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Proceso No 23613
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 107
Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de dos mil seis.
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 29 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Montería, por medio de la cual revocó la absolución dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad a favor del procesado ORLANDO RAMÓN GUERRA BARÓN, y en su lugar lo condenó a la pena principal de 50 meses de prisión como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 18 de junio de 2002, la señora MARTHA CECILIA BURGOS ARGUMEDO denunció ante la Fiscalía 17 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Montería, al señor ORLANDO GUERRA BARÓN, político aspirante al concejo municipal de esa ciudad, para quien trabajaba en su actividad proselitista, tras enterarse por el propio dicho de su menor hija Carmelita Casteblanco Burgos, de entonces 13 años de edad, que el mismo la había conducido hasta un motel por la vía de Planeta Rica, abusando sexualmente de ella, a consecuencia de lo cual quedó en estado de embarazo.
Con fundamento en la denuncia presentada, en la misma fecha el Fiscal Seccional abrió investigación penal contra el denunciado GUERRA BARÓN, a quien se le escuchó en indagatoria el 11 de julio; el 15 siguiente se recibió testimonio a la menor ofendida Carmelita Casteblanco Burgos, quien negó haber tenido relaciones sexuales con el procesado, aduciendo que las mismas las había sostenido con un joven llamado Tomás, de quien no suministró dato específico alguno que permitiera su identificación y ubicación.
Para la fecha de este último testimonio ya se contaba con el dictamen médico legal practicado a la menor, en el curso del cual la misma relató a los médicos legistas las circunstancias que rodearon el acceso carnal a que fue sometida en dos oportunidades “por el jefe de su mamá”, relato del cual se dejó constancia en el texto del experticio.
Mediante resolución del 9 de agosto del 2002 la Fiscalía resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, bajo la sindicación de ser autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Sin embargo, la medida fue sustituida por detención domiciliaria.
El 19 de septiembre del mismo año concurrió a declarar la madre denunciante Martha Cecilia Burgos, quien se retractó del señalamiento inicial en contra del procesado GUERRA BARÓN.
Mediante resolución del 20 de enero del 2003 se cerró la investigación y el 21 de marzo del mismo año se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de ORLANDO GUERRA BARÓN como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado.
El conocimiento del juicio lo asumió el Juzgado 2° Penal del Circuito de Montería, despacho que luego de los trámites pertinentes del juicio, emitió fallo de primera instancia el 20 de mayo del 2004, absolviendo al procesado de los cargos imputados.
La decisión fue entonces impugnada por el representante del Ministerio Público y el apoderado de la parte civil, que había sido reconocida en cabeza del padre de la menor ofendida, cuyo recurso se declaró desierto en el fallo proferido por el Tribunal Superior de Montería el 29 de noviembre de 2004, en el que por razón del recurso del Ministerio Público revocó la absolución y en su lugar condenó al procesado GUERRA BARÓN como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, a la pena principal de 50 meses de prisión, la que fue sustituida por prisión domiciliaria. Igualmente le impuso la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y lo condenó a pagar a título de indemnización por concepto de daño moral, el equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Dentro del término legal, el defensor de ORLANDO RAMÓN GUERRA BARÓN presenta demanda de casación y en un único cargo acusa la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial, por haber incurrido en un error de derecho al realizar una “falsa apreciación probatoria”, citando como normas violadas los artículos 232, 233 y 286 del Código de Procedimiento Penal y 208 del Código Penal.
Según el demandante, para arribar a la conclusión de la responsabilidad de ORLANDO GUERRA BARÓN en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el Tribunal se sustentó en dos medios de prueba, a saber, la denuncia formulada por la señora Marta Cecilia Burgos, complementada con el testimonio de la menor ofendida, rendido ante los médicos legistas, y el indicio de oportunidad para delinquir, cuyo hecho indicador se demostró con la denuncia, la declaración “formal” de la víctima, del padre y hermano de la misma, y la propia indagatoria del procesado.
Esgrime que como la menor Carmelita Casteblanco Burgos en su testimonio “formal” no señaló al implicado como responsable de la conducta punible de que fue víctima, y la señora Marta Cecilia Burgos Argumedo se retractó del señalamiento hecho en su denuncia, el Tribunal acudió al “presunto testimonio que habría rendido la ofendida ante los médicos de Medicina Legal, cuando fue sometida al examen psiquiátrico sexológico”, para darle crédito al dicho inicial de la denunciante.
No obstante, agrega, la información dada por la ofendida a los forenses respecto de las circunstancias en las que fue accedida, no es testimonio ni medio de prueba alguno reconocido por la legislación colombiana, motivo por el cual el Tribunal, por esta vía, incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad por “apreciación falsa”, hecho que al demostrarse, sólo deja en pie en contra del procesado el indicio de oportunidad para delinquir, el que no tiene la idoneidad para soportar una sentencia condenatoria.
Reconoce que aunque la exposición del fallador es en apariencia impecable, la misma sólo sirve para “juzgar como juzga un padre de familia al interior de su hogar”, pero no para resolver un proceso penal gobernado por el principio de legalidad.
