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Proceso No 28144
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.191
Bogotá D.C., primero (1º) de julio de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado RODRIGO MICOLTA SILVA contra la sentencia de segundo grado de 15 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Cali, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con Libardo Perdigón Ceballos, como responsables del delito de peculado por aplicación oficial diferente.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El aspecto fáctico fue tomado por el Tribunal así:
“La presente actuación se generó por el impulso investigativo dado a la denuncia atribuida a las ‘veedurías ciudadanas de Jamundí’ (Valle del Cauca) en donde además de otras posibles conductas punibles, se señalaba que la administración de ese municipio había dejado de trasladar las sumas de dinero por concepto de sobretasa ambiental a la CVC -—Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca—, desde enero de 1995 hasta agosto de 1999, violando la ley 99 de 1993 y sus desarrollos posteriores.”
La Fiscalía General de la Nación centró la atención en este diligenciamiento respecto de los comportamientos relacionados con las transferencias de la sobretasa ambiental acaecidos en el lapso de 1998 a 2000, en tanto ordenó compulsar las copias para investigar los hechos anteriores, por ello, abrió investigación en contra de, entre otros, Libardo Perdigón Ceballos en su condición de Alcalde Municipal de Jamundí electo para el periodo en mención, a quien vinculó a través de declaración de persona ausente; Miriam Moreno Sánchez, Tesorera Municipal entre el 3 de abril de 1995 al 15 de marzo de 1998 y RODRIGO MICOLTA SILVA, también Tesorero desde el 15 de marzo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000. Estos dos últimos vinculados mediante indagatoria.
Al no ser necesario resolver la situación jurídica conforme con la normatividad procesal penal de 2000, se clausuró la investigación y el mérito probatorio fue calificado el 12 de junio de 2003 con resolución de acusación en contra de Libardo Perdigón Ceballos “como presunto autor responsable del injusto de peculado por aplicación oficial diferente, en calidad de determinador” —sic—, y respecto de los otros procesados como autores del mismo delito contemplado en el artículo 136 del Código Penal de 1980 (modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995).
En virtud del recurso de reposición formulado por el representante del Ministerio Público, la Fiscalía mediante decisión de 29 de agosto de 2003 declaró la prescripción de la acción penal derivada del ilícito en mención solamente respecto de la procesada Miriam Moreno Sánchez, para ello aplicó el otrora criterio de la Corte Suprema de Justicia (Providencia de 21 de mayo de 2002. Radicación 11529) acerca del término prescriptivo de cinco (5) años para los delitos cometidos por servidores públicos en razón de sus funciones, y profirió en consecuencia en su favor preclusión de la investigación. Tal proveído adquirió firmeza el 10 de septiembre siguiente.
En firme la acusación, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento, emitió sentencia el 20 de octubre de 2005, allí luego de considerar que así como en el calificatorio se había declarado la prescripción de la acción penal respecto de la procesada Myriam Moreno Sánchez por los comportamientos acaecidos durante su gestión como Tesorera Municipal y que correspondían al primer trimestre de 1998, debía procederse de la misma forma con los otros enjuiciados, en consecuencia, al subsistir la conducta relacionada con el tercer trimestre de 1999 cuando por concepto de sobretasa ambiental se recaudó la suma de $39.669.393 de pesos, de los cuales únicamente fueron consignados a órdenes de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca “C.V.C”, $25.000.000, dejando así de trasladar $14.669.393, dinero que a la postre fue empleado en otros menesteres del municipio, condenó a Libardo Perdigón Silva y RODRIGO MICOLTA SILVA, “el primero como determinador y el segundo como autor material” del delito de peculado por aplicación oficial diferente, a las penas principales de seis (6) meses de prisión y multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad, concediéndoles el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En virtud del recurso de apelación promovido por la apoderada judicial de RODRIGO MICOLTA SILVA, el Tribunal Superior de Cali, mediante decisión de 30 de enero de 2007 confirmó la sentencia, no obstante, la Corte Suprema de Justicia al conocer de la acción de tutela promovida por este incriminado, por fallo de 8 de marzo de 2007, dejó sin efecto la sentencia de segundo grado al proteger el derecho al debido proceso en cuanto el Tribunal no había abordado el motivo del recurso de apelación acerca de la atipicidad sobreviniente ante la entrada en vigencia del artículo 399 de la Ley 599 de 2000 por la exigencia para estructurar el delito de peculado por aplicación oficial diferente del perjuicio de la inversión social o de los salarios y prestaciones de los servidores.
