Asistente Jurídico Inteligente
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Proceso No 30539
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
Aprobado Acta No. 333.
Quibdó, noviembre dieciocho (18) de dos mil ocho (2008).
VISTOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto en nombre propio por el acusado, doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 1º de agosto de 2008, por cuyo medio lo condenó en su condición de Fiscal Local Jefe de Unidad de la misma ciudad como autor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción.
HECHOS
Se investigan en este trámite las conductas del doctor GORCIRA CONTRERAS, quien en la mencionada condición de servidor público procedió a:
(i) Mediante oficio J-056 del 28 de enero de 1999 dispuso pagar a órdenes de Carlos Delgado Puerta el título de depósito judicial No. 1411958 por la suma de $611.478.oo, que por error había sido consignado a nombre de la Fiscalía Cuarta Local de Cúcuta en procura de garantizar la libertad provisional otorgada por una Fiscalía Regional de la misma ciudad a Edilio Corzo Camacho, título pagado al día siguiente por el Banco Agrario.
(ii) A través de oficios J-054 del 27 de enero de 1999 y J-124 del 16 de febrero del mismo año, ordenó pagar a favor de Carlos Delgado Puerta los títulos judiciales números 699501 y 1235715 por las sumas de $1.019.125.oo y $865.000.oo, respectivamente, los cuales se hicieron efectivos, sin que dicho ciudadano tuviera relación alguna con los sujetos procesales o interesados dentro de los trámites que motivaron tales depósitos.
(iii) Con oficio J-052 del 26 de enero de 1999 autorizó pagar el título judicial No. 1004814 a favor del abogado José Guillermo Velandia Salazar por el valor de $203.826.oo, el cual fue cobrado.
(iv) Por medio de resolución del 18 de enero de 1999 decidió calificar el mérito del sumario seguido contra Martín Lindarte Pedraza con preclusión de investigación por el delito de tentativa de extorsión, pese a que con anterioridad le había impuesto medida de aseguramiento y no obraba prueba sobreviniente alguna que acreditara su inocencia, amén de que fue capturado en flagrancia cuando haciéndose pasar por miembro del Cuerpo Técnico de Investigación recibía el dinero producto del delito.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en el informe presentado por el Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil sobre el pago indebido de los referidos títulos de depósito judicial, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta ordenó la correspondiente investigación previa, para luego de practicar algunas pruebas declarar abierta la instrucción el 23 de mayo de 2001, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, definiéndole su situación jurídica el 23 de agosto del mismo año absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación, que a la postre fue rechazado por falta de interés.
Cerrada la investigación, el sumario se calificó el 2 de diciembre de 2002 con resolución de acusación en contra del doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación en cuanto atañe a los valores establecidos en los títulos números No. 1411958, 699501 y 1235715 por las sumas de $611.478.oo, $1.019.125.oo y $865.000.oo, respectivamente, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. En la misma providencia se precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación respecto del título judicial No. 1004814 por valor de $203.826.oo.
Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte la confirmó a través de decisión del 21 de febrero de 2003.
La etapa del juicio fue adelantada por el Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que una vez surtido el rito correspondiente y realizada la audiencia pública, profirió sentencia el 1º de agosto de 2008, por medio de la cual condenó al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, en su condición de Fiscal Local Jefe de Unidad de dicha ciudad a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa por catorce millones trescientos dieciocho mil seiscientos tres pesos ($14.318.603.oo) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándole tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Entonces, el procesado interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, el cual corresponde desatar en este fallo.
SENTENCIA IMPUGNADA
Inicialmente el Tribunal resalta que la actuación no está viciada de nulidad como lo reclamó el acusado, toda vez que si bien le fue designado un defensor de oficio para que lo asistiera en la audiencia pública, en cuanto su abogado de confianza no asistió, ello no comporta violación de su derecho a la defensa técnica, pues tal proceder obedeció a la necesidad de evitar que abusara de su derecho dilatando el diligenciamiento y consiguiendo de paso la prescripción de la acción penal derivada de los delitos por los cuales se le investiga, con mayor razón si un día antes de la audiencia pública el profesional que lo asistía renunció aduciendo no haber llegado a un acuerdo económico sobre sus honorarios y el defensor designado de oficio conocía del asunto al haber fungido en tal condición con anterioridad dentro del trámite.
No accedió el a quo a declarar la prescripción de la acción penal de los delitos por los que se procede en aplicación del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el cual dispone la interrupción de dicho fenómeno extintivo a partir de la formulación de imputación, cuya equivalencia con la injurada pretendía el recurrente, para en su lugar, declarar que el término prescriptivo de la acción después de la acusación es de seis (6) años y ocho (8) meses, según lo tiene definido esta Corporación.
El Tribunal consideró demostrada en grado de certeza la materialidad de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en cuanto se probó que el doctor GORCIRA ordenó pagar a favor de Carlos Delgado un título judicial cuyo valor se consignó por error a nombre de la Fiscalía Local, cuando en verdad debió depositarse a órdenes de una Fiscalía Regional para garantizar la libertad provisional que a otro ciudadano le fue concedida.
Adicionalmente se acreditó que también el procesado dispuso el pago de otros dos títulos al mencionado ciudadano, por completo ajeno a los trámites en los cuales se dio tal orden al Banco Agrario, amén de que no contaba con autorización de los interesados para proceder a ello.