Alega que el Tribunal “resucitó” la denuncia de la señora Marta con argumentos errados, a saber otorgándole plena credibilidad al contenido total del oficio de Medicina Legal, no sólo en lo que tiene que ver con el examen forense, sino también al agregado en el que se hace un relato histórico de los hechos, es decir, que los expertos resultaron, sin proponérselo, además de autores de la peritación científica, en receptores y transmisores, legalmente válidos, de una prueba histórica, que no pudo ser controvertida.
En criterio del demandante, tal procedimiento constituye un falso juicio de legalidad porque se le confirió valor de prueba testimonial a la narración realizada por la víctima en el examen practicado en Medicina Legal, tal como se aprecia en el siguiente aparte de la sentencia del tribunal:
“Esa denuncia, cuyo valor es el de un testimonio, tiene respaldo en las afirmaciones que la niña Carmelita hace ante el Instituto de Medicina Legal, al instante en que se le hace el examen mental, inserto en el examen sexológico… Para esta colegiatura el dicho de la denunciante al lado de las afirmaciones hechas por la menor –también su madre- ante el psiquiatra forense merecen todo crédito”.
Dice que aunque en la providencia no se llamó “testimonio” a la versión de la víctima registrada por los forenses, sí fue examinada como tal y así se desprende del contenido de la sentencia, porque la criticaron, la valoraron positivamente y la aceptaron para respaldar la denuncia, aunque formalmente está muy lejos de ser una prueba testimonial, porque no cumple los requisitos legales señalados en el Capítulo V del Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Penal, esto es, no fue recibida por un funcionario competente, no se identificó a la expositora, no se le amonestó ni se le tomó juramento; no hubo un interrogatorio con las formalidades dispuestas en la norma y, por último, se trata de una prueba practicada a espaldas del proceso y de los sujetos procesales, quienes quedaron excluidos de su controversia.
Sostiene que haciendo abstracción de aquella parte del oficio forense, queda el testimonio “formal” rendido por la menor, en el cual se abstuvo de hacerle cargos al procesado, anotando que el autor del acceso carnal fue su novio, Tomás.
Además, agrega, la retractación de la señora Marta Burgos dejó sin piso la denuncia, a pesar de los esfuerzos que se realizan en la sentencia para descalificarla.
En este punto, critica que en el afán por desmeritar la retractación se haya dicho que ella fue producto de un plan para favorecer al sindicado, lo cual, dice, es falso. Y aunque en la providencia se destaca que la menor trató de confirmar lo expresado por su madre en su retractación, no se percató el Tribunal que la declaración de Carmelita Casteblanco fue anterior a la ampliación de la denuncia de aquélla, por lo que, en consecuencia, no estaba tratando de confirmar ninguna versión.
Recuerda que en el fallo impugnado se hace una crítica a la circunstancia de que la retractación no fue inmediata, sino que se demoró cerca de dos meses en hacerse, además, porque no fue espontánea, sino que la señora Marta se esperó a ser citada por la Fiscalía para aclarar los hechos. De lo que se concluye que era un plan tendiente a distorsionar la realidad.
No obstante, dice, el Tribunal no quiso reconocer que las cosas ocurrieron normalmente, “como suelen ocurrir la mayoría de los acontecimientos de la conducta humana”, pues enterada la madre de que su hija había sido sometida a acceso carnal, acudió inmediatamente ante la autoridad a formular la denuncia contra la persona señalada por la menor como responsable. Pero una vez enterada por la propia ofendida que otro había sido el autor del abuso sexual, acudió a la Fiscalía a presentar su retracto de denuncia.
Agrega que la citación de la señora Burgos no se hizo a raíz de los descargos del procesado, sino por las declaraciones de la víctima en contravía de lo denunciado por su mamá. Por lo que el raciocinio del Tribunal para señalar la existencia de un plan para engañar a la justicia, riñe con la lógica, pues de ser así, la madre no habría esperado a ser citada, sino que en el acto hubiese acudido a retractarse a favor del procesado.
Para el censor, el retracto de la denunciante reúne las mismas características de pormenorización, coherencia y firmeza que las atribuidas a la denuncia, porque en ambas la protagonista actuó con sinceridad, movida por la información de su menor hija, e incluso, dice, la retractación es mucho más rica en suministrar “contestaciones inobjetables” a preguntas que la sentencia formula y no resuelve, como aquella según la cual se interroga sobre “qué interés le asistía a la menor Carmelita Casteblanco para hacer tan graves imputaciones al procesado ante su madre?”, cuya respuesta fue suministrada por la misma madre de la menor cuando dice que la niña le reveló a su tía que había mentido “para ver si él (el procesado) nos da una plata porque mi papá no tiene nada que ver con nosotros”.
A continuación se refiere a los indicios, y dice que aunque en la sentencia no se los identifica como tal, si registra algunos hechos indicadores que, de paso, dificultan la defensa del condenado en segunda instancia.
El primero que observa es el de “oportunidad para delinquir”, cuyo hecho indicador admite que está debidamente acreditado en el proceso y al cual se alude reiteradamente en la sentencia, consistente en que el procesado tuvo ocasión u oportunidad de cometer la infracción por su proximidad física a la víctima a quien transportaba en su vehículo. Pero éste hecho, agrega, no puede tomarse como prueba de responsabilidad por su carácter insular y equívoco, “porque la sola compañía de una joven no puede tomarse como prueba de que ésta está siendo sometida a acceso carnal por la persona que la acompaña”.
