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Proceso No 29290
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 309
Bogotá D. C., octubre veintisiete (27) de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES, contra el fallo del 24 de agosto de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de Arauca confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, dictada el 6 de marzo de 2006 por el Juzgado Único Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó a dicho procesado y a GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, en calidad de coautores de interés indebido en la celebración de contratos, a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión; y adoptó otras determinaciones contra ellos y otro procesado, como más adelante se indicará.
De otra parte, la Sala de Casación Penal intervendrá oficiosamente, con el fin de enmendar el fallo en dos aspectos, no incluidos en la agenda del recurso extraordinario, que inciden en la dosificación de la pena.
HECHOS
Fueron relatados de la siguiente manera por el Juzgado Único Penal del Circuito de Arauca, en la sentencia de primer grado:
“La presente investigación tuvo su génesis en las múltiples irregularidades en el manejo de los recursos procedentes de las regalías petroleras, en el municipio de Arauca, efectuadas por funcionarios de la referida administración municipal, con la colaboración de particulares entre quienes se encuentran para el caso concreto una contratista.
El desfalco a las arcas del Estado tuvo ocasión durante los años 2001 a 2003, cuando los recursos de las regalías petroleras que ingresaron al ente territorial, fueron destinados irregularmente mediante la celebración de múltiples contratos, desconociendo todos los principios de la Ley de Contratación Estatal, para así lograr el apoderamiento a favor de terceros de los dineros destinados para la inversión social y específicamente en proyectos de desarrollo municipal, contenidos en el Plan de Desarrollo con prioridad a los dirigidos al saneamiento ambiental, los destinados a la ampliación de la estructura de servicios en salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, mientras el municipio no alcanza las coberturas mínimas en los sectores referidos, asignando por lo menos el 80% del total de sus participaciones en dichos propósitos y de conformidad con el artículo 15 de la Ley 141 de 1994 y sus decretos reglamentarios, 1747 de 1995, 620 de 1995, 2141 de 1999 y Ley 756 de 2000.
La participación de los funcionarios de la Administración Municipal de Arauca del periodo 2001 a 2003, es decir, los Secretarios de Obras Públicas ingeniero LUIS ALBERTO CARVAJAL RYES y NELSON OSWALDO BERNAL PEDRAZA, quienes dirigieron y coordinaron con la contratista GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, a quien se adjudicaron varios contratos sin que esta fuera la razón social de la ONG CEO1, que ella dirigía y donde se presentaron sobrecostos en los contratos que suscribió con la alcaldía de Arauca.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con base en las averiguaciones de carácter disciplinario adelantadas en la Procuraduría General de la Nación, la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación adelantó el proceso penal radicado bajo el número 1144, donde fueron vinculadas pluralidad de personas y, por ruptura de la unidad procesal, surgieron las presentes diligencias.
2. La Fiscalía delegada vinculó mediante indagatoria, sucesivamente a los implicados, en el mismo orden definió la situación jurídica y les impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, así:
-. Con resolución del 16 de enero de 2004, a GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, contratista, representante legal de la organización no gubernamental Centro de Estudios e Investigaciones de la Orinoquia (ONG CEO), por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, en calidad de determinadora. (Folio 29 cdno. 1)
-. El 13 de febrero de 2004, a LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES, Coordinador de Área y Secretario de Obras Públicas de Arauca, como coautor de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros. (Folio 224 cdno. 1)
-. Mediante resolución del 7 de mayo de 2004, a NELSON OSWALDO BELTRÁN PEDRAZA, Secretario de Obras Públicas de Arauca, como coautor de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros. (Folio1 cdno. 3)
3. Recaudada la prueba necesaria, el 25 de mayo de 2004 se declaró cerrada la investigación. (Folio 65 cdno. 2)
4. Al calificar el mérito del sumario, el 7 de julio del mismo año, una Fiscalía adscrita a la Unidad Nacional Anticorrupción, profirió resolución acusatoria contra los implicados, de la siguiente manera:
-. GLORIA INÉS CARDONA MAURNO (ciudadana particular) y LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES (servidor público), por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía, en calidad de coautores.