Acerca del delito de prevaricato se demostró que el sindicado Martín Lindarte, procesado por el delito de tentativa de extorsión, fue capturado al momento de recibir el dinero ilegalmente exigido, circunstancia por la cual el doctor GORCIRA, una vez lo escuchó en indagatoria, le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del mencionado punible contra el patrimonio económico, pese a lo cual, al momento de calificar el mérito del sumario, mediante providencia manifiestamente contraria a la ley expresó que dicho ciudadano actuó bajo los supuestos de un error invencible y de buena fe y, por ello, dispuso la prelusión de la investigación adelantada en su contra.
LA IMPUGNACIÓN
El procesado estructura su escrito impugnatorio a partir de tres cuerpos fundamentales. En el primero depreca la declaratoria de nulidad de lo actuado, planteando para ello algunas circunstancias que en su criterio comportan violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso. En el segundo, orienta su labor a solicitar se le absuelva por los delitos objeto de acusación. Y en el tercero, se ocupa de conseguir le sea concedida la prisión domiciliaria sustitutiva, la condena de ejecución condicional o que se disponga de un sistema de vigilancia electrónica sustitutivo de la prisión.
Por razones de método serán resumidos los planteamientos del impugnante y acto seguido se adoptará la decisión que en derecho corresponda respecto de cada uno de ellos, como sigue.
1. Solicitudes de nulidad.
i. Si la Fiscalía Delegada ante esta Corporación se abstuvo de conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia por cuyo medio la Fiscalía de primer grado decidió investigar bajo una misma actuación las radicaciones 068 y 069, referidas a las órdenes de pagar títulos judiciales a favor de Carlos Delgado Puerta y del abogado José Guillermo Velandia Salazar, respectivamente, quebrantó su derecho a la doble instancia y ahora le ha sido aplicada “una dosimetría punitiva por encima de una acumulación jurídica de penas”.
Consideraciones de la Sala
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada en primer grado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Local de Cúcuta, el cual fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de la misma ciudad.
Como el recurrente solicita la invalidación del trámite, resulta oportuno señalar que de conformidad con los artículos 310 y 311 de la Ley 600 de 2000, la declaratoria de nulidad se rige por unos principios, entre los cuales pueden destacarse los siguientes1:
Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.
Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.
Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.
Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.
Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.
Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.
Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Efectuadas las anteriores precisiones, en punto del argumento del recurrente se observa que en manifiesto olvido de los referidos principios, en especial el de trascendencia, no dice, ni la Sala advierte, a qué se refiere cuando aduce la violación de su “derecho a la doble instancia”, toda vez que en el artículo 31 de la Constitución Política se establece que “Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, precepto que guarda concordancia con el artículo 29 de la misma Normativa Superior, según el cual, toda persona tiene derecho a “impugnar la sentencia condenatoria”.
Por su parte, el artículo 18 de la Ley 600 de 2000 dispone que “Las sentencias y providencias interlocutorias podrán ser apeladas, salvo las excepciones que consagre la ley”. El artículo 169 ejusdem precisa que son autos interlocutorios aquellos que “resuelven algún incidente o aspecto sustancial”, a diferencia de las providencias de sustanciación que se “limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma”.
Del anterior recuento normativo puede concluirse que la queja del apelante es infundada, en cuanto acertó la Fiscal Delegada ante esta Colegiatura al decidir abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto por medio del cual se dispuso la investigación conjunta de las conductas conexas imputadas al doctor GORCIRA CONTRERAS, pues es claro que dicha determinación no corresponde a un auto interlocutorio, sino a un proveído de sustanciación no susceptible del recurso de alzada, en la medida en que no se ocupó de aspectos sustanciales, pues sólo dispuso el trámite que debía seguir la actuación.
Tampoco consigue comprenderse a qué se refiere el recurrente cuando deplora que le ha sido aplicada “una dosimetría punitiva por encima de una acumulación jurídica de penas”, cuando lo cierto es que en punto de la tasación de penas derivadas de la comisión de conductas concursales, el artículo 470 de la Ley 600 de 2000 es claro al regular la acumulación jurídica de aquellas estableciendo que “las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos”, de manera que por expreso mandato del legislador, sea que las conductas imputadas a una persona se investiguen o no conjuntamente, operarán las reglas de dosificación del concurso de delitos, el cual se sustenta en la acumulación jurídica de penas y proscribe la suma aritmética de las mismas, razón adicional para constatar que el reparo del impugnante es infundado.
i. También asevera el doctor GORCIRA que la Fiscalía de primer grado violó su derecho de defensa, pues adujo que el recurrente carecía de interés para impugnar la resolución mediante la cual se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, pese a que en un asunto similar si desató el recurso.
Consideraciones de la Sala
Nuevamente se verifica que el recurrente se sustrae por completo de los principios que gobiernan la declaración de nulidad de la actuación, pues si bien señala el aspecto que en su criterio resulta incorrecto, no se detiene a indicar la trascendencia de tal falencia en la decisión final ahora atacada y tampoco explica a la Sala los fundamentos de su aserto.