Otro indicio, agrega, es el del temor a la investigación y a la justicia, que se sugiere, sin identificarlo, cuando la sentencia invoca el testimonio del señor Luis Alfonso Casteblanco, padre de la menor, y dice que el procesado lo contactó a través de una tercera persona para conciliar, a lo cual se habría negado el padre reclamando que su hija tenía cinco meses de embarazo y ni una cama le había dado, y que tres días después encontró en su casa que habían llevado “una cama, un ventilador y un escaparate”.
Sostiene que en la consideración de este indicio incurre el Tribunal en un error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que le dio la categoría de indicio a una circunstancia que no reúne los requisitos exigidos, porque el hecho indicado debe estar probado, y en este evento nada se hizo para acreditar el hecho aducido por el declarante, para lo cual habría bastado realizar una diligencia de inspección judicial para verificar la existencia de los muebles a que aludió en su declaración.
Agrega que el último indicio considerado contra el procesado es la circunstancia de que la menor se negó a dejar que le tomaran las muestras para la prueba de ADN en el hijo nacido del abuso sexual, hecho del cual el sentenciador dedujo que la madre de la ofendida se puso al frente de un complot o maniobra de obstrucción de la justicia con el propósito de que el delito quedara impune, obligando a la menor a que se negara a la recolección de muestras. Pero ésta es otra circunstancia sin hecho indicador probado que vincule a su defendido. Se trata de una hipótesis fantasiosa que no puede ser considerada como indicio.
Finalmente, cita el contenido de las normas sustanciales que resultaron vulneradas y solicita a la Corte que case la sentencia de segunda instancia y se profiera la de reemplazo, en la que se absuelva al procesado.
ALEGATOS DEL NO RECURRENTE
Dentro del término de traslado a los no recurrentes, el apoderado de la parte civil presenta escrito quejándose porque a raíz de desacuerdos familiares entre el padre y la madre de la menor víctima, no se practicó la prueba de ADN requerida, la que considera que debe disponerse de manera excepcional porque están de por medio los derechos de dos menores víctimas, a saber, la niña y el hijo habido de la ilícita relación sexual.
Igualmente se queja por la que califica como “irrisoria” condena al pago de perjuicios morales, la cual pide a la Corte que revise basándose en el artículo 44 de la Carta Política.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, encuentra razón al censor en su inicial acusación contra la sentencia de segunda instancia, aduciendo que al tomarse la versión de la menor Carmelita Casteblanco Burgos en el Instituto de Medicina Legal, no se observaron los requisitos y formalidades señalados en los artículos 266 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, por lo que su narración no tiene la calidad de testimonio. No obstante, el sentenciador de segunda instancia le dio ese carácter en su providencia cuando dice que:
“Esa denuncia, cuyo valor es el de un testimonio, tiene respaldo en las afirmaciones que la niña CARMELITA hace ante el Instituto Nacional de Medicina Legal, al instante en que se le hace el examen mental, inserto en el examen sexológico….”
Para la Delegada no puede perderse de vista que la sentencia le otorga total credibilidad a este dicho y al de la madre la víctima ante el Instituto de Medicina Legal, con el desconocimiento absoluto de las normas procesales que regulan la prueba testimonial. Por lo tanto, el funcionario de segunda instancia no podía valorar esa versión, y tenía que sustentar su decisión en los demás medios de prueba regularmente allegados al proceso, por lo que encuentra probado el yerro denunciado por el libelista.
Pero a pesar de ello encuentra que la valoración en conjunto del restante material de prueba aportado permite, sin lugar a dudas, sostener el juicio de responsabilidad que se elaboró en contra del implicado. Aquí observa que el censor no se ocupa de explicar en qué consistieron los presuntos yerros del sentenciador cuando cuestiona la retractación presentada por la señora Marta Burgos, o porque se equivocó al restarle credibilidad a la exposición de la víctima.
Por lo tanto, considera que la segunda parte de la demanda se convirtió en un escrito propio de un alegato de instancia, en el que el libelista expresa la forma como debieron valorarse las pruebas allegadas y se dedica a cuestionar la apreciación y valoración que de ellas hizo el sentenciador de segunda instancia.
Para la Delegada no puede desconocerse que la sentencia de segunda instancia se fundamentó en el análisis conjunto de los testimonios y documentos aportados a la investigación. En ese contexto, destaca cómo se refirió a la declaración inicial de la señora Marta Cecilia Burgos Argumedo, la cual tilda de coherente, precisa y sin titubeo alguno. Igualmente, al testimonio del señor Cristian Casteblanco Villegas, hermano medio de la víctima, quien informa que su hermana salía sola con el procesado GUERRA, a continuación de lo cual cuestiona el testimonio de la menor, así como la posterior retractación de la señora Burgos.
También hace referencia a la crítica asumida frente al testimonio rendido por la señora Gines Esmeralda Silva y el apoyo que se buscó en el testimonio del padre de la menor, Luis Alfonso Casteblanco, quien señaló que fue abordado por el procesado, a través de un tercero, para conciliar el problema, cuyo dicho analiza en relación con un aborto que le iban a practicar a su hija y las diligencias que se realizaron para comprobar esa información.
