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Proceso No 24185
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº 147
Bogotá, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil seis.
VISTOS
La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2005 por esa colegiatura, mediante la cual absolvió al procesado JAIR LOAIZA OSORIO en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Pensilvania por el delito de prevaricato por acción.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El día 22 de marzo de 2003, el señor JOSÉ WILLIAM JARAMILLO ESCOBAR se desplazaba en un vehículo de servicio particular por la vía que de la localidad de Samaná (Caldas) conduce a Florencia, trayecto en el que unidades de la Policía Nacional, en un operativo de rutina, le hallaron dos bolsas, la primera que contenían 2900 gramos de una semilla, al parecer de planta de coca, y la otra, con aproximadamente 11 libras de un polvo blanco similar a la soda cáustica.
El retenido fue puesto a disposición de la Fiscalía Seccional de Pensilvania (Caldas), cuyo titular era el doctor JAIR LOAIZA OSORIO, quien comisionó a la Fiscalía Local de La Victoria (Caldas) para oír en indagatoria a aquel, diligencia que no pudo verificarse ante la ausencia de un profesional del derecho que lo asistiera y garantizar de este modo el ejercicio del derecho a la defensa.
El fiscal, ante este inconveniente, comisionó para esta diligencia a la Unidad Seccional de Fiscalías de Honda (Tolima), correspondiéndole a la Fiscal 48 Seccional, quien finalmente pudo cumplir el cometido el 25 de marzo de 2003.
Durante el interrogatorio, JOSÉ WILLIAM JARAMILLO ESCOBAR manifestó ser residente en la vereda Santa Rita, jurisdicción del municipio de Samaná (Caldas), y haber sido capturado el día sábado 22 de marzo de 2003, a las 9:00 de la mañana, a la entrada de esa población, y que venía procedente de Florencia (Caldas).
Que al revisar el bolso de su propiedad y observar su contenido, los uniformados le señalaron que el material que transportaba correspondía a semilla de coca, lo que él reconoció con la afirmación “que si era semilla de coca por que (sic) me la regalaron en Florencia”; al ser interrogado sobre la manera como había sido adquirida, tanto la semilla de coca, como la soda cáustica, y el destino de esos elementos, respondió que la soda la emplearía en la elaboración de pan, y aunque no era panadero, su hermana RUBIELA JARAMILLO ESCOBAR sí hacía producto, mientras que la semilla le había sido obsequiada para sembrarla en un germinador.
Si bien manifestó, en un primer momento, que la simiente le había sido ofrecida en venta, rechazó esta oferta por considerar “que eso debía ser peligroso”; no obstante esta primera afirmación, al continuar con las respuestas al interrogatorio formulado señaló que “yo no sabía de que era eso, solo me dijo que le echara a regar, yo me di cuenta cuando la policía me dijo que era semilla de coca, mas luego que me cogió la policía me dijeron que eso era una cosa muy peligrosa por que(sic) eso era semilla de coca, entonces yo me asusté mucho…” mas adelante agregó: “…y que había cometido un error inconsciente y de lo asustado que estaba yo con las preguntas tantas que me hacían y que eso era una cosa muy peligrosa, me tocó decirles que yo iba a hacer ese germinador que me habían dicho en mi casa, sin tener donde…”
Este mismo despacho, al día siguiente, ordenó al Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial llevar a cabo una inspección judicial, pesaje y toma de muestras de los elementos incautados con destino al Laboratorio de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Bogotá para determinar la verdadera composición de los elementos incautados.
Mediante resolución del 27 de marzo de 2003 el fiscal implicado definió la situación jurídica de JARAMILLO ESCOBAR con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los delitos de “Conservación o Financiación de Plantaciones” y “Tráfico de sustancias para el Procesamiento de Narcóticos”.
Para fundamentar la anterior decisión, el funcionario judicial, en el subtítulo de las consideraciones, hizo la siguiente afirmación: “La materialidad de la infracción se demuestra con la sustancia incautada que pesó mas de lo permitido de portar o conservar, a lo cual se une el examen preliminar a la sustancia que dio positivo para aquellas que contenían cocaína, por este aspecto no hay discusión, en lo referente a responsabilidad sobre el hecho punible la misma recae sobre el investigado, pues fue a él precisamente a quien los gendarmes se la encontraron cuando hacia su viaje en un automotor de servicio público, la cual llevaba en un maletín…”
Ante la ausencia del documento que soportara el resultado de la diligencia de inspección judicial, la funcionaria encargada de la fiscalía, CONSTANZA PACHÓN SÁNCHEZ, mediante oficio del 23 de abril de 2003 solicitó dicha información, pedimento que tuvo respuesta al siguiente día, en el que se le informó que la labor no había podido llevarse a efecto por cuanto se encontraban empacadas en unas bolsas plásticas, las cuales estaban mojadas y el material presentaba inicio de descomposición, viéndose en la necesidad de colocarlo en secado.
La anterior respuesta fue acompañada de una fotocopia del acta de una diligencia preliminar, realizada el día 24 de abril de 2003, sobre el material decomisado, en la cual se halló una sustancia blanca en polvo, cuyo peso bruto fue de 6.020 gramos cuyo resultado fue negativo para alcaloides y derivados, mientras que para las semillas, dadas sus características físicas y su forma, existía la posibilidad de que se tratara de simiente de árbol de coca.
La fiscal encargada, una vez recibida la anterior información, mediante providencia de ese mismo día decretó la nulidad de la resolución que había resuelto la situación jurídica del sindicado JARAMILLO ESCOBAR, por considerar que la decisión estaba fundada sobre una presunta diligencia que tan solo había sido practicada hasta esa fecha, lo que vulneraba el principio del debido proceso. Fue así como ordenó su libertad y compulsó copias de lo actuado para investigar la conducta del funcionario instructor, siendo enviadas a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales.
El Fiscal Tercero Delegado dispuso la apertura de investigación previa el 20 de mayo de 2003 y, luego de allegar copia del expediente seguido contra JOSÉ WILLIAM JARAMILLO ESCOBAR, mediante resolución de 14 de julio de 2003 decretó la apertura de instrucción por el delito de prevaricato por acción.