-. NELSON OSWALDO BELTRÁN PEDRAZA (servidor público), como coautor de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía. (Folio200 cdno. 3)
La acusación no fue impugnada y quedó en firme el 3 de agosto de 2004, después de culminar la notificación por estado. (Folio 283 cdno. 3)
8. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Único Penal del Circuito de Arauca; surtió los traslados para alistar las audiencias preparatoria y de juzgamiento; y, finalizado el debate, con sentencia del 6 de marzo de 2006 adoptó estas determinaciones:
-. Condenó a GLORIA INÉS CARDONA MAURNO y a LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES, en calidad de coautores de interés ilícito2 (sic) en la celebración de contratos, a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión y al pago de multa por el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
-. Absolvió, en aplicación del principio in dubio pro reo, a GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES y NELSON OSWALDO BERNAL PEDRAZA, de los cargos por el delito de peculado por apropiación.
-. A los dos condenados impuso inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso de seis (6) años, les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les concedió la prisión domiciliaria. (Folio 162 cdno. 1)
9. El defensor de LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES interpuso el recurso de apelación, aduciendo que el implicado debe ser absuelto, en concreto, porque no ocupaba un cargo de nivel directivo y, por ende, no tomó decisión alguna en el ámbito contractual. No obstante, la decisión de primer grado fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Arauca, con fallo del 24 de agosto de 2007. (Folio 102 cdno. Tribunal)
10. Inconforme con la determinación anterior, el defensor de CARVAJAL REYES interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, a través de la demanda cuyos requisitos de admisión se examinan en este proveído.
11. Cabe anotar que, con auto del 20 de abril de 2007, el Tribunal Superior de Arauca concedió libertad provisional a GLORIA INÉS CARDONA MAURNO. (Folio 73 cdno. Tribunal)
LA DEMANDA
Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá postula el defensor de LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES, con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación indirecta y directa de la ley sustancial, respectivamente.
En virtud de lo expuesto en los dos reproches, pretende que la Corte case el fallo impugnado; en su lugar, en aplicación del principio in dubio pro reo, absuelva al implicado a quien se le endilgó el delito de interés indebido en la celebración de contratos; y, en cuanto a ello hubiere lugar, extienda los aspectos favorables de la sentencia de sustitución a la coprocesada GLORIA INÉS CARDONA MAURNO.
PRIMER CARGO: Errores en la estimación probatoria
A decir del libelista, el Tribunal Superior de Arauca incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por los siguientes motivos:
-. En el presente asunto no se efectuó una completa reconstrucción fenomenológica ni probatoria esencial, que condujera a la certeza, más allá de la simple probabilidad; por ello, no podía emitirse una sentencia condenatoria. Sin embargo, el Tribunal Superior confirmó la decisión de primer grado, movido por errores generados al distorsionar la prueba de las interceptaciones telefónicas.
-. Fue desacertado conceder entidad de plena prueba a las grabaciones telefónicas, ya que de éstas sólo se desprendía un principio de conocimiento probable, “verdades a medias”, que no arrojaron más que dudas.
-. El Ad-quem atribuyó responsabilidad penal a CARVAJAL REYES, únicamente porque se desempeñó como Coordinador de Área y Secretario de Obras Públicas del municipio de Arauca, y fue miembro del comité evaluador de las ofertas contractuales; “ello es tergiversar el verdadero alcance de esta prueba…casi que enrostrando un statu quo de responsabilidad objetiva.”
-. Si bien, la ONG CEO fue la única proponente en el contrato que involucra al implicado, tal hecho se explica en que previamente se declaró desierta una licitación; y no en maniobras delictivas donde aquél hubiese participado.
-. El Departamento Administrativo de Seguridad DAS encontró alteración en los documentos relativos a los estados financieros de la ONG CEO; pero nada dice acerca de alguna relación de CARVAJAL REYES con tal suceso3.
-. Sin embargo, el Tribunal Superior, incurrió en error al sopesar los resultados de las interceptaciones telefónicas, hasta concluir que LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES sugirió a Norely Manso, empleada de la ONG CEO, que enmendara el balance general, ya que él era quien había calificado la documentación.
-. La señora Tania (también vinculada a la empresa contratista) declaró que para enmendar la propuesta de la ONG CEO, era preciso dialogar con CARVAJAL. De este hecho cierto, el Ad-quem concluyó que se había tramado un ilícito, deducción que el censor estima equivocada, porque la necesidad de tratar el asunto con él, era estrictamente funcional, ya que se encargaba de evaluar oficialmente las propuestas.