Finalmente destaca el análisis asumido frente al hecho de que la víctima no accediera a la toma de muestras para la prueba de ADN, de lo cual concluyó el fallador que formaba parte del plan preconcebido de favorecer al procesado, porque de practicarse se evidenciaría que no existía la persona a quien se pretendió responsabilizar del hecho.
Por lo tanto, a pesar del error de derecho por falso juicio de legalidad que logra demostrar el libelista, la sentencia de segunda instancia se sostiene con la valoración que se hizo del resto del material probatorio aportado, razón por la cual solicita que se desestime el cargo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El punto central de la alegación del demandante se concreta a cuestionar el valor probatorio otorgado por el fallador a un aparte específico del dictamen médico legal practicado a la menor Carmelita Casteblanco Burgos, en el cual los médicos legistas informan sobre el resultado del examen mental, basados en la percepción directa de su estado ánimo y en las manifestaciones efectuadas en la entrevista a que fue sometida, con el siguiente resultado:
“EXAMEN MENTAL: Menor alerta, atenta, triste, llorosa, orientada, coherente, relata que un señor que trabaja con su madre la llevó a un hotel, la obligó a entrar, le quitó a la fuerza la ropa y ‘estuvo dos veces conmigo’. No se detectan alucinaciones ni delirios. Afecto depresivo, inteligencia normal. No se detectan indicios de que su versión no sea confiable. Presenta Trastorno Depresivo Reactivo. Necesita atención psicológica y regresar en cuatro meses a nuevo reconocimiento”
Pues bien, el régimen penal que rige este proceso (Ley 600 de 2000) consagra la libertad probatoria y la libre y racional apreciación de los medios de convicción por los funcionarios jurisdiccionales. De un lado, la liberalidad valorativa de los elementos de juicio aparece incluida en el artículo 237 al establecer que “los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales”; y, de otro, la valoración por las reglas de la sana crítica es explícita en el artículo 238 ídem.
A su vez, la prueba pericial está expresamente regulada en los artículos 249 a 258, normatividad en la cual se incluyen los principios relacionados con la procedencia, requisitos de contenido, trámite de contradicción y criterios de apreciación.
En relación con los requisitos de contenido, el artículo 251 dispone que en el desempeño de sus funciones, el perito debe examinar los elementos materia de prueba “dentro del contexto de cada caso”. Para tales fines, el inciso 2º de la misma norma impone al perito la obligación de “recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulte, derivada de su actuación y dar informe de ello al funcionario judicial”, así como la de precisar y explicar con claridad “los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas”, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.
Esa obligatoriedad de informar sobre los elementos de juicio que el perito tuvo a su alcance para elaborar su experticia, así como de las investigaciones realizadas, lleva en la práctica a que no en pocas ocasiones el dictamen pericial contenga un aspecto perceptivo y otro técnico. Así, por ejemplo, cuando se realiza un examen médico legal para establecer si una persona ha sido sometida a acceso carnal, el legista no solamente se limita al examen físico del cuerpo de la víctima, sino que, como en el caso presente, previamente la entrevista para que le relate las circunstancias del hecho vivido con el fin de obtener elementos de juicio que contribuyan con la máxima precisión de lo que deberá auscultar en su cuerpo para obtener la evidencia buscada.
Esta situación se presenta con más énfasis en los exámenes psiquiátricos, pues en tales casos los médicos legistas necesariamente deben acudir a la percepción directa de lo que exprese la persona para establecer su estado mental.
El resultado de esas entrevistas, en todos los casos, por constituir un elemento de juicio necesario en la elaboración del dictamen, debe ser informado al funcionario judicial como lo dispone la ley en los preceptos citados, porque hace parte de la evidencia “recolectada” y de las “investigaciones efectuadas” por el perito con ocasión del encargo judicial que se le ha hecho, procedimiento a través del cual ciertamente se introducen al proceso el conocimiento de unos hechos por parte del legista, de los cuales se da fe en el texto de la experticia, que se entiende rendida bajo juramento.
De esa manera, el dictamen pericial como exponente que es de una actividad que incluye, en los términos del citado inciso 2º del artículo 251, el informe sobre la evidencia que resulte derivada de la actuación del perito, la explicación de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones, constituye una unidad estructural que por lo general parte de unos hechos dados o suministrados por otras personas (que pueden ser, entre otros, el funcionario judicial o el examinado), y que llega a unas determinadas conclusiones después de aplicar ciertas reglas técnicas, científicas o artísticas, expuestas con claridad en el mismo dictamen, por lo que toda la materia susceptible de contradicción por las partes será la consignada de manera integral en el propio experticio, como estructura completa que es.
De tal manera que a partir del conocimiento del dictamen que incluye el informe sobre los datos de los que se tuvo conocimiento en su realización, el principio de contradicción se activa, adaptándose a la naturaleza de la prueba. Así, las partes podrán solicitar otras pruebas técnicas y/o testimoniales para contradecir su contenido, refutar sus premisas a través del discurso en las oportunidades procesales pertinentes, e incluso, obtener la comparencia de los peritos a la audiencia “para que expliquen los dictámenes que hayan rendido y respondan las preguntas que sean procedentes”, al tenor del artículo 256 del estatuto procesal que rige el caso, lo cual se justifica con mayor razón en aquellos eventos en los que el perito se ve precisado a acudir a otras fuentes de conocimiento para obtener elementos de juicio que le ayuden en su experticia, caso en el cual, de ser llamado a declarar en juicio, resulta indiscutible que en aquello de lo que se informó a través de otra persona, el perito puede convertirse en un verdadero testigo de oídas, indirecto o de referencia de lo que llegó a su conocimiento a través de otro.
