30557(06-05-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 30557  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                                     Magistrado Ponente:   

                    Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ   

                                     Aprobado Acta # 127   

Bogotá D.C., mayo seis (6) de dos mil nueve  (2009).   

VISTOS:  

Resuelve la Sala si admite o no la demanda de  casación  presentada  por  el  defensor  del  procesado  JESÚS ALBEIRO AHUMEDO  GUISAO.   

HECHOS:  

          Era  el  sábado  20  de  mayo  de 2006. Hacia las 7 de la noche, en  Apartadó   (Antioquia),  se  encontraron  J.  U.  A.  y  E.  B.  G.1,  ambas  de 14  años  de  edad  recién cumplidos. Pasearon por algunos lugares y pasadas las 8  de  la  noche dos individuos que no conocían las interpelaron. Caminaron todos,  charlaron  y  finalmente  aceptaron  las  jóvenes  ir a la discoteca Keus donde  bailaron  por  algunos  minutos y bebieron una cerveza, menos E. B. G. que tomó  una  gaseosa, marchándose como a las 10 de la noche sin despedirse de su amiga,  quien  se  quedó  con los sujetos: JESUS ALBEIRO AHUMEDO GUISAO, de 25 años de  edad;  y,  el  otro,  apodado  “el burro”, como de 30 años.   

          J.  U.  A.  ,  luego,  subió  a un taxi con los anteriores, ante la  solicitud  que  le  hicieron  de  acompañar  al  segundo  hasta  un  bus que lo  llevaría  a un municipio vecino, comprometiéndose el primero a escoltarla a su  casa  después.  Llegaron  a  la  última  bomba  de gasolina de la carretera de  salida  de Apartadó hacia la población mencionada y persuadieron a la muchacha  para  que  marcharan  en ésta dirección mientras esperaban el transporte. Unos  metros  después  de  la  empresa  Corrugados del Darién, siendo en ese momento  cerca  de  las  11:30  P.M.,  “el burro”  sometió  por  la  fuerza a la joven y la accedió carnalmente.  AHUMEDO  GUISAO,  mientras  eso  sucedía, aparte de ejercer el rol de vigilante  introdujo   su   pene   en  la  boca  de  la  víctima  y  al  instante,  cuando  “el  burro” finalizó la  ofensa sexual, también el otro hizo lo propio.   

          Un   celador   de  la  compañía  mencionada,  desde  su  lugar  de  observación,  registró  visualmente  lo que sucedía y llamó a miembros de la  base  del Ejército allí ubicada. Estos se hicieron presentes y “el  burro” aprovechó para huir. Minutos  más  tarde  concurrieron  al sitio varios agentes de la Sijin y aprehendieron a  AHUMEDO  una vez J. U. A., llorando, les comunicó que acababa de ser violentada  sexualmente.     

A las 10:18 A.M. del siguiente día la menor  fue  valorada médico legalmente, dejándose constancia en el informe respectivo  de los siguientes hallazgos:   

“Presenta  equimosis  color  violáceo en  hombro  derecho,  edema  leve  en  pómulo derecho, escoriación en mucosa yugal  labio inferior lado derecho. (…)   

“Presenta himen anular desgarrado. Bordes  equimoticos  lo cual indica desfloración reciente, tono anal normal, forma anal  normal. (…)   

“No  haya signos clínicos de embarazo al  momento  del  examen.  Signos  de  contaminación  venérea:  flujo  blanquecino  abundante fétido”.   

ANTECEDENTES PROCESALES:  

1.  Al proceso, que  se  inició  mediante  auto  del  22  de  mayo  de  2006, fue vinculado mediante  indagatoria  JESÚS  ALBEIRO  AHUMEDO  GUISAO   a quien la Fiscalía detuvo  preventivamente  el  26 siguiente y acusó el 18 de septiembre del mismo año en  calidad  de  autor  de acceso carnal violento agravado (arts. 205 y 211-1 del C.  P.).  En  la  misma  decisión  se  dispuso expedir copias de la actuación para  investigar    por    separado    a    alias    “el  burro”.   

2  Tramitado  el  juicio,  el  19  de enero de 2007 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Apartadó  lo  condenó  por  la  conducta  de acceso carnal  violento, en el grado de  tentativa,  a  5  años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio  de  derechos  y  funciones públicas por el mismo lapso y al pago de 25 salarios  mínimos  legales  mensuales  a favor de la ofendida, por concepto de perjuicios  morales.  Con  fundamento  en  la  Ley  750  de 2002 se le concedió la prisión  domiciliaria.   

