28950(19-02-09)

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Proceso     No  28950   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA DE CASACION PENAL  

                            Aprobado Acta N° 41.   

          Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil nueve.   

V I S T O S  

Celebrada   la   audiencia   pública   de  juzgamiento  con  ocasión  del  presente  asunto  y conforme con las facultades  discernidas  en  los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 de la  Ley  600  de  2000,  procede la Corte a resolver acerca de la responsabilidad de  los   doctores   JAVIER   DE   JESÚS   AYOS  BATISTA  y  WILLIAM GUSTAVO CARABALLO  CASSAB, magistrados del Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  San  Andrés,  Providencia  y Santa Catalina para la época de los  hechos,  contra  quienes  se adelanta este proceso por el delito de prevaricato por acción.   

FILIACIÓN DE LOS PROCESADOS  

El  doctor  AYOS  BATISTA  dijo  en su injurada ser hijo de Donaldo Ayos  Vergara  y  María Batista Villegas, nacido el 11 de abril de 1958 en Cartagena,  Bolívar,  casado  con  Luz  Bossa,  relación  matrimonial  dentro  de  la cual  procrearon  tres  hijos de nombres Aleria María, Javier de Jesús y Salomé; de  profesión  abogado  y  especializado  en  derecho  penal,  con residencia en la  carrera  12  N° 4-30, barrio “Sarie Bay” de San Andrés Isla, Tel. 5131176,  identificado    con    la    cédula    de    ciudadanía   N°   73’086.147   expedida   en  Cartagena  y  actualmente  se  desempeña  como  Magistrado  de  la  Sala  Única del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés,  Providencia y Santa Catalina.   

El doctor CARABALLO  CASSAB  dijo  en  su  indagatoria ser hijo de Dionisio  Caraballo  Vargas  y  Margarita  Cassab,  nacido  en  Sincelejo, Sucre, el 18 de  septiembre  de  1953,  casado  con  Alma  Ortiz  Tuñón,  padre de dos hijos de  nombres  William  José  y  Marian  Yhiján; abogado y economista de profesión,  especializado  en  el  área  de  derecho procesal general, con residencia en la  calle  Real, Edificio Sofi Cris, Apto. 2B, barrio “Manga” de Cartagena, Tel.  6609271,  Cel.  3157889303,  identificado  con  la  cédula  de  ciudadanía N°  9’085.284  expedida  en  Cartagena y actualmente ejerce como litigante.   

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES  

1.  La  empresa  Archipiélago’s  Power  and  Light  Co.  S.A. E.S.P.  demandó  en proceso ejecutivo de mayor cuantía a la sociedad Inversiones Waked  &  Compañía  S.  en  C.  S.  -propietaria del Hotel Capri de San Andrés-,  asunto   cuyo   conocimiento   le   correspondió   al   Juzgado   1°    Civil   del   Circuito   de   San   Andrés  Isla.   

Agotado  el  trámite judicial pertinente y,  previo  mandamiento  de  pago,  el  citado despacho profirió auto con fuerza de  sentencia  el  19  de  junio  de  2002 por cuyo medio ordenó llevar adelante la  ejecución,  liquidar  el  crédito  y  avaluar  los  bienes  materia de medidas  cautelares.1   

En  firme esta decisión, la parte demandada  solicitó  la nulidad de los autos mediante los cuales se decretaron las medidas  cautelares,  como  quiera que, a su juicio, no sólo se embargaron bienes por un  valor  superior  al  doble  del  monto  de la ejecución, sino que la póliza no  correspondía  al  10%  de  la cuantía de esta última. El juez de conocimiento  denegó       la       nulidad       invocada.2        

2.  Contra  la  anterior  determinación, la  demandada  interpuso  recurso de apelación, alzada que el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y  Santa  Catalina,  con ponencia del magistrado JAVIER DE  JESÚS  AYOS  BATISTA, desató en providencia del 28 de  noviembre  de  2003,  mediante  la  cual revocó el auto impugnado y en su lugar  dispuso,  oficiosamente,  decretar  la  nulidad  de todo lo actuado a partir del  auto   por   cuyo   medio   el   A-Quo   libró  mandamiento de pago, ordenándole a la parte actora subsanar  la  demanda en el término de cinco (5) días, allegando todas y cada una de las  facturas  que  integraban  el  valor  total  del crédito, no empece a que en el  expediente  se hallaba incorporada la última factura de servicios públicos que  inicialmente  sirvió  de  fundamento para librar el correspondiente mandamiento  de    pago.3        

3.  La  empresa  demandante dijo cumplir con  tales  exigencias;  sin embargo, al considerar el juzgado de conocimiento que la  documentación  allegada  padecía  de  las  mismas  falencias observadas por el  Tribunal  cuando  declaró  la nulidad, decidió en esta oportunidad rechazar la  demanda  y,  consecuentemente,  negó  el  mandamiento de pago. Esa decisión la  mantuvo  el  citado despacho al resolver el recurso de reposición que contra la  misma  se interpuso, la  cual confirmó la mencionada Colegiatura cuando se  pronunció   sobre   la   apelación  incoada  por  el  actor.      

4. La determinación de la Sala de Decisión  del  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de  San  Andrés,  Providencia y Santa Catalina -de la cual igualmente hizo parte el  magistrado      WILLIAM      GUSTAVO     CARABALLO  CASSAB-  de  decretar de oficio la nulidad del proceso  ejecutivo  en  referencia  ocasionó,  de  una  parte, que la empresa demandante  instaurara  acción  de  tutela  contra  el  juez colegiado -amparo concedido en  primera  instancia  por  la  Sala  de  Casación  Civil  de  la Corte Suprema de  Justicia,  revocado  por  la  Sala  de Casación Laboral de esta Corporación al  conocer  de  la  impugnación, y finalmente otorgado por la Corte Constitucional  en         Sala         de         Revisión4,   al   estimar  que  con  la  providencia  en  cuestión  se  le habían conculcado a la actora las garantías  fundamentales  al  debido proceso y de acceso a la administración de justicia-;  y  de  la otra, que por los hechos relatados con antelación, el 12 de noviembre  de  2004  el  ciudadano  LEANDRO PÁJARO BALSEIRO formulara  denuncia penal  ante  la  Fiscalía  187  Seccional de Bogotá contra los nombrados funcionarios  judiciales,  cuya  remisión  dispuso  el titular de dicha dependencia al Fiscal  General  de  la  Nación  en  virtud  de  la  calidad  foral  de los mencionados  Magistrados.   

5.   Iniciada   la  investigación  previa  pertinente5  y  luego  de practicadas algunas pruebas, entre ellas, la versión  libre       de       AYOS      BATISTA,6  el  ente investigador halló mérito para decretar formal apertura  de   instrucción   en   contra  de  los  denunciados  funcionarios,7 razón por la  cual  ordenó  su vinculación mediante indagatoria, diligencia que AYOS  BATISTA rindió el 9 de marzo de 2006  y  CARABALLO  CASSAB el 7 de  abril         del         mismo         año.8   

Perfeccionada en lo posible la instrucción y  decretado   su fenecimiento, el 2 de agosto de 2007 el Fiscal General de la  Nación   al   calificar   el   mérito   del   sumario  acusó  a  AYOS    BATISTA    y    a   CARABALLO  CASSAB  como presuntos COAUTORES  del  delito  de  prevaricato  por  acción.9   

Estimó  el  ente  acusador que, tal como lo  dejaron  establecido  en  sus  respectivos  pronunciamientos  tanto  la  Sala de  Casación  Civil  de  la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional,  con   el   proveído   objeto  de  censura  los  citados  servidores  judiciales  desconocieron  el  carácter  limitado que la ley le impone a la competencia del  superior  que  resuelve  la  apelación  interpuesta contra un auto proferido en  proceso  civil,  el  carácter  taxativo de las nulidades en el derecho procesal  civil  colombiano, y el carácter inmutable que la ley le otorga a una sentencia  que ha hecho tránsito a cosa juzgada.   

Por esas razones, la determinación adoptada  en  el referido proceso por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de  San   Andrés,   Providencia   y   Santa  Catalina,  Islas,  fue  catalogada  de  manifiestamente ilegal.   

6.  Interpuesto  el  recurso  de reposición  contra   la   resolución  acusatoria  por  los  procesados  y  sus  respectivos  defensores,  por  proveído  del 24 de septiembre siguiente el Fiscal General de  la  Nación  mantuvo  su inicial determinación negándose a reponerla y, en ese  mismo  sentido,  resolvió la pretensión invalidatoria de la actuación incoada  por     el    acusado    AYOS    BATISTA.10   

          

          7.  Ejecutoriado el pliego de cargos y asumido el conocimiento   del  proceso  por  esta Corporación, se dispuso el traslado pertinente para los  efectos  estipulados  en  los  Arts.  400  y 401 del C. de P. Penal,11 cumplido lo  cual,   se   llevó   a   cabo  el  acto  público  de  juzgamiento.12   

ALEGACIONES EN LA VISTA PÚBLICA  

I. Intervención de  la Fiscalía.   

1.  El  señor  Fiscal  Delegado  ante  esta  Corporación  empieza  por  advertir  que  el  bien  jurídico  protegido en los  delitos  contra  la  administración  publica,  tal  como doctrinariamente se ha  concebido,  es  el deber de fidelidad y respeto que merece la administración, y  sus  funcionarios,  así  como  el  deber  de cargo y disciplina que deben tener  aquéllos.  De  igual  manera  la  Corte  Suprema  de  Justicia  al señalar los  principios   Constitucionales   que  rigen  nuestro  ordenamiento,  menciona  la  imparcialidad  que  ha  de regir en el funcionamiento de la administración, que  tiene  como fin último la satisfacción del interés general; de lo anterior se  concluye  que  el objeto de tutela en estos delitos se condensa en el servicio y  las  funciones  que las ramas del poder publico ofrecen por deber Constitucional  a  la  comunidad por medio de los servidores públicos, quienes deben actuar con  sujeción   a   los   principios   y   criterios   establecidos   en   la  norma  Superior.   

2. Tras relatar lo que para el representante  de  la  Fiscalía  constituyen hechos jurídicamente relevantes en este asunto y  luego  de  hacer  referencia  a  diferentes  aspectos  del proceso de ejecución  -concepto,  objetivo,  competencia  y  finalidad-,  en  el acápite que denomina  “Peculiaridades  del  caso  concreto  en  el proceso  ejecutivo”, enseña lo siguiente:   

    

* El  juez  realiza  un  riguroso  examen  del  título  ejecutivo  para determinar su  idoneidad,  por  lo  que después de proferido el mandamiento ejecutivo no puede  entrar a cuestionar y asumir la defensa del deudor.     

    

* El  recurso  de  reposición  es  el  único  mecanismo  que tiene el ejecutado para  cuestionar  formalmente  el título ejecutivo, o atacar la demanda, lo cual fija  la  competencia  del  juez,  no  siendo procedente en ningún caso el recurso de  apelación.     

    

* El  único  motivo  por  el  cual  el  Juez  en  cualquiera  de las instancias puede  apartarse  del  auto  que  libra  mandamiento  ejecutivo, es cuando el demandado  logra  demostrar  la inexistencia del título o por ausencia de legitimación en  la  causa,  decisión  que  debe  manifestarse  única  y  exclusivamente  en la  respectiva  sentencia  y  no  en cualquier otro auto, salvo cuando estos errores  fueron  señalados  mediante  el  recurso de reposición. En el presente caso un  Juez  de  segunda  instancia mediante un auto distinto a la sentencia se apartó  del  auto,  en  firme,  que  libró mandamiento ejecutivo, sin tener competencia  para  ello, toda vez que los motivos soporte de su decisión fueron distintos al  fundamento de la apelación.     

    

* Frente  a  la conducta señalada anteriormente, la Sala de Casación  Civil  y  la  Corte  Constitucional la han reconocido como violatoria de la ley,  por  ser  antijurídica  y  arbitraria.  Se  debe  tener  en cuenta pues, que la  apelación  de  los  autos  es  claramente  restringida, de tal manera que no se  puede  resolver  sobre  lo  no  apelado  y  menos en un proceso especial como el  ejecutivo  donde  la  deuda  es  clara, expresa y exigible. La conducta se torna  mucho  más gravosa cuando es cometida por un órgano especializado en el tema y  en   segunda   instancia,  apareciendo  un  prevaricato  tan  evidente  como  la  obligación  contenida  en  el  título ejecutivo. Quien así actúa, realiza el  comportamiento A SABIENDAS de lo establecido en la ley.     

    

* Es  claro  que  en  el  presente caso no se cuestionó el mandamiento de pago, ni la  demanda  y  tampoco  el  deudor  negó la obligación que, como se mencionó con  antelación,   es   el  único  que  por  ley  podría  haberlo  hecho;  empero,  irónicamente  sí  lo hizo el juez de segunda instancia A SABIENDAS que el juez  natural  por  presunción conoce la ley que aplica. Los Magistrados del Tribunal  acusados  fueron  Juez  y  parte en este proceso, ocupando el lugar del deudor y  pasando  por encima del ordenamiento jurídico. Conducta contraria a la del Juez  de primera instancia, quien actuó ajustado a la ley.     

    

* Los  procesados  han  querido  ampararse en decisiones del Consejo de Estado que nada  tienen que ver con el asunto.     

    

* La  figura  de la prescripción puede ser alegada únicamente por el demandado, cuya  omisión  en  hacerlo  le  da  al título en caso de que lo haya perdido, fuerza  ejecutoria.  En  el  caso  concreto,  los  Magistrados  del  Tribunal, supuestos  garantes  de la ley civil procesal y de orden público, quebrantaron el Art. 306  del  C.  de  P.  Civil en lo que respecto a esta figura se hizo referencia en el  proceso.     

    

* Los  doctores   AYOS  BATISTA  y  CARABALLO   CASSAB,  siendo  conscientes  de  constituir  el  órgano  de  cierre  en  el  proceso ejecutivo,  profirieron  ilegalmente  el  auto  anulatorio  en cuestión, A SABIENDAS de que  frente  a  la decisión por ellos tomada no cabía recurso alguno, quedando como  paso   único   a   seguir   el   sometimiento   a   la   misma   pese   a   ser  arbitraria.     

Apoyado  en  jurisprudencia  de  la  Sala de  Casación  Civil  de  la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional,  el  agente  de la Fiscalía estima que deviene evidente y notorio el prevaricato  cometido por los acusados.   

3.   Para  dictar  sentencia  condenatoria  -advierte-  constituye  requisito  indispensable  que  dentro  del proceso obren  pruebas  que  conduzcan  al  Juez  a  la  CERTEZA de la comisión de la conducta  punible y de la responsabilidad del procesado.   

A  juicio  del  señor  Fiscal Delegado, son  pruebas    que    en   el   presente   caso   conducen   a   esa   certeza   las  siguientes:   

3.1.  La demanda ejecutiva de mayor cuantía  promovida     por    la    empresa    prestadora    de    servicios    públicos  Archipiélago’s   Power  &  Ligth  Co.  S.A.,  contra  la  sociedad de inversiones WAKED Y CIA. S. en  C.S.   

3.2.  La  factura  N°  455945  por valor de  $225.358.997,  que  acumula las deudas de facturas mensuales no canceladas desde  febrero  de  1997  a  Agosto  de 2001, debidamente suscrita por el representante  legal de la Sociedad demandante.   

3.3.  El mandamiento de pago expedido por el  Juzgado   Civil  del  Circuito  de  San  Andrés  Isla  el  6  de  Noviembre  de  2001.   

3.4.  Constancias  de  la  continuación del  proceso  sin  que  la  parte demandada hubiese propuesto excepciones, vencido el  término  para  ello; presentación de la liquidación hecha por el apoderado de  la  parte  actora,  sin  que la contraparte la hubiera objetado; aprobación del  avaluó  presentado  por  los  peritos,  tampoco  materia  de  objeción por las  partes.   

3.5. Poder presentado con fecha 7 de marzo de  2003  por  el  doctor  Boris  Nisimblat,  como  abogado de la parte demandada, y  memorial  presentado  el  10  de  abril del mismo año por el citado profesional  solicitando  la  nulidad  de  la  actuación  por  haberse excedido el monto del  embargo,  y por insuficiencia de la póliza de seguros prestada en virtud de las  medidas cautelares.   