Por lo tanto, cuando el afectado por el contenido del dictamen pericial ha tenido la posibilidad suficiente de conocerlo y contradecirlo a través de los múltiples mecanismos que le otorga la ley, esa prueba como unidad estructural que es, adquiere aptitud para acceder a la valoración judicial como prueba de cargo dentro de los parámetros que la ley determina, siendo apta por tanto para derruir la presunción de inocencia.
Claro está que a las entrevistas recepcionadas en el curso de los dictámenes médico legales y de cuyos resultados se informa en el mismo –las cuales pudieron servir como guía del estudio pericial-, no se las puede asimilar con la prueba testimonial directa, pues la función del legista sólo le permite acreditar la percepción de un relato que otra persona le hizo sobre unos acontecimientos, cosa distinta al relato directo del testigo, cuya incorporación al expediente requiere el cumplimiento de ciertas formalidades, tal como lo establece el Estatuto Procesal, entre otros, en el artículo 276 del siguiente tenor:
“Artículo 276. Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas:
1. Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomará el juramento y le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar.
2. A continuación, el funcionario le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos.
Terminado éste, procederá el funcionario a interrogar sí lo considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitirá a los sujetos procesales interrogar.
(…)
“El funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se registrarán textualmente. El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la investigación”.
Formalidades con las cuales, por la naturaleza del cargo que desempeñan, no pueden cumplir los médicos legistas, tal como acontece en este caso, motivo por el cual lo expresado por la menor Carmelita Casteblanco Burgos ante esos funcionarios no tiene la calidad de testimonio directo, como bien lo argumenta el demandante y lo recaba la Procuradora Delegada en su concepto.
Pero que ese concreto elemento de convicción no responda al ideal de una prueba caracterizada por su originalidad, ello sólo conduce a que cuando se está frente a una o varias de esta última naturaleza, se dificulte la controversia de aquellas de referencia o pruebas de segundo grado o mediatas.
No obstante, dentro de los parámetros de la sana critica, ello tampoco implica que dicho elemento de referencia deba ser rechazado per se; lo que ocurre es que frente a sus especiales características, una vez salvaguardado el derecho de contradicción en la forma reseñada, es necesario estudiar cada caso en particular, analizando de manera razonable el grado de su aporte, teniendo en cuenta, entre otras razones, las circunstancias que rodearon la fuente de su conocimiento, sopesado siempre frente a los restantes elementos de juicio con que se cuenta en el proceso.
Ello porque en el sistema procesal que rige este caso (Ley 600 de 2000), la prueba de referencia no es de por sí prueba deleznable, sino medio de persuasión creíble cuando aparece corroborado o respaldado por otros elementos de convicción. Los datos obtenidos a través de ella, en no pocas oportunidades, sirven para esclarecer la realidad de lo acontecido.
De allí que en ningún error incurrió el Tribunal cuando le otorgó valor probatorio al contenido del dictamen pericial en todo su contexto, y específicamente a lo percibido por los médicos legistas en el proceso de constatación del estado mental de la menor Carmelita Castiblanco Burgos, como parte integrante y necesaria de la evidencia buscada a través del dictamen, a saber, si la niña había sido sometida a acceso carnal.
Tal elemento de juicio, como lo reconoce el demandante, en ningún momento fue calificado por el fallador como constitutivo de un testimonio directo, sino que a él se refirió en el contexto al que pertenece, como parte del contenido del dictamen pericial, según se deduce del siguiente aparte del fallo demandado:
“Esa denuncia (la formulada por la madre de la víctima), cuyo valor es el de un testimonio, tiene respaldo en las afirmaciones que la niña CARMELITA hace ante el Instituto Nacional de Medicina Legal, al instante en que se le hace el examen mental, inserto en el examen sexológico….”
En este aparte del fallo, claro se observa que lo que el Tribunal asimila a un testimonio es la denuncia formulada por la madre de la niña, en la que señaló “en forma coherente, precisa y sin titubeo alguno” (fl. 46 del cuaderno del Tribunal) al procesado GUERRA BARÓN como el responsable del abuso sexual de que fuera víctima su niña, pero nunca dice que las manifestaciones efectuadas por la menor a los legistas en el momento del examen mental tengan la naturaleza de prueba testimonial.
Lo que hizo el Tribunal fue valorar el dictamen pericial como unidad estructural que es, a lo cual, como quedó evidenciado, estaba autorizado, especialmente porque el derecho de contradicción sobre el mismo permaneció a salvo a partir de su incorporación formal al proceso, momento a partir del cual las partes pudieron conocerlo y controvertirlo de múltiples formas, todo lo cual excluye la ocurrencia del falso juicio de legalidad que se alega.