-. De haberse querido beneficiar a la ONG CEO, por un interés indebido, no sería lógico que se hubiese declarado desierta la licitación, ni que CARVAJAL REYES advirtiera los errores de la propuesta, que supuestamente hizo enmendar, enviando para ello “un papelito” con las instrucciones específicas; pues, “La experiencia indica que en este tipo de jugadas la adjudicación está amarrada desde el primero momento.”
– De igual manera, se equivocó el Juez colegiado al concluir que el procesado LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES devolvió la propuesta inicial de la ONG CEO, “a la ingeniera Rosa”, para que la enmendara, por el sólo hecho de que el nombre de la persona realmente involucrada coincide con el de aquél.
Concluye que si el Tribunal Superior de Arauca no hubiese incurrido en tales yerros al sopesar el conjunto probatorio, tenía que percatarse de la ausencia de certeza para condenar y, entonces, habría absuelto a los implicados.
Por lo anterior –dice- el fallo debe ser casado por la Corte, en el sentido de reconocer la inocencia de LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES.
SEGUNDO CARGO. Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del Decreto 777 de 1992.
En criterio del libelista, la implicada GLORIA INÉS CARDONA MAURNO no ha debido asimilarse a servidora pública, en los términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993; y, por ende, no podía ser sujeto activo del delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Lo anterior –explica- debido a que el convenio cuestionado estaba regido por el Decreto 777 de 1992, que en su artículo primero estipula que se rigen por el derecho privado, como los negocios entre particulares, los contratos que celebren la nación, los departamentos y municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro, para impulsar programas y actividades de interés público.
Por lo tanto, al no ser aplicable la Ley 80 de 1993, la conducta de GLORIA INÉS CARDONA MAURNO era atípica y, por ende, también lo era la atribución que se hace a LUIS ABERTEO CARVAJAL REYES.
Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver a CARVAJAL REYES y, por extensión, a la coprocesada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
I. CON RELACIÓN A LA DEMANDA
El libelo presentado por el defensor de LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES no satisface los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitido.
Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente en aras de la protección de los derechos fundamentales y la eventual intervención de oficio para el restablecimiento de garantías superiores a los sujetos procesales, si a ello hubiere lugar.
Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda.
De ahí que, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, que hubiese ocurrido y se refleje en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad; y como tal, comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.
No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de errores en la estimación probatoria. Sin embargo, sí es de esperarse que el casacionista discurra de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.
1. Sobre el primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial
Aun cuando el defensor menciona la existencia de errores en la valoración probatoria, se dispersa en múltiples afirmaciones en tal sentido, sin la argumentación analítica y profunda que en cada caso requiere el recurso extraordinario; de suerte que no es factible desentrañar la formulación de los cargos, ni su fundamentación “en forma clara y precisa”, según exige el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.
1.1 La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el Tribunal en el ejercicio de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho
El error de hecho, camino elegido por el libelista, puede estar determinado por: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
-. Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido incorporado.
-. El error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambio, que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.
En este evento, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Tribunal pensó que ellas decían; y así, demostrada la diferencia y el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad.
-. Si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias, se incurre en error de hecho por falso raciocinio.
En esta hipótesis, el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, principio de la lógica, o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico, o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.
-. La trascendencia de los yerros endilgados al Ad-quem no consiste, como suele creerse, en las afirmaciones personales que al respecto haga el demandante, sino en demostrar con argumentos razonables que de haberse valorado correctamente las pruebas sobre las que se hacen recaer los errores, entonces el sentido del fallo sería distinto, porque sus fundamentos actuales perderían sustento y no podrían subsistir.
1.2 El libelo que examina se asemeja por entero a un alegato de instancia, confeccionado libremente, sin consultar la realidad procesal y sin el rigor argumentativo condigno a la pretensión de quebrar el fallo, conformado por las sentencias convergentes en el mismo sentido; y, además, no desarrolla alguna de las modalidades de error, independientemente de que no lo mencione con el nombre atribuido por la jurisprudencia y la doctrina, de modo que no es factible deducir su verdadero sentido.