Por lo anterior, el Tribunal Superior de Cali el 15 de marzo de 2007 profirió nuevamente sentencia mediante la cual confirmó la decisión de primer grado, por lo tanto la defensora insiste a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de la demanda de casación que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos de forma. De la misma se recibió el concepto del Ministerio Público.
DEMANDA
Al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pregona que la sentencia es fruto de un juicio viciado de nulidad por cuanto cesó la facultad sancionadora del Estado al sobrevenir una causal objetiva de terminación del proceso dada la atipicidad del comportamiento predicado de su asistido.
Explica que con la entrada en vigencia del artículo 399 de la Ley 599 de 2000 al tipificar el delito de peculado por aplicación oficial diferente se incluyeron elementos estructurales que supeditan la materialidad de la infracción a la afectación de los recursos destinados a la inversión social o al pago de los salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos, de ahí que en este caso, asevera, la demora en la consignación por la administración municipal de Jamundí de los dineros recaudados por concepto de la sobretasa ambiental a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) no generó perjuicio en alguna de aquellas eventualidades.
Pone de manifiesto que según el dictamen pericial en el año 2000 se recaudaron $159.546.321,oo por concepto de la sobretasa ambiental y se transfirieron a la Corporación Autónoma Regional $194.515.679, entregando así $34.969.359 más, suma ésta que correspondía al año 1998, y dado que su asistido se desempeñó como tesorero del 3 de enero de 2000 al 31 de diciembre de la misma anualidad, es claro que él pagó los dineros causados que correspondían a lapsos cuando no era funcionario de la administración.
Insiste en que conforme con la Ley 99 de 1993 los planes ambientales regionales y municipales se programan de manera anual, por ello, una demora en el envío de los recursos en nada afecta la inversión social de la CVC.
En consecuencia, pide a la Sala casar la sentencia, declarar la nulidad y cesar todo procedimiento en favor de su representado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón del cargo ante su deficiente formulación, pero hacerlo oficiosamente al advertirse la evidente atipicidad sobreviviente del comportamiento atribuido al procesado y, en consecuencia, cesar procedimiento en su favor, decisión que debe hacerse extensiva al enjuiciado no recurrente.
En criterio del Delegado, en la investigación pese a que se demostró que la administración municipal omitió el deber de transferir oportunamente a la Corporación Autónoma Regional los dineros correspondientes a la sobretasa ambiental, no se acreditó el ingrediente normativo contemplado en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 referente al perjuicio a la inversión social o a los salarios de los servidores públicos.
Apunta que si bien la administración municipal de Jamundí al no entregar oportunamente los recursos los desvió hacia otros usos, fue en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca donde se habría producido el supuesto perjuicio relacionado con la inversión social o las sumas destinadas al pago de salarios y prestaciones, pero no se sabe con certeza la naturaleza social de las partidas afectadas.
En este orden, al subrayar que un gasto de inversión social no lo es cualquiera encaminado a satisfacer necesidades sociales, sino aquél explícitamente definido en el Plan de Desarrollo Municipal, ante la incertidumbre de cuáles apropiaciones están definidas como sociales o destinadas a los salarios y prestaciones de los servidores públicos, como el recaudo de la sobretasa ambiental por el municipio no representa dineros para la administración municipal que pueda invertir en tales vertientes al omitir el Alcalde y el Tesorero la obligación de transferirlos oportunamente a la Corporación Autónoma Regional no se afecta la propia inversión social de la administración municipal.
Estima así que el Tribunal erró, pues sin acreditar legalmente la afectación del gasto social en la CVC decidió que como el medio ambiente es un interés, según el orden constitucional, relevante, entonces, nada puede ser más social que las partidas que se deban entregar a una entidad como la Corporación Autónoma Regional para cumplir sus fines.
Así las cosas, indica que le asiste razón a la demandante al predicar la atipicidad sobreviviente, pero como seguidamente ella misma argumenta que la atipicidad también se puede predicar bajo la anterior legislación (Código Penal de 1980), ya no sería un fenómeno jurídico sobreviniente, contradicción en la cual incurre la libelista y le resta demostración al reparo.