Además de lo anterior, falta a la verdad al decir que la Fiscalía consideró que carecía de legitimación en cuanto al resolverse su situación jurídica no fue privado de la libertad, pues en verdad el fundamento de dicha determinación fue la ausencia de afectación a los derechos del doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA dado que el ente acusador se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.
Al respecto es necesario resaltar que si lo pretendido por la defensa al momento de ser resuelta la situación jurídica del incriminado era conseguir la preclusión de la investigación, es evidente que para obtener un pronunciamiento sobre el particular bien pudo en cualquier momento de la actuación así solicitarlo a los funcionarios que conocieron de este diligenciamiento durante las instancias, de manera que de conformidad con los principios de trascendencia y convalidación, puede constatarse, de una parte, que el proceder de la Fiscalía se ajustó a derecho y de otra, que tal decisión no comportó quebranto alguno a los derechos del acusado como para disponer la invalidación de lo actuado.
(iii) Agrega el doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA que si bien en el juicio expresó su interés en asistir a la audiencia preparatoria, el Tribunal la llevó a cabo sin su presencia, causándole graves perjuicios, en cuanto el defensor no conocía a profundidad el expediente, circunstancia que al ser reclamada fue objeto de negación por aquella Colegiatura mediante auto de sustanciación no susceptible de recurso alguno, lo cual le impidió ejercer una adecuada defensa y acceder a la doble instancia.
Consideraciones de la Sala
Una vez más el apelante olvida que para plantear la invalidación del trámite no basta con señalar la presunta irregularidad, en cuanto menester resulta que explique cómo se concretó la afrenta a sus derechos y garantías, proceder que omitió.
Adicionalmente se observa que de ser cierto y real su interés en concurrir a la audiencia preparatoria, al no poder asistir, contó con la oportunidad de formular a través de quien lo representaba toda clase de peticiones propias de tal actuación en beneficio de sus intereses, de manera que si no procedió a ello, no puede alegar ahora de manera tardía su incuria con el fin de tener oportunidades que ya tuvo, según lo establece el principio de protección.
i. También dice el impugnante que no se cumplió con lo dispuesto en la Ley 600 de 2000 en el sentido de dar aviso de la resolución de apertura de investigación al nominador y a la Dirección de Administración Judicial, por tratarse de un funcionario público, a fin de que se hicieran parte en el diligenciamiento, y por ello concluye que se violaron las formas propias del juicio, circunstancia que amerita invalidar la actuación a partir de la resolución de cierre de la investigación.
Consideraciones de la Sala
Advierte la Sala que el recurrente no se percata, en primer término, que no le asiste interés para cuestionar la falta de comunicación de la apertura de investigación a las entidades que pudieron haberse constituido en parte civil dentro del trámite, las cuales, desde luego, de haber concurrido, tendrían pretensiones contrarias a los intereses del acusado.
Y de otra, no atina a señalar de qué manera la incorrección denunciada tuvo la virtud de afectar de alguna manera sus derechos, razón de más para concluir que la petición invalidatoria no puede prosperar.
i. Se violó el debido proceso, pues si de conformidad con la Ley 599 de 2000 la resolución de acusación interrumpía el término de prescripción de la acción penal, mientras que según la Ley 906 de 2004 dicha interrupción se presenta con la formulación de imputación, debe concluirse que si éste acto es equivalente a la diligencia de indagatoria, se impone en virtud del principio de favorabilidad aplicar la legislación procesal de 2004 y por tanto, como la injurada respecto de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público se realizó el 30 de mayo de 2001, es evidente que a la fecha han transcurrido siete (7) años y dos (2) meses, tiempo superior al término prescriptivo.
Además, como la indagatoria por el delito de prevaricato por acción se adelantó el 30 de agosto de 2002, han pasado desde aquél día cinco (5) años y once (11) meses, lapso también superior a la mitad del término de prescripción de la acción penal.
Finalmente agrega que la acción penal del delito de peculado por apropiación también se encuentra prescrita si se contabiliza dicho término desde la firmeza de la acusación, pues han transcurrido más de cinco (5) años y ocho (8) meses, cuando el mínimo para acceder a dicho instituto extintivo de la acción es de cinco (5) años.
Entonces, el demandante solicita a la Sala “decrete la nulidad de la sentencia recurrida cesando todo procedimiento”.
Consideraciones de la Sala
1. Encuentra la Sala que en el planteamiento analizado el impugnante no expone con precisión las razones por las cuales estima que son equivalentes la diligencia de indagatoria propia de la Ley 600 de 2000 y la formulación de imputación establecida en la Ley 906 de 2004, amén de que tampoco señala similitud alguna entre la providencia a través de la cual se interrumpe el término prescriptivo en la legislación procesal del 2000, esto es, la resolución acusatoria y la diligencia que tiene el mismo efecto en el sistema penal acusatorio, vale decir, la audiencia de formulación de imputación, pese a lo cual, concluye que en los procesos tramitados bajo la égida del estatuto procesal de 2000 el término de prescripción de la acción penal se interrumpe con la indagatoria, razón por la cual, una vez realizada esta diligencia comienza a contarse nuevamente por la mitad de dicho lapso.