1.3 El libelista asegura que los Jueces de instancia apreciaron defectuosamente las pruebas que sirvieron de sustento al fallo, con énfasis en el resultado de las interceptaciones telefónicas y algunos testimonios. No obstante, omitió especificar a quién o a qué aspectos concretos se refiere en cada evento; y, en ningún momento cuestiona el fundamento del fallo por correlación con la manera como los funcionarios judiciales sopesaron el conjunto integral de medios de convicción acopiados.
En lugar de una argumentación de esa naturaleza, el libelista persiste en anteponer su propia versión, a través de comentarios genéricos y desarticulados para tratar de convencer que LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES es inocente, toda vez que intervino en la evaluación de las propuestas de la ONG CEO, sólo en el marco de las tareas inherentes a su cargo y en cumplimiento del deber funcional, como Coordinador de Área.
1.4 En el fallo, integrado por las sentencias convergentes de instancia, se hizo referencia a todo el conjunto de pruebas recaudadas, análisis que le permitió concluir, entre otras cosas que: i) la prueba documental consistente en grabación de conversaciones telefónicas entre empleados de la ONG CEO, demuestra que la propuesta de esta entidad no reunía el puntaje necesario, que fue CARVAJAL REYES (Coordinador de Área de la Secretaría de Obras Públicas de la ciudad de Arauca), quien los puso al tanto de ese inconveniente y les facilitó la oportunidad para “corregir” tal deficiencia, no por las vías legales, sino alterando el balance contable; ii) en su testimonio, Fener Marín López Daza, almacenista de la ONG, confirmó lo relativo al cambio del balance; iii) la procesada GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, representante legal de la ONG CEO, en los diálogos interceptados señala a LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES como la persona clave en la administración municipal para obtener la adjudicación del contrato; y iv) este funcionario era el encargado de calificar las propuestas que enviaran los aspirantes a contratistas, posición que aprovechó para favorecer a la ONG CEO, soslayando los principios de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación pública.
Ese conjunto de reflexiones, que en el fallo se explican con remisión constante al la prueba respectiva, sólo fue abordado por el libelista, para ofrecer al respecto un comentario adicional o una crítica desde su particular óptica, como si se tratara de una prolongación de lo alegado en las instancias, y sin demostrar la incursión en alguna de las modalidades en que pueden consistir los errores de hecho y de derecho. De tal suerte, se observa una reiteración especulativa sobre la manera como sucedieron las cosas, para afincar su idea según la cual no es factible arribar la convicción certeza sobre la responsabilidad penal del implicado.
La exposición del pensamiento del defensor, con la esperanza de que prevalezca sobre el criterio del Tribunal Superior, sin ligarla tales ideas a la demostración de algún error en el ejercicio de estimación probatoria, no alcanza la entidad de un cargo al talante del recurso extraordinario.
Verificado lo anterior, es palmario que carece de base mínima aceptable al reproche planteado por el libelista, en el marco de la violación indirecta de la ley sustancial, dado que sus opiniones se explayan en un campo subjetivo, sin posibilidad de ser admitidas como reflexiones condignas a las exigencias de la lógica jurídica y la argumentación razonable inherentes al recurso extraordinario; más aún, cuando se busca la absolución del procesado, lo cual implica quebrar el fallo proferido por el Tribunal Superior, que viene amparado con la doble presunción de legalidad y acierto.
Así las cosas, los planteamientos del libelista no tienen entidad para cuestionar la estructura jurídica y argumental del fallo, donde se expusieron pluralidad de razones sobre el mérito o poder suasorio de cada medio de prueba, pues éste no se torna deleznable por el sólo hecho de que la defensa piense que el recaudo probatorio ha debido interpretarse de distinta manera.
1.5 Todo ello significa que, sin demostrar la incursión en falso juicio de existencia (omisión o suposición de prueba) o falso juicio de identidad (tergiversación, recorte o adición de la prueba) o en falso raciocinio (distanciamiento de los parámetros de la sana crítica: lógica, experiencia y ciencias), como en el presente caso, la discrepancia de la defensa con la valoración otorgada por el Tribunal Superior a algunos medios probatorios no es discutible en casación, a la manera de de un falso juicio de convicción, simple y llanamente porque no existe un parámetro legal o tarifa de persuasión que pueda haber sido transgredida en la sentencia que se impugna.