El sindicado JAIRO LOAIZA OSORIO rindió indagatoria el 28 de julio de 2003, diligencia en la que estuvo asistido por un defensor de confianza y manifestó que el sábado 22 de marzo de 2003 a las 6:30 de la tarde recibió un oficio de la policía de Samaná, en que le dejaban a disposición al señor JOSÉ WILLIAM JARAMILLO ESCOBAR, a quien le habían encontrado 2900 gramos de semilla de coca y once libras de una sustancia blanca al parecer soda cáustica.
Sostuvo que en Samaná no pudo recibírsele diligencia de indagatoria por cuanto la captura se produjo el día sábado 22 de marzo; que el siguiente día 23 fue un domingo, el día 24 lunes festivo y el día martes 25 los jueces se encontraban en una reunión en la ciudad de Manizales.
Explicó que envió un exhorto al fiscal de Victoria (Caldas) en el que se advertía la práctica de una diligencia de inspección judicial y pesaje a los elementos decomisados, pero que esa tarde fue informado de la carencia de un profesional del derecho que asistiera al acusado, por lo que tuvo la necesidad de enviar un comunicado para lograr el traslado del retenido a la ciudad de Honda, siendo informado al día siguiente por la Fiscal 48 Seccional que la diligencia se había realizado a las 5:30 de la tarde.
Comenta que en el diálogo telefónico le averiguó a la fiscal de Honda “que como había resultado la droga y me dijo que una parte era una soda y la otra había dado positivo para cocaína, ya sabiendo esto que era cocaína y relacionando con el informe policivo que hablaba de 2.900 gramos aproximadamente de semilla de coca, entendí que estaba frente a un examen previo o preliminar de la sustancia y más aún cuando en la indagatoria hay confesión sobre la persona llevar en un maletín unas semillas de coca que dice le regalaron, en ningún momento mencioné en la providencia que me basaba en un examen de inspección judicial y pesaje a la droga o a la materia, hablé de la materialidad de la infracción basado en el informe policivo que informaba sobre la incautación de la materia semilla de árbol de coca y le agregué lo del examen preliminar por lo dicho en el mismo informe policivo y lo que me comunicó la fiscal de Honda…”
Durante la diligencia de indagatoria expresó que el motivo para no trasladarse al municipio de Samaná radicó en la alteración del orden público. Agregó que trató de comunicarse con las autoridades de Honda pero no surgió la llamada y en atención a que se encontraba próximo a salir de vacaciones, su interés era dejar el despacho al día.
Precisó, también, respecto el sitio donde se produjo la captura, que por información de inteligencia se tiene que en la Vereda Santa Rita se cultiva coca y es un hecho notorio que en Samaná se mantienen estos cultivos; por eso nunca consideró que su decisión fuera contraria a derecho.
Al ser interrogado sobre el motivo por el que consignó, dentro de la providencia la expresión: “…a lo cual se une el examen preliminar a la sustancia que dio positivo para aquella que contienen cocaína, por este aspecto no hay discusión..”, respondió que “Como lo dije ya la Policía al hablar de la semilla dijo que era de coca, y que pesaba 2.900 gramos, o sea que estaba muy por encima de los dos mil y si a ella se une lo que me dijo la fiscal de Honda, que había dado positivo, más lo mencionado en la indagatoria sobre la misma semilla, donde hay es una confesión, pienso que tenía que haber algo positivo para esa sustancia.” Más adelante agregó: “Además también tuve en mi fuero íntimo el pensamiento plasmado en el informe policivo, del sindicado haberle ofrecido un dinero al patrullero para evitar su judicialización y que dicho señor demostraba cierta experiencia en el manejo de ese tipo de situaciones”.
Al preguntársele si al momento de definirle la situación jurídica al sujeto JARAMILLO ESCOBAR habría tenido otras opciones, contestó: “Dentro de mi pensamiento solo pensé en la que tomé porque si tomo la contraria sabiendo que la policía me hablaba de 2.900 gramos de coca superando lo que dice la ley y que después resultara en el laboratorio que si era coca ahí si actuaría mal”.
Atinente a la validez de la información telefónica suministrada por la fiscal, el procesado señaló que “Depende de la persona con quien se esté hablando y yo estaba conversando era con una fiscal y la Fiscalía es una familia donde todos trabajamos en equipo y esa fue la labor que se realizó y además, en la oficina no tenemos fax y ya ni teléfono para larga distancia y las comunicaciones allá en el oriente son muy difíciles por la presencia de grupos armados al margen de la ley”.
La situación jurídica del sindicado JAIR LOAIZA OSORIO fue definida el 9 de julio de 2003, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, al aparecer como afectada la Administración Pública, siéndole concedida la libertad provisional bajo caución prendaria por una suma igual a un salario mínimo legal mensual vigente.
Contra la anterior providencia se interpuso el recurso de apelación, el que fue desatado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, que confirmó de manera integral la resolución atacada.
El ciclo instructivo fue cerrado el 17 de febrero de 2004 y su mérito calificado el 14 de abril siguiente por parte del Fiscal Delegado ante el Tribunal de Manizales, acusando al procesado como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción, habida cuenta que al resolver la situación jurídica de JARAMILLO ESCOBAR, el 27 de marzo de 2003, desconoció elementos que se tenían para tomar esa decisión, pues supuso o acomodó a su capricho una prueba -el examen de la sustancia-, con la cual adosó la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin que realmente existiera esa muestra; así, contrariando la verdad, llegó a la demostración para aducirla falazmente como fundamento para proferir medida detentiva contra el sindicado.
En apoyo de su punto de vista, el fiscal transcribió apartes de la resolución que definió la situación jurídica del procesado LOAIZA OSORIO, lo mismo que de la que resolvió el recurso de apelación, para emitir resolución de acusación en el sentido anotado. Contra esta providencia no se interpuso ningún recurso.
En firme la anterior resolución, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales asumió conocimiento mediante auto de 26 de abril de 2004 y dispuso el traslado a los sujetos procesales para llevar a cabo las audiencias preparatoria y pública.
Dentro de la audiencia preparatoria, celebrada el día 2 de junio de 2004, se solicitó la incorporación de una copia del dictamen pericial sobre examen y resultado de la semilla de coca incautada al procesado, así como la práctica de los testimonios de los agentes de policía William Osorio Álvarez, José Ramiro Dávila Ganán y Juan Marín Cardona, diligencias que fueron decretadas por el a-quo en decisión notificada en estrados.