3.  El  Agente del  Ministerio  Público  apeló  ese  pronunciamiento  y  el  Tribunal  Superior de  Antioquia,  a través del fallo recurrido en casación, expedido el 7 de mayo de  2008,  accedió  a  la  pretensión  del  impugnante  y  modificó el de primera  instancia  en  el sentido de condenar a AHUMEDO GUISAO a 11 años de prisión en  calidad  de  coautor  de acceso carnal violento agravado. En ese mismo tiempo se  fijó  la  sanción  accesoria  atrás  referida  y,  por último, se ordenó la  ejecución de la pena de prisión en establecimiento carcelario.   

LA DEMANDA:  

Cargo único.  

1.  Después  de  referirse  el  censor a la violación directa de la ley sustancial y de señalar  que  con sustento en ella caben planteamientos de falta de aplicación, indebida  aplicación  e interpretación errónea de normas constitucionales, legales y de  aquellas  integrantes  de tratados internacionales, le atribuyó al ad  quem  la adopción de determinaciones  lesivas  del  debido proceso. Esa Corporación, en efecto, a diferencia del juez  del   conocimiento,   desconoció   “la   ley   de  favorabilidad”.   

2. El examen médico  legal  practicado  a  la víctima no es prueba de certeza de que el procesado la  haya  agredido  sexualmente.  No  acredita absolutamente nada porque el semen de  los  involucrados  no fue auscultado como debía haberse hecho. Estos, según se  estableció,     se     reunieron     con     las    jóvenes    “voluntariamente”  y  fueron a bailar un  rato.  J.  U.  A.,  entonces,  pudo  tener  otras relaciones sexuales anteriores  porque   en   el   peritazgo   “se  arguye  de  una  desfloración   reciente”   sin   determinarse   la  existencia      “de     sangrado     en     sus  genitales”,  de  lo  cual  colegir  el ataque en las  horas previas a la observación del legista.    

Así   las   cosas,  esas  “claras   dudas”  debían  resolverse  a  favor del acusado.   

3.   No  existe  coherencia  en  las  sentencias.  Lo  que  para el juzgador de primera instancia  “ha sido lógico, adecuado y comprobado”   para   el   Tribunal  es  lo  contrario,  resultando  lo  más  controvertible  la  inaplicación  por  parte  del  último  de  “la  ley de favorabilidad”. Se agrega que  interpretó  mal  los  testimonios  “para favorecer  únicamente  a  la  parte demandante”, contradiciendo  igualmente  la  posición  del Fiscal, quien compartió la decisión del Juzgado  Penal del Circuito.   

Aunque de la primera inspección a la escena  criminal  depende el éxito en la construcción de hipótesis o en el trazado de  la  línea  de investigación, aquí se limitó la averiguación “a    confirmar    conceptualmente    la    ocurrencia    de    unos  hechos”,  sin  demostrarse si JESÚS ALBEIRO AHUMEDO  cometió   la  conducta  punible.  Todas  las  versiones  allegadas  al  proceso  acreditan    que   alias   “el   burro”  violentó  sexualmente  a  J.  U.  A., le destruyó sus prendas  interiores,  se  apoderó  de  su  teléfono  celular  y  huyó  del  lugar.  Al  procesado,  por  su  parte,  “únicamente  se le ha  podido  acusar  de  una complicidad innecesaria”, por  no   defender   a  la  víctima  de  su  atacante.  No  se  probó  médicamente  “que  la  hubiese obligado a tener sexo oral y como  su   inocencia  en  el  caso  lo  acompañaba  no  huyó  del  lugar”.  Permaneció  allí para colaborarle a la joven y explicarles a  los  soldados  que  llegaron  al  sitio  y luego a los policías “de   los   acontecimientos  que  allí  se  practicaron”.  Se  dejó  de  lado,  además,  la  decisión voluntaria de la  muchacha de ir a bailar con AHUMEDO.   