Sin dificultad se establece que el argumento del doctor GORCIRA apunta simple y llanamente a presentar su personal visión sobre los mencionados institutos procesales, pero se desentiende por completo de las precisiones efectuadas por esta Sala2 en punto de dicha temática, sobre la cual se ha expuesto:
“Advierte la Sala que en el punto de la favorabilidad y en lo atinente al artículo 292 de la Ley 906 de 2004, no opera dicho postulado, teniendo en cuenta la sucesión de leyes y, en especial, la identidad en los referentes de hecho”.
“En primer término, el sistema acusatorio adoptado en la Ley 906 de 2004, tiene dos etapas, a saber: la preprocesal y la procesal. En la primera, está compuesta por la noticia criminal, indagación, audiencia de formulación de la imputación, práctica de prueba anticipada, medidas de protección de víctimas y testigos, medidas de aseguramiento, cautelares, principio de oportunidad, preclusión y aceptación de cargos; y la segunda, ‘donde se encuentra la acusación, audiencia de formulación de la acusación, audiencia preparatoria, audiencia de juicio oral, anuncio inmediato del fallo, audiencia de individualización de la pena, incidente de reparación integral y justicia restaurativa’”.
“Del mismo modo, teniendo en cuenta los principios que se sustenta el nuevo sistema y el artículo 175, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, se advierte que desde la formulación de la imputación hasta formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, ‘no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código’”.
“Por consiguiente, al fijar dicha preceptiva plazos perentorios, en claro desarrollo del principió de celeridad, dinámica que explica que en la nueva sistemática se interrumpa la prescripción de la acción penal con la formulación de la imputación, la cual comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual ‘no podrá ser inferior a tres (3) años’, necesariamente lleva a colegir que la citada norma está estipulada para operar dentro del sistema acusatorio y no uno con tendencia mixta que era el que estatuía la Ley 600 de 2000”.
“Del mismo modo, destáquese que las providencias de uno y otro sistema para fijar el límite y, por lo mismo, la interrupción de la prescripción tampoco guardan identidad, toda vez que en el Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, se hace referencia a la resolución de acusación o su equivalente, providencia que da inicio al juicio; en tanto que con la Ley 906 de 2004 se dice, de manera tajante que ‘la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación’ que forma parte de la fase preprocesal”.
“Finalmente (…) la audiencia de formulación de la imputación del nuevo sistema acusatorio no pude asimilarse a la resolución acusatoria del sistema anterior, sencillamente porque el nuevo estatuto también establece la figura de la acusación en los artículos 336 y 337” (subrayas fuera de texto).
De lo anterior se concluye que carece de razón el impugnante al solicitar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de los delitos por los que se procede, al plantear equivocadamente la aplicación retroactiva de la Ley 906 de 2004.
2. Como el procesado refiere que la acción penal del delito de peculado por apropiación también se encuentra prescrita si se contabiliza dicho término desde la firmeza de la acusación, pues han transcurrido más de cinco (5) años y ocho (8) meses, baste recordar que según lo tiene suficientemente decantado la Sala, el lapso prescriptivo de la acción de los delitos en la fase del juicio, cuando son cometidos por servidores públicos en ejercicio o con ocasión de sus funciones, como ocurrió en este asunto, no puede ser en ningún caso inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, pues en virtud del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, el término mínimo de prescripción de cinco (5) años debe ser incrementado en una tercera parte, argumento que deja sin piso el razonamiento del recurrente.
En suma, considera la Colegiatura que ninguna de las solicitudes de nulidad formuladas por el acusado tiene vocación de éxito.
1. Peticiones de absolución.
Alega el doctor GORCIRA CONTRERAS que el fallador lo condenó con base en responsabilidad objetiva, pues no se acreditó con certeza la existencia de los delitos de peculado y falsedad ideológica en documento público, en cuanto carecía de un manual de funciones para el manejo de los depósitos judiciales, limitándose a autorizar el pago de los títulos dispuesto por los fiscales de la Unidad bajo su dirección, agregándose a ello el desorden evidenciado en las carpetas y archivos de aquellos instrumentos.
Subsidiariamente solicita se reconozca que actuó con el convencimiento errado e invencible de no realizar un comportamiento delictivo, en cuanto se limitó a cumplir con lo solicitado por fiscales locales de su unidad y que si los respectivos oficios remitidos por éstos no se hallaron, ello no demuestra su inexistencia, sino su extravío.
En cuanto atañe al delito de prevaricato por acción refiere que si bien inicialmente impuso medida de aseguramiento al procesado Martín Lindarte Pedraza como posible autor del delito de tentativa de extorsión, lo cierto es que al avanzar en la instrucción encontró elementos probatorios suficientes para concluir que actuó bajo una causal de inculpabilidad, circunstancia a partir de la cual decidió calificar el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor de dicho individuo.
De manera sucedánea solicita se declare que actuó bajo la causal de exclusión de responsabilidad establecida en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 y por tanto, se disponga su absolución por ese comportamiento.
Consideraciones de la Sala
1. Inicialmente encuentra la Sala que si se entiende por responsabilidad objetiva aquella declaración de condena sustentada en la simple constatación causa – efecto con prescindencia del elemento volitivo del autor, esto es, sin tener en cuenta su responsabilidad subjetiva y desconociendo que en el artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos se reconoce a los individuos como seres dotados de razón, sin dificultad se observa que en su planteamiento el impugnante no explica cuál es la razón para considerar que fue condenado a partir de hallársele objetivamente responsable de las conductas investigadas.