De otro lado, el censor cuestiona que el Tribunal haya descartado credibilidad al retracto de la denunciante, privilegiando lo dicho en su denuncia inicial, a la cual se refiere el fallo en los siguientes términos:
“(…) encontramos que la señora Martha Cecilia Burgos Argumedo, madre de la menor víctima, en forma coherente, precisa y sin titubeo alguno, según denuncia presentada ante la Fiscalía el 18 de junio de 2002, señala como responsable del abuso sexual de que fuera víctima su hija Carmelita, quien sólo tenía 13 años de edad, al señor ORLANDO GUERRA TORRES (después se precisó que el segundo apellido es BARÓN) dirigente político con el cual ella –la denunciante- trabajaba en su condición de líder. Relata en forma pormenorizada cómo su denunciado había matriculado a su hija en el Colegio Santa Rosa de Lima, le prometió darle diariamente para el colegio, razón por la cual ella –la madre- le preguntó a son de qué todo eso, respondiendo el hoy procesado que ello para que siguiera trabajando con él políticamente. Es dos ocasiones le dio de diez mil pesos.
“Cuenta la denunciante que unos dos meses atrás, observó a su hija muy enferma, no quería salir, pasaba con fiebre, y es cuando Carmelita le confiesa que el señor ORLANDO GUERRA había abusado de ella, la había llevado a un motel en la vía a Planeta Rica”
Señalando, entre otras razones para no dar crédito al retracto de la denunciante, las siguientes:
“(…) Tampoco es creíble el testimonio de la denunciante rendido varios meses después ante la fiscalía instructora, en el cual se retracta de lo dicho en su denuncia. Pues ella en esa nueva versión dice que al salir del Instituto de Medicina Legal, se encontró con el señor ORLANDO GUERRA, quien la esperaba en compañía de dos agentes de la SIJIN, y en ese momento su hija le hizo saber que la persona que abusó sexualmente de ella fue un tal Tomas, y no el señor ORLANDO GUERRA.
“El nuevo testimonio de la denunciante, trasluce a primera vista y sin requerir mayor esfuerzo mental, el desarrollo de un plan tendiente a distorsionar la realidad de los hechos. En primer lugar, si se tiene en cuenta que la menor, junto con su madre, momentos antes habían ratificado ante la Psiquiatra y el Médico Legista la historia de los hechos tal como fue contada en la denuncia. No puede ser que al traspasar el umbral del edificio donde funciona el Instituto Nacional de Medicina Legal se cambie, sin motivos atendibles, la versión de los hechos. Sobre todo, si se tiene en cuenta que la denunciante fue quien le hizo saber a su denunciado las imputaciones que le había hecho ante la Fiscalía. Ahora, si eso era cierto, lo del tal Tomas, por qué motivos doña Martha Burgos, no corrió a denunciar a ese señor o por lo menos ampliar la denuncia en tal sentido?. Nótese que el testimonio de ella donde se retracta fue producto de la citación que la fiscalía le hace a raíz de los descargos del sindicado en su indagatoria”.
Frente a esos argumentos, completamente ajustados a la sana crítica, el demandante no demuestra error alguno, pues entre otras razones a las cuales se referirá la Sala más adelante, señala que la retractación es mucho más rica en suministrar “contestaciones inobjetables” a preguntas que la sentencia formula y no resuelve, alegación a la cual agrega que el Tribunal no quiso reconocer que las cosas ocurrieron normalmente, “como suelen ocurrir la mayoría de los acontecimientos de la conducta humana”, pues enterada la madre de que su hija había sido sometida a acceso carnal, acudió inmediatamente ante la autoridad a formular la denuncia contra la persona señalada por la menor como responsable, y una vez enterada por la propia ofendida que otro había sido el autor del abuso sexual, acudió a la Fiscalía a presentar su retracto de denuncia.
Sin embargo, los argumentos que postula el recurrente en esta parte de la demanda son solamente, a juicio de la Corte, criterios de apreciación y en esa medida lo que termina haciendo el casacionista es contraponiendo su interpretación probatoria a la del juzgador, lo cual resulta marginal al recurso de casación como insistentemente lo ha señalado la jurisprudencia.
Y en realidad, no le asiste razón al demandante cuando sostiene que los hechos del retracto ocurrieron normalmente “como suelen ocurrir la mayoría de los acontecimientos de la conducta humana”, pues como se reseñó en el fallo impugnado, nada de normal tiene que momentos después de que la menor había ratificado ante la Psiquiatra y el Médico Legista la historia de los hechos tal como fue contada por su madre en la denuncia, la misma hubiese cambiado su versión ante la presencia del procesado, y menos, que doña Martha Burgos, no hubiese concurrido inmediatamente a la Fiscalía a denunciar al supuesto Tomas, señalado por su hija, o al menos a ampliar la denuncia para aclarar la situación de la que supuestamente había sido enterada por su hija saliendo del edificio donde funciona el Instituto de Medicina Legal.
Es cierta la afirmación del demandante de que enterada la madre de que su hija había sido abusada concurrió inmediatamente a formular la denuncia penal, pero no es cierto, que enterada de la nueva versión de su hija frente al autor del hecho, haya acudido inmediatamente a aclarar la situación, pues su concurrencia a ampliar la denuncia fue por citación que se le hizo, casi dos meses después de formulada la denuncia.