Pese a lo anterior, insta a la Corte que ante la ilegalidad del fallo, lo case de oficio el fallo para en su lugar cesar procedimiento a favor de los procesados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El punto central por determinar en este caso es si conforme con los nuevos contenidos normativos típicos del delito de peculado por aplicación oficial diferente contemplado en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, la omisión en la transferencia de los recursos a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC por parte de los funcionarios municipales encargados de hacerlo y la utilización de tales dineros en una forma diversa, generó la afectación de la inversión social o los salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos.
Para el fin anterior, por tratarse de un tipo de resultado y de lesión, es menester preliminarmente abordar la titularidad de los fondos recaudados por concepto de la sobretasa ambiental, la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales y las partidas de las cuales se nutren para cumplir sus cometidos, a fin de puntualizar si los dineros destinados a la gestión ambiental se consideran per se inversión social o si debían existir rubros de forzosa inversión social o carga salarial y prestacional de los servidores.
1. De la gestión ambiental
No es desconocida la preocupación mundial por la preservación de los recursos naturales de los cuales se sirve el hombre para su desarrollo. Desde la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo, junio de 1972) se aboga por el “derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar…” (Principio 1).
Se estableció allí que los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna, así como muestras de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones tanto presentes como futuras a través de una cuidadosa planificación u ordenación. (Principio 2).
En ese norte, se impone tanto a los Estados, como demás autoridades y aún a los particulares la obligación de adelantar una gestión ambiental responsable de cara a un adecuado manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables a fin de lograr un desarrollo sostenible o sustentable1
, a la postre ello garantiza el goce de los derechos humanos fundamentales: “Hombres de toda condición y organizaciones de diferente índole plasmarán, con la aportación de sus propios valores y la suma de sus actividades, el medio ambiente del futuro. Corresponderá a las administraciones locales y nacionales, dentro de sus respectivas jurisdicciones, la mayor parte de la carga en cuanto al establecimiento de normas y a la aplicación de medidas en gran escala sobre el medio.” (Proclamación N° 7).
En esa línea de pensamiento la Constitución Política de 1991 contempló en el artículo 79 el derecho para todas las personas a gozar de un ambiente sano, al tiempo que se le otorgó a la gestión ambiental el carácter de orden público al imponer al Estado la obligación de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica, fomentar la educación para el logro de esos fines conminándolo a planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
Para cumplir y mantener esas condiciones ecológicas propias de la gestión ambiental se encargó a las Corporaciones Autónomas Regionales para velar en su ámbito territorial por el medio ambiente y propender por su desarrollo sostenible.
Así, el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 por la cual, se creó el Ministerio del Medio Ambiente y se regularon otras actividades del sector público afines, les asigna a las Corporaciones Autónomas Regionales, entre otras, las funciones de: i) velar por la cumplida y oportuna aplicación de la normatividad relacionada con la disposición, administración, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, ii) fijar los límites permisibles de emisión, descarga, transporte o depósito de sustancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que puedan afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables, iii) prohibir, restringir o regular la fabricación, distribución, uso, disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental y iv) evaluar y controlar los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables en lo que tiene que ver con el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos.
Para tales entes constitucionalmente se determinó una asignación. El artículo 318 del texto superior establece:
“Sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización.
“La ley destinará un porcentaje de estos tributos, que no podrá exceder del promedio de las sobretasas existentes, a las entidades encargadas del manejo y conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción.” (subrayas no integradas).
En desarrollo de tal precepto, el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 determinó el porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble:
“Establécese, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 2o. del artículo 317 de la Constitución Nacional, y con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9%. El porcentaje de los aportes de cada municipio o distrito con cargo al recaudo del impuesto predial será fijado anualmente por el respectivo Concejo a iniciativa del alcalde municipal.”
Los incisos 4° y 6° del mismo precepto establecen que los dineros asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales por este concepto se ejecutarán conforme a los planes ambientales (regionales o municipales), destinándose a la ejecución de programas y proyectos de protección o restauración del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, siguiendo además las reglas especiales sobre planificación ambiental previstos en la misma ley.
En lo que atañe a este último aspecto los numerales 3° y 5° del artículo 65 de la citada ley le otorga a los municipios las funciones de adoptar los planes, programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables que hayan sido discutidos y aprobados a nivel regional, así como colaborar con las Corporaciones Autónomas Regionales en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarios para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.