En efecto, si bien el doctor HERMAN GORCIRA formula el referido argumento, encamina su esfuerzo a intentar demostrar que los delitos de peculado y falsedad ideológica en documento público no se configuraron, nada dice en punto de la supuesta exclusión arbitraria de su responsabilidad subjetiva.
Además, si se duele de que carecía de un manual de funciones para el manejo de los depósitos judiciales, encuentra la Sala que tal circunstancia cierta o presunta carece de aptitud suficiente para concluir que el acusado no cometió los delitos contra la administración y la fe públicas, en la medida en que otras pruebas así lo acreditan, por ejemplo, que los oficios por cuyo medio el doctor GORCIRA dio la orden de pagar los títulos no contaban con un soporte suscrito por los fiscales que conocían de dichos diligenciamientos, con mayor razón si se impartió la orden de pagarlos a nombre de Carlos Delgado Puerta, quien no tenía relación alguna con aquellos expedientes.
Tampoco resulta procedente que el incriminado alegue que en la Unidad de Fiscalía a su cargo había mucho desorden en el archivo de los depósitos judiciales, pues lo cierto es que: (a) Él fue quien suscribió las órdenes impartidas al Banco Agrario para su pago. (b) El beneficiario de los títulos resultó ser la misma persona, es decir, Carlos Delgado Puerta, individuo ajeno a las actuaciones vinculadas con tales instrumentos judiciales. (c) El título de depósito judicial No. 1411958 por la suma de $611.478.oo fue consignado por error a órdenes de la Fiscalía Cuarta Local de Cúcuta en procura de garantizar la libertad provisional otorgada por una Fiscalía regional de la misma ciudad a Edilio Corzo Camacho, luego la orden de pago librada por el acusado no tiene relación alguna con desórdenes en el archivo de los títulos, sino con la innegable voluntad del doctor HERMAN GORCIRA CONTRERAS de apoderarse de dichas sumas aprovechando su especial condición de Fiscal Jefe de Unidad, para lo cual impartió al Banco Agrario las respectivas comunicaciones espurias ideológicamente.
2. Respecto de la petición subsidiaria orientada a reconocer que actuó con el convencimiento errado e invencible de no realizar un comportamiento delictivo, en cuanto se limitó a cumplir con lo solicitado por fiscales locales de su unidad, baste señalar que dentro de la actuación no obran medios de convicción que así permitan concluirlo o siquiera sugerirlo, pues se reitera, los fiscales encargados de conocer de los expedientes dentro de los cuales se realizaron los depósitos judiciales no libraron comunicación alguna al doctor GORCIRA en su calidad de Fiscal Jefe de la Unidad, en primer lugar, porque no se halló soporte de ello y en segundo término, en cuanto si logró establecerse que el título No. 1411958 fue consignado por error a órdenes de la Fiscalía Cuarta Local de Cúcuta, no podía el titular de dicho despacho solicitar al Fiscal Jefe de Unidad su pago, pues en verdad se trataba de la caución prendaria prestada por Edilio Corzo Camacho para alcanzar la libertad provisional ordenada dentro de un proceso adelantado por una Fiscalía Regional de Cúcuta.
De lo anterior concluye la Sala que contrario a lo dicho por el acusado en su escrito impugnatorio, no se advierte prueba alguna que pudiera siquiera sembrar la duda en punto de su responsabilidad penal por los delitos objeto de acusación, circunstancia que excluye de manera absoluta la presencia del error cuyo reconocimiento solicita a fin de exonerarse de responsabilidad penal.
3. Con relación al delito de prevaricato por acción constata esta Colegiatura que a diferencia de lo alegado en la impugnación, las pruebas posteriores a la resolución por cuyo medio se resolvió la situación jurídica de Martín Lindarte Pedraza con medida de aseguramiento como posible autor del delito de tentativa de extorsión, no tenían la virtud de acreditar el error de tipo invocado para excluir su culpabilidad y precluir la investigación adelantada en su contra.
En efecto, los medios de convicción sobrevinientes fueron: “Oficio AS-0848 (sic) Dirección Seccional (sic) Fiscalías sobre antecedentes en donde sólo le figura el presente caso; Oficio 008 Gaula; Oficio 006734 C.T.I. sobre prueba escritural; Declaración del agente polinal EDGAR GUSTAVO PANTOJA GRANJA; Pruebas documentales sobre comportamiento. Ejercicio como auxiliar de justicia y otros; oficio 010821 C.T.I sobre diligencias adelantadas para identificar a MANUEL PÉREZ y Oficio 5140 Polinal sobre citación de agentes”.
De acuerdo a lo anterior, no hay duda que los mencionados medios probatorios no cuentan con la fuerza suficiente como para que se concluyera, sin más, que “MARTÍN LINDARTE PEDRAZA actuó convencido de que MANUEL PÉREZ era realmente un funcionario público y que por estar inscrito como auxiliar judicial podía atender el llamado realizado para la diligencia que a la postre resultó ser comisorio de un punible. El Despacho considera que el incriminado actuó en esa forma pues no otra se puede esperar de una persona que se comportó tal como lo hizo lo cual se debe a que no creía que se encontraba frente a un punible, además de ello el acervo documental señala que MARTÍN LINDARTE ha fungido de perito, colaborador con la comunidad además de deportista, todo lo cual conlleva a concluir que, pese a no existir petición en concreto si debe hacerlo el Despacho dentro de los parámetros del art. 334 del C. de P.P. y del debido proceso, existió en MARTÍN LINDARTE PEDRAZA un error invencible que constituye una causal de inculpabilidad”.