La diligencia de audiencia pública fue celebrada el 19 de agosto de 2004 y durante su desarrollo intervinieron los testigos citados por los sujetos procesales. El agente de la policía JOSÉ RAMIRO DÁVILA GANÁN, sostuvo que durante el operativo de control el patrullero OSORIO encontró un maletín, en cuyo interior se hallaba una bolsa negra con las semillas y la soda cáustica.
Asegura que tal patrullero, luego de revisar el contenido, se le acercó y le manifestó que el sujeto le estaba ofreciendo diez mil pesos para que no lo fuera a implicar y que al indagarle por el motivo de esta propuesta, la persona indicó que se trataba de semillas de coca adquiridas en Florencia y que por la situación actual se veía en la necesidad de sembrarlas en su finca, motivo por el que lo trasladaron a la estación de policía y efectuaron el pesaje, tanto de las semillas como de la otra sustancia.
Al ser interrogado sobre la forma en que había identificado la sustancia como semilla de coca, respondió “Yo no tenía conocimiento claro de que se tratara de semillas de coca y en la instalación policial habían compañeros que han tenido procedimientos con este tipo de sustancias la cual la identificaron, que se trataba de la semilla de coca”.
Intervino también en la diligencia de audiencia pública el miembro de la policía WILLIAM DE JESÚS OSORIO ÁLVAREZ, quien sostuvo que el sujeto le ofreció dinero para que lo dejara transitar sin ninguna dificultad, observando que estaba asustado y que manifestó que era la primera vez que ejecutaba esta clase de conducta.
Al ser interrogado sobre los conocimientos que tenía para señalar en su informe que se trataba de semilla de coca y soda cáustica, respondió que en los grupos de contraguerrilla se adquiere experiencia sobre drogas y que la semilla la conocían; por ese motivo el individuo que llevaba esos elementos fue trasladado a la estación de policía, donde otros compañeros con más experiencia ratificaron que se trataba de la semilla y la soda.
En su intervención, el Fiscal Delegado ante el Tribunal insistió en que se incurrió en el delito de prevaricato por acción, en tanto el contenido de la decisión presentaba disparidad o contradicción manifiesta con las normas de derecho, porque al resolver la situación jurídica introdujo una actuación procesal inexistente con fines claramente ilegales, calificados de dolosos y fraudulentos para determinar una medida de aseguramiento en contra de un humilde campesino a quien no le fue respetada la garantía de presunción de inocencia o el beneficio de la duda.
Critica que no fuera realizado el examen preliminar, el cual fue practicado un mes después, y que Medicina Legal con posterioridad estableció que no se trataba de soda cáustica sino simplemente carbonato sin incidencia con estupefacientes y que respecto al material vegetal apenas dijo que parecían corresponder a semillas de coca, por lo que no se supo a qué examen hizo referencia el fiscal en su providencia.
Señala de ingenua la explicación del implicado al sostener que fue informado telefónicamente por parte de la Fiscal 48 de Honda sobre las características de los elementos, cuando aparece demostrado que en la diligencia de indagatoria no se realizó ningún examen ni siquiera el pesaje. Plantea que aquí radicó la intención del fiscal de falsear situaciones con la finalidad de dejar a una persona privada de la libertad, cuando se sabe que toda actuación debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada al proceso.
Considera que el elemento subjetivo del hecho punible está demostrado con la preparación académica del procesado, su experiencia profesional al servicio de la fiscalía pues no era la primera situación jurídica que definía y por eso se puede señalar que aquí se supuso la prueba, a la espera de que más tarde llegaría, lo que nunca ocurrió pero con perjuicio del procesado.
El aquí enjuiciado durante su intervención anexó un documento escrito para ser tenido en cuenta durante la sentencia y expresó que los testigos hablaron de “kilaje” lo que presupone que hubo un pesaje para determinar la cantidad de semilla de coca que había. Sostiene que para la decisión de definirle la situación jurídica lo motivó el no quererle dejar tareas a su reemplazo, cuando saliera de vacaciones.
Trae a colación una sentencia en la cual fue reconocida la materialidad del hecho punible a pesar de no haberse tomado muestra de las plantas, para determinar si correspondían a la variedad de coca. Situación similar existe en el presente caso, pues existía la semilla de coca físicamente para el momento de la captura.
El defensor sostuvo que lo importante no era la causalidad, sino la finalidad que precede la acción y hacia la cual dirige el agente su voluntad. Plantea que en la fase de la proposición de fines de una idea criminosa, se encuentran el dolo y la culpa; esa es la razón para que se defina el dolo como la “voluntad final tipificada” , enunciación olvidada por la fiscalía al no tener en cuenta en ningún momento la intención delictiva, ni menos aún determinar un móvil, pues su discurso ha quedado reducido a señalar que el procesado inventó la prueba, que se desconocieron las probanzas, que por parte del fiscal se le dio la espalda a las diligencias existentes, o que creó acomodaticiamente las pruebas, expresiones que no encuentran eco en el acervo probatorio.
Plantea que el informe policivo, si bien no puede considerársele como una prueba -lo que a su juicio es una posición discutible-, no hay duda que su contenido no fue inventado por el procesado. Expresa que el informe tiene la categoría de documento público y mientras no sea tachado de falso, contiene todos los elementos para considerarlo una prueba.
Considera el defensor que la flagrancia en que fue aprehendido el portador de la semilla de coca, no fue inventada por el Dr. LOAIZA; tampoco la indagatoria fue una suposición del implicado y menos la confesión vertida en tal oportunidad, que aunque calificada, no pierde su naturaleza; de igual manera sostiene que la información suministrada a LOAIZA OSORIO por la Fiscal de Honda que practicó la indagatoria, es como un testimonio de oídas, o como una información fidedigna que constituye una prueba completa, la que no fue inventada por el procesado, elementos que éste confrontó para tener razones suficientes en la decisión que acogió. Persiste en que de haber tomado una decisión contraria, se estaría juzgando por el mismo delito pero ya por omisión, con lo cual se puede demostrar que en el ánimo del acusado nunca estuvo el propósito de violar la ley.
