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Proceso No 27357
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.128
Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna.
Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m.
Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1).
Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía)
La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2).
Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).
LA DEMANDA
Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.
En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado.
Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada.
Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social.
De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo.
De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Precisión inicial.
1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva.
1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho.
Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1
2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente.
2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.
En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que,
“El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5
Y que,
“La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6
Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem).
De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos.
Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.
Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión “infracción al deber objetivo de cuidado”, no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas.
Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes:
“…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido.
“…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos.
“…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario.
“Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás.
“…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7.
Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.
Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado.
En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo.
2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.
Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado.
En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8.
En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post.
2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido, los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9:
2.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10, que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.
2.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperación con división del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”11.
En efecto, la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles, cada individuo tiene asignado uno, y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva, su actuación será una y no otra; es decir, no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo, que no son pocas.
En otras palabras, si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza, será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto, aunque no lo hagan, pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa.
2.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12, o una “autopuesta en peligro dolosa”13, para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos:
“Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella:
“Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.
“Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.
“Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14.
2.3.4. En cambio, “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15.
2.3.5. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño”16.
3. El caso objeto de estudio.
3.1. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión, y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR, el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”, ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco, sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella; dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar, ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar, acerca de la cual la víctima se sabía alérgica, como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada; y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado.
Con base en lo anterior, concluyó el a-quo que el resultado, consistente en el fallecimiento de la paciente, resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado, porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó, estando a su alcance evitarlos, de haber ordenado la prueba de sensibilidad, informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio.
3.2. El ad-quem, avaló las anteriores consideraciones, reiterando, en pocas palabras, que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”, conforme lo puntualizó el juez de primer grado, y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado, a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido, lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa.
4. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia, pretende quebrarla el demandante, como se anunció al principio, con base en dos cuestionamientos:
4.1. Al referir el censor que el reproche a su prohijado, acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente, se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas, tomadas como una sola, que corresponden, según el actor, a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad.
En efecto, como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad, se presenta cuando el funcionario, respecto de determinado elemento de convicción, al aprehender su contenido, prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento), le agrega, anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición), o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión), haciendo de esa manera, en cualquiera de las tres hipótesis, que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico, determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial.
Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente, se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes, de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera, en varias hojas, relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, desde el 8 de marzo de 1998, cuando a las 3:15 p.m., ingresó por el servicio de urgencias, hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p.m., del día siguiente a su compañero marital; y la segunda, en una sola hoja, diligenciada por ambas caras, refiere la asistencia suministrada a la misma mujer, en la mencionada institución, días antes, en una fecha indetermina, por consulta externa, titulada “ATENCIÓN GENERAL”.
En la primera parte de la historia clínica, o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias, la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR, y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”, entre otras anotaciones, el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. Sin embargo, en la última hoja, la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos, el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”, consignó que la paciente tratada, Luz Dary Franco, era alérgica a la penicilina.
Se trata, entonces, de una sola historia clínica respecto de una misma persona, la víctima, que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998, por urgencias, días en los que ocurrió el suceso investigado, y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad, el cual, según los datos consignados en el respectivo folio, tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997, fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998, calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período menstrual, cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio.
No es cierta, entonces, la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante, luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante, la censura no está llamada a prosperar.
4.2. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena, al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco, de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social, fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido, ni la sometió a un riesgo injustificado, ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria, para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina, como lo corroboraron los médicos que, tras su hospitalización, quedaron a cargo de aquella.
Frente a la anterior postulación, necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia, la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente, con ocasión de su actuación, se halla edificada en tres aspectos:
a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco, sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado;
b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar, pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló, acerca de la cual aquélla se sabía alérgica, además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente; y
c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado.
Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos, su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco, circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al estudiar la historia clínica integral de la fallecida.
Desde esa perspectiva, le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica, pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir, con base en sus presupuestos y conclusiones, un obrar imprudente, por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba, y de negligencia, por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina, documentado en la historia clínica.
Como se sabe, en el sistema penal vigente, por regla general, no opera la tarifa legal de pruebas, sino que rige la sana crítica, por lo tanto, si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico, este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle, como cualquiera otra prueba, la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique, pero sin contravenir las reglas de la sana crítica.
La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado), norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”, como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.
Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de recibo en el proceso penal, por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos, empero, lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen, dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito.
De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia, sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica, de la probabilidad estadística o de la lógica, con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica, entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17.
4.2.1. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado, entre otras razones, porque,
“3. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina, pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido, que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente.”