3.6.  Auto  de  30 de septiembre de 2003 que  niega la nulidad invocada en primera instancia.   

3.7.   El  contrato   de  Condiciones  Uniformes. Cláusula Sexta y Décimo sexta.   

3.8.  Auto interlocutorio proferido el 28 de  Noviembre  de  2003 por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa  Catalina,  Islas,  integrado  por los dos acusados -el tercer magistrado miembro  de  la  Sala  de  Decisión  se encontraba en permiso-, en el cual se declara la  NULIDAD  de  la  actuación  a  partir del auto que libra mandamiento ejecutivo,  dizque  por  inidoneidad  del título ejecutivo, pronunciamiento cuyo fundamento  lo  constituye  la  no  presentación  de  todas  las  facturas  requeridas para  establecer  los  intereses por cobrar en cada caso, y la prescripción de alguna  de   esas   obligaciones   correspondientes  al  consumo  mensual  de  energía,  señalándose  al  efecto un término de 5 días para allegar todas las facturas  contentivas del crédito.   

3.9. Auto que rechaza la demanda y condena en  costas al demandante, a pesar de haber allegado las facturas.   

3.10.  Declaración  de  Yaneth  Sue  Meyer  Forbes,  quien  da  fe  de reuniones frecuentes por parte de los doctores Herman  Boris  Nisimblat  Álvarez  y  AYOS BATISTA.  El  primero  dijo  conocer al segundo, por haber sido conjuez del  Tribunal  de  San  Andrés  Isla de 1996 a 2005, con quien simplemente mantenía  una relación laboral y académica.   

En  virtud  de  las  anteriores  pruebas, se  vislumbra  la  ilegalidad,  arbitrariedad y el actuar caprichoso de los acusados  -sostiene  el  Fiscal  Delegado-,  al proferir el auto interlocutorio que anuló  todo  lo  actuado  a partir del mandamiento de pago con sustento en una supuesta  inidoneidad  del  título  ejecutivo que no fue alegada y que, por el contrario,  la  realidad  muestra  que  contenía obligaciones claras, expresas y exigibles,  así   estuviesen  acumuladas  en  un  solo  título.  En  este  evento,  a  los  Magistrados  les  correspondía  impartir  confirmación  o  no  de  la  nulidad  argüida   por  la  defensa,  teniendo  presente  los  motivos  aducidos  en  la  respectiva solicitud.   

4.  Por  otro lado, la defensa fundamenta la  supuesta  inidoneidad  del título ejecutivo en jurisprudencias que, contrario a  fortalecer  sus  argumentos,  los  desvirtúa,  toda vez que no coinciden con el  objeto  del  proceso;  por ejemplo, una de ellas hace referencia a la permisión  que  hay  de  pronunciarse en segunda instancia más allá de lo pedido, o fuera  de  lo  pedido,  cuando  se presente una nulidad supralegal, que en este caso no  ocurrió  porque  el  título ejecutivo realmente es idóneo, contrario a lo que  caprichosamente  los  Magistrados  lo  querían  hacer  ver; y la segunda, en un  evento  similar  al que aquí se ventila, lejos de controvertir tales requisitos  -la  factura  para  el  cobro  y  el  contrato  de  condiciones  uniformes-, los  confirma.   

Debieron  pues  los Magistrados enjuiciados,  circunscribirse  al  tema  de  las  circunstancias  invalidantes  alegado por el  apoderado  de  la  demandada,  pues  todos  los  requisitos  que  exige la   jurisprudencia  y la ley para tener por integrado el título ejecutivo complejo,  se hallaban satisfechos en este caso caso.   

5.  Se  está  en  este  evento,  como lo ha  señalado  la  Corte  Suprema de Justicia en su Sala Penal, frente una decisión  que  manifiestamente  infringe la ley, estructurándose de esta manera el delito  de  prevaricato,  pues, como se indica en la sentencia del 27 de mayo de 2004 de  la  Sala Civil de la misma Corporación, la competencia de los jueces de segunda  instancia  en  virtud del recurso de apelación ha de limitarse a lo alegado por  la  parte recurrente; amén que en materia procesal las nulidades son taxativas,  por  lo  que sólo es procedente aducir como circunstancias de invalidación las  establecidas  en  el  artículo  40  del  C.  de  P.  Civil. La argüida por los  acusados,  no se halla contemplada en la ley, por lo tanto, su decisión deviene  arbitraria, ilegal y violatoria del debido proceso.   

La Corte Constitucional en la Sentencia T-405  del  15 de abril de 2005, hizo las mismas precisiones anotadas por la Sala Civil  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  respecto  del  proveído  dictado  por los  acusados;  de  ahí  que  para  el  Tribunal  Constitucional  resulte patente el  desconocimiento  del  carácter  inmutable  de un fallo que ha hecho tránsito a  cosa  juzgada  y,  por  contera, la violación a los derechos fundamentales a un  debido  proceso  y  el  acceso  a  la  administración  de  justicia de la parte  demandante.  Conculcó  pues  el  Tribunal,  el  principio de legalidad que debe  regir  todas  las  actuaciones  de  los jueces, el cual constituye el ámbito de  validez del ordenamiento jurídico.   

Es  más,  la Ley 142/93 en su articuló 130  prevé:   “La   factura  expedida  por  la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la  entidad,  prestará  mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil  y comercial”.   

Por consiguiente, la motivación aducida por  los  magistrados  carece  de  respaldo  jurídico-procesal;  en  efecto,  la ley  dispone  que  la  prescripción sea planteada únicamente por el demandado en la  contestación  de  la  demanda,  lo que en el caso presente no ocurrió, pues la  parte  procesal  que  tenía  facultad  de  hacerlo,  guardó  silencio.  No  se  entiende,  entonces,  por  qué  los  Magistrados  se  tomaron  atribuciones que  legalmente no les  concernían.   

Tampoco tiene asidero jurídico-procesal, lo  señalado  por  los  Magistrados  respecto  a  que  los intereses cobrados en la  factura  única,  excedían el monto que por ese concepto realmente debía pagar  la  parte demandada, pues existiendo de antemano un mandamiento de pago, una tal  situación  no  era  del  resorte del juez colegiado. Es al demandado a quien le  corresponde  señalar  estas  circunstancias, para lo cual cuenta con el momento  procesal  señalado  en  el artículo 521 del C. de P. Civil. En el caso que nos  ocupa,  la  parte  demandada tuvo una actitud pasiva; no se opuso al mandamiento  de  pago,  en  tanto que ni siquiera lo recurrió, como tampoco lo hizo respecto  de  la  sentencia, y menos objetó la liquidación del crédito, estimación que  comprendía  los  intereses.  Ese  silencio a todas luces muestra la conformidad  del demandado con lo decidido, deja entrever la Fiscalía.   

Del  mismo  modo,  tampoco  es  admisible el  argumento  de  los  Magistrados referido a que se le estaban cobrando a la parte  demandada  menos  semanas  de las que realmente debía, en cuanto que de una tal  manera  asumió  la  posición de parte en un proceso eminentemente rogado, pues  aquella  situación  no fue alegada por el actor, habiendo tenido la oportunidad  para  hacerlo,  tanto  más  cuanto  con  ella  solamente él se beneficiaba. El  artículo  150  de  la  ley  142  de  1993  es  claro en establecer, que una vez  trascurridos  5  meses  de  haberse entregado las facturas, no se podrán cobrar  las que por error u omisión no se expidieron.   

Los Acusados igualmente se manifestaron sobre  la  sentencia  que  ordena  seguir  con  la  ejecución,  sosteniendo  que dicha  providencia  no  tiene la trascendencia que tienen otras en procesos ordinarios,  posición  que  dice  el señor Fiscal Delegado no compartir por cuanto, si bien  aquélla,  con  poca  motivación,  ordena seguir adelante con la ejecución sin  que  oportunamente  se  hubiesen  presentado  excepciones, ha de entenderse, tal  como  lo indica la Corte Constitucional, que se está de acuerdo con lo ordenado  en  el  mandamiento  ejecutivo.  Luego,  no es razonable reconocer la opción de  interponer  un  recurso  de apelación para controvertir una decisión en firme,  si  no  se  presentaron  objeciones  respecto  de  la liquidación del crédito,  costas   o   avalúos   de   los  bienes  objeto  de  medidas  cautelares.    

Para el representante de la Fiscalía resulta  llamativa  la  forma  como  en  este  proceso se presenta un notorio interés en  favorecer     a     la     parte     demandada,     y     la     “casualidad”  de  que el abogado defensor  de  los  intereses  de  la  demandada  sea  amigo  de uno de los Magistrados que  profirieron  la  decisión  que  en este proceso se discute, tildada por la Sala  Civil  de  la Corte Suprema y por la propia Corte Constitucional, de arbitraria,  caprichosa  y  manifiestamente ilegal, no obstante ser los acusados funcionarios  de  gran  trayectoria,  por  lo  que  se  puede  afirmar  sin duda alguna que la  providencia  censurada infringe la ley de manera ostensible, configurándose por  consiguiente  el  delito  de  prevaricato  por  acción,  en gado de coautoría;  conducta  cometida  por  los  enjuiciados  con ánimo consciente y voluntario de  violar  el ordenamiento jurídico, en la medida en que no concurre circunstancia  alguna de justificación del hecho.   

Acorde  con las argumentaciones precedentes,  el  representante de la Fiscalía General de la Nación impetra el proferimiento  de   una  sentencia  condenatoria  en  contra  de  los  procesados  AYOS     BATISTA     y     CARABALLO  CASSAB,  conforme con el pliego  de cargos a ellos endilgado.   

          II.              Intervención       del       Ministerio       Público.   

          Luego de reseñar los hechos a los que se  contrae  el  juzgamiento  de  AYOS BATISTA    y    CARABALLO    CASSAB,  el señor Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el  Juzgamiento   Penal   plantea  como  problema  jurídico  a  solucionar,  si  la  providencia  objeto  de  censura  -la  proferida  por  los justiciables el 28 de  noviembre  de  2003-  es  manifiestamente  contraria  a  la ley. En su criterio,  efectivamente  sí  lo  es, tesis cuyo sustento dice hallarlo en la tipicidad de  la conducta.   

Para  el  agente del Ministerio Público, el  contexto  del  litigio  exigía  la  consulta  por  parte del Tribunal de la ley  142/94,  así  como  el contrato de condiciones uniformes para el suministro del  servicio  de energía, cuyo detallado examen permite vislumbrar cómo el título  ejecutivo  del  proceso  cumplía  con  la  unidad  jurídica  que  del mismo se  exigía.   

Destaca  el  representante  del  Ministerio  Publico,  tal  como  lo hiciera la Fiscalía, los derechos fundamentales que con  la  decisión  cuestionada  fueron  objeto  de conculcamiento a la parte actora,  coincidiendo  totalmente con la argumentación expuesta por la agencia Fiscal en  el análisis del caso.   

Igualmente  hace  énfasis  en  cómo  los  conceptos  y  la jurisprudencia del Consejo de Estado a que hacen referencia los  procesados  no  guardan  relación  con  el  evento  en  estudio,  amén  que la  Inspección  judicial  realizada en la sede del Tribunal Superior de San Andrés  logró  establecer la inexistencia de precedente jurisprudencial específico que  respaldara  la determinación adoptada por los acusados, por lo que considera la  procedencia  del  juicio  de  tipicidad objetiva que con respecto de la ilicitud  investigada debe predicarse de la conducta de los acusados.   

De  la  misma  manera,  a  juicio del señor  Procurador  Delegado los acusados son responsables penalmente del comportamiento  punible  por  el  cual  se  les  procesa;  actuaron con conciencia y voluntad de  infringir  ostensiblemente  la  ley,  puesto  que  a  pesar  de  conocer que las  nulidades  sólo  pueden proponerse hasta antes de dictarse sentencia de primera  instancia,  procedieron  al  reconocimiento  de  una  causal  invalidante que ni  siquiera  alegó  la  parte  interesada; de ahí que sea preciso concluir en una  conducta  intencional,  deliberada, puesto que con pleno conocimiento de causa y  con  menosprecio  del  ordenamiento jurídico, avasallaron la legalidad que debe  regir las actuaciones de los servidores públicos.   

En el presente caso el comportamiento de los  acusados  ha  generado descrédito en la administración pública y en la imagen  de sus funcionarios, bien jurídico objeto de tutela penal.   

En  consecuencia, demostradas como se tienen  la  tipicidad  de  la  conducta  juzgada,  tanto  en  su  aspecto  objetivo como  subjetivo,  y  la  antijuridicidad  de  la  misma, impera el proferimiento de un  fallo  adverso  a  los  intereses  de  los  justiciables, concluye el agente del  Ministerio Público.   

III. Intervención  del apoderado de la Parte Civil.   

El  representante  judicial  de  la  empresa  prestadora      de      servicios     públicos     “Archipiélago’s  Power  and Light”, apoyado en las  peticiones  de  la Fiscalía y el Ministerio Público, presenta solicitud formal  para  que  se  dicte  sentencia condenatoria en contra de los acusados, doctores  JAVIER DE JESÚS AYOS BATISTA  y   WILLIAM   GUSTAVO   CARABALLO  CASSAB,  por  el  delito  de  prevaricato  por  acción con ocasión de la  emisión  del  proveído de fecha 28 de Noviembre de 2003, en su condición  de  Magistrados  del  Tribunal  Superior  de  San  Andrés,  Providencia y Santa  Catalina, Islas.   

Es de advertir que a pesar del pago que ahora  se  registra  en  el  juicio  -aduce  el  apoderado  de  la  Parte  Civil-, a su  representada  aún  le  asiste  el derecho a reclamar la justicia y la verdad en  este  asunto,  y solicitar que la condena ha de comprender perjuicios materiales  o  económicos, porque “Archipiélago’s  Power  and  Light”  tuvo  que  hacer  gastos  en  abogados para  presentar  la  tutela  que  la salvara de los efectos desastrosos de la nulidad,  con  lo  cual  quedaba  sin  poder ejecutar la obligación. A su vez, afectó su  patrimonio  para  contratar  los  honorarios  a  efecto  de  ejercer  la acción  civil.   

Procede  el  fallo condenatorio -argumenta-,  porque   más   allá  de  la  evidencia  que  muestra  al  Doctor  AYOS  BATISTA  como  funcionario de dudosa  conducta  y amigo del abogado apelante BORIS NISIMBLAT, el delito de prevaricato  por  acción  se  registra  en  la  misma decisión del 28 de Noviembre de 2003,  declarada  abiertamente  ilegal  por  sendas  decisiones de dos Corporaciones de  alta  y  última  Instancia,  como  los son la Sala Civil de la Corte Suprema de  Justicia y la Corte Constitucional.   

La  primera  en su fallo de tutela del 27 de  mayo  de  2004, plasmó en el capítulo de sus consideraciones, numeral tercero,  que:  “Luego del examen de la providencia del 28 de  Noviembre  de  2003, se establece que los funcionarios judiciales accionados, no  procedieron  en la forma indicada, pues no solo optaron por decretar una nulidad  que  no  constituía  objeto  del  recurso,  ya  que  la alegada en el incidente  atañía  al  monto de la póliza prestada como caución y a un supuesto embargo  excesivo,   sino  que  además,  la  decretaron  con estribo en su supuesto  fáctico  que  no  está contemplado como causal de nulidad, como es la falta de  idoneidad  del  título  ejecutivo,  haciendo caso omiso que en materia civil el  aspecto  de  las  nulidades  está  regido  por  el principio de la taxatividad,  según  el cual únicamente se pueden decretar como tales las contempladas en el  artículo  140  del  Código  de Procedimiento Civil, amén de la prevista en el  artículo  29  de  la  Constitución Política que señala, que es nula de pleno  derecho  la  prueba  obtenida con violación al debido proceso. Resulta evidente  que  se vulneró el derecho al DEBIDO PROCESO de la Sociedad ejecutante, pues la  aludida  decisión  es el reflejo de un acto arbitrario o caprichoso, ya que los  accionados   desbordaron   la   competencia  que  tenían  a  propósito  de  la  resolución  del recurso de apelación que se interpuso frente al auto del 30 de  septiembre de 2003.”   

En  tanto  que  la  segunda al revisar dicha  sentencia,  en el acápite de su providencia en el cual planteó la solución al  problema  jurídico  -numeral  séptimo,  literal  b)-  advirtió  lo siguiente:  “En  el  caso  presente  hay  que  determinar si la  decisión  proferida  el 28 de Noviembre de 2003 por el Tribunal Superior de San  Andrés,  es  como  lo  afirma  el actor, manifiestamente ilegal, y en razón de  ello    se    vulneraron    los   derechos   fundamentales   que   es   precisó  proteger.”   