Destaca la defensa la manera como la fiscal Cruz Mery Salazar asegura que el día en que practicó la indagatoria, solicitó al perito le hiciera un preliminar pesaje y connotación de si la sustancia blanca era soda y si la semilla era de coca, pero solo en forma preliminar, siendo el resultado el mismo que dio la inspección y pesaje.
Concluye que si no hubo dolo, no hubo culpabilidad, y que si ésta no surgió a la vida jurídica mucho menos se pudo estructurar el injusto punible de prevaricato, motivo por el que solicita la absolución del acusado.
Plantea la falta de demostración de la circunstancia de haber actuado el acusado con la intención de perseguir a los campesinos o al narcotráfico de una manera apasionada e irracional, o que quiso contribuir al descrédito de la administración de justicia, en otras palabras, no tuvo ninguna intención dañina en contra de la administración pública.
Considera que si bien el procesado pudo haber cometido un error al dictar la medida de detención, esa condición vicia el proceso de formación dañina y, por ende, impide el surgimiento de la culpabilidad. Concluye con la frase en que no basta demostrar la incorrección jurídica de una sentencia, sino la incorrección moral del juez, lo cual no se puede pregonar del fiscal investigado, quien a través de su trasegar nunca ha sido manchado en su integridad moral.
Agotada la anterior diligencia el tribunal dictó sentencia de primer grado el 8 de agosto de 2005.
SENTENCIA RECURRIDA
El tribunal, luego de realizar una síntesis de los hechos y de la actuación procesal desplegada por la Fiscalía Delegada al calificar el mérito sumarial y extractar las partes más importantes de la audiencia pública, consideró, tras un análisis ponderado, que encontraba cierta complejidad en la situación del procesado LOAIZA OSORIO, en tanto entraban en juego aspectos de carácter subjetivo de difícil valoración y, en atención que el derecho no es una ciencia causal explicativa, sometida a dogmas o leyes matemáticas, sino a su naturaleza teleológica y valorativa, las normas deben ser objeto de interpretación en tanto fueron creadas por el hombre para dar solución a los conflictos que se suscitan dentro de la vivencia en sociedad.
Luego de condensar el pensamiento de un autor extranjero sobre el contenido del delito de prevaricato, así como el significado de lo que resulta contrario a la ley, plantea que no constituyen delito ciertos actos aparentemente contradictorios con la norma, siempre que se den dentro de determinados límites.
Posteriormente, transcribe apartes jurisprudenciales y analiza los juicios sobre los que el procesado LOAIZA OSORIO consideró criterios lógicos y razonablemente sostenibles para apuntalar su decisión en contra de JARAMILLO ESCOBAR.
Destaca que el acusado tuvo en cuenta el informe policivo sobre la incautación de un maletín, en cuyo interior se encontró una bolsa con 2900 gramos, al parecer, de semilla de coca y otra sustancia blanca, y que el propietario al ser interrogado aceptó esa calidad de materia vegetal, para sembrarla en su finca; de igual manera aceptó que las semillas eran de su propiedad, habiéndolas recibido mediante obsequio de un sujeto de nombre “Mario” que le hizo en el corregimiento de Florencia (Caldas). Informó también que la soda la llevaba para la elaboración de pan en su predio rural.
La providencia recurrida resaltó que el procesado tenía conocimiento, por informes de inteligencia, que en la vereda de Santa Rita y otras aledañas, se cultivaba esta planta y que reforzó la comisión del hecho punible con el detalle consistente en que el retenido le hubiera ofrecido a los policías la suma de diez mil pesos para permitirle el libre tránsito, lo que denota cierta experiencia en esta actividad.
Por otro lado, recalca que mediante información telefónica, suministrada por la Fiscal Cuarenta y Ocho Seccional de Honda, CRUZ MERY SALAZAR, le manifestó que una parte de la sustancia incautada correspondía a soda, mientras que la otra, había dado positivo para cocaína.
La sentencia también destacó el convencimiento del implicado de haber actuado en forma correcta, por cuanto el informe de la policía se refería a la cantidad de 2900 gramos de coca, por lo que estaría actuando mal en caso de haber tomado una decisión diferente a la que adoptó.
El tribunal destaca el testimonio del técnico judicial GUSTAVO TAFUR MORENO, quien informó la imposibilidad de practicar la diligencia de inspección, pesaje y toma de muestras dada las condiciones de humedad y deterioro del material vegetal, el cual tuvo que colocarse en proceso de secado.
Indica la sentencia que la fiscalía delegada estableció la conducta prevaricadora a partir de comprobar que, en calidad de servidor público, el implicado JAIR LOAIZA OSORIO profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, en tanto no se reunían los presupuestos para proferir medida de aseguramiento en contra de JARAMILLO ESCOBAR, pues al no haberse practicado examen preliminar al material, el conocimiento personal sirvió de sustento para establecer la ilicitud de las sustancias, contrariando de tal modo lo dispuesto en el artículo 356 de Código de Procedimiento Penal que demanda la concurrencia de dos indicios graves para apoyar esta decisión, por lo que hubo una motivación falsa e implicó un desconocimiento del material probatorio irrebatible, para tomar una decisión ceñida a la verdad sustantiva.
Consideró también la fiscalía, dice el tribunal, que la libre interpretación de la prueba no puede confundirse con el capricho del funcionario judicial y que, por tanto, no podía tomarse esa decisión sin contar con el examen preliminar de la sustancia incautada.
El anterior criterio no lo comparte el a-quo, pues considera que la decisión del fiscal estuvo precedida de la demostración del hecho de que el sindicado era quien portaba la sustancia y el material vegetal incautado tenía todas las características de semilla de árbol de coca y además pesaba más de un kilogramo.
Otro aspecto que tuvo en cuenta el funcionario implicado, tiene relación con el informe que rindió el Comandante de la Estación de Policía de Samaná que señaló la manera como JARAMILLO ESCOBAR transportaba el material incautado, consistente en semilla de coca y 11 libras de una sustancia pulverulenta, al parecer soda cáustica, elementos propios en el procesamiento de estupefacientes, información que según el policial fue confirmada por JARAMILLO ESCOBAR al entrevistarlo sobre el origen de tales elementos y la finalidad que ellos tenían.