A su turno, el artículo del Decreto 1339 de 1994 reglamenta el porcentaje del impuesto predial a favor de las Corporaciones Autónomas Regionales:
“Los Concejos municipales y distritales deberán destinar anualmente a las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible del territorio de su jurisdicción, para la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, el porcentaje ambiental del impuesto predial de que trata el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, que se podrá fijar de cualesquiera de las dos formas que se establecen a continuación:
“1. Como sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil ni superior al 2.5 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial y, como tal, cobrada a cada responsable del mismo, discriminada en los respectivos documentos de pago.
“2. Como porcentaje del total del recaudo por concepto del impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15 % ni superior al 25.99 % de tal recaudo”.
Seguidamente, en el artículo 2º se contempla que si se opta por la sobretasa, los recaudos efectuados se deben tener en cuenta separada y los saldos respectivos han de ser girados trimestralmente a las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de los diez días hábiles siguientes a la terminación de cada período.
Se reitera en el artículo 8º de la misma normativa que las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible deben ejecutar los recursos provenientes del porcentaje ambiental que le destinen los municipios y distritos de conformidad con los planes ambientales regionales, distritales y municipales.
Bajo esta óptica, es claro que tanto constitucional, legal y reglamentariamente está instituida la obligación para los municipios o distritos de transferir los dineros por concepto de sobretasa o porcentaje del recaudo del impuesto predial, además con precisos marcos temporales, dineros que se han de destinar a la gestión ambiental. Así, los citados entes territoriales se constituyen en deudores de la prestación de girar trimestralmente a las Corporaciones Autónomas Regionales lo que corresponde al recaudo ambiental.
2. Del delito de peculado por aplicación oficial diferente
La descripción típica del artículo 136 del Código Penal de 1980, (modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), era del siguiente tenor:
“El servidor público que dé a los bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años.”
Por su parte el artículo 399 del Código Penal de 2000 preceptúa:
“El servidor público que dé a los bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas por el mismo término.”
La riqueza descriptiva ahora tiene un claro contenido de antijuridicidad al condicionar la naturaleza delictiva del comportamiento a la necesaria causación de un perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores una vez se ha efectuado la indebida aplicación, o transmutación de partidas presupuestales.
La Corte con anterioridad ha precisado los alcances de los nuevos contenidos del tipo penal previsto en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 al insistir en que para predicar la concurrencia del nuevo elemento normativo es necesario acreditar cabalmente la naturaleza social de las partidas afectadas, para ello se ha de acudir a los Planes de Desarrollo Económico, es decir del ámbito Nacional o territorial, según el caso.
“Si el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable a condición de que cualquiera de las conductas allí relacionadas perjudique la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores, es necesario establecer qué partidas presupuestales responden a dichos contenidos.
“Respecto de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, no existe ningún problema para la determinación de los rubros del presupuesto que responden a esa categoría. Son los destinados, sin que se pretenda una relación exhaustiva, a sueldos, primas, bonificaciones, auxilios de transporte y de alimentación, viáticos, vacaciones, cesantías, aportes para salud y pensionales, pensiones y prestaciones sociales de los pensionados e igualmente los honorarios y prestaciones sociales de los miembros de la Corporaciones de elección popular.
“En cuanto a la fijación de los rubros del presupuesto constitutivos de inversión social, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
“Es mandato constitucional que tanto a nivel nacional como territorial existan Planes de Desarrollo (artículo 339 de la C.P.). Los procedimientos de su elaboración, aprobación y ejecución, lo mismo que la disposición de los mecanismos apropiados para su armonización y sujeción a ellos de los presupuestos oficiales, se encuentran contenidos en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, que es la 152 del 15 de julio de 1994, expedida en cumplimiento del artículo 342 de la Constitución Nacional. Su artículo 28, en orden a garantizar la coherencia entre la formulación presupuestal y el Plan Nacional de Desarrollo, dispone que en lo pertinente sean observadas las reglas previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto. En el ámbito territorial, dice el artículo 44 de la Ley Orgánica del Plan, las Asambleas y los concejos deben definir los procedimientos a través de los cuales los Planes Territoriales (que deben encontrarse articulados con el Plan Nacional en cuanto a políticas, estrategias y programas de interés mutuo) deben ser armonizados con los respectivos presupuestos.