En  desarrollo  de  la  decisión y para dar  respuesta  a  su  cuestionamiento,  en  el  numeral 12 sostiene: “Esta  decisión  proferida por el Tribunal Superior de San Andrés,  es  manifiestamente  ilegal  pues: 1) Desconoce el carácter limitado que la ley  le  impone  a la competencia del superior que resuelve la apelación interpuesta  contra  un  auto  proferido  en  un  proceso civil, artículo 357 del Código de  Procedimiento  civil.  2) Desconoce el carácter taxativo que la ley le impone a  las  nulidades  en el derecho procesal civil colombiano -Artículo 140 del CPC-.  3)  Desconoce  el  carácter  inmutable  que la ley le da a una sentencia que ha  hecho  tránsito  a  cosa  juzgada -Artículos 331 y 332 del CPC- y el carácter  taxativo  de  las  causales  de  nulidad  que  pueden  invocarse  en  un proceso  ejecutivo  hasta que no haya terminado por el pago total de los acreedores o por  causa   legal.  Además,  esa  decisión  manifiestamente  ilegal,  afectó  los  derechos  fundamentales  de la Sociedad ejecutante. Por una parte, el derecho al  debido  proceso,  pues  ese pronunciamiento se emitió desconociendo el régimen  legal  del  procedimiento  civil  Colombiano  (…)  Pero además, esa decisión  manifiestamente   ilegal   vulneró   también   el   derecho  al  acceso  a  la  administración   de   justicia  de  la  sociedad  ejecutante  (…)”   

En ambos pronunciamientos, no hubo salvamento  de  voto  alguno,  aduce  el  apoderado  de la Parte Civil; decisiones que, a su  juicio,  concuerdan  de  manera evidente en el sentido de afirmar que el acto de  los  acusados  violó la ley. Hasta le fecha no existe controversia en relación  con  esos  fallos  de  tutela,  pues si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema  fungiendo  como  juez  constitucional de segunda instancia revocó el que dictó  la  Sala  de  Casación  Civil, dicha revocatoria no tocó en lo sustancial esta  sentencia  en  cuanto solamente se dijo en aquella providencia que la acción de  tutela  no  era  el mecanismo idóneo para atacar una decisión de la naturaleza  de la que se discutía.   

Por  manera que, al coincidir las dos altas  Corporaciones  en  el  fundamento de sus respectivos pronunciamientos, se cuenta  con  un  precedente  jurídico  que  determina  la ilegalidad del auto del 28 de  Noviembre  en  cuestión, los cuales permiten sostener que el delito por el cual  se procede encuentra plena configuración en los autos.   

Con  fundamento en la necesidad de proteger  el  principio de legalidad y el debido proceso, los acusados han estructurado su  defensa,  empero  de  acuerdo  con  lo  señalado por las citadas Corporaciones,  fueron  esos  postulados  los  que  precisamente  violaron  con  su decisión de  Noviembre  28/03.  Tenían  el  conocimiento,  la  experiencia  y  la formación  suficientes  para  saber  que actuaban contra la ley por omitir aplicarla y que,  por ende, incurrirían en un delito.   

Ello es tan evidente, que durante su defensa  argumentaron  haber  actuado con base en precedentes jurisprudenciales que no se  avienen  al  caso  y,  en  la solución del mismo, sólo plasmaron su capricho y  voluntarioso  interés  de  proteger  a un apelante por fuera de la ley procesal  civil,  a costa de la dignidad de la justicia; no de otra manera se entiende que  esas  dos  altas  Corporaciones  confluyan en declarar manifiestamente ilegal la  referida  decisión  del  28  de  noviembre de 2003, la cual ordenaron dejar sin  efectos.   

IV. Intervención  del     procesado     Caraballo    CasSab.   

1.  De entrada advierte el enjuiciado tener  que  dejar  en  claro,  que  el  proceso  ejecutivo no termina con la sentencia,  porque  ésta  es meramente formal. Dicho proceso termina con el pago, y el pago  debe ser total.   

Diciendo   acudir   al  criterio  de  dos  connotados  doctrinantes, los cuales cita, uno de ellos sostiene en su obra que:  “El  proceso  ejecutivo  tan  sólo  termina cuando  existe  el  pago total de la obligación perseguida, conservando el ejecutado el  derecho  a ponerle fin en tal forma, en cualquier estado del proceso hasta antes  de  rematarse  el  bien,  por  así  indicarlo  el  artículo 537 del Código de  Procedimiento  Civil,  lo  cual  supone  que  una  vez iniciada la diligencia de  remate,  es  decir,  inmediatamente  se  abre la licitación para oír posturas,  termina  este  derecho.” En tanto que el segundo con  respecto  al  mismo  tema, señala: “Se ha visto que  el  proceso  ejecutivo  no  termina  por  sentencia,  sino  cuando prosperan las  excepciones  totalmente,  de  modo que por regla general, finaliza por pago, sea  que  éste  dependa  del  producido  de  bienes  rematados,  sea que provenga de  consignación  o  entrega  hecha  por  el  deudor  con  tal fin. En tales casos,  verificado  el  pago  el juez deberá dar por terminado el proceso mediante auto  -Artículo    537    del    Código    de    Procedimiento   Civil-.”   

Igualmente existe un fallo de la misma Corte  Suprema  de Justicia con ponencia del doctor Eduardo García Sarmiento, aduce el  acusado,  referido  a  un  proceso  ejecutivo  en el cual no se había pagado la  obligación  y  en  el  que  se  alegaron  unas  nulidades  por vía del recurso  extraordinario  de revisión, en donde la Corporación indicó que si el proceso  ejecutivo  no  ha  terminado  por   pago,  esa  nulidad ha de integrarse al  proceso aún activo.   

Queda  claro, entonces, que la sentencia en  el  proceso  ejecutivo  es  meramente formal -reitera-, no hace tránsito a cosa  juzgada  material,  y  que  cualquier nulidad que se avizore con posterioridad a  ésta,  se puede ventilar en el mismo proceso, afirmación esta última que hace  el  procesado  con  apoyo  en sendos pronunciamientos del Consejo de Estado, los  cuales  fueron  incorporados  a la actuación. De ahí que es menester articular  el  contenido  del  canon  357  del  C. de P. Civil con las restantes normas del  ordenamiento   jurídico,   primordialmente   con   los   postulados  Superiores  consagrados  en  los  Arts.  2°, inciso final, 29, 83 y 228 de la Constitución  Política,  4°  y 37-3 de la Ley Procesal Civil, dado que el juez está llamado  a declarar la verdad real.    

2. Ahora y desde otro punto de vista, el de  la  jurisprudencia, la irregularidad continuada no da derechos. La Corte Suprema  y  el  Consejo  de Estado en varios de sus pronunciamientos han sostenido que el  auto  ilegal  no  vincula  al  juez; se ha dicho que la actuación irregular del  juez  en  un proceso no puede atarlo para que siga cometiendo errores, porque lo  interlocutorio  no  puede prevalecer sobre lo definitivo. El error inicial en un  proceso no puede ser fuente de errores.   

En una de tales providencias se concluye que  los  autos  ejecutoriados  que  se  enmarcan  en  la  evidente  o palmaria   ilegalidad,  en este caso por ausencia de requisitos para declarar la existencia  del  título  ejecutivo,  al  no  constituir ley del proceso en virtud de que no  hacen  tránsito  a  cosa  juzgada,  por  su  propia  naturaleza de auto y no de  sentencia,  no  deben  mantenerse en el ordenamiento jurídico. No es concebible  pues,  que  frente  a  un  error  judicial  ostensible  dentro  de un proceso no  constitutivo  de  causal de nulidad procesal, ni alegado por las partes, el juez  del proceso, a-quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio.   

Si en la actualidad -argumenta el procesado  citando  una  de  las  providencias  que  allegó  a  la  encuesta-, los errores  judiciales  han  sido  corregidos  por  tutela  -Art.  86 de la Carta Política-  cuando  por  una  vía  de  hecho  se  quebrantó  un  derecho  Constitucional o  fundamental;  y  si  se  han indemnizados los perjuicios ocasionados por haberse  causado  un  daño  antijurídico  por  el  error  judicial -Art. 86 del Código  Contencioso  Administrativo-  ¿Por  qué  no  corregir  el  yerro y evitar otro  juicio,  si  es  que  hay  lugar  a  ello?  Recuérdese que el Art. 65 de la Ley  Estatutaria  de  la Administración de Justicia define el error judicial como el  cometido  en  el  curso de un proceso por una autoridad investida de la facultad  jurisdiccional,  en  su  carácter  de  tal,  materializado  a  través  de  una  providencia contraria a la ley.   

Por  modo  que, el juez no debe permitir la  continuación  de un proceso a sabiendas de una irregularidad procesal que tiene  entidad  suficiente  para variar el destino o rumbo del juicio. No está vendado  para  ver  retroactivamente  el  proceso,  cuando la decisión que ha de adoptar  dependería  de  legalidad  real,  y  no  formal,  por  la  ejecutoria  de  otra  anterior.   

Se  pregunta  el  Consejo de Estado ¿Cómo  entonces  pronunciarse  en  este  caso  sobre  si  procede  o  no  unas  medidas  cautelares,  cuando la Sala tiene la íntima convicción de que no existe titulo  ejecutivo?  Como  lo  accesorio sigue la suerte de lo principal, es claro que si  no  hay  título,  no  puede  haber  pronunciamiento  sobre estas medidas. Tales  circunstancias  conducen  al  juzgador a que tome medidas sobre la irregularidad  de   lo   actuado,   en   primer   lugar,   declarando   el  error  advertido  y  consecuentemente  la  insubsistencia  de  lo  actuado  y,  en  segundo término,  negando el mandamiento de pago.   

Pues  bien,  en esta providencia -reiterada  por  cierto-  el Consejo de Estado reconoce que si el Superior advierte un error  judicial,  debe  subsanarlo,  debe  corregirlo, porque ese error no puede seguir  siendo fuente de derecho.   

3.  De  otra  parte, a la actuación se allegó un concepto solicitado a  la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos, en el cual de manera clara y con  apoyo  en la ley 142 de 1994, se manifiesta que para el cobro de una obligación  dentro  de  un  proceso  ejecutivo,  solamente se podrán acumular un máximo de  cinco (5) facturas.   

Lo  que  dio origen a este asunto fueron 54  facturas,  las  cuales,  muy  seguramente,  la  empresa  no  las  tenía  en sus  archivos.  Pero  bien,  la ley establece que las facturas deben ser individuales  para  que  el suscriptor conozca cuánto fue su consumo en kilovatios y cuál su  valor,  a  efecto de realizar la correspondiente comparación con las anteriores  y  con  las  que  se  sigan  produciendo,  porque  este es un contrato de tracto  sucesivo.   

Ese concepto parece ser que la Fiscalía lo  ha  desechado  no empece su gran trascendencia en esta investigación, porque de  lo  contrario  lo  hubiese  tenido  en cuenta, alega el procesado. Se repite, en  este  asunto  no  se  podían  acumular más de 5 facturas,  de acuerdo con  aquel criterio.   

Pero  hay  algo  más,  en  virtud de estas  diligencias  se  habla  de un título ejecutivo complejo, el cual se define como  una  serie de documentos armonizados entre sí que conforman una perfecta unidad  jurídica.   

En  el  proceso  aparece  una  factura y no  “las  facturas”  a  las  que  se  alude  en  el  estatuto  de  los servicios  públicos.  En  asunto  similar  -deja  entrever  el  procesado-  y con apoyo en  jurisprudencia  del Consejo de Estado, así lo entendió el Tribunal Superior de  Cartagena -al efecto cita apartes de dicho proveído-.   

En  criterio  del  procesado, acorde con lo  establecido  en los Arts. 147 y 148 de la ley 142 de 1994, para la conformación  del  título  complejo en estos eventos y como requisito de procedibilidad de la  acción  ejecutiva,  se requiere de la presencia de los siguientes elementos: i)  Existencia  de  las facturas por cobrar; ii) El conocimiento de éstas por parte  del  suscriptor o usuario del servicio, a efecto de que pueda ejercer su derecho  de      controversia;      y     iii)     El     contrato     de     condiciones  uniformes.          

          Con  las argumentaciones precedentes, estima el acusado CARABALLO  CASSAB  -salvo mejor opinión-,  que    él   y   su   compañero   de   causa,   AYOS  BATISTA,  en  representación del Tribunal Superior de  San  Andrés  Isla, en ningún  momento   actuaron  de  manera  dolosa  cuando  decidieron  revocar,  por  error  evidente,  la  decisión  objeto  de  revisión,  habida  consideración  que el  título   objeto  del  proceso  ejecutivo  en  cuestión,  adolecía  de  graves  falencias.  Con fundamento en esas alegaciones, solicita su absolución y la del  citado magistrado AYOS BATISTA.   

V.  Intervención  del defensor del doctor Caraballo Cassab.   

1. Tras referirse a manera de introducción  de  sus alegaciones de fondo, a la personalidad de su asistido -hombre sencillo,  dedicado  a su familia, que quiere el derecho, que lo ha aplicado, que consagró  32  años  de su vida a la rama jurisdiccional sin ninguna mancha o antecedentes  de  alguna  índole,  más  sí con gran capacidad de ofrecer sus servicios a la  comunidad  y al derecho-; e igualmente a la persecución de que fueron víctimas  en  la  Isla  el  magistrado  AYOS BATISTA  y  algunos  abogados  que  ejercían su profesión en ese lugar, a  quienes,   sin   fundamento   alguno,  se  les  acusó  de  supuestos  actos  de  corrupción;  el  letrado  de  la  defensa  enseña cómo los representantes del  Ministerio  Público y de la Fiscalía, con base en esa campaña de descrédito,  tocan el aspecto de la culpabilidad sin profundizar en ello.   

Dice llamar la atención sobre tan concreto  tópico,   simplemente  para  que  la  óptica con que se miren los hechos,  también  sea  mirada  la situación objeto de examen desde el punto de vista de  la   transparencia,   de   la   personalidad   y   de  los  antecedentes  de  su  defendido.   

Diciendo  entrar  en  lo que es materia del  debate,  argumenta  que  la  tipicidad del comportamiento objeto de juzgamiento,  especialmente   ese   elemento  de  “manifiestamente  contraria  a  la  ley”, no se configura en los hechos  que  ocupan la atención de la Sala, tesis principal que afirma expondrá en pro  de la absolución de su ahijado judicial.   

De  manera subsidiaria, en el evento en que  la  Sala  llegare  a considerar que evidentemente existe en la actuación de los  H.  Magistrados  una  situación  manifiestamente  contraria  a la ley, probará  cómo no se ha acreditado que su defendido procedió con dolo.   

2.  Pues  bien, la Corte ha reiterado en su  jurisprudencia  que  no  es  cualquier  error  el  que  estructura  el delito de  prevaricato;  se requiere que entre lo decidido, dictaminado o conceptuado, y la  ley  o el derecho aplicable, se presente una contradicción ostensible. Así, el  juicio  de  tipicidad  queda completo. Y en cuanto al juicio de culpabilidad, ha  sostenido  que  para  atribuir  el  delito  cuando  se  tiene establecido que el  comportamiento  no  encuentra  justificación,  se  requiere  que  el  acto  del  servidor  público  evidentemente  contrario a la ley, haya sido determinado por  su ánimo consciente y voluntario de violarla.   

2.1.  La primera parte de su argumentación  -aduce-  precisamente  tiene  que  ver  con  que  no  existe en el proveído que  emitieron  los  magistrados acusados, una situación ostensiblemente contraria a  la  ley,  tal  como con precisión lo ha expresado su defendido. Pero, esa misma  situación  que  su  asistido  dejó  explícita, fue tocada desde otro punto de  vista,  desde otra óptica, tanto por la Fiscalía, como por la parte civil y el  Ministerio  Público.  Y  en  su  concepto,  lo que estos sujetos procesales han  manifestado,  esto es, que el Tribunal no tenía la competencia para decretar la  nulidad,  de  igual  manera  que  la  sentencia  había  hecho  tránsito a cosa  juzgada,    son   aspectos   que   deben   mirarse   desde   otros   puntos   de  vista.   

Es  absolutamente cierto, que el Código de  Procedimiento  Civil no autoriza la situación planteada, pero, tanto el Consejo  de  Estado  como  la  jurisprudencia  en las citas que se han hecho, así lo han  admitido.   Incluso  y  para  precisar,  en  esta  Sala,  tanto  Fiscalía  como  Ministerio  Público  se refirieron a la jurisprudencia de las que ha hablado su  defendido,  y la han aceptado; sin embargo aducen que la sentencia en el proceso  ejecutivo  hace  tránsito  a  cosa  juzgada,  pero igualmente aceptan lo que el  Consejo de Estado manifestó en la providencia que se cita.   

De igual manera se dice que el Tribunal o la  segunda  instancia,  no  tienen  competencia  para  salirse  del  objeto  de  la  apelación,  pero  mi  defendido  ha  demostrado  con  alguna jurisprudencia muy  clara, que el Consejo de Estado sí lo ha hecho.   