A partir de esta situación el tribunal consideró que el funcionario de instrucción al momento de resolver la situación jurídica, contaba con elementos de juicio para inferir que tales pruebas eran suficientes por tres motivos bien definidos: i) En Colombia no rige el sistema de tarifa legal en materia probatoria; ii) La resolución de situación jurídica tiene un carácter provisional y se toma al inicio de una investigación y iii) Que para la imposición de la detención preventiva, solo basta con la confluencia de dos indicios graves, los cuales tenían presencia, a juicio del implicado, máxime cuando tenía la información telefónica, según la cual, practicado un examen preliminar, se pudo establecer que se trataba de semillas de coca y soda cáustica.
Para el tribunal, si bien el fiscal no contaba con el documento contentivo del dictamen preliminar realizado sobre el material incautado, sí obraban otros elementos de juicio con los cuales pudo inferir, con alta probabilidad, que se trataba de sustancias prohibidas, por manera que la decisión adoptada por el funcionario judicial estuvo asistida por motivos razonables y argumentativamente sostenibles, teniendo en cuenta la temprana etapa procesal en que se produjo, por lo que no puede reconocerse como una decisión que contraríe los principios contenidos en la ley, y que si bien se apoyó en criterios, hasta cierto punto discutibles, no resultan suficientes para sustentar el juicio de reproche penal.
Indicó también la sentencia que el fiscal estaba obligado por imperativos legales a apreciar las pruebas en conjunto y a valorar todos los elementos probatorios que obraran en el proceso de manera integral, manejo que si bien no compartió la fiscalía, en manera alguna puede sostenerse que se está ante la presencia de un delito de prevaricato.
De este modo, consideró el tribunal que la contradicción entre la resolución y el ordenamiento jurídico no era notoria, comoquiera que el asunto es de valoración probatoria, que si bien puede ser discutible, no demuestra que se tuvo como finalidad acomodar la prueba con el ánimo de falsear situaciones con las cuales sustentar la detención del sindicado; de esta manera dio por establecida la no presencia del ingrediente normativo que el tipo reclama, consistente en el proferimiento de una decisión manifiestamente contraria a la ley, por lo cual, concluyó el a-quo, que el procesado debía ser absuelto ante la atipicidad de la conducta.
Finalmente, el tribunal consideró que ninguna trascendencia tiene el hecho de que JOSÉ WILLIAM JARAMILLO ESCOBAR hubiera recobrado la libertad a partir de la preclusión de la instrucción que a su favor se dictó. La prueba requerida para dictar medida de aseguramiento es de entidad distinta de la que se precisa para precluir una investigación; de no ser así, cada vez que se produzca una absolución, los funcionarios judiciales se verían expuestos a afrontar una investigación, cuando bien se sabe que para imponer medida de aseguramiento no se requiere de plena prueba.
LA APELACIÓN
El Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales, dentro del término para sustentar el recurso, presentó escrito contra la decisión que absolvió al Dr. JAIR LOAIZA OSORIO de la conducta de prevaricato por acción prevista en el artículo 413 del Código Penal.
Inicia con la trascripción de un aparte de la resolución de 27 de marzo de 2003 proferida por el fiscal implicado, en la que definió la situación jurídica de JOSÉ WILLIAM JARAMILLO ESCOBAR con medida de aseguramiento de detención preventiva, como autor del delito de “Conservación o financiación de plantaciones” y “Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos”; insiste que la resolución rompió con el mandato de ley, al crear falazmente una prueba para proferir la medida de aseguramiento –un dictamen inexistente-, afirmación contraria a la verdad pero que sirvió para asegurar al sindicado.
Plantea que el tribunal distrajo el análisis probatorio, al sostener que el fiscal tomó las decisiones asistido de motivos razonables y argumentativamente sostenibles, conforme a los medios y conocimientos que tuvo a la mano; y aunque tales fundamentos no sean lo más ortodoxos, concluyó que no profirió una determinación manifiestamente contraria a derecho.
Para el recurrente tal afirmación es contradictoria por las siguientes razones:
1. Que al momento de resolverle la situación jurídica a JARAMILLO ESCOBAR, no existía dictamen o examen preliminar de la sustancia incautada;
2. Que en la resolución hubo señalamiento sobre un examen que dio positivo para cocaína;
3. Que el examen de la sustancia incautada se realizó un mes después de resolver la situación jurídica, es decir, el 24 de abril de 2003, y que los resultados jamás coincidieron con lo señalado por el funcionario judicial, puesto que fue negativo para alcaloides; y respecto a la semilla, se dijo que posiblemente correspondía a la especie árbol de coca;
4. Que en la indagatoria del acusado no existe ninguna constancia sobre diligencia de pesaje o prueba preliminar de la sustancia incautada.
En sentir del recurrente, la decisión apoyada en estos presupuestos resulta manifiestamente contraria a la ley, en tanto no se practicó el examen del material probatorio, sino que acomodó una prueba que coexistía de manera caprichosa, cuando la norma le exige estudiar cada uno de los elementos que conforman el diligenciamiento, con la finalidad de evaluar las circunstancias en que se realizaron los hechos y, sobre esas bases, hacer un pronunciamiento ajustado a la realidad procesal, los cuales pueden calificarse de dolosos y fraudulentos para determinar la imposición de una medida de aseguramiento contra un humilde campesino.
Insiste que la decisión debió sustentarse en prueba válidamente aducida al proceso y no juzgando al azar para justificar una conclusión por simple formalismo, sin aceptar que bastaba la convergencia de dos indicios graves para dictar esa medida.
Considera que la declaración de Cruz Mery Salazar trata de favorecer al fiscal acusado, y considera que en la diligencia de indagatoria realizada por esta funcionaria, jamás aparece constancia respecto del examen preliminar de la sustancia, ni del pesaje, ni existen preguntan relacionadas con este aspecto, por lo que considera que ella nunca pudo haberle informado, telefónicamente, que se relacionaba con unas semillas de coca o de una sustancia que dio positivo para aquellas que contienen cocaína, como lo dice en su providencia el fiscal acusado.
Insiste que el fiscal tenía la obligación de saber que con su actuar quebrantaba principios legales contenidos en los artículos 232, 244, 251 y 356 del Código de Procedimiento Penal; tampoco cumplió con lo previsto en los artículos 38 y 78 de la ley 30 de 1986, acerca de la identificación de la sustancia por parte de la policía judicial.