Es desacertado, pues, intentar el quebrantamiento del fallo condenatorio atacando la credibilidad que el Ad-quem asignó a la prueba que al libelista interesa, sin demostrar la presencia de errores de hecho o de derecho en el ejercicio de la estimación de las pruebas que cimentan el fallo.
Por lo antes expuesto, el primer reproche no será admitido.
2. Sobre el segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial
2.1 Si bien el censor enuncia en modo correcto la causal de casación que invoca, no ocurre lo mismo con la demostración del reproche, pues se limita a afirmar, sin el sustento correlativo, desde los tópicos legal y jurisprudencial, que los Jueces de instancia aplicaron indebidamente la Ley 80 de 1993, para tipificar el delito de interés indebido en la celebración de contratos, y omitieron el Decreto 777 de 1992, que sí era la preceptiva adecuada, toda vez que el pacto entre la alcaldía municipal de Arauca y la ONG CEO, se regía exclusivamente por el derecho privado, debido a que dicha entidad no gubernamental fue constituida sin ánimo de lucro.
Vale decir, la queja se redujo a ese enunciado, como si en sede extraordinaria bastase sugerir la presencia de un problema, para que la Corte Suprema de Justicia se encargue de revisar las actuaciones y hacer los comparativos pertinentes, hasta obtener las conclusiones que resultaren adecuadas.
El artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, exige al casacionista, frente a todos los cargos, sin excepción alguna, expresar “en forma clara y precisa” las razones en que se basa su postura.
2.2 En tratándose de la violación directa de la ley sustancial (causal primera de casación, cuerpo primero, prevista en el artículo 207 ibídem), cuando se alega que se aplicó indebidamente una norma y dejó de aplicarse la que en realidad regulaba el asunto, es obligatorio que el censor presente a la Corte los argumentos jurídicos de los cuales dimana tal aserto, hasta demostrar por qué el precepto reclamado por el libelista se cataloga como ley sustancial; y la manera como los acontecimientos (sobre los cuales no se discute), compaginan o se subsumen en los supuestos que la activan.
Sin un ejercicio de esa naturaleza, el simple planteamiento del tema y la utilización de frases genéricas o conclusivas, no son suficientes para postular un cargo en el recurso extraordinario, pues se deja de lado la argumentación lógico jurídica que la casación exige; y la discusión se relega a la visión subjetiva que libelista sugiere.
Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que –con las excepciones siguientes- en la revisión del expediente no se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
2.3 Con todo, y sin que ello constituya respuesta de fondo, es propicia esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia según la cual, los contratos de derecho privado de la administración, no son ajenos a los principios generales que rigen la contratación pública, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, y que son protegidos por la legislación penal.
A la sazón, en sentencia del 9 de abril de 2008 (radicación 27724), la Sala de Casación Penal expresó:
“Se exhibe por completo equivocada la postura del A-quo, apenas refutada por el Tribunal Superior, según la cual el contrato de compraventa de inmuebles por parte de una entidad pública se rige por entero con las disposiciones de derecho civil y comercial pertinentes, lo cual tendría dos consecuencias: i) quedan por fuera de las exigencias contenidas en el estatuto de la contratación pública, Ley 80 de 1993 y normas complementarias; y ii) no es factible tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la imposibilidad de hacer remisión a la Ley 80 y sus complementarias.
En la Sentencia de única instancia del 18 de agosto de 2005 (radicación 21546) la Sala de Casación Penal) fue clara en explicar que en los eventos donde la entidad pública debe verificar los elementos del contrato en materia civil, también es factible la tutela penal de los principios que velan por la rectitud en la contratación pública:
“No sin advertir, para responderle a la defensora, que aunque los contratos estatales necesitan para la producción de efectos los requisitos generales de todo contrato relacionados en el artículo 1502 del Código Civil, es decir, capacidad, consentimiento exento de vicio, objeto lícito y causa lícita, no son éstos los que se tutelan a través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sino los principios y reglas que establece la ley de contratación administrativa, cuyo cumplimiento realiza los valores constitucionales de igualdad y participación democrática, promotores de la prosperidad general y garantizadores de un orden económico justo.”
En ese orden de ideas, de haberse tratado únicamente de una compraventa, como contrato de derecho civil de la administración, también habría resultado sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, que fueron reproducidos y reglamentados en la Ley 80 de 1993, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, económica e imparcialidad.”