Parte   Civil,   Ministerio   Público  y  Fiscalía,  a  pesar  de  que no concuerdan con esa conclusión, han aceptado lo  que  la  jurisprudencia  ha  dicho;  en  criterio de la defensa, se trata de dos  problemas  absolutamente diferentes. ¿Puede el funcionario de segunda instancia  decretar  una  nulidad,  cuando  ésta  no  ha  sido invocada? ¿Cuando, como lo  decía  el  doctor  Caraballo,  se  presenta  un error? ¿Qué hace el juzgador?   

El   defensor  dice  estar  absolutamente  convencido  que con la jurisprudencia que aporta y que con el criterio reiterado  de  muchas  jurisprudencias,  incluso  de  esta  Sala,  el juez debe participar,  porque  como decía su representado, una de sus obligaciones era la de buscar la  verdad.  Y  si  se percata y verifica la existencia de algún yerro grave, es su  obligación, su deber, aplicar el principio de legalidad.   

Luego,  el problema no es si se podía o no  decretar  la  legalidad,  el  problema  que  se  debe plantear más allá de esa  situación  es  si  en  este  caso  la nulidad procedía o no. Se ha dicho de la  misma  manera,  que ese tipo de nulidades no procede. Sin embargo, el Consejo de  Estado,  de  manera  muy enfática, de manera muy precisa así lo hizo. Entonces  -repite- la nulidad si podía decretarse.   

Ahora,  que  en  este  evento  el  título  ejecutivo  estuviese  completo,  fuera idóneo, que existiera debidamente, es el  otro  cuestionamiento  que  se  ha  hecho.  ¿Cómo  resolvieron  el  asunto los  doctores  CARABALLO  CASSAB y  AYOS  BATISTA? El primero ha  expuesto  con  claridad  los  aspectos  fundamentales  que  tuvieron  en cuenta,  ilustrando  sobre  la  complejidad  del  título  ejecutivo  cuya  ejecución se  perseguía, documento que no reunía los requisitos de ley.   

La  parte  civil  y  el Ministerio Público  cuestionaron  a  su  defendido  acerca  de  que  en la providencia se hablaba en  plural  y no en singular respecto de las facturas. El procesado logró recordar,  verificar  y  establecer  en  el  expediente,  la  fuente  de  sus aseveraciones  plasmadas  en  la  providencia  censurada, y con meridiana claridad respondió a  las inquietudes planteadas.   

Con relación al tema, podrá decirse que el  contrato  no  establecía  esa  situación; pero el estatuto de la empresa Power  & Light que regía para San Andrés y Providencia sí lo hace.   

Y puede ser que en ese aspecto, su defendido  hubiese  incurrido  en  error  de  trascripción,  o en yerro al analizar lo que  examinaba  o  tenía  bajo  estudio, lo cual se plasmó en la providencia. Pero,  también  aquí  se ha establecido la forma en que su asistido ha clarificado la  situación,   explicando   haber  estado  absolutamente  convencido  que  obraba  conforme a derecho.   

Se  ha dicho que la providencia emitida por  los  acusados  Magistrados  es  manifiestamente  contraria  a  la  ley porque no  tenían  competencia para tomar la decisión que adoptaron, habida cuenta que la  sentencia  revocada  se  hallaba  en  firme, había  hecho tránsito a cosa  juzgada;  y,  además,  porque  no  existía  la  nulidad  y  el  título estaba  completo.   

De  esas  tres situaciones que aquí se han  planteado,  las  dos  primeras  han  sido  fácilmente desvirtuadas porque se ha  acreditado,  y así lo han aceptado la parte civil y el Ministerio Público, que  las  explicaciones  suministradas  por el acusado y sus afirmaciones vertidas en  el  decurso  del  proceso  y  especialmente  en  la  vista  pública, tienen por  fundamento    los   pronunciamientos   jurisprudenciales   incorporados   a   la  actuación.   

Así las cosas, la providencia en cuestión  en  los  tres aspectos atacados, dos de ellos, competencia y sentencia en firme,  no  necesariamente  se  dan, son discutibles, existe jurisprudencia que en casos  extremos, obviamente, avala la tesis de los procesados.   

Restaría  por  precisar,  si  el  título  ejecutivo  reunía  o no los requisitos de idoneidad y de eficacia que del mismo  predican  la  Fiscalía, el Ministerio Público y la parte civil. Si de los tres  aspectos  que  se han tratado profundamente por todos los intervinientes, dos de  ellos,  como  se  ha  dejado  visto,  no se dan o por lo menos son absolutamente  discutibles  -argumenta  el  letrado  de  la  defensa-, quiere decir ello que lo  ostensible,  no  lo  es,  puesto que hay que realizar un análisis de fondo para  poder llegar a esa posibilidad de error.   

En  reiteradas  jurisprudencias se ha dicho  que  el  error  de  la  providencia debe ser tan ostensible, tan grande, que con  facilidad  se  pueda establecer, que expeditamente se pueda verificar; y en este  caso  las  personas que han tenido la palabra y que han pedido la condena de los  doctores  Ayos y Caraballo, han tenido que recurrir a múltiples argumentaciones  y  se  han  contradicho  en  esencia,  por  que  han  manifestado que la segunda  instancia  es  incompetente  en  estos  casos  y,  de  la  misma  manera, que la  sentencia  en  el  proceso  ejecutivo  de  marras  se hallaba en firme, pero sin  embargo   han  aceptado  lo  que  se  ha  manifestado  en  los  pronunciamientos  jurisprudenciales a los que aquí se ha hecho alusión.   

Luego,  para  concluir  en  que existió un  error,  en  que  pudo  haber una confrontación entre la providencia de los  Magistrados  procesados con el derecho, no es tan fácil, no es tan claro, no es  tan  diáfano,  no  es tan simple y, si ello es así, quiere decir que no existe  contradicción  ostensible  o  manifiesta, por lo que no cabe predicar tipicidad  de  la  conducta  y por consiguiente no podrá existir el delito de prevaricato.   

2.2. Por último, ha de precisarse que en el  proceso   no   existen   pruebas  que  permitan  pregonar  que  los  magistrados  CARABALLO   CASSAB        y        AYOS              BATISTA hayan tenido la intencionalidad de  cometer el hecho.   

El  dolo  en la conducta investigada, está  determinado  por  el  animo  consiente  y  voluntario  de  violar  la  ley,  con  independencia  del  motivo  que impulsó el actuar del agente. De los contenidos  de  la  acusación  y  de la intervención del Ministerio Público y de la Parte  Civil,   escasamente   podrá   decirse   que   contra  el  doctor  AYOS   BATISTA  han  existido  acusaciones  acerca   de   su  amistad  con  un  abogado,  que  dicho  Magistrado  ha  tenido  investigaciones,  que  este funcionario como miembro del Tribunal tuvo infinidad  de  problemas en su trabajo en la Isla; empero, lo que ninguna persona ha puesto  en  conocimiento es alguna situación que desdiga de la moralidad y rectitud del  procesado       CARABALLO      CASSAB.   

Si se examina en su integridad el cúmulo de  cuadernos  con sus respectivos anexos que conforman la presente actuación, bien  pude  advertirse  que  no  existe  una  sola situación, un solo hecho que pueda  denotar  que  su  asistido obró consiente y voluntariamente con la finalidad de  contrariar   la   ley   -argumenta   el   defensor   del   doctor   CARABALLO  CASSAB-;  por  el contrario, de  los  argumentos  que ha expuesto, la claridad y espontaneidad de sus respuestas,  fácilmente  se  puede apreciar que él estaba convencido, en derecho, de lo que  estaba  haciendo,  que  conforme  con  su conciencia jurídica, su experiencia e  integridad  moral,  dedujo que el título ejecutivo en cuestión era inidóneo y  por  consiguiente ineficaz; ello permite colegir que en su querer, en su sentir,  no  estaba  equivocado,  que era absolutamente consciente de su obrar conforme a  derecho,  que  su  vida  inmaculada,  sus  años  de  servicio, su ejercicio, lo  llevaban a decidir conforme a su conciencia jurídica.   

Nadie  en San Andrés, ni en los lugares en  donde  su  defendido  ha  ejercido como juez y ahora como litigante, ha hecho la  menor  tacha en su contra, porque es una persona que ha obrado íntegramente, lo  cual  tiene  que  reflejarse  en  sus  providencias,  y si no existe siquiera un  indicio  que  pueda indicar que obró pensando, queriendo transgredir la ley, no  podrá  ser  condenado. Y no podrá ser condenado porque así la Sala estime que  la  providencia  que  se  le reprocha hubiese sido calificada de manifiestamente  contraria  a  la  ley, ninguna autoridad ha determinado que esa contrariedad fue  determinada  libre  y  conscientemente.  Por ello quienes lo han precedido en la  palabra  y  pidieron  la  condena  de  su  representado  -alega el defensor-, se  refirieron rayana y escasamente al tema.   

En conclusión, el defensor de CARABALLO  CASSAB solicita su absolución,  por  cuanto  estima  que  la  providencia  cuya ilegalidad se le enrostra, no es  manifiestamente  contraria  a  la  ley en los términos en que la jurisprudencia  penal  lo  tiene  establecido  para  que  se  pueda  incursionar en el delito de  prevaricato.  Pero, en el evento en que la Sala consideren que sí lo es, lo que  si  no  se ha demostrado, porque no existe huella ni rastro y por lo tanto no se  puede   inferir   ante   la   proscripción   en   nuestro  ordenamiento  de  la  responsabilidad  meramente  objetiva,  es  que  su  defendido haya obrado con la  conciencia  culpable,  con la voluntad y con el ánimo de contrariar la justicia  y de contrariar el derecho.   

VI. Intervención  del defensor del doctor AYOS BATISTA.   

Previamente  a  advertir  la  ausencia  de  comunicación  con  su  defendido,  a  quien de oficio atiende por encargo de la  Corte,   el   defensor   de  AYOS  BATISTA  precisa  que  su alegato será una apreciación objetiva de lo que  se  encuentra en el proceso, sin que pueda referirse a circunstancias personales  o  subjetivas  que  rodearon  las  circunstancias  del hecho, por desconocerlas.   

Igualmente a manera de advertencia, expresa  que  en  múltiples  de sus pronunciamientos la Sala de Casación Penal ha dicho  que  el  proceso  penal  tiene  dos circunstancias procedimentales que deben ser  respetadas  a  lo  largo del proceso. Una, es su estructura formal que tiene que  ver  con  la  forma  de su realización; y la otra es su estructura sustancial o  dogmática,  que  tiene que ver con la congruencia fáctica y jurídica que debe  darse  desde  su  inicio  hasta  el  final,  es  decir, entre la acusación y la  sentencia. Esa aclaración -aduce- obedece a lo siguiente:   

En la resolución de acusación emitida por  el   señor   Fiscal   General   de   la   Nación,  se  señala  lo  siguiente:  “Es así, que la decisión del Tribunal Superior de  San  Andrés,  al  declarar de oficio la nulidad de lo actuado a partir del auto  que  libró  mandamiento ejecutivo y demás diligencias posteriores, se presenta  ilegal,  caprichosa y arbitraria, por cuanto en la revisión del trámite que se  le  dio al proceso ejecutivo, se advierte, que en efecto, el auto de mandamiento  ejecutivo  no  fue  objeto  de  impugnación alguna, como tampoco se propusieron  excepciones,  y  durante  el  trámite  procesal  no  se  solicitaron  nulidades  relacionadas  con  el  auto  que  libró  mandamiento ejecutivo, ni se advirtió  precariedad  del  título  presentado  por  la  demandante, desbordando, de esta  manera  la  competencia  legal  que  ostentan  los Magistrados del Tribunal Ayos  Batista  y  Caraballo  Cassab  al  declarar  oficiosamente la nulidad, cuando la  misma  no  se encuentra contemplada dentro de las causales del artículo 140 del  Código   de   Procedimiento   Civil,  y  además  quebrando  irregularmente  la  ejecutoria   o  el  tránsito  de  cosa  juzgada  de  la  sentencia.”   

Bajo  esa  motivación,  el  Señor  Fiscal  General  de  la  Nación  concluye  que,  a  tono  con  las  motivaciones de las  Sentencias  pronunciadas  por las altas Cortes -naturalmente haciendo referencia  a  la  sentencia  de  Tutela  de la Sala Civil y de la Corte Constitucional-, la  decisión  cuestionada  de  los  magistrados  Ayos Batista y Caraballo Cassab la  acusa  de  ser  manifiestamente  ilegal, porque, primero, desconoce el carácter  limitado  que  la  ley  impone  a  la  competencia  del superior que resuelve la  apelación  interpuesta  contra  el auto proferido en un proceso civil; segundo,  desconoce  el  carácter  taxativo  que  la  ley le impone a las nulidades en el  derecho  procesal  civil; y tercero, desconoce el carácter inmutable que la ley  le  da  a  una  sentencia que ha hecho transito a cosa juzgada -artículos 331 y  332  del  Código  de  Procedimiento  Civil-,  y  el  carácter  taxativo de las  causales  de  nulidad  que pueden invocarse en el proceso ejecutivo hasta que no  haya  terminado  por  el  pago  total  de  los  acreedores  o  por  causa legal.   

Es decir, son tres las circunstancias que el  señor  Fiscal  considera que vician de ilegalidad la decisión adoptada por los  señores  Magistrados,  no  cuatro. En ningún momento, el señor Fiscal General  de  la  Nación ha cuestionado si realmente el título con el cual se demanda el  proceso  ejecutivo se había conformado de manera debida o no. Eso no hace parte  de  la  resolución  de  acusación, eso no lo considera la Fiscalía ilegal. El  señor  Fiscal  en  ningún  momento  considera  que los señores Magistrados se  hubiesen  equivocado  al decir que el título había sido compuesto ilegalmente.   

Tomar   una   decisión,   una  sentencia  condenatoria,  señalando  que  los  señores  Magistrados  del  Tribunal de San  Andrés  se  equivocaron  y adoptaron una decisión ilegal por cuanto el título  sí  estaba  bien  conformado, rompería la estructura dogmática del Código de  Procedimiento  Penal.  Dicho  de otra manera, para el señor Fiscal existen tres  circunstancias  que contradicen la ley en la decisión tomada por el Tribunal de  San  Andrés;  sin embargo, en nada critica las consideraciones que ellos tienen  frente  al título ejecutivo, o el título que se utilizó como si fuera título  ejecutivo.   

El   defensor   dice  hacer  el  anterior  señalamiento,  para precisar que el hecho objeto del debate está relacionado a  esos  tres  aspectos  y  no,  como  lo argumentó el señor Fiscal Delegado y el  señor  Procurador,  entrar  a  determinar  si  realmente  existía  un  título  ejecutivo  o no. Esa circunstancia no es catalogada como irregular por el señor  Fiscal  General  de  la Nación en la resolución de acusación, y de esa manera  tiene que permanecer hasta que se dicte la sentencia.   

Incluso  -agrega-,  la misma resolución de  acusación  reconoce  que la ilegalidad que deduce de la decisión tomada por el  Tribunal  de  San  Andrés,  la  adopta  conforme  a  lo  que  indica  la  Corte  Constitucional  en la Sentencia T-405 del 2005, con la cual desata la tutela que  interpusieran  los  entonces  demandantes  en  dicho proceso civil. Al respecto,  señala la Corte Constitucional:   

“No obstante lo  expuesto,  es  posible  que se presente casos en los que existe incompatibilidad  entre  los  mandatos  contenidos  en  la ley y disposiciones superiores o que el  cumplimento  de  aquellos involucre la afectación de derechos fundamentales, en  ese  tipo de supuestos es legítimo que los jueces tomen decisiones que, si bien  se  apartan  de  la  ley,  realizan  los valores, principios, derechos y deberes  Constitucionales,  pues  si la novedad del moderno constitucionalismo viene dada  fundamentalmente  por  la  asunción  de  la Carta como una norma jurídica, con  pleno  valor  normativo,  los  jueces  deben estar habilitados para realizar sus  contenidos  aun  por  encima  de  la  ley. No obstante, el valor normativo de la  Carta  también  debe  realizarse  en  un marco de legitimidad institucional, es  decir,  a la realización de las normas superiores debe haber lugar a través de  instituciones  contempladas  por  el  ordenamiento  jurídico  y no a través de  recursos  no  previstos  en  él,  o  sí  previstos  pero  desvirtuados  en  su  naturaleza  y  alcance.  Esa  es  precisamente la razón de ser de instituciones  como  la  excepción  de  Inconstitucionalidad  -que, como se sabe, le permite a  cualquier  autoridad  inaplicar  un  disposición  legal por contrariar la norma  superior-,  o  el  amparo  de los derechos fundamentales -en el cual es legitimo  que  el  juez  inaplique aquellas disposiciones legales cuya observancia conduce  en  el  caso concreto a la afectación de tales derechos- o incluso a la acción  de revisión.   