4.  No  hubo en el  presente   caso   “una   averiguación   técnica,  independiente,  razonada y dirigida a buscar la verdad de los hechos”,  que  condujera  a  la  certeza  sobre lo ocurrido. El dictamen  médico    “dejó    grandes    dudas”  sobre  la  causa  de  la  desfloración  de la menor, entre las  cuales  se  incluyen  otras  distintas  de la relación sexual con un hombre. Lo  “único” que las habría  despejado   era   un   estudio   científico   del  semen  de  los  sospechosos.  “No   es  claro,  entonces,  que  se  mutilen  las  versiones  buscando los perjuicios del inculpado, no teniendo en cuenta lo que a  éste le favorece”.   

5. No se analizaron  los  testimonios  allegados  a la actuación con sujeción a los criterios de la  sana  crítica.  El  del  vigilante  de  la  empresa  Corrugados del Darién, no  obstante  que se le otorgó credibilidad, para la defensa es inverosímil porque  de  la  garita donde se encontraba al lugar de los hechos existía una distancia  de   40  metros  “en  forma  horizontal”  y  ello hace dudar que la visibilidad existente a la hora de la  noche  cuando ocurrieron le permitiera observar todo cuanto contó en su relato.   

Esa   declaración,   en   consecuencia,  “está  más  configurada,  por  la imaginación de  esta  persona,  que  por  la  verdad de lo observado, pues humanamente cuando se  observa  un  acto sexual la persona que sirve de observador, solamente se limita  imaginariamente  a  mirar  lo  que  él  piensa  que  está  sucediendo, y no la  realidad  de  los acontecimientos, porque esta persona pudo ver a los actores de  forma  misteriosa  desnudos  cuando  la realidad es otra, globalmente él vio lo  que    quiso    ver,    pero    no    observó    lo    que   realmente   estaba  aconteciendo”.    No    podía    “percibir  la  verdad” y en esa medida se  trata de un testigo inidóneo.   

6. J. U. A. amplió  declaración  en  la  audiencia  pública  y  señaló  que AHUMEDO GUISAO no la  accedió  carnalmente,  que  “lo único”  que  le criticaba era no haberla ayudado. Queda así demostrado  que   sus  versiones  anteriores  “fueron  bajo  la  presión  de  su  progenitora”, quien “torpedeó  todas  las  instancias  de la investigación”   y   obligó   “al  funcionario  a  realizar  las  diligencias  en  el lugar y fechas por ella indicadas”.   

La  joven,  por  lo  demás, “siempre  fue cambiante” en sus denuncias  y   “ultradefensiva  en  sus  conceptos”  en  contra  del  procesado  “porque  ella  siempre insto (sic)  a demostrar un gusto particular entre ambos, una  represión  por  el  hecho  de  que  ALBEIRO  (AHUMEDO)  era  casado  y  tenía  una niña menor de un año de  edad,  Jessica no obstante objetó la demanda a un dinero que se le tendría que  entregar  a  su  señora  madre  antes  de  las instancias públicas”.   

7.  Destaca  el  casacionista   que   la   primera   instancia  falló  en  derecho,  tomando  en  consideración    la    última    versión    de   la   ofendida   –donde  aseguró  la  no participación  del    sindicado    en   los   hechos—,     la     cual     “cobra    mayor  interés” frente a las previamente realizadas porque  la  efectuó  de  cara  a  los  intervinientes  en  el proceso, incluido AHUMEDO  GUISAO,    “ante    quien    ella    no    podía  mentir”.  Y critica al Procurador Delegado por haber  interpuesto  el  recurso  de  apelación contra ese pronunciamiento sin analizar  las  pruebas  ni  estudiar  el  proceso  y  con  argumentaciones “salidas   de   tono”.  Pide  averiguar  cuántas  quejas,  en  razón  de su incompetencia, existen en contra suya en la  Procuraduría   Regional  de  Medellín.  Le  atribuye  dedicarse  a  interponer  recursos  sin  sustentación  probatoria y al juzgador responder la impugnación  “sin  analizar  las  pruebas  reunidas”.   

8. El procesado, por  último,  es  merecedor  de  la  prisión domiciliaria, beneficio del cual gozó  durante   12   meses   sin   contrariar   las   exigencias   impuestas  para  el  efecto.   

Se negó el mecanismo sustitutivo por ser la  pena  mínima  de  prisión  del  delito  imputado superior a 5 años, requisito  éste  que  desapareció del artículo 38 del Código Penal al entrar a regir la  Ley  906  de  2004,  de  conformidad a como lo concluyó el Tribunal Superior de  Medellín  en  providencia  del 23 de febrero de 2006. Adicionalmente se negó a  estudiar  la  posibilidad de aplicación de la Ley 750 de 2002, con el argumento  de  no  encontrarse  demostrado  que AHUMEDO GUISAO contara con la calidad allí  reclamada.   