4. Como también subsidiariamente el apelante solicita respecto del delito de prevaricato por acción se reconozca que actuó bajo la causal de exclusión de responsabilidad establecida en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, constata sin dificultad la Sala en primer lugar que el sindicado no desarrolla de manera alguna su planteamiento en tal sentido y, en segundo término, no existe en el plenario prueba alguna que así lo acredite fehacientemente o que por lo menos introduzca alguna duda trascendente sobre el particular, capaz de imponer la aplicación del principio in dubio pro reo a favor del doctor GORCIRA CONTRERAS.
De acuerdo a lo anterior, es claro que tampoco las solicitudes de absolución presentadas por el procesado están llamadas a prosperar.
3. Reclamaciones sobre la punibilidad.
Manifiesta el impugnante que se violó el principio de congruencia entre acusación y fallo pues al dosificar la pena se partió de 18 meses para el delito de peculado por apropiación, pero fue incrementada en otros 18 meses en atención a su investidura como funcionario judicial, con lo cual se violó el principio non bis in ídem, amén de que se incrementó en 30 meses por cada uno de los delitos concursantes. Considera en su criterio que la pena definitiva debió ser de 36 meses de prisión.
También dice que sin explicación alguna, a la multa equivalente al valor de lo apropiado en razón del delito de peculado por apropiación se adicionó la sanción pecuniaria de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondiente al prevaricato por acción, proceder contrario a lo establecido en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995.
Agrega que es viable se le conceda la prisión domiciliaria, pues ninguno de los delitos por los que se le condenó tiene un mínimo de pena superior a cinco (5) años y se encuentran satisfechos los requisitos subjetivos para su concesión.
Argumenta que si la pena imponible no puede ser superior a treinta y seis (36) meses, se hace acreedor a la condena de ejecución condicional.
Finalmente depreca la aplicación del artículo 38 A de la Ley 599 de 2000 adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 (sistema de vigilancia electrónica), pues la pena no supera los ocho (8) años de prisión y él no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción impuesta.
Consideraciones de la Sala
1. Con relación al quebranto del principio de congruencia entre acusación y fallo advierte la Sala que el planteamiento del recurrente es confuso, como que ningún reparo formula específicamente a la correspondencia que debe mediar entre la imputación fáctica y jurídica contenida en la acusación y aquella por la cual se produjo el fallo, pues orienta su crítica a cuestionar el punible a partir del cual comenzó a dosificarse la pena del concurso por el que se procede aquí, de modo que tal queja resulta inconsistente.
2. Como el incriminado reclama que el Tribunal no tuvo en cuenta las reglas que gobiernan la dosimetría punitiva dispuesta para el concursos de delitos, en la medida que debía partir del punible más grave y no del peculado por apropiación inferior a cincuenta (50) salarios aplicando de manera ultraactiva de acuerdo con el principio de favorabilidad la legislación penal de 1980 modificada por la Ley 190 de 1995, recuerda la Sala que sobre el particular ha puntualizado:
“La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso (…). Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal”.
“El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000”3 (subrayas fuera de texto).
Ahora, si de conformidad con los criterios expuestos por el Tribunal puede concluirse que estimó equivalente la gravedad de los tres delitos concursantes, es decir, que el delito de peculado por apropiación comportaba una pena de treinta y seis (36) meses de prisión, la misma que correspondía a los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, es claro que partiendo de dicho quantum se equivocó el a quo al adicionar sesenta (60) meses por los delitos concursantes, pues el incremento no podía exceder de “hasta otro tanto”, según lo ordena la preceptiva del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (equivalente al artículo 26 del Decreto 100 de 1980).
Por lo anterior, se impone modificar parcialmente el fallo en cuanto se refiere a tasar la pena principal de prisión en setenta y dos (72) meses, equivalentes a la sanción dispuesta para el delito de peculado por apropiación, aumentada en otro tanto.
En el mismo lapso será dosificada la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3. Como también el recurrente se duele de que al cuantificar la pena para el delito de peculado por apropiación se violó el principio non bis in ídem, pues se incrementó la sanción mínima teniendo en cuenta su investidura como funcionario judicial, pese a que tal condición es constitutiva del tipo al exigir que se trate de un servidor público, advierte la Corporación que sobre el particular expresó el a quo:
“No obstante que el procesado GORCIRA CONTRERAS no posee antecedentes penales, estima la Sala que por tratarse de un funcionario judicial que se aprovechó de su investidura para apoderarse en su provecho o de terceros de dineros que se le habían confiado y que tenía bajo su custodia, cuando se sabe que esta clase de funcionarios son los que está primeramente llamados a actuar de manera clara, correcta, transparente y honesta en virtud de la majestad de la Justicia, por lo que entonces no puede la Sala aplicar el mínimo de la pena establecido” (subrayas fuera de texto).