3. CASACIÓN OFICIOSA
Como lo precisó esta colegiatura en la Sentencia del 12 de septiembre de 2007 (radicación 26967), pese a que se inadmitirá la demanda, es factible enmendar de manera inmediata dos yerros que conspiran contra las garantías fundamentales de los implicados, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que conceptúe al respecto.
Se trata de se lo siguiente: i) se sancionó a la implicada como autora de un delito especial, cuando únicamente tenía la calidad de interviniente; y ii) al dosificar la pena, el A-quo se ubicó en los cuartos medios, pese a que sólo existían atenuantes y, por ende, era necesario calcular la sanción dentro del primer cuarto.
El Tribunal Superior de Arauca confirmó íntegramente la sentencia apelada, sin haberse percatado de los anteriores defectos.
3.1 Con relación a la calidad de interviniente
La señora GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, ciudadana particular, representante legal de la Organización no gubernamental Centro de Estudios e Investigaciones de la Orinoquia (ONG CEO), no desarrolló ninguna función pública, ni la asumió en virtud de los contratos de obra pactados con la alcaldía municipal de Arauca, cuyo objeto consistía en la “pavimentación en concreto rígido” de varias calles y carreras de dicha ciudad.
Por lo anterior, no era factible acusarla ni condenarla como coautora del delito de interés indebido en la celebración de contratos, que es un tipo especial, redactado así en el artículo 409 del Código Penal, Ley 599 de 2000:
“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (15) años.”
En la investigación penal se demostró colusión y dolo común entre la representante legal de la ONG CEO y el servidor público de Arauca quienes, a través de la división del trabajo, concretaron de consuno, cada uno su propio delito de interés indebido en la celebración de contratos.
En tal hipótesis, el servidor público responde como autor y el particular como interviniente, en atención a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
Sobre tales institutos, en sentencia del 17 de octubre de 2008 (radicación 26410), esta Sala de la Corte señaló:
“5.3 Cuando, en casos como el presente, el servidor público, responsable de la ordenación del gasto, se pone de acuerdo con el contratista, quien es un ciudadano particular y no asume función pública, para defraudar a la administración, a través de la comisión de ilícitos, y se planifica una estrategia diseñada de consuno, desde una óptica naturalística se predica la coautoría.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, el concepto normativo de autor se reserva exclusivamente al servidor público en quien convergen las calidades especiales exigidas por el tipo penal (intraneus). El otro, el ciudadano particular (extraneus) pasa a ocupar la posición de interviniente, en los términos del artículo 30 del Código Penal, Ley 599 de 2000; empero, con relación a ambos se mantiene el mismo título de imputación delictual. (…)
Al respecto, confrontar, entre otros, los siguientes pronunciamientos recientes de la Sala de Casación Penal: sentencia del 5 de diciembre de 2007 (radicación 28780); auto del 22 de febrero de 2008 (radicación 26146) y auto del 9 de abril de 2008 (radicación 29452).
5.4 Si el servidor público y el particular se ponen de acuerdo para delinquir, de modo que aportan de manera principal (no accesoria) a su propio delito, mediando la división del trabajo necesaria para alcanzar los objetivos comunes, en la órbita de las acciones naturales se consideran coautores. En el campo normativo y a la luz del régimen penal, no son propiamente coautores. El servidor público es autor y el particular interviniente.
La sanción penal para ellos no es ni puede ser la misma, toda vez que el contenido de injusto (desvalor de acción más desvalor de resultado) y culpabilidad (juicio de reproche), son disímiles porque dimanan de diversos factores.
En atención a ello, el último inciso del artículo 30 del Código Penal (Ley 599 de 2000) establece:
“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
(…)
Es corolario de lo anterior, con relación a un delito especial, que el ciudadano particular nunca puede ser autor (en la concepción jurídica de la autoría); sólo podría ser determinador, cómplice o interviniente, según lo que indique el recaudo probatorio.
Y, correlativamente, la autoría en los delitos especiales se reserva exclusivamente al servidor público, cuando actúa dolosamente apartándose también de los deberes especiales de sujeción.”