Hay  lugar,  pues, a otorgarle la gracia. Su  “desempeño”  permite  deducir  que  no  continuará  con  sus  actividades  delictivas, ni evadirá el  cumplimiento de la pena o pondrá en peligro a la comunidad.   

Por  su parte, los diferentes requerimientos  de  la  Ley  750  los  cumple adecuadamente pues es padre cabeza de familia de 2  niñas  menores  de 12 años según se demostró documentalmente “y    por   deponencia   personal   que   figura   en   el   proceso  radicador”.   

9.  Le  pide  el  demandante   a  la  Sala, pues, confirmar la sentencia de primera instancia  “porque las pruebas aportadas por los participantes  en  el  proceso  fueron  ignoradas  totalmente  y los comentarios del recurso de  apelación   fueron  aprobados  totalmente,  desconociendo  el  debido  proceso;  igualmente  porque  la  Ley 750 de 2002 no fue analizada para emitir un concepto  más  determinante, y con más justicia de una persona que siempre ha demostrado  el  cumplimiento  de  las  normas  legales  y  que  no  ha sido rechazado por la  comunidad,  además  de  ser  un padre cabeza de familia, urgido de velar por el  bienestar  de  sus  hijas  menores  de edad, ya que la compañera y madre de las  menores,   lo   abandonó   desde   que   éste  se  encontraba  privado  de  la  libertad”.   

   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

1. En el auto del 14  de  febrero de 2006, expedido en la casación 23.639, se hicieron las siguientes  puntualizaciones  acerca  de la lógica del recurso extraordinario de casación,  reiteradas  ahora  en  desarrollo de la labor pedagógica realizada por la Corte  cuando  inadmite  una  demanda,  asociada  siempre  al  propósito  de conseguir  comprensión  sobre  el  verdadero  alcance  de la exigencia legal de claridad y  precisión  que deben cumplir los cargos hechos a la sentencia y respecto de los  cuales  se  pide  la  intervención  del  máximo  Tribunal  de la Jurisdicción  Ordinaria:     

“El  recurso de casación, como en tantas  oportunidades  lo  ha señalado la Sala, no es una tercera instancia del proceso  penal  ni un escenario apto para desaprobar de cualquier manera las conclusiones  de la sentencia o el trámite procesal.   

“El  mismo  está limitado a los posibles  errores  que  se pueden cometer en un proceso y ellos se encuentran sintetizados  en  los  motivos  legales  que  lo  hacen  procedente, para el presente caso los  previstos  en  el  artículo  207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 que  fue con sujeción al cual la defensa presentó la demanda.   

“Si  la  legalidad  de la sentencia está  condicionada  a  que  la  actuación  se haya surtido con observancia del debido  proceso  y  a  que  a  las  partes  se  les  hayan  respetado en el trámite sus  garantías   fundamentales,   las  irregularidades  que  afecten  la  estructura  procesal  o  que  lesionen  esas garantías son temas que hacen parte del objeto  del  recurso  extraordinario  y que de acuerdo a como lo tiene definido la Corte  deben  plantearse  individualmente  cuando  se  considere que son varias las que  tuvieron  ocurrencia  (teniendo en cuenta que el orden lo determina la capacidad  invalidatoria  de la irregularidad), definiéndose en cada caso el tipo de vicio  que  se  denuncia  –si de  trámite  o de garantía—,  el  carácter  sustancial  del  mismo, el momento procesal desde el cual se debe  anular  el  proceso  y  la  razón  por  la  cual  debe  acudirse  a ese remedio  extremo.   

“Las  demás irregularidades susceptibles  de  discusión  en  casación  están  vinculadas  al contenido de la sentencia,  probatorio y jurídico.   