(…)
“Para la Corte es claro, entonces, que son los Planes de Desarrollo –tanto en el ámbito Nacional como territorial—los que definen lo que constituye la inversión social. Y en estas circunstancias, si se toma en consideración que el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones que el Gobierno formula anualmente y que somete a consideración del Congreso debe corresponder al Plan Nacional de Desarrollo (art. 346 de la Constitución), no queda difícil concluir cuáles son los rubros del presupuesto que responden a la categoría de inversión social y cuya aplicación oficial diferente permite la configuración del delito de peculado previsto en el artículo 399 del Código Penal.
“De acuerdo con el artículo 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, decreto 111 de 1996, el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones debe componerse de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. No todos los rubros previstos como gastos de inversión, sin embargo, son inversión social. Sólo corresponden a esta categoría aquellos gastos de inversión relacionados con los programas y subprogramas definidos como inversión social por el del Plan de Desarrollo respectivo.
“La determinación de si la partida presupuestal aplicada diferentemente sin autorización del órgano legislativo corresponde o no a inversión social no es, en conclusión, una labor arbitraria de la justicia penal.
“Se hace imprescindible, entonces, y en esto quiere la Corte llamar la atención, que cuando se adelante una investigación por presunto peculado por aplicación oficial diferente, específicamente cuando la conducta tiene que ver con el ámbito territorial, debe sin falta allegarse al proceso –por ser indispensable para el juicio de tipicidad—el Plan de Desarrollo del Municipio, del Distrito o del Departamento, el acuerdo o la ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el artículo 31 de la ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo.”2
(subrayas ajenas al texto).
Por lo tanto, no se basta ahora con comprobar la destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o el invertir o utilizarlas en forma no previstas en el mismo, en cuanto es necesario acreditar que alguna de tales conductas se ejecutó en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.
3. Del caso en estudio
El acuerdo 035 del 9 de septiembre de 1998 “por el cual se adopta el Código de Rentas para el municipio de Jamundí (Valle del Cauca)” estableció en el artículo 15 la sobretasa ambiental:
“El municipio de Jamundí, cobrará con base en el avalúo catastral, una sobretasa para la Corporación Autónoma Regional, que se liquidará conjuntamente con el impuesto predial y será trasladada, dentro del trimestre a la Corporación Autónoma Regional del Cauca ‘CVC’ las siguientes tarifas:
“Estrato social 1, 2 y 3; 1.5 por mil
Estrato 4; 2.0 por mil.
Estrato 5 y 6; 2.5 por mil”.
Tras el análisis del dictamen pericial que daba cuenta del atraso en la transferencia de los dineros correspondientes a la sobretasa ambiental y la determinación que para el tercer trimestre de 1999 por tal concepto se recaudó la suma de $39.669.393,oo de pesos, de los cuales sólo fueron girados a órdenes de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C, $25.000.000,oo dejando así de trasladar $14.669.393,oo los cuales fueron empleados en otros menesteres, el juicio de reproche lo fundó el juzgador en la calidad de servidores públicos de los procesados al estar detallado dentro de sus funciones la de recaudar y transferir la sobretasa ambiental.
El Tribunal en virtud del fallo de tutela que lo conminaba a analizar el punto del recurso de apelación acerca del ingrediente normativo de contenido de antijuridicidad concluyó que:
“…el control de la puntual transferencia de las sobretasas ambientales por parte de los acusados estaba orientada al cumplimiento de la función constitucional de prevención y control de los factores de deterioro ambiental, tarea que deben desarrollar las personas que están obligadas al control presupuestal de los municipios dado que de las transferencias se deriva la labor preventiva y relacionada con la ejecución del plan de manejo ambiental que es la mayor inversión social para los municipios.
“El medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado ‘Constitución ecológica’, confirmada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección, como puede verse, es la principal inversión social que debe hacer cualquier administración.
“Se considera que el no hacer las transferencias de las sobretasa para la Corporación Autónoma Regional del Valle afecta la inversión social por cuanto, por una parte, se reconoce el medio ambiente como un derecho del cual son titulares todas las personas –quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo (sic) y deben colaborar en su conservación- y por la otra, se le impone al Estado los deberes correlativos de 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar las factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zona de frontera, todo con la finalidad de proteger el carácter antropocéntrico de la ecología y para poder llevar una vida digna.”