Concluye que si bien es cierto la medida de aseguramiento tiene carácter provisional, no sirve de argumento para pregonar la legalidad de la actuación del fiscal acusado, o que actuó de acuerdo con motivos razonables y argumentativamente sostenibles, conforme a los medios y conocimientos que tenía a la mano, por lo que considera que el fallo absolutorio constituye un alejamiento a lo realmente acontecido, en tanto se tomaron decisiones no acordes con las normas legales y de espaldas al reconocimiento a la libertad de un ciudadano humilde, elementos éstos que revelan el carácter ilegal de la decisión al contrariar de manera consciente el ordenamiento. Pide a la Corte revocar el fallo y proferir sentencia condenatoria en contra del procesado.
Alegatos del defensor
El asistente técnico del procesado argumenta que el recurrente continúa con su discurso reiterado, consistente en que el procesado dictó una medida de aseguramiento contra el señor JOSE WILLIAM JARAMILLO ESCOBAR, como autor de del delito de “Conservación o financiación de plantaciones” y “ Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos”, sin que contara con los presupuestos probatorios exigidos para proferirla.
Ningún aporte o posición diferente a la que sostuvo en el decurso procesal esgrime para sustentar su inconformidad; sólo que ahora critica a la Sala Penal del Tribunal dizque por minimizar una situación grave, al sostener que en la sentencia se trata de distraer el análisis probatorio con situaciones colaterales divorciadas de la realidad probatoria; actitud que muestra su deseo de fungir como segunda instancia al acusar a esa Colegiatura de no examinar la declaración de la Fiscal CRUZ MERY SALA ZAR, funcionaria que indagó al procesado JARAMILLO, colocando en tela de juicio su credibilidad para sustentar una apelación y notar cierta irreverencia contra los miembros del tribunal por haber dado crédito a la existencia de la llamada telefónica.
Agrega que el recurrente no ha comprendido el problema porque, a su juicio, el tribunal lo que quiso decir fue que no se podía pregonar el acierto o desacierto de la providencia cuestionada, sino que no existían elementos de juicio para catalogar tal decisión como manifiestamente contraria a la ley y, por ende, la existencia del delito de prevaricato. Por manera que lo dicho por la sala es complementario más no contradictorio, como lo sostiene el recurrente.
Insiste que el recurso no puede estar fundado en planteamientos ya expuestos, sino que dada la categoría de un delegado ante el tribunal superior debe contener argumentos que expliquen la sin razón del a-quo en la decisión impugnada.
Por último, transcribe apartes de pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con la forma como se debe sustentar un recurso, en cuyo fundamento ha de expresarse la crítica pertinente para mostrar la contrariedad de la decisión con el derecho, y así alcanzar la revocatoria de la providencia atacada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Corte examinará la sentencia, guiada por los aspectos propuestos en el recurso y en los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.
Sobre el prevaricato por acción
Incurre en el delito de prevaricato por acción, de acuerdo con el artículo 413 del Código Penal, “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley…”, conducta que debidamente probada ha lugar a la sanción de “prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
A partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el autor ostente la calidad de servidor público, requisito que, para el caso concreto, se encuentra establecido con la anexión de una copia de la resolución 00016 de 1° de julio de 1992, proferida por el Director Seccional de Fiscalías de Manizales, en la que el procesado fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Fiscal Seccional de Chinchiná. También obra el acta de posesión del 1° de julio de 1992 ante la Alcaldía Municipal de Chinchiná (Caldas).
En segundo lugar, se precisa que el autor calificado, en esa condición, profiera resolución, dictamen o concepto que, también objetivamente, debe ser contrario a la ley. Significa lo anterior que el alejamiento entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma positiva en un específico evento, debe ser patente, de manera que la conducta ejecutada por el servidor público esté señalada como prohibida por las disposiciones vigentes.
De otro modo dicho, una decisión es manifiestamente contraria a la ley -de antaño lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse.”1 No basta pues, la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, esa disparidad debe ser evidente, ostensible, contraria al ordenamiento jurídico en grado sumo. Para que se configure el delito de prevaricato por acción -también lo tiene definido la Corte- se requiere que haya “una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.”2 O, como puntualmente lo dijera la Sala en proveído del 26 de junio de 1998:
“La adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).”
Ahora bien, los límites para establecer el lugar y momento en que el pronunciamiento ingresa a un terreno que pueda considerarse contrario a derecho, no depende del criterio del funcionario que juzga la conducta, sino que, a partir del deber funcional que le surgía de las normas que reglan su actividad, mostrar que la decisión es opuesta al mandato de una manera ostensible y adicionalmente cometida de forma dolosa, esto es, que el servidor público en forma consciente opta por separarse del mandato legal o reglamentario que gobierna esa actividad controlada por disposiciones concretas.
Fijados así los parámetros sobre los requerimientos exigidos en torno a demostrar una conducta prevaricadora, el recurrente a través de su escrito de sustentación no logra remover la estructura de la sentencia absolutoria dictada a favor de JAIR LOAIZA OSORIO, precisamente por que con su discurso no acredita que la providencia de 27 de marzo de 2003 contiene una decisión manifiestamente contraria a derecho.
La sustentación del ataque tiene apoyo en que la resolución proferida por el fiscal creó, de manera falaz, una prueba con la cual sustentó la medida de aseguramiento proferida en contra del procesado JARAMILLO ESCOBAR, esto es, que citó como fundamento probatorio un dictamen que faltaba.
Para despejar esta afirmación, resulta imperioso establecer los antecedentes que se dieron para que el funcionario judicial hiciera tal señalamiento en resolución del 27 de marzo de 2003 por medio de la cual profirió medida de aseguramiento en contra del indagado JARAMILLO ESCOBAR.
Tal como lo refiere el fallo del tribunal, la información que le fue suministrada al fiscal llegó precedida de un oficio del Comandante de la Policía de la Estación de Samaná, rendido el 22 de marzo de 2003, en la que señalan el hallazgo de aproximadamente 2900 gramos de semilla de coca y 11 libras de una sustancia, que aparentemente correspondía a soda cáustica, elementos que, según el mismo informe, son utilizados en la actividad propia del narcotráfico.