“Al  examinar  los  medios  de  prueba el  juzgador  puede  incurrir  en errores de hecho o de derecho. Los primeros tienen  ocurrencia  cuando  deja  de apreciar pruebas válidas que obran en el proceso o  supone  medios  demostrativos (falso juicio de existencia), cuando tergiversa su  contenido  haciéndoles  decir  algo que objetivamente no dicen (falso juicio de  identidad),  o  cuando  las  aprecia con desbordamiento de las reglas de la sana  crítica  (falso  raciocinio).  Y  los  segundos,  cuando toma en consideración  pruebas  inválidas  o  tiene  como  tales  pruebas  válidas  (falso  juicio de  legalidad)  o  cuando estima que la prueba tiene tarifa legal, no teniéndola, o  estando  sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria que la ley le  asigna (falso juicio de convicción).   

“En   todos   esos  casos  la  eventual  violación  de  la  ley  sustancial  es  indirecta pues se produce a través del  yerro  en  la apreciación probatoria y es deber de quien la postula precisar el  tipo  de error, identificar la modalidad y acreditarlo, sin soslayar la carga de  demostrarle  a  la  Corte  que  si  no se hubiese presentado la orientación del  fallo   habría   sido   distinta,   lo   cual   equivale   a   desvirtuar   sus  fundamentos.   

“Pero si es el contenido jurídico de la  sentencia  el  que  elige  objetar  el  recurrente,  le está vedado discutir la  apreciación  probatoria  porque en esa hipótesis la transgresión de la ley es  la  consecuencia  directa  de  un error estrictamente jurídico, originado en la  aplicación  indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su  interpretación errónea.   

“Por   fuera   de   las   comentadas  irregularidades,  previas  al  fallo o derivadas de él, resulta improcedente el  recurso  de  casación y por tal razón es importante que el sujeto procesal que  decide  demandar  la  intervención de la Corte entienda la lógica del proceso,  reflejada  toda  ella  en  las causales legales que permiten la utilización del  medio  de  impugnación extraordinaria y que, a diferencia de como se piensa, no  sugieren   la  idea  de  un  recurso  ‘técnico’ y  hostil   a  la  realización  de sus propias finalidades sino de uno que en  atención  a  su  naturaleza rogada exige un mínimo de claridad y de coherencia  en  la  manera  de  la  presentación del caso al Tribunal de Casación, ante el  cual  no  puede  venirse con vaguedades o a buscar  que analice las pruebas  como  juez  de  instancia sino que se le debe expresar con toda naturalidad qué  error  trascendente  cometió  el  juzgador  y  acompañar  los  argumentos  que  persuadan sobre su ocurrencia.   

“El entendimiento de lo precedente es el  que  llena  de  contenido  la  exigencia  legal  de  claridad y precisión en la  enunciación  de  la  causal  de  casación  invocada  en  la  demanda  y  en la  formulación  del  cargo,  a  la  cual  se hace referencia en el numeral 3º del  artículo  212  de la ley 600 de 2000 y que resultó insatisfecha en el presente  caso”.   

2. Es igual a como  aquí  aconteció.  Así  el recurrente haya enunciado al comienzo de la censura  la  causal  1ª  de  casación,  especificando  como  sentido  de  la violación  “error   de   hecho  en  la  apreciación  de  las  pruebas”,      inmediatamente      –sin  precisar  la  razón— aludió al quebrantamiento directo de  la  ley  sustancial  y,  acto seguido, a la transgresión del debido proceso por  parte de la segunda instancia.   

Ninguna  de  esas denuncias las desarrolló  adecuadamente,  sin  embargo,  limitándose  al  final  a  oponer  su  análisis  probatorio  al de la sentencia impugnada, olvidando que el mismo viene precedido  de  las  presunciones  de  legalidad  y  acierto,  a  partir de las cuales se le  imponía  la  carga  de acreditar los errores fundantes del pronunciamiento, que  desde  su  perspectiva condujeron a introducirle unas modificaciones equivocadas  al  fallo  emitido por el Juez del conocimiento, perjudiciales para su defendido  en  cuanto  le  significaron  un  incremento  en  la pena y la revocación de la  prisión domiciliaria.   

Tan notable es lo precedente que, al margen  de  los  argumentos del Tribunal y de la manera como se alega en las instancias,  simplemente  le  fijó  el  profesional  unos  alcances  a  la prueba pericial y  enfatizó  las  posiciones  distintas  asumidas  por los juzgadores de primera y  segunda  instancia, descalificando al último categóricamente sin demostrar que  las  conclusiones  con  las  cuales  está  en  desacuerdo derivan de errores de  juicio trascendentes.   