En síntesis, como en el presente asunto se demostró que se gestó un dolo común para la adjudicación de contratos sin acatamiento a las reglas que gobiernan la materia, entre GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, representante legal de la ONG CEO, y LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES, el Coordinador de Área de la Secretaría de Obras Públicas de Arauca, ambos deben responder por el delito de interés indebido en la celebración de contratos; él, como autor y ella, en calidad de interviniente.
Se corregirá tal defecto y, en consecuencia, se redosificará la pena en cuanto a ello hubiere lugar, con relación a la implicada.
3.2 Respecto de la individualización de la pena
El Juez de primera instancia incurrió en error al seleccionar los cuartos medios para individualizar la pena correspondiente a los procesados, puesto que se ubicó en los cuartos medios, ignorando que sólo convergían circunstancias de menor punibilidad y que, por lo tanto, no podía trascender el cuarto mínimo.
-. En efecto, en la resolución acusatoria proferida por la Fiscal adscrito a la Unidad Nacional Anticorrupción, el 7 de julio de 2004, se endilgó a GLORIA INÉS CARDONA MAURNO y LUIS ALBERTO CARVAJAL, el delito de interés indebido en la celebración de contratos.
El Fiscal instructor no aludió a ninguna circunstancia de mayor punibilidad, ni en su descripción fáctica ni en su consecuente jurídico; y no se observan referencias al respecto en las motivaciones de la providencia acusatoria destinadas a la “calificación jurídica provisional”, ni en la parte resolutiva. (Folio 200 cdno. 3)
-. En la sentencia de primera instancia, emitida el 6 de marzo de 2006 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Arauca, con relación a la pena imponible a los coprocesados, el A-quo expresó lo siguiente:
“Teniendo en cuenta el artículo 55 y 58 (sic) del C.P., se observa que existen circunstancias de menor y mayor punibilidad, toda vez que no se allegó prueba en el proceso de la cual pueda inferir seria y fundadamente que los procesados cuentan con antecedentes penales.
Así mismo, no debe olvidarse que la conducta desplegada por ellos, fue en calidad de coautores. (…)
Por lo tanto, en cuanto a los cuartos de movilidad, tendrá que atender el despacho lo preceptuado en el artículo 61 inc. 2°, ‘(…) dentro de los cuartos medios cuando solo concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva (…)’; por lo que la pena a imponer fluctúa dentro de estos cuartos, que para el caso será el primer cuarto medio, es decir, entre 72 a 96 meses de prisión.”
Considera entonces el despacho, al analizar el artículo 61 inciso 3°…, que GLORIA INÉS CARDONA MAURNO y LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES, se hacen merecedores a la pena mínima del primer cuarto medio, que en este caso es de 72 meses de prisión.” (Folio 52 cdno. 3, juicio)
-. Como se observa, el A-quo incurrió en los siguientes yerros, que conspiran contra los derechos fundamentales de los procesados: i) agregó a la cuenta de cobro de los implicados causales de mayor punibilidad, indeterminadas, que no especificó por su nombre o contenido jurídico y que no fueron endilgadas en la resolución acusatoria; ii) entendió que por tratarse de coautoría operaba una especie de circunstancia de mayor punibilidad; iii) olvidó que sólo convergía a favor de los implicados como circunstancia de menor punibilidad “la carencia de antecedentes penales”, enlistada en el numeral 1° del artículo 55 de la Ley 599 de 2000; y iv) afectado por aquel pensamiento equivocado seleccionó los cuartos medios para dosificar la sanción imponible.
– Si acaso se refería a ella, no fue correcta la inclusión de la circunstancia de mayor punibilidad, prevista en el numeral 10° (obrar en coparticipación criminal) del artículo 58 ibídem, cuando en la resolución acusatoria no se hizo tal imputación, en ninguna de las facetas de la doble connotación indispensable, fáctica y jurídica.
En reiteradas oportunidades la Sala de Casación Penal ha abordado ese tópico; así, por ejemplo, en Sentencia del 14 de mayo de 2007 (radicación 25666):
“Previamente, se precisa aclarar que la Sala difiere de lo conceptuado por el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, sólo en cuanto afirma que en contra de los implicados concurre la circunstancia de mayor punibilidad consistente en “obrar en coparticipación criminal”, que trae el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal.