Fácilmente constata la Sala en la anterior transcripción que la denuncia del impugnante no se aviene con lo expuesto en la decisión atacada, pues lo cierto es que tanto el incremento allí establecido, como el señalado en el acápite anterior al redosificar la pena impuesta por el Tribunal, no se dispuso simplemente porque se tratara de un servidor público, condición propia del sujeto activo en el delito de peculado por apropiación, sino porque la Colegiatura de primer grado ponderó que entre las diversas responsabilidades públicas, la calidad de funcionario judicial comporta unas mayores exigencias y expectativas, las que al ser defraudadas generan un mayor juicio de reproche, circunstancia que necesariamente tiene que verse reflejada en un incremento de la sanción imponible, como en efecto se procedió, sin que de manera alguna se tuviera en cuenta dos veces el mismo aspecto, es decir, sin que fuera quebrantado el principio non bis in ídem.
Acerca de la vulneración del principio de suma jurídica de penas es suficiente precisar que con la redosificación punitiva adelantada por esta Colegiatura en el numeral 2º de este capítulo, queda eliminada toda posibilidad de incremento aritmético de las sanciones, pues se aplicaron rigurosamente las directrices que gobiernan la punibilidad del concurso de delitos.
Adicionalmente se observa que el acusado no procede a exponer a la Sala por qué razón la pena definitiva debió ser de treinta y seis (36) meses de prisión.
4. Dado que de otra parte el impugnante afirma que sin explicación alguna le fue impuesta una multa equivalente al monto de lo apropiado con ocasión del punible de peculado, a la cual se sumaron cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en razón del delito de prevaricato, considera la Sala que si en este asunto el Tribunal partió de la pena de multa para el delito de peculado por apropiación, es decir, de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), dicha suma no podía incrementarla en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por el delito de prevaricato por acción, pues estaba limitado a adicionarla sólo “hasta en otro tanto”.
Siendo ello así, como pese a que la sanción privativa de los delitos concursantes es la misma, es claro que en este asunto la pena de multa para el delito de prevaricato es más grave, caso en el cual, aplicando el principio de legalidad debería enmendarse el error tomando como sanción pecuniaria base la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales para aumentarla hasta en otro tanto, quantum dentro del cual cabría el monto de lo apropiado con ocasión del delito de peculado, esto es, de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), arrojando entonces un resultado igual al tasado en el fallo atacado.
No obstante, encuentra la Sala que tal interpretación sujeta al principio de legalidad quebrantaría el principio de la non reformatio in pejus, pues se estaría incrementando ostensiblemente la base pecuniaria punitiva a partir de la cual el a quo procedió a cuantificar la sanción para el concurso de delitos investigado, principio que según la posición mayoritaria de la Sala, prevalece sobre el de legalidad.
En efecto, sobre la tensión de tales principios, los cuales a la postre corresponden a derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política, el de legalidad en el artículo 29 y el de interdicción de la reforma peyorativa en el 31, hasta antes de la providencia del 18 de mayo de 2005 en el radicado 22.323 la Colegiatura daba prelación a la legalidad, pero con dicha decisión se otorgó preferencia a la non reformatio in pejus.
No obstante, en el fallo del 22 de junio de 2005 (Radicado 14.464) la Sala retornó a su tesis inicial, pero posteriormente a través de proveído del 22 de noviembre del mismo año (Radicado 24.066) dejó sentado por mayoría, en posición que hasta ahora se ha mantenido invariable, la imposibilidad absoluta de agravar la pena del apelante único.
Así las cosas, si el Tribunal partió de la sanción dispuesta para el delito de peculado por apropiación, para el cual la pena de multa corresponde al monto de lo apropiado, que en este asunto es de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), es palmario que dicha suma no podía incrementarse en cincuenta (50) salarios por el delito de prevaricato, sino que debía adicionarse “hasta en otro tanto”, según lo ordena el artículo 31 de la Legislación penal de 2000 (equivalente al artículo 26 del Decreto 100 de 1980).
De acuerdo con lo expuesto, es necesario modificar parcialmente la sentencia en punto de tasar la pena de multa en cuatro millones novecientos noventa y un mil doscientos seis pesos ($4.991.206.oo), los cuales corresponden a la sanción pecuniaria dispuesta por el legislador para el delito de peculado por apropiación, aumentada en otro tanto, en aplicación prevalente del principio de la non reformatio in pejus sobre el de legalidad.
5. Habida cuenta que el acusado afirma tener derecho a la prisión domiciliaria en cuanto ninguno de los delitos por los que se procede cuenta con una pena mínima superior a cinco (5) años y se encuentran satisfechos los requisitos subjetivos para su concesión, observa la Sala que acerca de tal temática se expuso en la sentencia de primer grado:
“Como el delito de peculado por apropiación contempla una pena superior a los cinco años, entonces por ausencia del factor cuantitativo se negará el mecanismo de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38 C. Penal, sin necesidad de hacer valoraciones subjetivas” (subrayas fuera de texto).