No dice nada sobre la estructuración de una  irregularidad,  por  ejemplo,  acusar  el  fallo  por  interpretar mal la prueba  testimonial,  sólo  porque  dejó  de  acoger  la tesis del Juez de la causa; o  alegar    inaplicación    de    la    “ley    de  favorabilidad”,  dando  a  entender  con  ello   –incorrectamente  claro  está  pues se refiere es al principio de in dubio pro  reo—   que   las  dudas  emanadas   del   examen   probatorio  –del     de     la    propia    defensa,    se    precisa—   debían  resolverse  a  favor  del  procesado.   

Ahora  bien:  la  falta  de  comprobación  científica  de  existencia de semen perteneciente a AHUMEDO GUISAO en el cuerpo  de  la  víctima, asociado al hecho de permanecer en el lugar del crimen, no son  elementos  por  sí  mismos suficientes para descartar su calidad de coautor del  acceso  carnal  violento  agravado,  como  es  la  pretensión del censor. En el  proceso  penal,  de una parte, rige el principio de libertad probatoria; y en la  presente  actuación,  de  otra,  según  es posible constatar objetivamente, se  sirvió  el  Tribunal  de  otros  medios  probatorios  para fundar la certeza de  responsabilidad  penal  del  acusado  en  la  imputación  por  la cual resultó  condenado.   

Y  el  libelista no ocultó lo anterior. Al  referirlos,  sin  embargo,  siguiendo el ritmo del que nutrió desde un comienzo  el  cargo,  sin  persuadir  sobre un error subyacente a la apreciación hecha de  los  mismos  en  la  sentencia,  escuetamente se opuso a ella, alegando de forma  genérica  que  en  el análisis testimonial estuvieron ausentes los dictados de  la sana crítica.   

En  relación  con  la  declaración  del  vigilante  de  Corrugados del Darién que dio la voz de alerta a las autoridades  y  quien  aseguró  ver  a  los tres protagonistas de los hechos desde su garita  pasar  frente suyo, caminando lento, mirando para todos lados y detenerse como a  los  40  metros, ocurriendo luego la relación sexual de cada uno de los hombres  con  la  mujer,  le  bastaron  al apoderado dos descalificaciones rotundas, para  nada  indicativas de que los juicios fundamentadores de la credibilidad otorgada  al   testigo   por   el   Tribunal   –a       los      cuales      ni      siquiera      alude—  contravienen una ley científica, un  principio de lógica o una regla de experiencia.   

La  primera fue consignar, a secas, sin por  lo  menos  mencionar  la  inspección  judicial realizada por la Fiscalía en el  lugar  de  los hechos para verificar precisamente las condiciones de visibilidad  del  guardián,  que  resulta  inverosímil haber visto todo cuanto contó en su  relato.  La  segunda  consistió  en  atribuirle  al testigo que lo declarado es  producto  de  su  imaginación,  apelando para sostener la idea a una especie de  regla  de  experiencia  absolutamente  absurda,  cuyo  enunciado  podría ser el  siguiente:  “Quien  observa un acto sexual no ve en  realidad  lo que sucede sino se lo  inventa”. Si  otra  cosa  quiso  dar  a  entender  el  casacionista  en el párrafo pertinente  transcrito  en  la  demanda  y  del  cual colige la Sala lo anterior, omitió la  debida  claridad  al  expresarse y es una razón adicional para el rechazo de la  demanda.   

Hay  más:  que  J. U. A. siempre haya sido  “cambiante”   en  sus  intervenciones,  no  prueba un error del juzgador, así se hubiese retractado en  la  audiencia  pública  pues  ante  una  hipótesis de esas, como es sabido, es  mayor  el  cuidado  a  observar  en  el  examen  de  los  dichos encontrados del  declarante  sin  que  la  situación  se  convierta  en factor de exclusión del  testimonio.   

De todas formas, cabe anotarlo, es falso que  la  joven  se  retractara  hasta el punto de sólo criticar al procesado AHUMEDO  por  dejar de ayudarla, como lo resaltó el abogado de la defensa. Al contrastar  esta  afirmación  con  el  acta  respectiva,  labor  ésta no vedada a la Corte  cuando   realiza  la  revisión  formal  de  la  demanda,  se  confirma  que  la  adolescente  manifestó  que  el acusado, sin su consentimiento,  introdujo  el  pene  en  su  boca  y  luego  intentó  penetrarla vaginalmente, después de  abusada  por  “el burro”.   