“Esta Sala de decisión penal entiende que el medio ambiente es un derecho constitucional fundamental y que el Estado, con la participación de la Comunidad, es el llamado a velar por su conservación y debida protección procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, el no hacer las trasferencias afecta de forma ostensible este derecho fundamental, el no realizar los traslados de la sobretasa en la oportunidad consagrada por la ley y en las cantidades allí estipuladas tiene efectos dañinos en relación con el tema ambiental, dado que su no cumplimiento no permite reconocerle verdadera legitimidad a los objetivos que por su intermedio se pretenden hacer valer: la celeridad y eficacia en el desarrollo de la función administrativa, quedado en entredicho la razonabilidad y proporcionalidad de esta medida legislativa que ordena la forma de hacer las trasferencias.”
La necesaria trascripción in extenso de las consideraciones del juez plural permiten advertir que se trató de un análisis en abstracto en cuanto probatoriamente no se acreditó que con el incumplimiento de la obligación de trasladar los dineros de la sobretasa ambiental a la CVC se hubiese derivado un perjuicio en relación con la inversión social o de los salarios y prestaciones sociales de los servidores de la misma Corporación Autónoma Regional.
En efecto, si bien la postura jurisprudencial atrás relacionada se encuentra delimitada a las entes territoriales, la Sala precisa que en este caso la entidad afectada es la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, por ello, era necesario acreditar cabalmente que el dinero que debía trasladar el municipio iba a asignarse a las partidas de esa naturaleza.
Para la Corte es palmario que los recursos constitutivos de la sobretasa ambiental recaudados por el municipio de Jamundí no eran susceptibles de ser invertidos por la misma administración municipal, al no ser titular de los mismos por estar destinados a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y a fin de acreditar la lesividad del comportamiento era menester aportar el proyecto de presupuesto en el cual estaba contemplado el estimativo de recaudo, pero principalmente los específicos planes ambientales dispuestos por la CVC en el área de su jurisdicción o demostrar cómo sus funcionarios resultaron afectados por la omisión de transferir dichos dineros.
Efectivamente, además de que no se aportó el respectivo Plan de Desarrollo, no obra algún documento relacionado con la política o planeación ambiental.
En relación con este tópico, vale la pena destacar lo plasmado por la Corte Constitucional cuando analizó la conformidad del artículo 44 de la Ley 99 de 1993 con el texto superior, disposición normativa que determinó el porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble:
“Dentro de la lógica, los planes de desarrollo tendrían que ser previos a la fijación del ‘porcentaje ambiental’. A nivel nacional ya se expidió la Ley Orgánica del plan de Presupuesto, Ley 152 del 15 de julio de 1994, luego carecen de fundamento las presuntas violaciones a los artículos 151, 339 y 342 de la C.P. y, en cuanto se refiere a las Entidades Territoriales, sus planes de desarrollo están dentro de las atribuciones del 313.2, y la misma Ley 99, en su capítulo IX, habla de planificación ambiental, el artículo 65 fija, en este aspecto, las funciones de los municipios, de los Distritos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Esto armoniza con la necesidad de que los municipios tengan su plan de desarrollo, DEBEN HACERLO, tan es indispensable, que si no hay plan de desarrollo, los municipios no pueden recibir recursos de participación nacional. Entonces, no se puede afirmar como lo hacen los demandantes que se violan los artículos 353 y 356 C.P.
“El artículo acusado, el 44, indica que ‘Las Corporaciones Autónomas Regionales destinarán los recursos de que trata el presente artículo a la ejecución de programa y proyectos de protección y restauración del medio ambiental y los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción’. En este aspecto, el concepto semántico de la norma acusada se ajusta a la Constitución. Lo necesario para que la norma tenga validez práctica es la expedición del plan de desarrollo. Ello obliga, entonces, a la pronta expedición, por parte de los Municipios de ‘los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social’ (artículo 313, numeral 2, C.P.). Además, la parte no acusada del artículo 44, expresa: ‘Dichos recursos se ejecutarán conforme a los planes ambientales regionales y municipales, de conformidad con las reglas establecidas por la presente ley’. De manera que debe estar supeditado a un sistema de planeación local, por este aspecto la norma acusada no es inexequible, ni puede afirmarse, como lo dice uno de los acusadores, que se desconoce el numeral 9º del artículo 313 de la C.P. (numeral que señala como una de las funciones de los Concejos ‘dictar normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico’) puesto que el porcentaje ambiental, precisamente, da apoyo a tal perspectiva que debe estar enmarcada dentro de la política ambiental del gobierno que es una META ESTRATEGICA (Art. 339 C.P.), que responde a la intervención en los recursos naturales (art. 334 C.P.), y que tendrá en cuenta la sujeción de tales planes, a lo que expresa el artículo 355 C.P., en la parte que dice: ‘El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo’”3
Lo anterior corrobora la necesidad de acreditar los planes y programas de carácter ambiental previstos por el municipio de Jamundí o implementados por la Corporación Autónoma Regional.