No puede desconocerse que ante una retractación de esa envergadura, especialmente tratándose de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, en los que no en pocas ocasiones se ven involucrados intereses de orden social, familiar y personal que las víctimas y sus familiares prefieren poner a salvo antes de que se castigue a sus autores, es indispensable que el juez escudriñe y analice con suma rigurosidad las causas de la inconcordancia, en aras de determinar los motivos que en cada caso condujeron a la víctima o al testigo –por lo general familiar de la víctima- a sostener ciertas circunstancias, sin perder de vista en ningún momento el conjunto probatorio, lo cual es fundamental para establecer qué manifestaciones de sus distintos dichos son verosímiles.
Precisamente, en punto de la actividad probatoria procesal, ha dicho la Sala que, “su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia”1.
En este caso, el fallador sopesó con una lógica incontestable las versiones suministradas ante el fiscal instructor por la niña ofendida y por su señora madre en la ampliación de la denuncia donde se retracta de la imputación contra ORLANDO GUERRA, para descalificar su credibilidad tras encontrar que ellas se oponían a otros elementos de juicio válidos que le daban certeza de que los hechos sucedieron en la forma como fueron relatados, primero por la madre en la denuncia formulada, y luego por la niña ante el psiquiatra y el medico legista que examinaron, por encargo judicial, su estado físico y mental para establecer si había sido objeto de un abuso sexual.
Es así como el fallador de segunda instancia se fundamentó en el análisis conjunto de los testimonios y documentos aportados a la investigación, refiriéndose, en primer lugar, a la declaración inicial de la señora Martha Cecilia Burgos Argumedo, en la que dice que señaló de manera “coherente, precisa, y sin titubeo alguno” a ORLANDO GUERRA BARÓN como el responsable del abuso sexual de su hija Carmelita, a consecuencia del cual quedó en estado de embarazo.
A continuación resalta cómo la denuncia encuentra respaldo en el resultado del examen mental practicado a la niña ofendida, especialmente en cuanto al contenido de lo transmitido a los médicos legistas sobre las circunstancias que rodearon el abuso de que fue víctima, señalando a un “señor que trabaja con su madre”.
Seguidamente se refiere al indicio de oportunidad, pues el mismo procesado aceptó que la niña muchas veces lo acompañaba en sus giras políticas, no sólo en la misma ciudad de Montería, sino además, a pueblos vecinos como San Antero y Tres Palmas. En este punto, también relaciona el testimonio del señor Cristian Casteblanco Villegas, hermano medio de la víctima, quien informó que su hermana salía sola con el señor GUERRA y que nunca le conoció novio, ni ésta era visitada por otra persona.
Después cuestiona el testimonio de la menor, así como la posterior retractación de la señora Burgos, citando las razones transcritas en otro apartado de estas consideraciones, a las cuales agrega la poca credibilidad que le merece el dicho de la menor sobre la existencia de Tomás, pues a pesar de aducir que su noviazgo con él se mantuvo durante año y medio, en el curso del cual sostuvieron relaciones sexuales desde el mes de enero de 2002 y hasta el mes de abril del mismo año, dijo desconocer sus apellidos, el lugar donde vivía, quiénes eran sus padres, a qué se dedica; como tampoco enteró a otra persona de esa relación, de la cual nadie tuvo conocimiento, circunstancias que llevaron al fallador a reflexionar en los siguientes términos:
“Es por ello que para esta Sala el testimonio de la menor no sólo es contrario a la realidad procesal, sino, además, a las más elementales reglas de la experiencia, pues una relación amorosa por más de un año y tan intensa hasta el punto de mantener relaciones sexuales y quedar embarazada, deben suponer necesariamente un mayor conocimiento acerca de esa persona. Indudablemente fue mal hilvanada la historia que pretendía ocultar la responsabilidad del procesado. Es tan notorio el afán de proteger al procesado que sostuvo en ese testimonio que la matrícula en el Colegio Santa Rosa de Lima se la dio MUSSA BESAILE, cuando es su propia madre la que ha sostenido que fue el señor ORLANDO GUERRA”.
A continuación critica el testimonio rendido por la señora Gines Esmeralda Silva, persona que trabajó para la campaña política del procesado y quien quiso negar, contra la evidencia, que el procesado jamás salió solo con la niña, aduciendo en cambio de manera sospechosa que en una ocasión la niña le había presentado a Tomás, quien se identificó como Tomás Espitia, a lo cual el Tribunal no le dió crédito alguno, porque en su criterio no resultaba razonable que casi dos años después precise el apellido de alguien que le presentaron ocasionalmente, infiriendo, “que siendo esta señora amiga del procesado, miembro de su movimiento político, se confabuló con la madre de la menor, quien es su ex cuñada y amiga, para proteger al señor ORLANDO GUERRA BARÓN”.
También se apoyó en el testimonio del padre de la menor, señor Luis Alfonso Casteblanco, quien relató que el procesado le había mandado un emisario para conciliar el problema con su hija, y que su respuesta fue que nada tenía que conciliar “porque su hija tenía cinco meses de embarazo y ni una cama le había dado”, respuesta ante la cual tres días después encontró en su casa que habían llevado “una cama, un ventilador y un escaparate”.
Finalmente, el Tribunal analiza que la sistemática negativa de la niña, auspiciada por su madre, para permitir que se llevara a cabo la prueba de ADN sobre el niño habido del abuso sexual en orden a descartar o confirmar la paternidad del procesado, destruye el dicho de aquellas sobre el señalamiento que hicieran de un tal Tomás, pues de ser cierta ésta historia, habrían colaborado con las autoridades para la realización del examen, dejando en evidencia, en cambio, que ello fue parte del plan preconcebido para salvar la responsabilidad del procesado.