“Por  fuera de  este  tipo  de  supuestos, al juez no le está permitido proceder contra la ley,  pues  él  no  es  portador  de  una facultad indeterminada en virtud de la cual  pueda  inobservar  u  obrar  en  contra  de  esos preceptos. Lo que la comunidad  espera  del él, en virtud del rol institucional que este cumple, es que aplique  la ley y no que la desconozca.”   

El  análisis  de  la sentencia es bastante  acertado  en  el  caso,  en cuanto lo que se critica no es la decisión de fondo  que  tomaron  los  Magistrados  del  Tribunal  de  San  Andrés en el sentido de  considerar  que  no  existía título ejecutivo adecuadamente compuesto, sino el  método  que  utilizaron  ellos  para  corregir ese error surgido en el proceso.  Dicho  en  otras palabras, no se acusa de ilegal la decisión por el fondo de la  misma,  sino por el trámite formal que se le dio al respecto, asignándole unas  consecuencias  que no debieron haberle dado. He ahí el error, aduce la defensa.   

En ese orden de ideas y circunscribiéndose  a  lo  indicado  en la resolución de acusación, dice el defensor que de lo que  se  trata  es  de entrar a determinar si realmente la sentencia proferida por el  Tribunal  de San Andrés el 28 de Noviembre de 2003, es contraria a derecho o no  por  las  razones  que  en  el  pliego  de cargos se esgrimen. En tal sentido es  menester señalar:   

Ha  sido  reiterado por la Corte Suprema de  Justicia   que   para   que   exista  un  prevaricato,  la  decisión  debe  ser  manifiestamente       ilegal.      El      concepto      de      “manifiestamente   ilegal”,   no   puede  tomarse  simplemente como que algo se separe de la ley, y tampoco se ha de medir  en  cantidad  o  grados  de  separación;  esto  es,  no se puede mirar qué tan  separada  está  una decisión de la ley frente a otro tipo de decisiones que se  podrían tomar.   

El delito de prevaricato no se comete cuando  el  funcionario  público profiere un auto, sentencia o resolución que desde el  punto  de  vista jurídico no se adecua a las normas, y por tanto es equivocado;  esa  no  es la descripción típica del prevaricato. La descripción típica del  prevaricato  es,  por el contrario, que la decisión en los términos en que fue  adoptada,  no  pueda  ser  sustentada  ni  soportada  en  ninguna  norma  legal.   

Así  las  cosas,  el  operador judicial en  materia  penal  no  debe  centrarse  en examinar otras posibles formas en que se  podría  haber  tomado  la  decisión,  para  establecer  conforme  a ello si se  configura  o  no  el delito; debe centrarse es en la decisión tomada, no en las  que hipotéticamente pudieron haberse adoptado.   

Debido  a  las imperfecciones del lenguaje,  materia  primera  con  la  que construimos nuestro sistema legal, es posible que  ante  un  mismo  caso puedan sustentarse de manera jurídica distintas opiniones  que  sean  completamente  diferentes.  Naturalmente,  pese  a ser jurídicamente  sustentables,  no  puede  haber  más de una que sea correcta, sobre todo si son  diametralmente  opuestas,  lo  que quiere decir que las restantes son erróneas,  pues  si una es correcta las restantes serán equivocadas, pero no por ello esas  equivocadas son prevaricadoras.   

El acto prevaricador no puede ser el que se  sustenta  en  derecho pero que llega  a una solución incorrecta desde  el  punto  de  vista  jurídico,  pues  el  margen  de  interpretación  que  el  legislador  deja  al  juez  permite  que  éste  cree opiniones que en sí misma  genere  convicciones,  genere conceptos y posiciones que pueden ser discutibles,  contradictorias,  y  que puedan ser, por ejemplo, desechadas, como ocurre muchas  veces  cuando  una  postura  jurídica  que  se pretendía pacífica, pasa a ser  repudiada por una posición más moderna.   

Ha   sostenido   la  Corte  en  distintas  oportunidades,  de las cuales destaca dos sentencias, la de Septiembre 3 de 2002  proferida  en  el Rad. 15513, y la de Marzo 11 de 2003 dictada en el Rad. 18031,  que  “el carácter manifiesto de ilegalidad implica,  que  no  se  trate  de  cualquier  error  del  funcionario judicial, si no de la  separación  evidente y clara del sistema jurídico”.   

No  puede  ser más claro el concepto de la  Corte  en  las  citadas sentencias -asegura-, pues al señalar que el error debe  ser  evidente,  está  poniendo  de  presente  que  no quede cobijado dentro del  prevaricato  aquellas decisiones que son susceptibles de ser sustentadas, de ser  soportadas en normas jurídicas, así sean equivocadas.   

En  ese mismo sentido, la Corte señaló en  sentencia  de  2  de  Mayo de 2003 que el juicio del prevaricato no es un juicio  desierto, sino que es un juicio de legalidad.   

En  ese  orden de ideas, se puede concluir:  Hay   sentencias   equivocadas,  hay  decisiones  equivocadas,  hay  dictámenes  equivocados  que  no  son  prevaricadores. ¿Qué los hace no prevaricadores? La  posibilidad  que se tenga para sustentarlos o no, conforme a normas de carácter  jurídico.   

Tras  las  precedentes  argumentaciones, el  defensor  dice proceder a analizar la providencia de 28 de Noviembre de 2003 del  Tribunal de San Andrés en los siguientes términos:   

Dice la resolución de acusación que dicha  decisión    desconoció   el   carácter   limitado   del   juez   de   segunda  instancia.   Si  bien  es  cierto  que  el  Código  de Procedimiento Civil  señala  que  la competencia del funcionario de segunda instancia debe limitarse  a  resolver  aquellos  actos  que  le  sean  propuestos por el apelante, resulta  evidente  que  esto  no es una camisa de fuerza que condicione al funcionario al  punto   que   omita   la  corrección  de  un  acto  contrario  a  los  derechos  fundamentales  de  las  partes. Al igual que cualquier procedimiento que se rija  por  la  norma constitucional del debido proceso, el procedimiento civil implica  la  realización de unos pasos que no son independientes, sino que se suman unos  a  otros  para  llegar  al  término  que  la  ley  señala con la decisión que  resuelve la controversia ventilada poniéndole fin a la misma.   

Así  las  cosas,  los  vicios que contenga  cualquiera  de  esos pasos, no se limitan a dañar solo ese, sino que contaminan  todo  lo  que  se siga de ahí en adelante. Es por lo anterior que el Código de  Procedimiento  Civil  señala  en  su  artículo  37, numeral 3° -en el cual se  definen  los deberes del juez- que su función principal es prevenir, remediar y  sancionar  por los métodos que este Código consagra, los actos contrarios a la  dignidad  de  la  justicia,  lealtad,  buena  fe, lo mismo que toda tentativa de  fraude   procesal.   Es   decir,   la   competencia   que  le  asiste  al  juez,  independientemente  que sea de primera o de segunda instancia, es la de corregir  los errores que el proceso presenta.   

Igualmente  el artículo 145 del Código de  Procedimiento  Civil prevé que las nulidades pueden ser declaradas en cualquier  tiempo,  sin  restringir si se trata del juez de primera o de segunda instancia.  Es  claro,  entonces,  que  no  existe  ninguna prohibición al juez, en ningún  caso,  ni  bajo  el  cumplimiento de alguna función, por el cual pueda dejar de  acatar ese mandato que le impone el Código de Procedimiento Civil.   

En tal sentido, si el juez tiene el deber de  corregir  los  errores,  adicionalmente  también  ha de concluirse que tiene la  facultad de hacerlo.   

En segundo lugar, señala la resolución de  acusación  que  la  resolución  del  Tribunal  de  San  Andrés  desconoce  el  carácter  taxativo  que la ley le impone a las nulidades. De manera clara en su  indagatoria  el  Doctor  AYOS  explicó  cómo  ello tampoco se convierte en camisa de fuerza para el juez, que  le  impida decretar una nulidad al proferir una sentencia. La ley sí señala, y  esto  es absolutamente cierto, que las nulidades tienen carácter taxativo, pero  naturalmente  hace referencia de manera exclusiva a las nulidades procesales, no  a  las  nulidades  sustanciales que puedan surgir  a lo largo del proceso y  que afecten la Constitución y los derechos de las partes.   

Por  último,  la resolución de acusación  señala  que  se  está  violando  el  carácter  inmutable de las sentencia, al  proferirse   dicha   resolución  por  el  Tribunal  Superior  de  San  Andrés.  Naturalmente,  el  Código  es  muy  claro  en  establecer  que  después  de la  sentencia  no  se  pueden  reconocer  nulidades;  sin  embargo,  esto lo hace en  reconocimiento  de  la seguridad jurídica que reviste la cosa juzgada y que, en  otras  palabras, blinda la sentencia de pode ser modificada. ¿Por qué lo hace?  Porque se considera que la sentencia pone fin al proceso.   

No  obstante, como con antelación se dijo,  en  el  proceso  ejecutivo  ello  no  ocurre así, solamente se acaba el proceso  cuando  se  ha pagado. En ese orden de ideas, esa decisión no podemos decir que  goza  de esa misma inmutabilidad de la cual goza una sentencia emitida dentro de  un  proceso  de  conocimiento;  la  diferencia  es  muy simple, en el proceso de  conocimiento  la  sentencia  resuelve  la controversia, en el proceso ejecutivo,  no.   

Adicionalmente,  ha  de  entenderse  que en  nuestro  ordenamiento  jurídico  no  es  extraño  que  se  decrete una nulidad  después  de  la  sentencia, a raíz de la aparición de la jurisprudencia de la  Corte  Constitucional.  En  diversas  oportunidades se ha visto cómo se decreta  una  nulidad  con  posterioridad  a la sentencia; incluso la misma Corte decreta  nulidades  de  sus  mismas sentencias de tutela. Una tutela que es  emitida  en  una  sala  de  decisión,  puede  ser declarada nula por la sala plena de la  Corporación.  Y  eso,  desde  luego, no constituye una violación al Código de  Procedimiento  Civil, y no la constituye, básicamente porque se está aplicando  la Constitución Política, la norma Superior.   

Por   consiguiente,   si   bien   nuestro  ordenamiento  civil  establece que no se puede decretar nulidades después de la  sentencia,  esa  disposición  no  puede  ir  en  contravía de la Constitución  Política,  en  cuanto  ésta prevé que los actos violatorios de los derechos y  garantías  de los procesados deben ser excluidos. Así las cosas, ha de mirarse  en   qué   consiste   o   en   qué    podría   consistir   la   supuesta  ilegalidad.   

          Si  los  señores  Magistrados  no hubiesen decretado la nulidad que  ahora  se  les reprocha, se habría fijado por el juez de primera instancia unos  intereses  sin  tener  la  factura que los soporta, intereses que podrían haber  sido  superiores  o  inferiores  a  lo  pactado, lo que habría llevado a que se  hubiera  generado  un  pago  de lo no debido, o a que se hubiera dejado de pagar  parte  de  lo  debido.  Luego, ¿Si podrá existir una decisión manifiestamente  contraria a derecho, cuando ésta honra la justicia material?   

Es cierto que el procedimiento adoptado por  los  señores  Magistrados  no fue el más ortodoxo, pero la decisión proferida  sí  fue  la adecuada desde el punto de vista de la justicia material, arguye el  defensor, afirmación que explica del siguiente modo:   

Supóngase  que  la intención de alguno de  los  dos señores Magistrados del Tribunal hubiera sido la de favorecer a alguna  de  las partes. Desde ningún punto de vista puede considerarse que la decisión  adoptada favorece indebidamente a alguna de ellas.   

Véase  la  opción  que  propone el señor  Procurador  cuando  sugiere  si  no  hubiera  sido  mejor  haber dejado que esos  intereses   no   se   pagaran,   o   que   se   hubiesen   ejecutado  en  contra  del                 demandante,  por  no  haber anexado correctamente las facturas. Eso podía haber  ocurrido  y  de  esa  manera  la  parte actora habría perdido la posibilidad de  cobrar sus intereses.   

Sin  embargo, con la decisión adoptada esa  circunstancia  quedó remediada con el término de 5 días, contados a partir de  la  notificación de la providencia, que se le concedió a la empresa ejecutante  -Archipiélago’s  Power  &  Light-  para  que  subsanara la demanda con la presentación de todas las  facturas  del  servicio  público  de energía eléctrica. Esa determinación en  manera  alguna  afectaba  los  intereses  de dicha firma, y menos la perjudicaba  cuando  para  evitar la causación de un daño irremediable, se ordenó mantener  vigentes  las  medidas  cautelares  de  embargo  y secuestro sobre los bienes de  propiedad  de  la  sociedad  ejecutada;  es  decir, se garantizaron los derechos  económicos de la empresa demandante.   

Cosa distinta es que la parte actora no haya  podido  constituir el título debidamente, por no tener a su disposición en sus  archivos  las  facturas,  o  por cualquier otra razón no las hubiera presentado  dentro  de  los  5  días de plazo que se le dio; pero esa circunstancia, que en  efecto    podría    haber    generado    una    pérdida    para   la   empresa  Archipiélago’s   Power  &  Ligth,  no  puede  y  no debe imputársele a los señores Magistrados del  Tribunal de San Andrés, para sancionarlos.   

Ahora, mírese la misma situación desde la  óptica  de  la  empresa  deudora;  la parte demandada habría tenido que pagar,  probablemente,  una  indemnización con unos intereses sin soporte  alguno.  Cada  factura  tenía  sus  propios intereses, porque cada factura se produjo en  meses  distintos. En ese orden, al señalar que se debe recomponer el titulo, se  le  está  permitiendo  a  la  empresa  ejecutada el derecho a que se respete su  debido  proceso  y  que  un  proceso  ejecutivo  tenga como mínimo eso, título  ejecutivo.   

Es decir, de la lectura de la sentencia, de  la  decisión, sin entrar a mirar las circunstancias que la rodean, se evidencia  que  en  ninguno  de los dos casos se habría favorecido ni a la demandante ni a  la demandada.   

Con  esas  argumentaciones dice el defensor  dejar  planteado cómo en el presente caso se está mirando una decisión que es  criticada  formalmente,  por  la  resolución  de acusación y las sentencias de  tutela  que  la  revocaron,  mas  no  materialmente. Materialmente -reitera-, la  cuestionada  decisión  no es criticada ni por una ni por otras. Siendo así las  cosas,  ¿no  implica  ello  que  la  determinación  objeto  de  reproche no es  manifiestamente ilegal?   

Con  fundamento  en  los  razonamientos que  anteceden,    el    defensor    del    doctor    AYOS  BATISTA  solicita  un  pronunciamiento  de  carácter  absolutorio a favor de su asistido.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.  De  conformidad con  lo normado en  los  Arts.  235-4  y Parágrafo de la Constitución Política, y 75-6 y 9 del C.  de.  P.  Penal, la Sala es competente para proferir sentencia en este asunto, no  advertida   causal   de  nulidad  alguna  que  vicie  parcial  o  totalmente  la  actuación.     

2.  Ahora  bien,  toda  providencia  debe  fundarse  en  pruebas  legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación,  prescribe  el  inciso  1°  del  Art. 232 de la Ley 600 de 2000, en tanto que su  aparte  2°  establece  que  no podrá proferirse sentencia condenatoria sin que  obre  en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de  la responsabilidad del procesado.   

Del  mismo  modo,  el Art. 9° del C. Penal  -Ley  599  de  2000- preceptúa que para que la conducta sea punible se requiere  que  sea  típica,  antijurídica  y  culpable;  luego,  es dable deducir que de  faltar   alguno   de   estos   elementos,  ningún  delito  se  configura.    

Así   pues,   deben   darse   todos  los  presupuestos  -objetivos  y  subjetivos- que conforman la estructura básica del  tipo;  y,  adicionalmente,  ha  de verificarse que por lo menos efectivamente se  puso  en  peligro  el  interés  jurídico  tutelado  -en el presente caso, como  seguidamente  se  verá, el recto proceder en la toma de decisiones por parte de  los  servidores  públicos  encargados  de  emitir  resoluciones,  dictámenes o  conceptos-;  finalmente,  es necesario comprobar que hubo una actitud consciente  y  deliberada  de  contradecir  de  manera  rampante y ostensible el texto de la  ley.    

3.  En  lo que hace relación con el delito  materia  de imputación en la resolución acusatoria a los doctores JAVIER       DE      JESÚS      AYOS      BATISTA      y     WILIAM     GUSTAVO     CARABALLO  CASSAB,   de  acuerdo  con  lo  previsto  en el Art. 413 de la Ley 599 de 2000  incurre    en   el   delito   de   prevaricato   por  acción   “El  servidor  público   que   profiera   resolución,  dictamen  o  concepto  manifiestamente  contrario  a  la  ley…”;  conducta  que  debidamente  probada  apareja   sanción  de “prisión  de  tres  (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a  doscientos  (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8)  años”.   