Obsérvese que la primera apariencia ilícita de la sustancia surge por el contacto con los miembros de la Policía Nacional, quienes, en atención a la región de donde provenía el transporte público (Florencia –Caldas-), tenían conocimiento sobre la enorme actividad de la zona relacionada con actividades afines al narcotráfico, lo cual ha incidido en la dedicación de sus habitantes a desarrollar esta labor, como medio de subsistencia, y lograr de este modo el cubrimiento de necesidades económicas básicas a partir de este modo de vida.
Pero esta aparente naturaleza ilícita de la sustancia adquiere una mayor entidad cuando los miembros de la patrulla, que realizaban la operación de control, inquieren al propietario del maletín que las contenía, sobre el origen y destino de tales elementos y éste les respondió con una afirmación, en el sentido de que efectivamente se trataba de semillas del arbusto de coca y soda cáustica, adquiridas en el corregimiento de Florencia con destino a su finca en la vereda Santa Rita.
La descripción de los sucesos enviada a través del informe de la Policía, muestra coherencia, fidelidad y el ejercicio de una labor profesional, que sin rebasar los límites de certidumbre impuestos por la misma ley, constituyen una orientación al funcionario judicial para enrumbar una posible investigación por estos actos con apariencia externa de ilicitud.
Da cuenta la autoridad judicial del hallazgo realizado y ante la imposibilidad de escuchar en forma personal los descargos del trasgresor, el fiscal implicado envía un exhorto a la Fiscal Local de la Victoria (Caldas), documento en el que le insiste la realización o práctica de la diligencia de inspección judicial y pesaje a los elementos decomisados, pero ante la ausencia de un abogado que fungiera como defensor de oficio, el Fiscal Seccional de Pensilvania ordenó la remisión del retenido y demás elementos a la Fiscalía Seccional de Honda (Tolima), para cumplir con la comisión ordenada.
Recibida la comisión en el despacho de la Fiscal 48 Seccional de Honda, el 25 de marzo de 2003 ordenó a los miembros del Cuerpo Técnico de Policía Judicial realizar la diligencia de inspección judicial y pesaje sobre los elementos decomisados, así como la toma de muestras para enviarlas al laboratorio de Medicina Legal en Bogotá y establecer la identificación técnica de los productos incautados.
Durante la práctica de la indagatoria realizada por la fiscal comisionada, el acusado JARAMILLO ESCOBAR al ser interrogado sobre el motivo por el que había sido retenido días antes, manifestó:
“…entonces preguntaron que de quien era ese bolso y yo dije que el bolso era mío, ya ellos empezaron mirar el bolso y a decir que eso era semilla de coca y entonces yo les dije que si era semilla de coca por que (sic) me la regalaron en Florencia…”
En otro aparte posterior sostuvo:
“…yo le dije que no le compraba esa semilla por que (sic) eso debía ser peligroso y el me dijo llévela tranquilo que eso no es nada…”
Sin ninguna duda el procesado conocía la clase de material vegetal que llevaba consigo, pero adicionalmente tenía comprensión que resultaba prohibido su tráfico, no solo por la manifestación hecha en la injurada en el sentido que su porte podía ser peligroso, sino por la actitud asumida frente al patrullero OSORIO cuando le insinuó que le daría diez mil pesos si lo dejaba tranquilo.
Si bien el indagado al final de la misma diligencia, manifestó no conocer la clase de semilla que transportaba, todos los elementos que rodearon el acontecimiento, presentaban una vinculación con actividades propias del tráfico de estupefacientes.
Esta conclusión es simple, pues se desprende del material que transportaba el acusado y las condiciones en que los protegía. Para inferir este conocimiento no se requería de profundas disquisiciones, por manera que la parte externa del comportamiento en que fue sorprendido JARAMILLO ESCOBAR indicaba, en principio, que resultaba compatible con una investigación por el delito de conservación o financiación de plantaciones, y dado que el material pulverulento era transportado de manera conjunta con las semillas del arbusto de coca, esa unidad de contexto permitía suponer que ambos elementos tenían una sola destinación, luego no era ilógico calcular que existía también un tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, aspecto fáctico que constituye la premisa menor dentro de la estructura del silogismo.
Ahora bien, una vez realizada la diligencia de indagatoria por parte de JARAMILLO ESCOBAR, la Fiscal 48 Seccional le insiste al Jefe del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de Honda en practicar la diligencia de inspección judicial y pesaje sin obtener respuesta alguna.
Debe precisarse en este punto que los miembros del Cuerpo Técnico de Policía Judicial sí estuvieron presentes en el municipio de La Victoria (Caldas) para llevar a cabo la diligencia de pesaje de unas sustancias utilizadas en la elaboración de narcóticos, así lo señaló el profesional universitario GUILLERMO BARRERA BERNAL, pero ante la imposibilidad de practicar la diligencia de indagatoria por la ausencia de defensores de oficio y la no presencia del personero, la fiscalía ordenó la remisión del retenido a la Fiscalía de Honda, lugar donde finalmente, fue practicada la diligencia de indagatoria, sin llevar a cabo la diligencia de inspección, pesaje y toma de muestras dada la precaria condición en que se encontraba el material, generada por la humedad, fenómeno que fue advertido, de manera conjunta, tanto por el profesional universitario del Cuerpo Técnico de Investigación como por la fiscal comisionada.
Este detalle es muy importante, por cuanto respaldará posteriormente el dicho de la Fiscal 48 de Honda, CRUZ MERY SALAZAR ROJAS, quien mediante certificación jurada hizo la siguiente aclaración:
“Pero el día de la recepción de la indagatoria y con el fin de poder hacer los cargos en debida forma le solicite al mismo perito que la hizo, me hiciera una preliminar de pesaje y constatación de si la sustancia blanca era soda y si la semilla era de coca, pero solo se hizo en forma preliminar por no tener o contar en ese momento con la presencia del señor Agente del Ministerio Público, siendo esa una de las razones por las que no se dejo constancia en el acta y también para corroborar lo que decía el sindicado de que la soda era de la utilizada para hacer pan, dando como resultado de que era una sustancia básica, es decir que era soda, contrario con la semilla que dio en forma preliminar semilla de árbol de coca como aparece conformada con la diligencia de inspección y pesaje. Con esto quiero decir que en nada vario(sic) el resultado de esa preliminar y la inspección que aparece aquí relacionada,…”
Al ser interrogada sobre si había hecho conocer el resultado o la clase de sustancia incautada al Fiscal LOAIZA OSORIO, contestó:
“…respondo que en conversación telefónica con el Dr. JAIR LOAIZA OSORIO, Fiscal de Pensilvania Caladas(sic), le hice saber del resultado preliminar que la noche anterior le había mandado acerca de la sustancia incautada siendo el resultado el mismo que dio la inspección y pesaje, haciéndole saber el por que lo había hecho, y como ya dije era para poderle lanar(sic) bien los cargos al acriminado. Esta conversación fue al día siguiente de la diligencia y creo que fue en horas de la mañana, yo misma la recibí.”