Sobre el particular se evidencia que erró el a quo en una tal consideración, en cuanto no tuvo en cuenta que el delito de peculado por apropiación en razón del cual se condenó al doctor HERMAN GORCIRA no tiene una pena mínima superior a cinco (5) años de prisión, pues como bien el mismo Tribunal lo señaló al dosificar la punibilidad, dado que el monto de lo apropiado fue inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, no era viable aplicar el inciso 1º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 en el cual se establece una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, sino el inciso 2º de dicho precepto que reduce la mencionada sanción de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, esto es, de dieciocho (18) meses a siete (7) años y seis (6) meses.
Es necesario acotar que acerca de la ponderación del requisito objetivo para acceder a la prisión domiciliaria no basta con establecer el tipo básico de la conducta por la cual se procede, pues menester resulta tener en cuenta todas aquellas circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos, como ocurre con modalidades atenuadas – según aconteció en este caso –, tentativas, complicidad, etc., amén de situaciones de incremento punitivo como aquellas determinadas por circunstancias específicas de agravación.
Al respecto ha dicho esta Colegiatura:
“No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.
“Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad”4 (subrayas fuera de texto).
Dilucidado lo anterior concluye la Sala que contrario a lo expuesto por el Tribunal, sí se cumple en este asunto con el requisito objetivo para que el procesado acceda a la prisión domiciliaria, no obstante, no ocurre igual con el elemento subjetivo referido a valorar si del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, puede pronosticarse seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
En efecto, debe resaltarse que en sólida línea jurisprudencial ha señalado la Sala sobre el referido instituto:
“En aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibidem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, la prisión carcelaria se torna en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora”5 (subrayas fuera de texto).
Y se ha precisado en el ámbito de la ponderación de factores personales, familiares y sociales del sentenciado:
“Si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad”6.
De acuerdo con el referido planteamiento, palmario resulta que en este caso no es viable marginar la entidad e importancia de las conductas juzgadas, pues respecto de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, es claro que el doctor GORCIRA CONTRERAS aprovechó indebidamente la confianza derivada de su investidura como Fiscal Local Jefe de Unidad en cuanto se refiere al manejo de los títulos de depósito judicial, proceder que revela una inusitada gravedad dadas las expectativas sociales cifradas en quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de ellos se espera.
A su vez, con relación al delito de prevaricato por acción se tiene que si corresponde a los titulares de los despachos judiciales velar por el debido funcionamiento de su dependencia, y lo más importante, asegurar el respeto permanente de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través de una cabal impartición de justicia, no se aviene con una tal exigencia la manifiesta contradicción al imperio de la ley que los obliga en la adopción de sus decisiones, circunstancia que se erige no sólo en comportamiento delictivo, sino en conducta objeto de ejemplar sanción efectiva, toda vez que es preciso asegurar a la sociedad que tales procederes son ajenos a los propósitos del Estado social y democrático de derecho, y que quienes así actúan son acreedores a la condigna consecuencia punitiva, pues no de otra manera consigue restablecerse la afrenta al ordenamiento jurídico, así como las expectativas cognitivas de los miembros de la sociedad en sus funcionarios judiciales.
En suma, la realización concursal de los delitos investigados cometidos en el ejercicio de su cargo como Fiscal Local Jefe de Unidad, conduce a colegir fundadamente que el juicio sobre su personalidad es de carácter negativo, conclusión que impide suponer que en cuanto se refiere a su desempeño personal, laboral, familiar o social, no colocará en riesgo a la comunidad, pues si para proceder a lesionar caros bienes jurídicos sustento de la sociedad democrática (administración y fe públicas) no tuvo reparo en la especial condición laboral y social que tenía, su carácter de ciudadano no permite a la Sala suponer fundada y motivadamente que se abstendrá de poner en peligro a la comunidad y que cumplirá la pena en su domicilio.
6. El doctor GORCIRA no se hace acreedor al subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que la sanción impuesta supera con creces el quantum objetivo dispuesto por el legislador de tres (3) años de prisión.
7. Como para concluir el acusado solicita se de aplicación al artículo 38 A de la Ley 599 de 2000 adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, esto es, que se disponga la utilización de un sistema de vigilancia electrónica sustitutivo de la prisión, importa señalar que de acuerdo a la referida normativa, tal decisión corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez verifique el cumplimiento de requisitos tales como el pago total de la multa impuesta, exigencia no satisfecha aún en el actual estadio procesal, circunstancia que conduce a no acceder a dicha solicitud.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. MODIFICAR parcialmente al fallo impugnado en el sentido de tasar la pena principal impuesta al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS en setenta y dos (72) meses de prisión y multa de cuatro millones novecientos noventa y un mil doscientos seis pesos ($4.991.206.oo). En el mismo lapso de la sanción privativa de libertad se establece la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación.
2. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de primera instancia.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento parcial de voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Salvamento parcial de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:
“El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:
‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:
‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’
La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:
‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’.
Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:
‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.
La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.
Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.”
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha Ut-supra.
1 Cfr. Sentencia de casación del 3 de marzo de 2004. Rad. 21580.
2 Sentencia del 20 de octubre de 2005. Rad. 24138, entre otras.
3 Sentencia del 15 de mayo de 2003. Rad. 15868. En el mismo sentido fallo del 16 de abril de 2008. Rad. 25304.
4 Sentencia de casación del 15 de septiembre de 2004. Rad. 19948.
5 Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 23972, entre otras.
6 Auto del 14 de junio de 2002. Rad. 7026, entre otros.