3.1. A partir de los elementos normativos a  los  que  se  contrae  la  descripción  de  la  conducta  en  el  tipo penal de  prevaricato  por  acción, se requiere, en primer lugar, que el autor ostente la  calidad  de  servidor público -o la haya tenido para el momento de los hechos-,  requisito  que,  para el caso concreto, se encuentra establecido en la medida en  que  no  se  remite  a  dudas  que  los  doctores  AYOS  BATISTA    y   CARABALLO  CASSAB, tal como fehacientemente aparece acreditado en  autos,    oficiaban   como  magistrados  del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés para el  momento de la comisión de la conducta típica que se les enrostra.   

3.2. En segundo término, se precisa que el  autor  calificado,  en esa condición, profiera resolución, dictamen o concepto  que,  también  objetivamente,  resulte  ser  refractario a la ley. Significa lo  anterior  que  el  alejamiento entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado  por  la  norma  positiva  en un específico evento, debe ser palmario, de manera  que  la  conducta  ejecutada  por  el  servidor público esté proscrita por las  disposiciones vigentes.   

De  otro  modo  dicho,  una  decisión  es  “manifiestamente  contraria  a  la  ley”  -de antaño  lo   ha   precisado   la  jurisprudencia  de  la  Sala-  cuando  “la  contradicción  entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea  notoria,  grosera  o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola  comparación     de     la     norma     que    debía    aplicarse.”13.   

No basta pues, la simple contrariedad entre  el  acto  jurídico  y  la  ley,  esa  disparidad debe ser evidente, ostensible,  contraria en grado sumo al  ordenamiento jurídico.   

Para   que  se  configure  el  delito  de  prevaricato  por  acción –  también  lo  tiene  decantado la Corte–  se  requiere  que  haya  “una notoria  discrepancia  entre  lo  decidido  por  un  funcionario público y lo que debió  decidir,  o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y  el    que   aplicó.”14  O,  como  puntualmente  se  dijera en proveído del 26 de junio de 1998:   

“La adecuación  típica  del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido  de  la  resolución  o  dictamen  de la ley, sin necesidad de acudir a complejas  elucubraciones  o  a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de  esta   índole  escaparía  a  una  expresión  auténtica  de  lo  ‘manifiestamente   contrario   a   la  ley’. Así entonces, para  la  evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más  descriptiva  que  prescriptiva,  es  decir,  sujeta  a  lo que realmente hizo el  imputado  en  la  respectiva  actuación,  asistido  de  sus  propios  medios  y  conocimientos,  no  a  lo  que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con  base   en   los  recursos  del  analista  de  ahora  (juicio  ex  ante  y  no  a  posteriori).”      

Más  recientemente  recordó  la Corte que  cuando  la ley exige como requisito para la actualización del tipo penal de que  se  trata,   que  la  ilegalidad  sea manifiesta,  “significa  que  no todas  las  decisiones  ilegales  son  prevaricadoras  por esa sola condición. En todo  caso  se  necesita  comprobar que la contradicción con el derecho aplicable sea  de  tal  gravedad  y  magnitud  que  aún  en  casos  de  temas  de  complejidad  interpretativa,  hasta  el  sentido  común  resultaría  lesionado. Una cosa es  equivocarse  en  la  aplicación  de la ley  y otra muy distinta utilizarla  para  desconocer  su  contenido  y  alcances  con  propósitos   que le son  ajenos.”15   

En  suma,  la  locución  “manifiestamente       contraria      a      la      ley”   es   un  elemento  normativo  del  tipo  que  impone una valoración sobre cuan abierta o  evidente  es  la disonancia entre la actuación y la ley, porque no basta con la  simple  contradicción  entre  una y otra; esa contrariedad debe ser de tal modo  palmaria  que  ponga en  evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho  o  el  interés  particular  a  toda costa, con desprecio por la ley que se debe  aplicar.       16    

3.3. Lo dicho en último lugar significa que  el  acto  jurídico  debe  manifestarse  no  como  producto  de  la  torpeza, el  desconocimiento  o el error, sino de un obrar consciente y voluntario dirigido a  contrariar  la  ley  a  través  de  la  resolución,  el dictamen o el concepto  emitidos. Valga decir, que se actuó con dolo.   

De lo que se precisa, entonces, conforme con  la  doctrina  de  la Sala de Casación Penal, es que el sentenciador realice una  ponderada  valoración  acerca  de  los  elementos  que  configuran el delito de  prevaricato  por  acción,  esto  es, que la conducta cuestionada provenga de un  acto  con falta de sindéresis, es decir, un acto tan desfasado o irracional que  conlleve  su  censura;   por  lo  tanto es la sentencia el momento procesal  indicado  para  evaluar  el  aspecto subjetivo de la conducta y determinar si el  agente  procedió  con  dolo, y sólo en el caso en que exista la certeza de que  el   procesado   actuó   de  manera  consciente  y  voluntaria,  hay  lugar  al  proferimiento de  un fallo adverso a los intereses del reo.   

Proceder  con dolo, a voces del Art. 22 del  C.  Penal, significa actuación voluntaria previo conocimiento de la definición  típica  y de la antijuridicidad. En otras palabras, obra dolosamente quien sabe  que  aquello  que  hace  está  descrito  en  la ley como punible y que con ello  genera  un  daño  o  un  riesgo  a  un  bien  jurídico. Su momento intelectivo  -conocimiento  de  tipicidad y antijuridicidad-,   implica realizar el  comportamiento  con  conciencia  integral  del hecho típico -con sus elementos,  ingredientes  y  circunstancias-,  del  resultado  de  la conducta y del daño o  puesta   en   peligro   que   se   puede   causar.17   

Toda esta reseña jurisprudencial ya había  sido  sintetizada  por  la  Corte en auto del 8 de mayo de 1.991 de la siguiente  manera:    

“Para  que  se  estructure  el delito de prevaricato, no es suficiente con su objetividad.   Se  requiere  además, como categóricamente  lo exige el artículo 5º del  Código  Penal (el anterior, que tiene hoy su equivalente en el artículo 9° de  la  Ley  599  de  2.000),  que se obre con culpabilidad. Y de las tres formas de  culpabilidad  reconocidas  por  el  legislador, este ilícito exige el dolo, sin  que  pueda  tenerse  como  punible  a  ningún  otro  título.  Y para que pueda  afirmarse  el dolo en un determinado comportamiento humano, típico, es menester  que  su  autor  haya  conocido  que esa conducta suya era ilícita, y a pesar de  ello voluntariamente ejecutarla.   

“Aplicadas las  anteriores   nociones   generales  al  prevaricato,  para  que  este  delito  se  configure,   el  empleado  oficial  que  profirió  la  resolución  o  dictamen  manifiestamente  contrarios  a  la  ley,  tuvo  que tener conciencia de ello, es  decir,  saber  que  su resolución o dictamen eran contrarios a lo dispuesto por  la  ley  y  no  obstante,  proferirlos  voluntariamente. Si por virtud de algún  error  el empleado oficial creyó que aplicaba la ley correctamente sin que ello  resultara  cierto,  su conducta aunque típica, no sería culpable y por ende no  existiría       el       delito      de      prevaricato      (…)”   

4.  Fijados de dicha manera los parámetros  sobre  los requerimientos normativos exigidos en torno a demostrar la existencia  de  una  conducta  prevaricadora,  procede la Corte a establecer si con ocasión  del  presente  asunto  los acusados incurrieron en el delito que se les endilga,  para  lo  cual  se  impone desentrañar en punto de la realización típica y su  trascendencia  social  y  jurídica  -se  reitera-, si el acto jurídico acusado  trasluce  ruptura  patente  y  grave  con  el  mandato  legal, lo cual encuentra  comprobación  a través del examen de la decisión y las preceptivas contenidas  en  las  disposiciones aplicables al caso; y en el mismo plano de demostración,  igualmente  comporta acreditar si el funcionario, de acuerdo con la información  disponible  al  momento de adoptar la determinación, estuvo en posibilidad real  de  haber  podido  ajustar  el  ejercicio  de  su  competencia  al  ordenamiento  jurídico  y,  por  lo tanto, si tenía conciencia del carácter delictivo de su  proceder,  no  empece lo cual optó voluntariamente por realizar la prohibición  típica.       18   

4.1.  El  núcleo esencial de la acusación  impartida  por  la Fiscalía con ocasión del presente asunto, se hace consistir  en   que  los  implicados  Magistrados  desbordando  la  competencia  legal  que  ostentaban,   declararon   oficiosamente   una   nulidad   no  contemplada  como  circunstancia  invalidatoria  dentro  de  las  causales  que  para tal efecto se  hallan  establecidas  en  el  Art. 140 del C. de P. Civil, en virtud del proceso  ejecutivo   instaurado   por   la  empresa  prestadora  de  servicios  públicos  “Archipiélago’s  Power  &  Light  contra  la  firma “Inversiones Waked y Cía. S. en C. S.”, del  cual   conocían   en  segunda  instancia;  decisión  que  a  juicio  del  ente  investigador  se  presenta  ilegal,  caprichosa  y  arbitraria, por cuanto de la  revisión  del  trámite  procesal  pertinente  claramente  se  observa  que  el  mandamiento  ejecutivo  no  fue objeto de impugnación alguna, no se solicitaron  nulidades  relacionadas  con  el  auto que libró orden de pago, ni respecto del  que  ordenó llevar adelante la ejecución, y tampoco se advierte precariedad en  el título soporte de la obligación.   

En   torno   a   la  materialidad  de  la  infracción,  establecido  se tiene que la Sala Única de Decisión del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial del departamento archipiélago de San Andrés,  Providencia  y  Santa  Catalina,  integrada  por  los  magistrados  JAVIER   DE  JESÚS  AYOS  BATISTA  -quien  ofició  de  ponente- y  WILLIAM GUSTAVO CARABALLO  CASSAB, mediante proveído del 28 de noviembre de 2003  desató  la  apelación  interpuesta por el apoderado de la demandada dentro del  proceso  ejecutivo  de  mayor  cuantía al que con antelación se hizo alusión,  impugnación  que hacía relación al incidente de nulidad que de manera adversa  a  los  intereses  del recurrente decidió el Juzgado Primero Civil del Circuito  de San Andrés en auto del 30 de septiembre de 2003.   

Con  la  determinación  adoptada ese 28 de  noviembre,  el  Tribunal  invalidó la actuación surtida a partir del auto de 6  de  noviembre  de  2001  por  cuyo  medio  el  Juzgado Civil del Circuito libró  mandamiento  ejecutivo  en  el  referido proceso; sin embargo, le concedió a la  parte  actora  un  término de 5 días, contados a partir de la notificación de  la  providencia,  a  efecto  de que subsanara la demanda con la presentación de  todas  las  facturas del servicio público de energía eléctrica que en número  de  54 dice adeudaba la firma ejecutada, “mes por mes  y  año  por  año”,  so  pena  del  rechazo  de  la  demanda.   

Los fundamentos de esta determinación, bien  pueden resumirse de la siguiente manera:   

i).  El  juez  de  instancia  cuenta  con  autonomía  para  apartarse,  de  manera  oficiosa,  de los autos irregulares; y  conforme  con  lo previsto en el Art. 488 del C. de P. Civil, le asiste facultad  para  examinar  el  documento  exhibido  por el acreedor como título de recaudo  ejecutivo  “tanto al momento de presentar la demanda  como  en  la  oportunidad de dictar el auto con fuerza de sentencia.”   

ii).  El  juez  de  primera  instancia  al  limitarse  a  declarar  la  existencia  de  una  obligación  clara,  expresa  y  exigible,  desconoció  las  preceptivas  contenidas en el Art. 304 del C. de P.  Civil  que  “demanda  la  resolución  de  puntos no  propuestos   pero  que  hacen  parte  de  la  sustancia  del  fallo.”   

iii).  En  el  evento  examinado, la unidad  jurídica  en  el  título  ejecutivo  y la determinación de los intereses daba  lugar  a  la  incorporación al expediente de todas las facturas del servicio de  energía   eléctrica  impagadas,  para  poder  aplicar  a  cada  una  de  ellas  “la  tarifa  porcentual  que  señala  cada  año la  Superintendencia      Bancaria     por     concepto     de     mora.”   

iv).  Conforme con lo previsto en el inciso  4°   del   Art.   142   de   la  legislación  procesal  civil,  se  tiene  que  “mientras no se haya efectuado el pago en el proceso  ejecutivo  se  pueden  proponer  nulidades en cualquiera de las instancias y, de  igual  manera,  debe  entenderse que el juez está facultado para decretarlas de  oficio cuando las advierta.”   

v).  La  sentencia  proferida  dentro de un  proceso  ejecutivo  no  hace  tránsito  a  cosa  juzgada cuando se advierte una  nulidad  de  tipo sustancial, como la que recae sobre la validez del título que  sirvió de recaudo ejecutivo.   

4.2. La referida decisión proferida por los  encartados  conllevó  a  que  la  empresa  demandante  estimara conculcadas sus  garantías  fundamentales  al  debido  proceso  y acceso a la administración de  justicia,  razón  por  la  cual  a  través de la acción de tutela demandó su  protección.   

4.2.1.   El   conocimiento   del   amparo  constitucional  invocado  le  correspondió  en  primera  instancia a la Sala de  Casación  Civil  de  la Corte Suprema de Justicia, la cual mediante providencia  de  27  de  mayo  de  2004  resolvió tutelar el derecho al debido proceso de la  empresa  accionante frente a la Sala accionada, a cuyos funcionarios ordenó que  en  el  término  de  48  horas,  contados  a partir del momento en que tuvieran  conocimiento  de  la decisión, “tras dejar sin valor  ni  efecto  el aludido proveído de 28 de noviembre de 2003 y demás actuaciones  subsiguientes”,  procedieran a decidir conforme a la  ley  el  recurso  de  apelación  que  se  interpuso  contra  el  auto  de 30 de  septiembre                               del                               mismo  año.                          

Con  la determinación objeto de tutela -se  dijo   en  el  proveído  en  mención-  los  Magistrados  que  la  profirieron:  Desbordaron  su  competencia  funcional  al  pronunciarse  sobre aspectos que no  fueron  objeto de impugnación; violaron el principio de taxatividad que rige en  materia  de  nulidades;  y adicionalmente decidieron acerca de las falencias del  documento  aducido  como  título  de recaudo ejecutivo, lo cual “le  correspondía  alegarlo  a  la  parte ejecutada a través de los  recursos  que procedían frente al mandamiento de pago, o de las excepciones, o,  en últimas, apelando la sentencia.”   

4.2.2. La Corte Constitucional al conocer en  Sala  de Revisión del pronunciamiento que viene de reseñarse, la confirmó por  la  suya  de  15 de abril de 2005, tildando la providencia del Tribunal Superior  de     San     Andrés     de     “manifiestamente  ilegal”,  en  cuanto  no acataron las previsiones de  los  Arts.  140,  331,  332  y  357  del  C.  de  P.  Civil  y,  por  lo  tanto,  desconocieron:  El  límite que la ley le fija a la competencia del Superior que  resuelve  la  apelación  interpuesta  contra  un  auto  proferido en un proceso  civil;  el carácter taxativo impuesto por la ley en materia de nulidades, en el  derecho  procesal  civil;  y  el  carácter inmutable que la ley le asigna a una  sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada.   

4.3.   Vistas  así  las  cosas,  deviene  incuestionable  que  el  tipo  penal  que  describe  la conducta de prevaricato   por   acción  objetivamente encuentra realización en el  comportamiento   desplegado   por   los   acusados,   por  cuanto  en  lugar  de  circunscribir  la  decisión  que  adoptaron el 28 de noviembre de 2003 a lo que  realmente  constituía  materia  de  impugnación  -tal  como  lo  dijo la Corte  Constitucional  en  su  pronunciamiento  de  15  de  abril de 2005-, el Tribunal  Superior  de San Andrés extendió su competencia “a  un  espacio no permitido por el principio de limitación que rige la competencia  del  superior;  con  base en ello declaró una nulidad oficiosa por un hecho que  legalmente  no  estaba previsto como causal de nulidad y de esa manera dejó sin  efecto  la sentencia de seguir adelante la ejecución que se había proferido en  el   proceso   y   que   había  hecho  tránsito  a  cosa  juzgada.”    

4.4.   Empero,   cuáles   fueron   las  explicaciones  vertidas  por  los implicados en el decurso del proceso penal que  se  les  adelanta,  para  haber  procedido  a  dictar  la providencia que se les  censura en los términos en que la concibieron?   