Y si bien que no hay soporte probatorio al respecto, en manera alguna es dable realizar un análisis hipotético de la afectación de la inversión social para predicar la configuración del delito de peculado por aplicación oficial diferente y por esa vía atribuir la conducta y responsabilidad penal a los funcionarios públicos acá investigados (Alcalde y Tesorero)4
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Aunque el Procurador ante esta sede extraordinaria argumenta que no debe prosperar el cargo ante su deficiente formulación al deprecar la defensora, en su parecer de manera contradictoria, la atipicidad sobreviviente del comportamiento por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y al tiempo abogar por la atipicidad del mismo bajo la vigencia del anterior Código Penal de 1980, no es por esa razón que se debe desestimar, sino por la indebida pretensión (avalada a la postre por el Delegado) de cesar procedimiento a favor de los procesado, por cuanto para tal decisión se arribaría si no existiera duda alguna de la no afectación de la inversión social o de los salarios y prestaciones de los servidores.
Precisamente, ese vacío probatorio, —qué debió ser despejado en la investigación, pues gran parte de la misma se surtió cuando ya había entrado a regir el Código Penal de 2000 y sobre el norte de los elementos normativos del tipo penal debió orientarse—, es el que motiva a la Corte para casar de oficio la sentencia de segundo grado al operar el principio de resolución de duda a favor del enjuiciado RODRIGO MICOLTA SILVA, con la consecuente absolución del cargo formulado, decisión que se debe hacer extensiva al procesado no recurrente Libardo Perdigón Ceballos.
En mérito de lo expuesto en precedencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. DESESTIMAR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado RODRIGO MICOLTA SILVA.
2. CASAR DE OFICIO la sentencia impugnada en el sentido de absolver al procesado RODRIGO MICOLTA SILVA por el delito de peculado por aplicación oficial diferente conforme a lo señalado en el cuerpo de esta sentencia, decisión que se hace extensiva al enjuiciado Libardo Perdigón Ceballos.
3. ORDENAR, en consecuencia la cancelación de los registros originados en contra de los procesados por este diligenciamiento y librar las comunicaciones pertinentes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 “…es considerado sostenible aquel desarrollo que permite satisfacer las necesidades de las generaciones presentes pero sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las propias. Por consiguiente, el desarrollo sostenible debe permitir elevar la calidad de vida de las personas y el bienestar social pero sin sobrepasar la capacidad de carga de los ecosistemas que sirven de base biológica y material a la actividad productiva” Corte Constitucional sentencia C-305 de 13 de julio de 1995.
2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 21 de marzo de 2002. Radicación 14.124. En el mismo sentido, decisiones de 16 de febrero de 2005. Radicación 15.212; 31 de agosto de 2005. Radicación 19.826, entre otras.
3 Corte Constitucional, Sentencia C-305 del 13 de julio de 1995.
4 La Corte no puede dejar de llamar la atención a los funcionarios judiciales que calificaron y fallaron este proceso por la indebida atribución como determinador del ilícito realizada a Libardo Perdigón Ceballos, en cuanto como Alcalde Municipal, representante de dicho ente y por lo mismo ordenador del gasto, estaba dentro de su órbita funcional la disponibilidad jurídica de los recursos.
Efectivamente, de una forma inusitada se le llamó a responder como “autor responsable del injusto de peculado por aplicación oficial diferente, en calidad de determinador”, mixtura en la cual también incurrieron los falladores, posición coloquial tomada seguramente de las afirmaciones de los otros procesados quienes indicaban que: “el Alcalde en ocasiones, les ordenaba utilizar esos dineros en otros compromisos mientras se cumplía la fecha en que tocaba transferirlos”. Aquí no se trataba del extraneus en un delito especial, pues al tener las calidades o cualificación exigida en el tipo penal podía realizar materialmente el núcleo del verbo rector y por eso debía responder como autor, en otras palabras, no participaba en un hecho ajeno, ni se trataba de una participación accesoria.