Y la Sala difiere de tal aserto, por cuanto en la acusación no se endilgó ese factor; siendo claro que todos, sin excepción, los factores que inciden en la mayor punibilidad deben ser objeto de imputación fáctico jurídica en la resolución acusatoria; porque, si ello no ocurre, no quedan sometidos a la dialéctica que comporta el principio de contradicción y, por tanto, el funcionario judicial no puede tenerlos en cuenta para dosificar la pena, a riesgo de vulnerar el derecho a la defensa y desconocer el principio de congruencia.”
-. Las circunstancias de mayor punibilidad, que autorizan a cambiar de cuarto en el ámbito de movilidad de la pena de un delito, son exclusivamente las contenidas en el artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000; su contenido aflictivo es de interpretación restringida y, por ende, no es jurídicamente viable que sobre esa selección taxativa que el legislador predeterminó se hagan agregados por analogía ni a discreción de los funcionarios judiciales.
3.3 La redosificación de las penas correspondientes.
De conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, la casación tiene por fines la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal.
En consecuencia, se enmendarán los yerros advertidos, para lo cual se procederá así:
i) Con relación a la ciudadana particular, GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, se declarará que no es coautora, sino interviniente en el delito de interés indebido en la celebración de contratos y se tasará la pena dentro el primer cuarto.
ii) En cuanto hace al servidor público, LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES, condenado como autor de interés ilícito en la celebración de contratos, se reducirá la sanción a la equivalente en el primer cuarto.
El delito de interés indebido en la celebración de contratos, por el que se procede, se reprime en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000, con prisión de 4 a 12 años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas de 5 a 12 años.
El Juez de primer grado decidió imponer la sanción mínima y concedió la prisión domiciliaria para ambos copartícipes; sólo que se equivocó al ubicarse en el primer cuarto medio. El parámetro de la sanción mínima, debe respetarse ahora, con el fin de no vulnerar la prohibición de la reformatio in pejus.
Establece el artículo 30 de citado Código Penal, que al interviniente se le rebajará la pena en una cuarta parte.
De acuerdo con el artículo 61 del mismo régimen, “si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica”.
Vale decir, para el interviniente, el delito de interés indebido en la celebración de contratos, queda sancionado así:
Prisión de 3 a 9 años; multa de 37.5 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes; e inhabilitación de derechos y funciones públicas de 45 a 108 meses.
Como el A-quo decidió imponer las sanciones más leves, y siendo del caso ubicarse en el extremo inferior del primer cuarto, es claro que la pena mínima a imponer a la interviniente GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, coincide con lo antes indicado, esto es: 3 años de prisión, multa por valor de 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 45 meses.
En el caso de LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES, condenado como autor, las sanciones a imponer son las mínimas que trae el tipo de interés indebido en la celebración de contratos, artículo 409 de la Ley 599 de 2000; es decir, 4 años de prisión, multa por el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años.
En el anterior sentido se casará parcialmente y de oficio el fallo emitido por el Tribunal Superior de Arauca, que confirmó íntegramente la decisión de primer grado.
En todos los demás aspectos la sentencia del Tribunal Superior de Arauca permanecerá incólume.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES.
2. Casar parcialmente y de oficio el fallo del veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
3. Declarar que LUIS ALBERTO CARVAJAL REYES, queda condenado como autor del delito de interés indebido en la celebración de contratos, a la pena de cuatro (4) años de prisión, al pago de multa por valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años.
4. Declarar que GLORIA INÉS CARDONA MAURNO, queda condenada en calidad de interviniente en el delito de interés indebido en la celebración de contratos, a la pena de tres (3) años de prisión, al pago de multa por el equivalente a treinta y siete y medio (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a inhabilitación de derechos y funciones públicas durante cuarenta y cinco (45) meses.
5. En todos los demás aspectos la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla permanece incólume.
6. Contra lo decidido en el presente fallo no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Excusa justificada
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Organización no gubernamental, denominada Centro de Estudios e Investigaciones de la Orinoquia CEO., cuyo objeto consistía en adelantar estudios económicos, sociales, políticos y ambientales; y, sin embargo, le fueron adjudicados contratos de obra e ingeniería civil, como la pavimentación de vías internas de la ciudad de Arauca.
2 La expresión correcta es interés indebido, de acuerdo con el artículo 409 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
3 El juzgado de primera instancia compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que realizara las averiguaciones pertinentes.