4.3.1.  En el extenso interrogatorio que se  le  formuló  al  procesado  presente  en  la audiencia pública de juzgamiento,  doctor  WILLIAM  GUSTAVO  CARABALLO CASSAB,  acerca  de  las  motivaciones  insertas en el proveído objeto de  censura,   empieza   por   precisar   que   el   proceso   ejecutivo  tiene  una  característica  especial  y  es  que no termina con la sentencia, la actuación  culmina  con  el  pago  total  de  la  obligación;  en  consecuencia, cualquier  irregularidad  que  se  presente con posterioridad al fallo y antes del pago, es  posible  decretar  la  nulidad de lo actuado anteladamente, para que se corrijan  las  fallas  o  errores  de  las  cuales  se percate el juzgador, tal como aquí  aconteció.   

En efecto -explica-, él y su compañero de  Sala  se  percataron  del  error  en  que  se  había  incurrido  en  la primera  instancia,  en el sentido de que no se presentó el título ejecutivo de acuerdo  con  la  ley,  porque  han  debido  aportarse  las 54 facturas materia del cobro  judicial;  la  ley  establece que cada factura con la respectiva firma es la que  presta mérito ejecutivo.   

En  el  asunto  objeto  de controversia, la  empresa  demandante  agrupó  en una sola factura las 54 materia del proceso, es  decir,  a  más  de  cuatro  años,  casi  cinco,  de su expedición, lo cual es  ilegal,  porque el título deviene ineficaz, como así se desprende del concepto  de  la  superintendencia  de  servicios  públicos  traído al proceso, en donde  claramente  se  dice  que  máximo  se  pueden  acumular cinco facturas; y si el  título   es   ineficaz,   no  se  puede  seguir  adelante  con  la  ejecución.   

Ahora,  conforme con los fallos del Consejo  de  Estado  que también se han incorporado a la actuación -prosigue- cuando el  juez  descubre  la  existencia  de  un error evidente que no ha sido subsanado y  cuya  apelación haya sido distinta del objeto del recurso, hay lugar a decretar  la  nulidad  en  aras  de  la  protección a la garantía fundamental del debido  proceso  constitucional,  de  acuerdo  con  la  reforma introducida por la Carta  Política de 1991.   

Por  consiguiente, si no existía título o  el  que  se  allegó  era  defectuoso  -deja  entrever-  el  superior tenía que  corregir  el  yerro y por esa razón se le ordenó a la parte demandante allegar  las  54   facturas  y,  para  no causarle daños, las medidas cautelares se  dejaron   vigentes.   Entre   otras   cosas   -agrega-,  era  menester  calcular  correctamente  los  intereses,  lo cual sólo se lograba con el aporte de las 54  facturas,  mes  por mes, año por año, desde el tiempo en que cada una de ellas  fue expedida, hasta la fecha presente.   

En  conclusión,  si no aparecían las 54  facturas,  el  título  en  el  cual  se compilaron aquéllas devenía ineficaz,  razón  por  la  cual  el  Tribunal  declaró  la nulidad para que el demandante  aportara  dichos  documentos,  lo que no hizo, seguramente porque no los tenían  en archivo.   

Al  interrogante  acerca  de la regulación  contenida  en  el  artículo  130  de  la  ley  142  de  1994  y en la cláusula  pertinente   del   contrato  de  condiciones  uniformes  en  lo  relativo  a  la  conformación  del  título ejecutivo en caso de mora en el pago del servicio de  energía  eléctrica  por  parte  del suscriptor, usuario y/o beneficiario, así  respondió:  “Allí la norma es clara cuando dice la  factura,  y  al  explicar  la  factura se está refiriendo a cada factura porque  aquí  en  nuestro  medio se factura el servicio es mensual, entonces, cuando se  factura  el  servicio,  ahí  va  el  monto y también los kilovatios que se han  consumido,  por  eso  es  que la norma dice que el suscriptor debe confrontar el  valor  con el ‘vatiaje’  que se haya consumido para que vaya  teniendo  en cuenta cuántos kilovatios se han gastado en el período anterior y  fíjese  que  si  aportamos a las 54, ese suscriptor en el proceso ejecutivo que  lo  adelantó  Power  &  Light  no  sabe cuánto es el consumo de él en los  meses  anteriores,  no  lo  sabe,  no  lo  sabe porque fue que se compiló todo,  fíjese  dónde  nace  la  eficacia del título, no se aportaron las 54 facturas  sino  una sola compilada sin los requisitos que establece la misma disposición,  kilovatios  más  monto  de  cada  factura.  Ahora  bien,  hay  otra cosa que se  comentó  esa  vez  y  es  lo  relativo  al  título  ejecutivo complejo, que la  doctrina  también llama compuesto, que es la conformación de varios documentos  entre  los  cuales  hay  una perfecta unidad jurídica, en este caso, la factura  más  el  contrato  más  algo  más  que  es  la  manifestación o la puesta en  conocimiento  del  suscriptor de cuánto se le va a cobrar, esos tres documentos  forman  un  título  ejecutivo compuesto, que yo creo, que en el caso este, creo  que  no  se  aportó  una manifestación de conocimiento a la parte demandada de  que  estaba  en  mora y cuánto era que tenía que pagar, distinto de la factura  que  se  le  está  ejecutando,  es  decir,  la empresa para poder ejecutar debe  manifestarle    a    la   persona:   ‘señores  mire  usted  se  consumió  tantos  kilovatios y eso vale  tanto’, (…) la factura  donde  se  le  está  poniendo  en  conocimiento  cuánto es que debe pagar y el  contrato  de condiciones uniformes, es lo que conforma esa trilogía del título  ejecutivo   compuesto   para   poder   ejecutar   a  la  compañía.”   

Y en cuanto a la mecánica utilizada en la  discusión  del  proyecto  de  decisión a la que se contrae el presente asunto,  dijo:  “(…) yo recuerdo que el Doctor Javier Ayos  me  citó,  vamos  a discutir este proyecto, nos sentamos, lo leímos y entonces  efectivamente  analizamos  de  que  no  estaban  las  54 facturas que se estaban  cobrando      y      les     dije:     ‘yo cuando era juez civil del circuito  en  Cartagena,  que  a  mí se me presentaba esta situación, yo, inadmitía las  demandas,  es  decir, no accedía a librar mandamiento ejecutivo y le solicitaba  a  la  Electrificadora  de Bolívar en ese entonces, tráigame las facturas, son  cinco  o  diez,  tráigamelas,  y  las  aportaba,  así sí, ya está el título  ejecutivo  legalmente  conformado, entonces se procedía a dictar el mandamiento  ejecutivo.’  En   el   caso   de   Power  &   Light,  cuando  estuvimos  discutiendo  el  proyecto  observamos que había una sola factura, compilada con  54,  es  decir,  yo  le preguntaba al doctor, ¿bueno y cómo van a liquidar los  intereses  si  son  intereses de hace cuatro años, para esa época cuatro años  más  atrás, 8 años, cómo se van a liquidar esos intereses? no se sabe, no se  sabe  el  monto  para aplicarle los intereses, por eso es que la factura debe ir  mes  por  mes  para  aplicarle al monto del mes los intereses que correspondan a  esa  cantidad,  pero  no  de  pronto  aplicarle  los  intereses  de  hoy, o unos  intereses  a  todas las 54 facturas, aplicarle el interés antojadizo, el que se  esté  aplicando hoy, no, cada factura tiene que ir con los intereses de ese mes  hasta  la presente. En esas circunstancias después de que hicimos el diálogo y  la  discusión,  consideramos  de que lo prudente era declarar la nulidad porque  estamos  adelantando  un  juicio  sin  título  y  esto  no  era  antojadizo, ni  caprichoso  porque  ya  había  habido  decisión  del  Consejo de Estado en ese  sentido,  donde  se respetaba el principio de legalidad  (…)    aquí  no había debido proceso porque no había un título eficaz,  el título era ineficaz porque eran 54 facturas compiladas (…)   

A  la  inquietud del señor Fiscal Delegado  acerca  de  los motivos que tuvieron los Magistrados enjuiciados para introducir  variaciones  a  la  cláusula  sexta  del  contrato  de  condiciones  uniformes,  primordialmente  en  el  sentido  de referirse a “las  facturas”  -en  plural-, y no en singular como allí  reza,  en  tratándose  de  la  mora  en  el  pago  del  servicio a efecto de la  conformación     del     título     ejecutivo;    el    doctor    CARABALLO      CASSAB      respondió:  “Eso   tiene   la  siguiente  explicación.  Está  transcrito  en  comillas, pero lo que pasa es que nosotros aportamos también el  documento  de constitución de prestación de servicios por Power & Light, o  sea,  ahí  hay  un documento aportado por nosotros, un cuadernito donde aparece  tal  cual  como  aparece  aquí,  o sea, copiado en esta forma textual porque no  podíamos  hacer  una trascripción distinta, eso está copiado en comillas pero  también  de una (…) no sé  si  me  permiten yo me acerco al expediente y comprobamos (…) El señor fiscal  Jesús  Marín  me  hizo  una  pregunta  referente  del  por qué en el fallo se  habían  colocado  4 o más meses mientras que por otra parte se habla de cinco;  que  porqué  habíamos  colocado  facturas  en  plural mientras en otro lado se  habla  de  factura  en  forma  singular.  Sí,  yo  recuerdo  que  el día de la  indagatoria  yo  le  aporté este cuadernillo que se nos había extraviado y dio  motivo  a la suspensión, en donde nosotros transcribimos de este cuadernillo de  la  misma  Power  &  Light,   es el estatuto emitido por la Power &  Light,  por  la  compañía  prestadora  de servicio de energía en San Andrés,  donde  precisamente  en  la  cláusula  sexta,  que  es  la  que  se  transcribe  aquí   y  se  pone la referencia al pie de ella, sí citando este estatuto  dice      lo      siguiente:      ‘Cláusula  sexta:  mora  en el pago del servicio. En caso de que el  suscriptor  incumpla  con el pago de un período de servicios incurrirá en mora  y  APL  procederá en la forma prevista en las cláusulas posteriores. Cuando el  incumplimiento  es  por  cuatro  o  más meses de servicio (claramente, 4 o más  meses  de  servicio  que  es  lo  que se está transcribiendo allí), APL podrá  promover  proceso  ejecutivo  singular  aduciendo  copia  de este contrato y las  facturas  respectivas  (plural) en que consten los meses (plural), su valor y la  fecha  en que este contrato junto con las facturas (plural otra vez) por consumo  de  energía  las  cuales  (plural)  forman  un  título complejo y contiene una  obligación  clara, expresa y actualmente exigible que provienen del suscriptor.  El  monto  y valor que debe tomar APL para instaurar la demanda respectiva es el  consignado  en  las  facturas  (plural)  mensuales (plural), Por consiguiente el  suscriptor  autoriza  a  APL  en  caso de incumplimiento y mora en el pago, para  proceder  de conformidad con los artículos 497, 498 y siguientes y concordantes  del  código  de  procedimientos  civil  y  el  artículo  130  de la ley 142 de  1994’.    Es    una  transcripción  del  mismo  estatuto  que  nos  facilitó APL. Ahí está por lo  menos  la eventual incongruencia, nosotros hicimos la transcripción literal del  mismo  estatuto.  Ahora,  es  posible  que  de pronto hablemos de 4 o 5 facturas  pero,   hay   algo   importantísimo   y   es   que   la  certificación  de  la  superintendencia  de  servicios  públicos  que  también  aparece  aportada  al  proceso  habla  de  que  solamente  se  pueden  acumular  máximo  5 facturas, y  recuerden  ustedes  que  en  el  proceso vienen acumuladas 54. Es indistinto que  haya  puesto  cuatro  o  cinco,  nosotros  hicimos la transcripción literal del  estatuto  pero  de  todas  maneras  el  título sigue siendo ineficaz, porque no  están     aportadas     las    54    que    establece    la    ley.”   

En  todo  caso,  reiterando  lo  que  en su  indagatoria  expuso  acerca  de  los  fundamentos  de la nulidad decretada en el  proceso  ejecutivo  de  marras,  el procesado CARABALLO  CASSAB    expresa   en   la   vista   pública   que  “con  base  en  que  había un error evidente en el  sentido  de  que  no  había  un título ejecutivo complejo que fuera eficaz, en  consecuencia,  como  se  estaba  violando  el debido proceso por la falta de ese  documento  complejo,  había  una falencia total en el proceso ejecutivo, motivo  por  el  cual  pedimos  a la empresa demandante que trajera las 54 facturas para  poder  nosotros  integrar  en  debida  forma el título con la notificación que  había  que  hacerle  a  la  persona  previamente y con el estatuto.”;  atribución  que  entendió  tenía origen en la Constitución  Política  y,  “por eso es que nosotros nos salimos  del  código  de  procedimiento civil y vamos a decretar una nulidad con base en  la  violación al debido proceso que es un derecho fundamental, es decir, es una  nulidad  supralegal que no está consagrada en el código de procedimiento civil  por  lo  que  yo les expliqué (…) es que cuando nosotros en segunda instancia  observamos  que  hay  una  falencia  nos apartamos del objeto de la apelación y  entramos  a  considerar  la  falla  desde  la génesis del proceso ejecutivo, es  decir,  porque  no había el título, sí, nosotros nos apartamos de eso, no nos  ceñimos  directamente  al  objeto  de  la apelación, ¿porque?, porque nuestra  facultad,  como  jueces  tenemos  que encontrar la verdad real, y la verdad real  aquí     era     de    que    no    había    título    ejecutivo.”   

4.4.2.   Similares  explicaciones  a  las  suministradas   por   el   doctor   CARABALLO  CASSAB  en  relación  con su conducta, rindió en su versión  libre,  en  la  injurada y en el escrito que hizo llegar a la vista pública, el  doctor         AYOS         BATISTA.      

5. Pues bien, atendidas las explicaciones de  los  acusados,  por  parte alguna refulge en su accionar el dolo que se requiere  para  la  estructuración  de  la  ilicitud  que  se les endilga en el pliego de  cargos,  puesto  que  para  la  realización  del tipo penal de que se trata, el  agente  debe  conocer  y querer las circunstancias del hecho a que se refiere el  mismo,  porque, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, no es posible  concebir  el  dolo  sin el conocimiento y la voluntad del supuesto amenazado con  pena.   

De  otro  modo  dicho,  no  se  encuentra  acreditado  en  autos  que  la  decisión  que  se  cuestiona  a  los procesados  simplemente  haya  obedecido  a  su  arbitrariedad o capricho, de tal manera que  hicieran   prevalecer  su  subjetividad  en  detrimento  de  la  integridad  del  ordenamiento  jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actuaron,  porque,     como    lo    enseña    la    Corte:19   

“La  tipificación  legislativa  del  delito  de  prevaricato  está  referida  a  la  emisión  de  una  providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia  esta  que constituye -ha dicho la jurisprudencia- la manifestación dolosa de la  conducta  en  cuanto  se  es  consciente  de  tal  condición  y  se  quiere  su  realización,  afirmando,  así  mismo, que semejante contradicción debe surgir  evidente, sin mayores elucubraciones.   

“Por contraste,  todas  aquellas  providencias  respecto  de las cuales quepa discusión sobre su  contrariedad  con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente  de  que  un  juicio  posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues –  como  también  ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es  de  acierto  sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico  cuando  se  trata  de  providencias  judiciales, que el análisis de su presunto  contenido  prevaricador  debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico  identificado  por  el  funcionario  judicial  y  no  sobre  el que identifique a  posteriori  su  acusador  o  su  juzgador,  según sea el caso (…)”   

          Podría  aceptarse,  en  gracia  de  discusión,  que  la  decisión  adoptada  por los acusados fue desacertada; empero, como lo tiene dicho la Sala,  no  es  el error de decisión el que conduce inevitablemente al prevaricato, por  lo  que  se  precisa  determinar  si la posición jurídica que se asumió en la  solución  del  caso obedece a una justificación teórica razonable, así ésta  no se comparta.   

          En  el  propio  texto  de  la providencia censurada fácilmente cabe  advertir  cómo  inicialmente  los señores Magistrados se refieren al objeto de  la  impugnación,  explicando las razones por las cuales no es posible acceder a  las  pretensiones  del recurrente; no obstante, con apoyo en la jurisprudencia y  en  la  doctrina,  exponen  su  criterio acerca de lo que desde el momento en el  cual  se  libró mandamiento de pago constituía un yerro judicial -no advertido  por  el  juez de conocimiento- que viciaba el trámite procesal subsiguiente, en  la  medida  en  que el título fuente de la obligación no reunía las calidades  de  tal,  conforme  con  lo  normado  para el efecto en el Art. 488 del C. de P.  Civil.  Es  decir,  desde  la  génesis  del  proceso ejecutivo en cuestión -en  palabras      del      ex-magistrado      CARABALLO  CASSAB-  la  actuación era sustancialmente irregular.   