Sobre los anteriores elementos probatorios, no puede sostenerse que el Fiscal implicado, creó o falseó una diligencia con propósito mezquino o no determinado, luego difícilmente puede decirse que la información plasmada en la resolución de 27 de marzo de 2003 en la que asegura a un ciudadano por delitos relacionados con actividades de narcotráfico, fuera el producto de una invención o creación artificiosa del fiscal implicado como lo sostiene el recurrente.
Todo lo contrario desde un principio los hechos marcaron ese derrotero y fue bajo esta perspectiva, en conjunto, lo que le permitió al fiscal acusado dictar la resolución gravosa para JARAMILLO ESCOBAR, determinación que respeta y guarda los elementos fácticos que en principio implicaban al acusado.
En este sentido no puede sostenerse que existió una ostensible o evidente disconformidad con el sistema jurídico o contrario a derecho, en tanto los elementos obtenidos de la indagatoria, y las descripciones contenidas tanto en el informe de la Policía como la suministrada por la Fiscal resultaban congruentes con actividades y conductas atentatorias contra el bien jurídico de la salud pública, por manera que tenía la obligación de ejercer las atribuciones establecidas en los artículos 114 numeral 2° y 120 de la ley 600 de 2000.
La posición del Fiscal recurrente ata la materialidad del delito de manera exclusiva a la diligencia de inspección y pesaje, perspectiva que degrada el principio de libertad probatoria que gobierna el derecho penal probatorio y el principio de tipicidad, en tanto que algunos de los verbos rectores a los que puede adecuarse la conducta de tráfico de estupefacientes, como lo sería el financiamiento o el ofrecimiento sin porte, no necesariamente implica una aproximación material a la sustancia prohibida, y sin embargo se produce un ataque al bien jurídico de la salud pública.
En ese sentido la Corte no encuentra una vulneración al principio de la legalidad de la prueba como lo sostiene el recurrente en tanto existían elementos de convicción que indicaban con buen juicio, la naturaleza y ubicación de la conducta que externamente había desplegado el sindicado y en atención que se encontraba en la fase inicial de la instrucción, todos estos elementos serían el fundamento posterior para la orientación y rumbo que debía seguir la investigación.
Debe recordarse, a través de la experiencia judicial, que aspectos aparentemente secundarios que fueron pasados por alto por el instructor y por lo tanto no generaron ninguna influencia en las decisiones iniciales, con posterioridad son retomados para consolidar el descubrimiento de una verdad que hasta ese momento había estado oculta, por manera que sin afectar garantías procesales, es función del instructor seguir varias hipótesis que permitan la reconstrucción histórica de lo que verdaderamente aconteció y determinar la responsabilidad penal de acuerdo a lo establecido.
Tampoco produce ningún efecto la particularidad de que al sindicado JARAMILLO ESCOBAR se le hubiese precluido la investigación en tanto que una medida de aseguramiento, no conlleva o fuerza una condena, lo cual tiene sentido porque entonces la instrucción y el juicio perderían su fundamento y legitimidad frente al procesado y a la sociedad que a través de los siglos ha demostrado que no siempre una imputación remate un una sentencia condenatoria y de ahí la razón de la existencia de todo el sistema procesal penal que garantice la efectividad del derecho sustantivo.
Frente a ese escenario probatorio, como lo estableció el a-quo debe señalarse que la decisión proferida por el doctor JAIR LOAIZA OSORIO, no fue contraria a derecho y en consecuencia ante la carencia de este elemento normativo, la conducta no es típica y por lo mismo no puede considerarse punible, por el contrario la restricción a la libertad contenida en esta providencia cumplió con los fines establecidos a los miembros de la fiscalía y acató los cometidos impuestos por la Constitución y la ley.
Pero más allá de cualquier consideración tenemos que entender que el delito de Prevaricato está orientado a la emisión de una decisión contraria a la ley, es decir, se trata de un injusto asistido por el dolo directo, aspecto que en momento alguno se advierte en la conducta del doctor LOAIZA OSORIO, pues si en verdad no fue cuidadoso, como debe serlo cualquier funcionario judicial, al dictar la resolución a que se contrae este proceso, ese comportamiento por sí solo no trasciende a una conducta prevaricadora, tanto más si estaba en una etapa embrionaria de la actuación procesal, donde por supuesto eran corregibles aquellas falencias en que incurría el funcionario.
Como bien lo ha sostenido esta Sala en jurisprudencia reiterada, el Prevaricato es una conducta intencionada del funcionario público:
“4.1. El delito de prevaricato en sus modalidades por acción y por omisión solo admite el dolo como forma de imputación subjetiva o de culpabilidad, según la categoría delictiva dentro de la cual se lo ubique. Ello implica para el Estado tener que probar que el autor, al ejecutar la conducta, tenía conciencia de que realizaba el tipo objetivo, y que lo hizo en forma voluntaria. En el caso del prevaricato por acción, que era sabedor de que profería una decisión manifiestamente contraria a la ley, y en el prevaricato por omisión, que tenía conciencia de que se estaba sustrayendo del deber de actuar, estando en condiciones de realizar la conducta ordenada.” 3
Por tales razones, la sentencia objeto de apelación será confirmada.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 2005 proferida por el Tribunal Superior de Manizales, por medio de la cual absolvió al doctor JAIR LOAIZA OSORIO del cargo que por el delito de prevaricato por acción le había sido imputado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 C. S. de J., Sala de Casación Penal, providencia de 15 de abril de 1993.
2 C. S. de J., Sala de Casación Penal, auto de 25 de octubre de 1979.
3 Sentencia del 9 de noviembre de 2006. Radicación 25924.