En su argumentación, el demandante de manera interesada olvida que no son los hechos aislados ni las forzadas inferencias que acomoda para concederse razón a sí mismo, las que condujeron al Tribunal a la certeza sobre el abuso sexual perpetrado y la responsabilidad del condenado, sino, como se acaba de ver, la cohesión, concordancia y armonía entre los diversos medios de prueba, que con sano criterio apreció el Tribunal.
En este punto, véase cómo el actor se circunscribe a reexaminar de manera aislada tres indicios desde su propio y particular punto de vista.
Es así como en primer lugar se refiere al indicio de oportunidad, cuyo hecho indicador acepta como probado, limitándose a aludir que el mismo no podía tomarse como prueba de responsabilidad por su carácter insular y equívoco, alegación en la cual olvida que el criterio de convicción no podía formarse a partir de su apreciación aislada, porque, se reitera, el examen de la prueba indiciaria reclama, como en los demás medios de convicción, que se haga bajo el concepto de relación y conexidad que ofrecen unos respecto de otros, para deducir del conjunto la existencia del hecho que se trata de averiguar, en este caso, si el procesado ORLANDO GUERRA BARÓN fue la persona que abusó sexualmente de la niña Carmelita Casteblanco Burgos, dejándola en estado de embarazo.
El segundo indicio, que por su propia cuenta califica como de “temor a la investigación y a la justicia”, sugerido, según el demandante, cuando la sentencia invoca el relato del padre de la niña, señor Luis Alfonso Casteblanco, es criticado en la demanda alegándose que en su consideración el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de “legalidad”, toda vez que le dio la categoría de indicio a una circunstancia que no reúne los requisitos exigidos, porque el hecho indicador debe estar probado, y en este evento nada se hizo para verificar la existencia de los muebles a que aludió en su declaración.
Aquí el censor no hace una propuesta correcta, pues el error de derecho por falso juicio de legalidad gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica, y suele manifestarse de dos maneras: “a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)”2.
El demandante en ningún momento acredita que la prueba en que se sustenta el hecho indicador es ilegal, pues de lo que se duele es que no se hubiese acreditado, con otros elementos de juicio, la existencia de los muebles enseres que dijo el padre de la niña fueron enviados a su casa después de quejarse ante el emisario del procesado que nada tenía que conciliar “porque su hija tenía cinco meses de embarazo y ni una cama le había dado”, como se anotó en el fallo demandado, aspecto que ningún yerro denota, pues para el fallador fue suficiente el testimonio del padre para acreditar ese hecho, sin que a ello pueda oponerse el criterio subjetivo del demandante, quien exige otra prueba, sin acreditar la ilegalidad de la aducida por el fallador para respaldar el hecho, ni demostrar error de valoración alguno.
Finalmente, el defensor hace alusión a la circunstancia de que la menor se negara a que le tomaran las muestras para la prueba de ADN en el hijo nacido del abuso sexual, criticando que de allí el sentenciador hubiese deducido que la madre de la ofendida se puso al frente de un complot o maniobra de obstrucción de la justicia con el propósito de que el delito quedara impune, hipótesis que por no estar probada, no podía ser considerada como indicio.
A esta altura de su alegación, surge aún más evidente la clara intención del demandante de romper la relación de dependencia que todos los indicios destacados por el fallador guardaban entre sí, pues sólo de esa manera concatena de valorar la serie de acontecimientos que fueron debidamente acreditados en el proceso, con el hecho a probar, se podía dejar patente el compromiso penal del procesado con el hecho juzgado.
En el proceso se acreditó que a pesar de los esfuerzos que se hicieron para obtener en juicio la prueba de ADN, su recolección se vio imposibilitada por la sistemática negativa de la niña, auspiciada por la madre, para que ésta se llevara a cabo, hecho que, se reitera, fue apreciado por el juzgador en conjunto con los demás elementos de juicio, entre ellos, el intempestivo cambio en el señalamiento del responsable del abuso, el buscado desvío de la atención hacia una persona de quien se desconocía cualquier dato específico para su identificación y ubicación, todo lo cual hace que la sustentación de los pretendidos errores que se atribuyen al fallo, lo único que demuestran es un claro desacuerdo con la valoración probatoria asumida por el fallador, lo cual es inadmisible en sede de casación.
Si la Sala se refirió a los principales fundamentos del fallo impugnado, es sólo para denotar que la credibilidad reclamada por la defensa al dicho de la niña ante el fiscal instructor y el posterior retracto de la madre en su señalamiento al procesado GUERRA BARON, fue sometido por el juzgador a un riguroso análisis valorativo, confrontándolos con los restantes elementos de juicio incorporados a la actuación, que dejaron en evidencia el compromiso penal del procesado, conclusión que no fue derruida en la demanda que se estudia.
En consecuencia, no prosperan las censuras.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
La publicidad de este fallo deberá hacerse con reserva del nombre de la víctima (artículo 301 del Código del Menor).
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 4 de septiembre de 2002, radicación N° 15.884.
2sentencia de febrero de 2001, radicación 15.042.