3. La crítica al  Agente  del  Ministerio  Público  por ejercer su función al apelar el fallo de  primera  instancia  e  igual la reprobación que en general le hace a su trabajo  el  defensor,  están fuera de lugar y aparte de rechazarlas con vehemencia como  argumentos  a  utilizar  en una demanda de casación, debe advertirse al abogado  que  si  tiene  conocimiento  de hechos concretos realizados por ese funcionario  constitutivos  de  falta  disciplinaria o delito, el camino es denunciarlos ante  las  autoridades  competentes y no esperar de ellos, en actitud que revela falta  de profesionalismo, un mal ideado provecho procesal.   

4. Para finalizar,  en  relación  con el reproche a la denegación de la prisión domiciliaria, que  ha  debido  presentarse  en  cargo separado, tampoco cabe aceptar el libelo aún  superando ese defecto.   

Sin  decirlo  expresamente  le  atribuye el  impugnante  al Tribunal la violación directa, por interpretación errónea, del  artículo  38  del  Código  Penal,  al  desconocer  que  la  Ley 906 de 2004 lo  modificó  en  el  sentido de prescribir el requisito objetivo allí previsto de  pena  mínima  de  la  conducta  punible  para  acceder  al  mecanismo.  Toda su  argumentación  es  que  así  lo  consideró  un  Tribunal  Superior  en  2006,  omitiendo  referirse  a  la  jurisprudencia  de la Corte sobre el particular. De  haber   hecho   el  ejercicio,  como  necesariamente  le  correspondía  en  una  discusión  jurídica  de ese tamaño, habría comprobado que pacíficamente, en  múltiples  decisiones,  se  concluyó   en  sentido  contrario  al  de  la  pretensión.   El   Código   de   Procedimiento   Penal  de  2004  –es  como  en síntesis ha reflexionado  la   Sala—  reguló  la  detención  domiciliaria  y  si  al  hacerlo  prescindió  de fijar un requisito  vinculado  a la pena prevista para el delito, en cuanto se trata de un instituto  propio  del  trámite  procesal, que reemplaza a la detención carcelaria y que,  por  ende,  se  diferencia  en su naturaleza y fines a la prisión domiciliaria,  sustitutiva  de  la  pena  privativa  de  la  libertad  impuesta en la sentencia  condenatoria,  no  cabe  concluir  que  se  operó  la misma modificación en el  artículo  38  del  Código  Penal.  Consiguientemente, el delito imputado en la  sentencia  debe  contemplar  pena  mínima  de prisión hasta de 5 años para la  viabilidad  del  instrumento  sustitutivo de la prisión, en los términos de la  disposición antes anotada.   

A la posibilidad de la prisión domiciliaria  por  la vía de ser el procesado padre cabeza de familia se refirió el Tribunal  en  el  fallo  recurrido.  Consideró que no se demostró esa calidad de acuerdo  con  las  exigencias del artículo 2º de la Ley 750 de 2002, concluyendo que en  condiciones  así  no  se  reunían  los  presupuestos previstos para otorgar el  beneficio.  Para  refutar  la  conclusión  le  bastó  al  censor  sostener  lo  contrario.  Por  tanto,  no  acreditó  ningún  error  de  juicio, probatorio o  jurídico,   asociado   a   la  determinación  y  en  esa  medida  se  mantiene  imperturbable   la   resolución   anunciada   de  inadmitir  la  demanda.    

5.    En  consideración   a   que   una  vez  revisada  la  actuación  no  se  evidencia  quebrantamiento  alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales,  es clara la improcedencia de la casación oficiosa.   

En  virtud  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE:  

         INADMITIR   la   demanda   de   casación  presentada a nombre del procesado JESÚS ALBEIRO AHUMEDO GUISAO.   

Contra  la  presente  decisión,  que queda  ejecutoriada con su firma, no proceden recursos.   

NOTIFÍQUESE    Y  CÚMPLASE.   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ       LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ                      SIGIFREDO ESPINOSA  PÉREZ                    

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO         MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ  DE LEMOS         

AUGUSTO       J.       IBAÑEZ  GUZMÁN                           JORGE                                LUIS                               QUINTERO  MILANÉS                                  

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                                                   JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1 . Por  ser  menores  de  edad se omiten sus nombres, en cumplimiento del artículo 47-8  de la Ley 1098 de 2006.     

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