          La  solución al problema que se les planteaba la hallaron en sendos  pronunciamientos   del   Consejo   de   Estado   incorporados   a   la  presente  actuación,20  los cuales si bien no tienen “similitud  de  objeto” con el caso examinado por la Sala Única  de  Decisión  del  Tribunal  Superior  de San Andrés -como se advirtiera en la  resolución  de  acusación-, si guardan estrecha relación por los temas que en  ellos  se  trataron  -conformación  de  un  título complejo en tratándose del  cobro  judicial  de facturas de servicios públicos domiciliarios; la ilegalidad  del  mandamiento  ejecutivo  por  la indebida integración del título; cómo la  sentencia  dictada  en el proceso ejecutivo no decide de fondo la litis, la cual  culmina  con el pago total de la obligación; qué hacer ante la presencia de un  error   evidente  por  actuación  irregular  del  juez  al  librar  mandamiento  ejecutivo  teniendo  por  fundamento  un título indebidamente conformado; cómo  enderezar  el  entuerto  ante el perentorio mandato contenido en el Art. 357 del  C.  de  P.  Civil acerca de la competencia del superior limitada al objeto de la  impugnación-.              

          Con  las  extensas  explicaciones  rendidas  por los acusados en sus  respectivas  intervenciones  procesales,  tal  como  se  ha  dejado  anotado  en  desarrollo   de  la  presente  providencia,  estima   la  Sala  contar  con  suficiente  ilustración  para  colegir  que  en  el  ánimo  de los Magistrados  enjuiciados  no  estuvo  la más mínima intencionalidad de violar la ley por el  prurito  de  violarla. Su decisión, como lo han aducido, estuvo precedida de su  plena  convicción  de  no  estar  atentando  contra  el ordenamiento jurídico,  convencimiento  que  responde  a  la concepción ideológica de los funcionarios  respecto  de  la  preservación del debido proceso constitucional; exculpaciones  de  cuyo  escrutinio  se  evidencia  el  concepto  amplio  que  tienen  sobre la  naturaleza,  la  afectación  y  la  necesidad  de restablecerlo, acudiendo como  solución  a  la  vía de la nulidad, tal como se hiciera en las providencias en  las que sustentaron sus razonamientos.   

          Sin  entrar  en  consideraciones  acerca  de  cuan  acertada  fue la  decisión  que  se  les  reprocha, lo indicado es advertir que su motivación no  estuvo  alejada  de una razonable hermenéutica de la ley, ni tampoco tuvo apoyo  en  argumentos  y  elementos  ajenos  a la situación planteada; deducciones que  surgen  de  lo  que  han  explicado  en  el decurso procesal en relación con la  interpretación  que  hicieron  del  ordenamiento jurídico y de la ponderación  del  material  probatorio,  en  ejercicio  de  las facultades que se derivan del  articulo 230 de la Carta Política.   

          Inquietudes  como  las planteadas tanto por el Fiscal Delegado, como  por  el  agente  del  Ministerio  Público  y el apoderado de la Parte Civil, en  torno  a  la  divergencia  de  lo plasmado en la providencia en relación con el  término  “factura”, pues  mientras  en  la  cláusula  sexta  del  contrato de condiciones uniformes dicha  alocución  se  halla  en  singular,  en  tanto  que  en aquella se encuentra en  plural,     fueron     absueltas    por    CARABALLO  CASSAB   en   la   vista   pública,   remitiendo  su  explicación  a  la  regulación  contenida  sobre  la materia en el Estatuto de  Usuarios    de   los   Servicios   Públicos   Domiciliarios   de   la   empresa  Archipiélago’s   Power  &  Ligth  CO.  SA.  E.S.P.  que  para  la  época de los hechos regía en la  entidad   territorial,   en  donde  claramente  se  hace  expresa  referencia  a  “las     facturas”.   

Debe  recordarse  que dicha reglamentación  fue   allegada   a   las   diligencias  por  el  propio  procesado  CARABALLO  CASSAB  en el momento de rendir  sus                    descargos,21    y   conforme   con   la  transcripción  que  de ello se hace en la ameritada providencia, la nota al pie  indica  que  la  misma corresponde a lo consignado en el mentado Estatuto. Aquí  lo  que  cabe  preguntar  es:  ¿Unas  son las condiciones establecidas en dicho  Estatuto  y  otras  las  plasmadas  para  el  usuario en el respectivo convenio?   

          En  suma,  ya  la Corte, desde 1991, recogió, acogió y precisó el  criterio de la Sala sobre el tema, de la siguiente manera:   

“…..si  la  interpretación  indebida  de  las normas o de las pruebas se efectúa sin tener  conciencia  de  un  actuar ilícito, por más que resulte opuesta al derecho, no  existe  delito  de  prevaricato  por  acción  ya  que,  desde el punto de vista  subjetivo,  no es posible considerar que el actor entendió como manifiestamente  contrario  a  la  ley su comportamiento.”                    22   

         Se  insiste,  el  prevaricato  no consiste sólo en una discordancia  entre  el  derecho  objetivo  y  el derecho como se haya declarado o reconocido,  sino  que es preciso encontrar una incongruencia entre el derecho declarado y el  derecho  “conocido” por el  funcionario,  pues estas contradicciones sí podrían revelar cuál es el estado  cognitivo   del   juez   frente  al  derecho  y  frente  a  las  decisiones  que  voluntariamente adopta o dicta.   

          Si  bien  puede  ser  admisible  que  los procesados incurrieron, de  buena  fe,  como  lo  han  dejado entrever en sus alegaciones, en una equivocada  interpretación   -con  desacierto,  por  supuesto-,  tanto  de  los  medios  de  convicción  sometidos  a su estudio como de los preceptos que les correspondía  aplicar,  conclusión  a  la  que  se  arriba  de los antecedentes que sobre sus  trayectoria   profesional  y  desempeño  funcional devela el proceso, esas  circunstancias  impiden  tener  por  prevaricadora  la  providencia  que  se les  censura;  error  consustancial,  como  lo  tiene dicho la Corte, a la condición  humana  de  quienes han dedicado largos años de su vida a administrar justicia,  de  imposible  desestimación  jurídica  cuando  indemostrado  se encuentra que  hayan  utilizado  la  investidura del cargo de manera torticera y maliciosa para  la satisfacción de sus intereses particulares o de terceros.   

Ciertamente, aunque el beneficio o utilidad  que  algo  o  alguien  pueda  derivar de la decisión tildada de manifiestamente  ilegal,  o  los  móviles  de  simpatía  o  animadversión,  o  el carácter de  injusticia  que  se le atribuya a la decisión no hacen parte de la descripción  típica  del  delito  de  prevaricato  y por consiguiente no tienen connotación  alguna   en  su  estructura,  tales  aspectos  se  constituyen  en  factores  de  imprescindible  evaluación a la hora de establecer si el funcionario actuó con  dolo.   

Sobre  este  particular,  nada  en concreto  manifestaron  los  denunciantes  Leandro  Pájaro  Balseiro  y  Janeth Sue Meyer  Forbes   en  sus   respectivas  declaraciones,23 pues si bien el primero hizo  referencias  a  actos  de  corrupción  presuntamente  ejecutados  por el doctor  AYOS  BATISTA en el ejercicio  del  cargo,  esos  hechos fueron materia de investigación penal y disciplinaria  saliendo  avante  en  ambas,  favoreciéndosele  con  preclusión en aquella, en  tanto  que  en  relación con la segunda, dichas diligencias pasaron al archivo,  tal  como  elocuentemente  lo  informó  el  implicado  en la versión libre que  rindió  con ocasión de este asunto. Así mismo, Meyer Forbes dijo no constarle  que  el citado Magistrado se hubiese visto envuelto en comportamientos al margen  de la ley.   

Ahora, se ha querido hacer ver en el asunto  que  ocupa  la  atención de la Sala, la estrecha relación de amistad existente  entre   el  abogado  BORIS  NISIMBLAT  ÁLVAREZ  y  el  magistrado  AYOS  BATISTA,  para  a  partir  de  allí  extraer  inferencias  acerca  del  interés  que  posiblemente pudo haber en las  resultas del proceso ejecutivo en cuestión.   

En  torno  al  tema,  la  verdad sea dicha,  fehacientemente  no  obra  la  más  mínima prueba indicativa de esos lazos que  hubieran  podido  dar  lugar  a  los  presuntos actos de corruptela inicialmente  denunciados  por  PÁJARO  BALSEIRO  y MEYER FORBES. Al respecto dígase, que el  primero  hizo  referencia  a  supuestos  hechos  de  tal  naturaleza  objeto  de  averiguación  en  otras  diligencias  que,  como  ya se dijo, fueron materia de  preclusión  como  así  se  evidencia de las copias que de las correspondientes  decisiones  de  fondo  proferidas por la Fiscalía General de la Nación, se han  incorporado    a    la    presente    actuación.24   

Y,  en  relación  con  las manifestaciones  vertidas  por la dama citada en segundo lugar en su declaración del 16 de marzo  de  2005,  cuando  se  le  quiso concretar en su posterior ampliación del 26 de  abril  del  mismo  año acerca de las relaciones entre el abogado en ejercicio y  el  funcionario  público  que  como  magistrado  oficiaba en el Tribunal de San  Andrés,  fue imprecisa, vaga o reticente: “Ellos se  reunían  en  la  casa  del  Dr. Boris, con frecuencia, como las dos esposas son  amigas,  ellos compartían tomaban, almorzaban; según  dice  la  gente  porque no me consta (…)”25    -subrayas   fuera   del  texto-.   

En  todo  caso,  como  lo  reconocen  ambos  -NISIMBLAT  y  AYOS-   su   relación   era   puramente  profesional  y  académica  en  virtud de que aquél se desempeñó como conjuez  del  Tribunal,  aserto  que  no  encuentra  elemento  de  juicio  alguno  que lo  desvirtúe.   

Además, en un tal evento, es la propia ley  la  que  establece  los  mecanismos  de  solución  a través de las causales de  impedimento    y   recusación   -en   este   caso   el   de   la   amistad  íntima  y no simplemente de trato  y  confianza  recíprocos-  los  cuales  no  fueron utilizados por el Magistrado  -quizá  porque  no estimó hallarse en circunstancia de perturbación de ánimo  que  le restara ecuanimidad que pusiera en vilo la imparcialidad del juicio-, ni  por  la  parte  que  en  el proceso ejecutivo consideró violadas sus garantías  fundamentales  -a  lo  mejor  por  carecer  de  prueba  en  la cual respaldar su  proposición de recusación-.   

          Por  suerte  que,  sin  que sea relevante el acierto de la decisión  que  aquí  se  les  reprocha  y  de  la cual discrepan los representantes de la  Fiscalía  y la Procuraduría, como también el apoderado de la Parte Civil, mal  puede  afirmarse  que  a los sujetos procesales en mención les asista la única  razón  o  la  única verdad, pues, como lo ha advertido la jurisprudencia de la  Corte,  en  materias  de naturaleza jurídica no existen posiciones absolutas de  las cuales no se pueda disentir.   

El delito de prevaricato no se configura -se  reitera-  por  una  errada  apreciación  probatoria,  ni por la interpretación  equivocada  de  las  disposiciones  aplicables  a  un  caso,  sino por el actuar  doloso,  o  lo  que  es  lo  mismo,  malicioso y torcido que se manifiesta en la  contradicción  entre  lo  que  se tiene por sabido respecto de una disposición  legal   y   lo   que   se  da  por  establecido,  para  producir  un  efecto  de  inconsistencia,  incoherencia  e  incongruencia  que  hace  que  la decisión se  distancie manifiestamente de lo que le impone su deber funcional.   

Ya lo ha dicho la Corte, como en la referida  descripción  típica  el legislador incluyó un elemento normativo que califica  la  conducta,  el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y  llana  constatación  objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con  base  en  ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto  supone  efectuar  un  juicio de  valor a partir del cual ha de establecerse  si  la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible, por lo cual,  como  es  apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones  que   puedan  ofrecerse  discutibles  en  sus  fundamentos  pero  en  todo  caso  razonadas,  como  también las que por versar sobre preceptos legales complejos,  oscuros  o  ambiguos,  admiten diversas posibilidades interpretativas por manera  que  no  se  revelan  como  manifiestamente  contrarias  a  la  ley.26   

6.  Como  corolario  de  lo que se viene de  argumentar,  indemostrado  como  se tiene que los procesados hubiesen encaminado  su  voluntad  a  la  producción  del  resultado  típico,  que hayan querido la  realización  de  la  conducta  punible  que  se  les  endilga,  valga decir, no  demostrado  el aspecto subjetivo del dolo en su componente volitivo, su deseo de  contrariar  de  manera  manifiesta  la  ley,  ha  de  concluirse  a  tono con la  jurisprudencia   de   la   Sala,   como   atrás  se  dejó  señalado,  que  si  “por  virtud  de  algún  error el empleado oficial  creyó  que  aplicaba  la  ley  correctamente  sin que ello resultara cierto, su  conducta  aunque  típica, no sería culpable y por ende no existiría el delito  de prevaricato.”   

Atendidas  las  razones  expuestas  por  la  defensa  y  con  fundamento  en  los  razonamientos precedentes, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  Sala  de  Casación Penal,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

R E S U E L V E  

        ABSOLVER  del  cargo  de  prevaricato por  acción  por  el  cual se ha venido juzgando en razón del presente asunto a los  doctores  JAVIER  DE  JESÚS AYOS BATISTA y     WILLIAM     GUSTAVO     CARABALLO  CASSAB,    en  su  condición de magistrados del Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  San  Andrés,  Providencia  y Santa Catalina para la época de los  acontecimientos  investigados,  conforme  a  las  motivaciones  plasmadas  en el  cuerpo de esta providencia.   

         Cópiese, notifíquese y cúmplase.   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                              SIGIFREDO     ESPINOSA  PÉREZ   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE  L.   

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN                            JORGE    LUIS    QUINTERO  MILANES   

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                          JAVIER   DE   JESÚS  ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria    

1 Fls.  208 a 213 del c.o. N° 1 de la Fiscalía.   

2 Fls.  214 a 218 del c.o. N° 1 de la Fiscalía.   

3 Fls.  219 a 230 del c.o. N° 1 de la Fiscalía.   

4 Corte  Constitucional,  Sentencia  T-405 de 15 de abril de 2005 -Fls. 35 a 47, c.o. N°  2 de Fiscalía-.   

5 Fls.  96 a 97 del c.o. N° 1 de la Fiscalía.   

6 Fls.  158 a 170 del c.o. N° 1 de la Fiscalía.   

7 Fls.  Fls. 135 a 136 del c.o. N° 2 de la Fiscalía.   

8 Fls.  165 a 181 y 207 a 216 del c.o. N° 2 de la Fiscalía.   

9 Fls.  113 a 154 del c.o. N° 4 de la Fiscalía.   

10 Fls.  232 a 258 del c.o. N° 4 de la Fiscalía.   

11 Fls.  134 a 164 del c.o. N° 1 de la Corte.   

12 Fls.  66 a 67 del c.o. N° 2 de la Corte.   

13 C.  S.   de   J.,   Sala   de  Casación  Penal,  providencia  de  15  de  abril  de  1993.   

14 C.  S. de J., Sala de Casación Penal, auto de 25 de octubre de 1979.   

15 C.  S.  de  J.,  Sala  de  Casación  Penal,  Sentencia  de  06-02-08.  Rad.  20815.   

16 C.  S.   de   J.,   Sala   de   Casación   Penal,   Sentencia   de  01-11-07.  Rad.  28464.   

17 C.  S.   de   J.,   Sala   de   Casación   Penal,   Sentencia   de  19-12-00.  Rad.  17088.   

18 C.  S.  de  J., Sala de Casación Penal, providencia de 11-03-03, Rad. 18.031, entre  otras.   

19 C.  S.  de  J.,  Sala de casación Penal, Sentencia de Única Instancia de 24-11-04,  Rad. 16.955.   

20 Fls.  6 a 23 del c.o. N° 2 de la Corte.   

21 Fls.  225 del c.o. N° 2 de la Fiscalía.   

22  Corte Suprema. Casación penal. Agosto 14/91.   

23 Fls.  145 a 147 y 148 a 150, en su orden, del c.o. N° 1 de la Fiscalía.   

24 Fls.  1 a 71 del cuaderno de anexos N° 1.   

25 Fls.  76 a 78 y 148 a 150 del c.o. N° 1 de la Fiscalía.   

26 C.  S.   de   J.,   Sala   de   Casación   Penal,   Sentencia   de  13-07-06.  Rad.  25627.