Empero, tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen, el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco, es decir, incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos; sin embargo, no analizó el perito, como tampoco lo hicieron los juzgadores, que según lo enseña la experiencia, esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada, no estaba a disposición del enjuiciado, ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social, por una emergencia, a través de la Sección de Urgencias, dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios, máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—, lo cual es indicativo de que en la aludida entidad, para ese entonces, no estaba implementada una organización sistematizada, con avances tecnológicos que permitieran, en cualquier momento a sus galenos, la consulta electrónica de las historias clínicas.
Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias, con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica, y por lo tanto la afirmación del perito, acogida por los falladores, en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos, constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta, está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica, en este caso, de las máximas de la de experiencia.
De igual manera resulta contrario al sentido común, suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica, y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico, el galeno aquí procesado, sin indagar con la hoy fallecida, a su antojo, en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias, anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos, pues un obrar semejante, no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina, por la elevada función que están obligados a desarrollar18, sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo, implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud, por mínimo que fuera, ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible, como por ejemplo, la preterintención.
Pero, además, revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso, la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco, por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo, calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina, aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias, pues según lo anotado en la hoja de ingreso, le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”, es decir, el 1° de enero de 1962, sin embargo, según la fotocopia de su documento de identidad, aportada por el compañero permanente, había nacido el 1° de enero de 1973, luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años, conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil.
Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR, la atención prestada días o meses atrás por consulta general, en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando acudió al servicio de urgencias, tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado, pues en la consulta externa por medicina general, en la respectiva hoja se señala lo siguiente:
“M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. / E.A. Paciente con oligorrea, hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma …….. [palabra ilegible] de 2,9 cm x 2,6 cm y lleva 10 años de U.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”.
En conclusión, la suma de los señalados aspectos, valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica, impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente, determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente, sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó.
4.2.2. Por otra parte, de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal, sin otros signos y síntomas asociados, y con historia no documentada de la causa del dolor, se ordenó sin comprobación alguna, la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”, premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”, ya que “1. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio, no asociado a otros signos ni síntomas. / 2. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización, pero sí observación médica”.
Sin embargo, la misma historia clínica de la sección de urgencias, transcrita por el forense al ampliar el dictamen, enseña que Luz Dary Franco, fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”, “con sangrado vaginal escaso”; al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones, dos partos y ningún aborto o cesárea”, “no planifica”, “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”, “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”; y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”, “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”, “Al tacto vaginal, sangrado escaso, cuello duro, cerrado, doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión, aumentado de tamaño”.
Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla, únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado, conforme a su experiencia y conocimientos, conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo, con siete semanas de evolución, con una probable infección urinaria, y por ende con amenaza de aborto, diagnóstico que el perito no descalifica, sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar,
“…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso, sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados, no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte, aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos, y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad, que aunque no tiene una fecha específica, puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación, y el 8 de marzo de 1998, fecha de la presentación del colapso cardiovascular). Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto).
En otras palabras, el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento, sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso, considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica, información que, como ya quedó esclarecido párrafos atrás, no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR, debido a que, por algún motivo la paciente no se lo comentó, y porque la hoja que contenía esos datos, dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias, no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión, lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado.
Además, oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado, luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente, resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica, pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente, al tratarse de una mujer embarazada, o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual, con una aparente infección urinaria, implicaba una amenaza seria de aborto, frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos, mientras se constataban, con las pruebas de laboratorio, todas las variables de la respectiva sintomatología19.
En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, tampoco resulta acertado, con sujeción a los postulados de la sana crítica, la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el acusado, constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad.
4.2.3. Sin embargo, no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado, no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno, consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y, sobretodo, el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos, así como no ordenar que, previamente a la aplicación de la ampicilina, se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga, proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido, por desatención de la lex artis.
En efecto, no se discute que respecto del cuadro clínico, determinado por la sintomatología que presentaba la paciente, el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo, aparente infección urinaria, y por consiguiente una amenaza de aborto, como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco, el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio, y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina.
Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos, faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido, al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía, además de los exámenes de laboratorio, un tratamiento terapéutico con base en antibióticos, y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción, la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico, con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento, y que el tratamiento por él previsto, aunque apropiado, en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos, como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas.
En efecto, cualquier médico, sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables, frente a un cuadro clínico concreto, puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares, pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina, es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida; así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina, al prever en su artículo 10 que,
“El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. Parágrafo. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto).
Y lo reitera en el artículo 15, al señalar que,
“El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto).
En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella, o su acompañante, hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa, y mucho menos que ella o su compañero permanente, con quien se hallaba, hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar.
Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente, si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido, conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—, necesariamente habría advertido al galeno de tal situación, y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica, de ser posible, u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para, en caso de ser negativa, proceder al suministro de la medicación.
Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado, pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente, estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos, ya que en el ejercicio de la medicina se sabe, conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes, y otros estudios de la misma área del conocimiento, que,
“Las medicinas ayudan a las personas, pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas, lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento.
“Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales, causando una reacción llamada anafilaxis.
(…)
“La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. Los antibióticos (la penicilina, las cefalosporinas y la sulfa), los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes.
(…)
“Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga, el paso del anticuerpo IgE a ciertas células, llamadas mastocitos, puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas, lo cual desencadena los síntomas de una reacción alérgica, que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20.
En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso:
“Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas, se encuentran las reacciones de hipersensibilidad, las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular, erupciones urticarias, fiebre, broncoespasmo, vasculitis, enfermedad del suero, dermatitis esfoliativa, síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”.
De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina, de cualquier magnitud, era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico, no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21, se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado, ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico, es una práctica común ordenada, o mejor, que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis, la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión, como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores, no solo en cuanto a técnica en sí, sino a hechos prácticos; la lex artis se refiere a esas técnicas, métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico, tratamiento y terapéutica de los pacientes22.
Lo hasta aquí puntualizado, permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado, incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él, al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica, y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle.
Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna, pero como médico no podía desconocer, y así lo admite en su injurada, que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole, incluso fatales, luego, precisamente, por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23, lo cual no hizo, y por ostentar posición de garante respecto de aquélla, el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma, quizá—, no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”, o una “autopuesta en peligro dolosa”, que pueda enervar su responsabilidad.
Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso, por ser responsabilidad, deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina, pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica, no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión, porque él no se ajustó, en la actividad que era de su resorte, a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado, por el contrario, lo incumplió, en los términos ya precisados.
En conclusión, la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso, por cuanto el procesado, como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco, independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural, aceptó encargarse de la paciente, asumiendo respecto de ella una relación indivisible que, dentro de la órbita del deber de garante, lo obligaba a realizar todo lo necesario, conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”, para obtener ese mejor resultado; sin embargo, con su comportamiento, desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado, y produjo un resultado lesivo, factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante.
Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo, y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80.
3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222.
4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss.
5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476.
6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378
9 Cfr. Sentencias de 4 de abril, 20 de mayo de 2003, y 20 de abril de 2006, Radicaciones Nº 12742, 16636 y 22941, respectivamente.
10 Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 45
11 Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636
12 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.
13 Roxin, Claus, Op. cit. § 24, 45
14 Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636.
15 Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17.
16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696.
17 Crf. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002, Radicaciones Nº 14043 y 12843, respectivamente.
18 Ley 23 de 1981, artículo 1°, “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico, social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.”
19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. Nº 155, marzo de 2006, “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. Gilda Lorena Álvarez, Dr. Juan Cruz Echeverría, Dr. Aníbal Alejandro Garau, Dra. Viviana Alejandra Lens, Pág. 20-23, en http://med.unne.edu.ar/revista/revista155/6_155.htm. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología. Vol. 56 Nº 3. 2005. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA, COLOMBIA” Dr. Fidel Ernesto Ferreira, M.D., Dra. Sandra Ximena Olaya, M.D., Dr. Pedro Zúñiga, M.D., Dra. Mónica Angulo, M.D., en www.scielo.org.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07.pdf; y en “Infecciones del tracto urinario. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”, L. Blasco Loureiro, C. Souto Moure, M.A. Marchena Fernández. Farmacéuticas de Atención Primaria. Centro de Salud de Fene. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol). Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. Servicio Gallego de Salud (SERGAS), en www.sefab.org/revista/pdf/4.1.4.pdf.
20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY, “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”, en www.aaaai.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos.stm. También consultar: ALERGIA. Stephen T. Holgate, Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein, Capitulos 10 y 11, páginas 156-174, Ediciones Harcourt. Segunda Edición, 2002, en http://books.google.com.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+antibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es.
21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos, consultar: Revista de la Asociación Colombiana de Alergia, Asma e Inmunología, Volumen 11, N° 2 de Junio de 2002, “Alergia a fármacos. Parte II”, por Dr. Eduardo de Zubiría C., M.D. Hospital Universitario de La Samaritana, Bogotá, en www.encolombia.com/rinmunoalergia.htm; igualmente en “Revista Atención Médica”, Volumen 8, N° 4, abril de 1995, “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”, por Dr. Thomas Kanyok, Dr. John William Sensakovik, y Dr. Gillian M. Shepherd, en www.drscope.com/privados/revistas/atencion/abr95.
22 Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados. Solórzano Niño, Roberto. Editorial TEMIS, 1990. Pág.132.
23 Ley 23 de 1981, artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto).