{p}<\/p>\n
<\/p>\n
JOS\u00c9 JOAQU\u00cdN URBANO MART\u00cdNEZ<\/p>\n
Magistrado ponente<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0SP040-2025<\/p>\n
Radicaci\u00f3n 64.423<\/p>\n
CUI 11001600000020170241201<\/p>\n
Aprobado acta 06<\/p>\n
<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintid\u00f3s (22) de enero de dos mil veinticinco (2025).<\/p>\n
<\/p>\n
I. OBJETO DE LA DECISI\u00d3N<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte resuelve los recursos de apelaci\u00f3n interpuestos por RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO y su defensa contra la sentencia del 21 de junio de 2023 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual conden\u00f3 a aquel por el delito de prevaricato por acci\u00f3n agravado y lo absolvi\u00f3 por la conducta de concierto para delinquir.<\/p>\n
<\/p>\n
II. S\u00cdNTESIS DE LOS HECHOS<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a01. RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO desempe\u00f1\u00f3 el cargo de juez primero penal municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas ambulante de Villavicencio. Entre los a\u00f1os 2013 y 2017 se vali\u00f3 de ese cargo para asociarse con otros servidores p\u00fablicos y particulares con el fin de conformar una organizaci\u00f3n criminal. Esta oper\u00f3 en varios municipios de los departamentos del Meta y de Cundinamarca y su prop\u00f3sito era favorecer a los miembros de estructuras delincuenciales, por medio de decisiones judiciales.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0En este contexto, ARDILA BAQUERO conoci\u00f3 del proceso 50001-60-00567-2012-01698. En \u00e9l, la Fiscal\u00eda judicializ\u00f3 a Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez (a. “Farid”), posible “cabecilla financiero del componente org\u00e1nico” del grupo de autodefensas “Libertadores del Vichada”, como probable responsable de concierto para delinquir agravado -art. 340, inc. 2\u00b0 y 3\u00b0 del C.P.- y de fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -art. 365 del C.P.1-.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0El 5 de septiembre de 20132 ARDILA BAQUERO, en ejercicio de sus funciones de juez penal de garant\u00edas y en este proceso, presidi\u00f3 la audiencia preliminar de sustituci\u00f3n de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. As\u00ed, le concedi\u00f3 a Vel\u00e1squez \u00c1lvarez la detenci\u00f3n domiciliaria como padre cabeza de familia, de acuerdo con el art\u00edculo 314.5 de la Ley 906 de 2004.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Las autoridades determinaron que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez no reun\u00eda las condiciones de padre cabeza de familia. Adem\u00e1s, por la connotaci\u00f3n y gravedad de los delitos, ARDILA BAQUERO no pod\u00eda concederle dicho sustituto, ya que ello est\u00e1 expresamente prohibido por el par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 de ese estatuto.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a02. Por estos motivos, la Fiscal\u00eda judicializ\u00f3 a ARDILA BAQUERO como posible autor de concierto para delinquir simple y prevaricato por acci\u00f3n agravado, pues se suscit\u00f3 en una actuaci\u00f3n judicial adelantada por aquel delito y el de narcotr\u00e1fico. Adem\u00e1s, le atribuy\u00f3 la circunstancia de menor punibilidad de no tener antecedentes y, la de mayor, consistente en la posici\u00f3n distinguida que ocupa en la sociedad, de acuerdo con los art\u00edculos 29, 55.1, 58.9, 340, 413 y 415 del Cp. \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
III. ACTUACI\u00d3N PROCESAL<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a03. El 1\u00ba de julio de 20173, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, la Fiscal\u00eda le imput\u00f3 a RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO los cargos descritos. Este no los acept\u00f3.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a04. El 26 de octubre de 20174, la Fiscal\u00eda present\u00f3 el escrito de acusaci\u00f3n por las mismas conductas. Su conocimiento le correspondi\u00f3 a la Sala Penal de Tribunal Superior de Villavicencio.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a05. Luego de superar el tr\u00e1mite de algunas manifestaciones de impedimentos de magistrados y la recomposici\u00f3n de la sala de decisi\u00f3n5, en sesiones del 28 de noviembre de 2017 y 31 de enero de 20186 ese Tribunal llev\u00f3 a cabo la formulaci\u00f3n de la acusaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a06. Los d\u00edas 19 de abril, 24 y 25 de mayo y 26 de julio de 20187; y 24 de mayo, 14 de junio y 5 de julio de 20198 esta autoridad judicial adelant\u00f3 la audiencia preparatoria. La fiscal\u00eda y la defensa celebraron estipulaciones y el Tribunal resolvi\u00f3 sus solicitudes probatorias.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a07. En sesiones de 19 de septiembre de 20199, 26 de noviembre de 202010 y 23 de mayo11, y 23 de junio de 202112 el Tribunal adelant\u00f3 el juicio oral. El 21 de junio de 202313 ley\u00f3 y notific\u00f3 en estrados la sentencia de \u00edndole mixta14: condenatoria por el prevaricato por acci\u00f3n agravado y absolutoria por el concierto para delinquir. ARDILA BAQUERO y su defensa de confianza apelaron la decisi\u00f3n, las cuales sustentaron por escrito15.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a08. El 10 de julio de 202316 el Tribunal concedi\u00f3 la alzada en el efecto suspensivo.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a09. El 5 de abril de 2024 ARDILA BAQUERO remiti\u00f3 un escrito de adici\u00f3n al recurso de apelaci\u00f3n. Sin embargo, la Corte no lo tendr\u00e1 en cuenta porque lo present\u00f3 por fuera del t\u00e9rmino legal17.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
IV. SENTENCIA RECURRIDA<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a010. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio expuso los siguientes argumentos18:\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a011. Con las estipulaciones probatorias19, la Fiscal\u00eda prob\u00f3 que el procesado fue juez primero penal municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas ambulante de Villavicencio. Asimismo20, que el 5 de septiembre de 2013 \u00e9l presidi\u00f3 la audiencia y profiri\u00f3 el auto, mediante el cual le concedi\u00f3 la detenci\u00f3n domiciliaria a Vel\u00e1squez \u00c1lvarez alias “Farid” como padre cabeza de familia21. Destac\u00f3 que el 10 de diciembre siguiente el Juzgado 2\u00b0 Penal del Circuito de Villavicencio revoc\u00f3 esta decisi\u00f3n22.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a012. El procesado deb\u00eda tener en cuenta el art\u00edculo 314.5 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007, y el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 750 de 200223 para estudiar el sustituto de detenci\u00f3n domiciliaria por la condici\u00f3n de padre cabeza de familia. As\u00ed, es evidente la expresa prohibici\u00f3n legal para concederlo cuando la imputaci\u00f3n comporte los delitos de fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico o porte de armas de fuego o municiones de uso personal y de concierto para delinquir24.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a013. ARDILA BAQUERO no tuvo en cuenta las oposiciones de la Fiscal\u00eda en torno a los documentos que present\u00f3 la defensa: (i) el registro civil solo prueba que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez era el progenitor de un menor; (ii) el acta de conciliaci\u00f3n no implicaba la inexistencia o incapacidad de la madre para asumir el cuidado del ni\u00f1o; (iii) la condici\u00f3n de salud de la “abuela de crianza” no permit\u00eda concluir que el padre era el llamado a asumir el cuidado y (iv) alias “Farid” no demostr\u00f3 el v\u00ednculo afectivo y constante con el menor, ni que le prodigara cuidado25.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a014. En este orden, las consideraciones del procesado para conceder la detenci\u00f3n domiciliaria a Vel\u00e1squez \u00c1lvarez son expresiones de su dolo delictivo consistente en emitir una decisi\u00f3n manifiestamente contraria a la ley: la prohibici\u00f3n legal expresa no admite interpretaciones, pues es clara y, de todas maneras, un an\u00e1lisis probatorio medianamente cuidadoso, permite concluir que aquel no tiene la condici\u00f3n de padre cabeza de familia.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a015. Por lo anterior, conden\u00f3 a ARDILA BAQUERO como autor de prevaricato por acci\u00f3n agravado, le impuso las penas de 60 meses de prisi\u00f3n, 90 meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas y multa de 95 SMMLV. Adem\u00e1s, le neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a016. De otra parte, concluy\u00f3 que la Fiscal\u00eda no satisfizo el est\u00e1ndar probatorio, conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable, sobre la responsabilidad penal del acusado en relaci\u00f3n con la conducta de concierto para delinquir. Debido a esto, lo absolvi\u00f3.<\/p>\n
<\/p>\n
V. LOS RECURSOS DE APELACI\u00d3N<\/p>\n
<\/p>\n
1. Procesado.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a017. ARDILA BAQUERO solicit\u00f3 a la Corte revocar la decisi\u00f3n de condena por el delito de prevaricato por acci\u00f3n agravado. Razon\u00f3 as\u00ed:<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a018. La Fiscal\u00eda lo acus\u00f3 por asociarse con otros servidores p\u00fablicos y particulares con el fin de favorecer a miembros de organizaciones criminales. Sin embargo, el Tribunal lo conden\u00f3 por prevaricato por acci\u00f3n agravado con base en su “conocimiento y voluntad de contrariar la normatividad y la evidente intenci\u00f3n de trasgredir el ordenamiento”. Esto desconoce el principio de congruencia del art\u00edculo 448 del CPP26.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a019. El auto del 5 de septiembre de 2013 -que se acusa de prevaricador- se bas\u00f3 en las normas que regulan la figura del padre cabaza de familia: la Ley 750 de 2002 que define “el instituto del padre cabeza de familia” y en el art\u00edculo 314, numeral 5\u00ba de la Ley 906 de 2004 que autoriza “la sustituci\u00f3n de medida intramural por domiciliaria cuando el procesado fuere padre cabeza de familia sin restricciones de ninguna clase”27.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a020. Igualmente, en virtud del “principio de convencionalidad” tuvo en cuenta el “inter\u00e9s superior del menor” -cit\u00f3 la Declaraci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o, la Convenci\u00f3n americana de derechos humanos, el Pacto Internacional de derechos civiles y pol\u00edticos, el Pacto Internacional de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales- y por supuesto, las normas que en el orden jur\u00eddico interno se ocupan de regular esa materia, entre ellas, los art\u00edculos 13 y 44 de la Carta Pol\u00edtica, y el C\u00f3digo de la infancia y la adolescencia -Ley 1098 de 2006-28. Para ello, se apoy\u00f3 en criterios jurisprudenciales29.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a021. Por ello, no es posible concluir que ama\u00f1\u00f3 el auto referido ni, mucho menos, determinar que actu\u00f3 con dolo, ya que el Tribunal no estableci\u00f3 “la concurrencia de una finalidad corrupta como lo exige la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP1657-2018 (52545) de mayo 16 de 2018″30.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a022. Al momento de tomar la decisi\u00f3n, no contaba con evidencias de que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez tuviese antecedentes penales, pero ello no es un obst\u00e1culo para concederle la detenci\u00f3n domiciliaria como padre cabeza de familia. Al respecto, cit\u00f3 una decisi\u00f3n de esta Corte -SEP090-2022, 28 jul. 2022, rad. 00203-31.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a023. Concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n que profiri\u00f3 el 5 de septiembre de 2013 no es ilegal, pues verific\u00f3 la concurrencia de los requisitos que hac\u00edan viable otorgar la sustituci\u00f3n de la medida de aseguramiento.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a024. De otra parte, cuestion\u00f3 la dosificaci\u00f3n de la pena, pues el Tribunal “debi\u00f3 instalarse en el m\u00ednimo del primer cuarto”. Reproch\u00f3 que este no resolvi\u00f3 de fondo la petici\u00f3n de concederle prisi\u00f3n domiciliaria con base en los criterios fijados por esta Corte en la sentencia SP3812-2019, 17 sep. 2019, rad. 5551932.<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
2. Defensa.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a025. El defensor solicit\u00f3 revocar la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la declaratoria de responsabilidad y condena contra ARDILA BAQUERO por el delito de prevaricato. Expuso los siguientes argumentos:<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a026. S\u00ed hay prueba de que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, alias “Farid”, es padre cabeza de familia. Ello, por cuanto dejar al menor al cuidado de la “abuela de crianza” era la manera que ten\u00eda para asegurar que su hijo estuviera bajo la protecci\u00f3n de un adulto, pero de ninguna manera implicaba abandono. Adem\u00e1s, la ley no proh\u00edbe que terceros cuiden a hijos ajenos.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a027. Adem\u00e1s del cuidado personal y el afecto, los padres tambi\u00e9n tienen la obligaci\u00f3n de procurar la manutenci\u00f3n de sus hijos, raz\u00f3n por la cual “no les puede ser exigible en todo tiempo y lugar estar f\u00edsicamente junto a ellos, cuando sus labores indistintamente de las que sean les exigen ausentarse del hogar”33, m\u00e1s a\u00fan cuando existe ausencia de uno de los padres, como ocurri\u00f3 en este caso.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a028. El Tribunal err\u00f3 al desestimar la situaci\u00f3n que surgi\u00f3 del acuerdo seg\u00fan el cual Vel\u00e1squez \u00c1lvarez asumi\u00f3 la custodia provisional del menor “en ausencia de la madre”. El procesado s\u00ed valor\u00f3 esa circunstancia, y de ella concluy\u00f3 que se “dejaba en situaci\u00f3n real de desprotecci\u00f3n al menor”, mientras que la sentencia de condena “alude al efecto jur\u00eddico frente a las obligaciones como madre”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a029. De las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurri\u00f3 la captura en flagrancia de Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez34 y de la existencia en su contra de un proceso penal anterior, no es posible deducir que no tuviera la condici\u00f3n de padre cabeza de familia, pues ella “no depende [de] los antecedentes del procesado, ni de los delitos, ni de las circunstancias en que se produce la captura”; lo importante “es si el menor o los menores est\u00e1n o no bajo su cuidado personal y directo”, aspecto que acredit\u00f3 la defensa de aquel en la audiencia del 5 de septiembre de 201335.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a030. As\u00ed, con los elementos probatorios que present\u00f3 la defensa de alias “Farid”, el acusado pod\u00eda concluir razonablemente que este es padre cabeza de familia respecto de su hijo. En realidad, en este caso se suscit\u00f3 un problema “de interpretaci\u00f3n o disparidad conceptual y de criterios”, pues aquel llev\u00f3 a cabo un proceso de ponderaci\u00f3n entre “el derecho prevalente del menor respecto del inter\u00e9s concerniente a los fines de la medida de aseguramiento” y, que dicho razonamiento “sea acertado o no, lejos est\u00e1, de satisfacer las exigencias del delito de prevaricato, que no es de desacierto sino de ilegalidad”36.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a031. En segundo lugar, la prohibici\u00f3n contenida en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004 para el momento de los hechos no era absoluta. La Corte Constitucional, en sentencia C-318 de 201837, declar\u00f3 exequible esa norma bajo “el entendido que el juez podr\u00e1 conceder la sustituci\u00f3n de la medida, siempre y cuando la detenci\u00f3n domiciliaria no impida el cumplimiento de los fines de la detenci\u00f3n preventiva, en especial respecto de las v\u00edctimas del delito, y en relaci\u00f3n exclusiva con las hip\u00f3tesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a032. El art\u00edculo 39 de la Ley 1474 de 2011 modific\u00f3 esa disposici\u00f3n, pero esta reforma consisti\u00f3 en agregar m\u00e1s delitos al cat\u00e1logo de conductas excluidas del sustituto de la detenci\u00f3n domiciliaria, entre ellos, el de fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Sin embargo, tal prohibici\u00f3n no opera autom\u00e1ticamente, ya que el procesado deb\u00eda atender las consideraciones de la sentencia C-318 de 2008. Por lo tanto, su interpretaci\u00f3n no fue ama\u00f1ada ni su decisi\u00f3n “manifiestamente contraria a la ley”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a033. La Fiscal\u00eda acus\u00f3 a ARDILA BAQUERO por una supuesta concertaci\u00f3n delictiva, la cual ten\u00eda por finalidad favorecer, entre otros, a alias “Farid”. Sin embargo, el Tribunal lo absolvi\u00f3 por ese cargo. Entonces, ante la ausencia de la motivaci\u00f3n delictiva es posible descartar el dolo de aquel, pues no est\u00e1 probado el hecho base que permitir\u00eda inferirlo.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a034. En conclusi\u00f3n, la Fiscal\u00eda no desvirtu\u00f3 la presunci\u00f3n de inocencia del acusado por insuficiencia probatoria.<\/p>\n
<\/p>\n
VI. NO RECURRENTES<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a035. En el t\u00e9rmino previsto para que se pronunciaran los no recurrentes, tanto el Fiscal delegado como el representante del Ministerio P\u00fablico guardaron silencio38.<\/p>\n
<\/p>\n
VII. CONSIDERACIONES<\/p>\n
<\/p>\n
1. Competencia.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a036. Seg\u00fan el art\u00edculo 235.2 de la Carta Pol\u00edtica, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en concordancia con los art\u00edculos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelaci\u00f3n presentados por ARDILA BAQUERO y su defensa, ya que los interpusieron contra una decisi\u00f3n dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a037. En virtud del principio de limitaci\u00f3n que rige el tr\u00e1mite de segunda instancia, la Corporaci\u00f3n se circunscribir\u00e1 al examen de los temas que son objeto de los recursos de apelaci\u00f3n y, de ser necesario, se extender\u00e1 a aquellos inescindiblemente vinculados.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
2. El problema jur\u00eddico por resolver.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a038. De acuerdo con las razones de disenso planteadas por los recurrentes, la Corte debe resolver varios problemas jur\u00eddicos.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a039. El primero, est\u00e1 relacionado con la violaci\u00f3n del principio de congruencia alegada expl\u00edcitamente por el procesado ARDILA BAQUERO y que el defensor invoc\u00f3 de manera t\u00e1cita al argumentar en su recurso que “el obrar doloso” en la conducta de prevaricato no fue demostrado.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a040. En segundo lugar, la Sala debe determinar si, como lo plante\u00f3 la defensa, la conducta del acusado es at\u00edpica, por cuanto la decisi\u00f3n acusada de prevaricadora -auto del 5 de septiembre de 201339- no es manifiestamente contraria a la ley y, adem\u00e1s, no hay dolo en el comportamiento del procesado, en la medida que aquella no deriv\u00f3 de su actuar caprichoso, de la omisi\u00f3n consciente de sus deberes ni de la tergiversaci\u00f3n de las pruebas.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a041. Por \u00faltimo, la Corte analizar\u00e1 si la dosificaci\u00f3n de la pena realizada por el Tribunal es adecuada y si acert\u00f3 al negar al procesado la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n domiciliaria.<\/p>\n
<\/p>\n
3. El principio de congruencia en la Ley 906 de 2004.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a042. Seg\u00fan el art\u00edculo 448 de la Ley 906 de 2004, “el acusado no podr\u00e1 ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusaci\u00f3n, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a043. La norma transcrita establece el principio de congruencia que constituye una garant\u00eda estructural en los sistemas procesales que separan funcionalmente las labores de acusaci\u00f3n y de juzgamiento. Dicha garant\u00eda implica que el fallo judicial debe ser consonante o concordante con la acusaci\u00f3n en el aspecto personal, f\u00e1ctico y jur\u00eddico.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a044. La Sala en reciente pronunciamiento (CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244) reiter\u00f3 que el postulado de congruencia se transgrede en los siguientes escenarios:<\/p>\n
<\/p>\n
“(i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n o de acusaci\u00f3n, o por delitos no atribuidos en la acusaci\u00f3n; (ii) por un delito que no se mencion\u00f3 f\u00e1cticamente en el acto de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, ni f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente en la acusaci\u00f3n; (iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulaci\u00f3n de la acusaci\u00f3n, pero se deduce, adem\u00e1s, circunstancia gen\u00e9rica o espec\u00edfica de mayor punibilidad no imputada en la acusaci\u00f3n, (iv) suprimiendo una circunstancia gen\u00e9rica o espec\u00edfica de menor punibilidad reconocida en la acusaci\u00f3n. Y, trat\u00e1ndose del elemento f\u00e1ctico, ha afirmado que el aludido principio se vulnera si se desconoce el n\u00facleo esencial de la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253)””40.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Igualmente, en la sentencia citada, la Corte precis\u00f3 que el principio de congruencia constituye un l\u00edmite para las facultades del juzgador, el cual implica que no puede apartarse de los hechos jur\u00eddicamente relevantes ni de los delitos que fueron objeto de acusaci\u00f3n. Adem\u00e1s, tiene un car\u00e1cter r\u00edgido o inmodificable en su dimensi\u00f3n f\u00e1ctica, pero es flexible en el aspecto jur\u00eddico si se cumplen ciertas condiciones41.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0De acuerdo con lo anterior, la Sala ha precisado que la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica procede incluso cuando la nueva conducta no corresponda al mismo t\u00edtulo o cap\u00edtulo del C\u00f3digo Penal, siempre y cuando la modificaci\u00f3n: (i) consista en un delito de igual o menor entidad; (ii) no afecte los derechos de los sujetos intervinientes; y, (iii) la tipicidad novedosa respete el n\u00facleo f\u00e1ctico de la acusaci\u00f3n42.<\/p>\n
<\/p>\n
4. Elementos estructurales del tipo de prevaricato por acci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a045. El art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, modificado por los art\u00edculos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011, establece:<\/p>\n
<\/p>\n
“Prevaricato por acci\u00f3n. El servidor p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a046. El tipo penal presenta como elementos objetivos: (i) un sujeto activo calificado, que para este caso corresponde a un servidor p\u00fablico; (ii) un ingrediente normativo que consistente en que el servidor p\u00fablico, en ejercicio de sus funciones, “profiera” resoluci\u00f3n, dictamen o concepto, es decir, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia; y, (iii) que tal decisi\u00f3n o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, que contravenga el ordenamiento legal de forma clara o notoria.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre este \u00faltimo aspecto, la Corte ha dicho que la actuaci\u00f3n debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, es decir, que violente de manera inequ\u00edvoca el texto y el sentido de la norma. Por ello, no pueden ser prevaricadoras las actuaciones que, pese a tener una adecuada valoraci\u00f3n probatoria y un an\u00e1lisis de la regla aplicable, se consideran desacertadas. Ello, porque la conducta en comento, para su determinaci\u00f3n, exige un juicio de legalidad y no de correcci\u00f3n de la resoluci\u00f3n, dictamen o concepto (CSJ SCP SP, 13 ago. 2003, rad. 19303; SP, 20 ene. 2016, rad. 46806; SP4620, 13 abr. 2016, rad. 44697; y SP3434, 11 ago. 2021, rad. 57286, entre otros).<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que no se incurre en este delito cuando existe una simple disparidad o controversia respecto de los medios de conocimiento, siempre y cuando dicha valoraci\u00f3n no desconozca de manera grave las reglas de la sana cr\u00edtica, pues la razonabilidad, como elemento esencial, permite una cierta libertad al servidor p\u00fablico que no permit\u00eda el sistema de tarifa legal. Esta libertad reglada, sin embargo, no puede conllevar la ausencia de valoraci\u00f3n de los medios probatorios o implicar una valoraci\u00f3n “torcida y parcializada” (CSJ SCP AP5374-2021, rad. 58790; SP3187, 24 ago. 2022, rad. 60463, entre otros).<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a047. Respecto del elemento subjetivo de la conducta, es claro que el legislador solo la estableci\u00f3 en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jur\u00eddico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisi\u00f3n ilegal.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Por lo tanto, este delito “no se configura cuando la decisi\u00f3n, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de alg\u00fan prop\u00f3sito criminal de quien la profiere…” (CSJ SCP SP1371-2022, 27 abr. 2022, rad. 58077).<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a048. Ahora, en lo que tiene que ver con la configuraci\u00f3n del prevaricato por acci\u00f3n en el marco de las providencias judiciales, la Corte ha indicado que “el ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acci\u00f3n se configura cuando el servidor p\u00fablico profiere decisiones basadas en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente groseros, de los que se establece que su \u00e1nimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el prop\u00f3sito de administrar justicia y contrariar as\u00ed las normas vigentes” (CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042).<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0En el mismo sentido, la Sala ha explicado que para predicar la existencia de la conducta que se califica “prevaricadora”, es necesario demostrar:<\/p>\n
<\/p>\n
“[…] que el acto censurado, esto es, resoluci\u00f3n, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor p\u00fablico, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de an\u00e1lisis probatorio que regulaban el caso.<\/p>\n
<\/p>\n
En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, la emisi\u00f3n de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jur\u00eddico, ese prop\u00f3sito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relaci\u00f3n con el problema jur\u00eddico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori”43.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Igualmente, la Corte ha precisado que en el \u00e1mbito de la actividad jurisdiccional el “\u00e1nimo corrupto” no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acci\u00f3n que implicar\u00eda demostrar, a m\u00e1s del querer propio del dolo, una finalidad espec\u00edfica. Al respecto, ha reiterado que su jurisprudencia no ha establecido “un nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar ejecutado el delito de prevaricato por acci\u00f3n en sus \u00e1mbitos objetivo y subjetivo, en tanto, ello implicar\u00eda una violaci\u00f3n al principio de legalidad” (CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042).<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0De tal manera que, para que se configure la conducta prevaricadora, “no es necesario que est\u00e9 demostrada, de forma independiente, una finalidad corrupta en el proceder del funcionario”, pues “en lugar de ser un requisito adicional al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acci\u00f3n, se halla integrado en este”, en la medida que “cuando el servidor p\u00fablico tiene conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta y, aun as\u00ed decide proferir una decisi\u00f3n que contrar\u00eda el ordenamiento jur\u00eddico, ese s\u00f3lo hecho puede catalogarse como un acto de corrupci\u00f3n” (Cfr. CSJ SCP SP095-2023, 15 mar. 2023, Rad. 60133).<\/p>\n
<\/p>\n
5. El caso concreto.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a049. De acuerdo con la metodolog\u00eda desarrollada en esta providencia, la Sala analizar\u00e1 los argumentos expuestos por el abogado de la defensa recurrente:<\/p>\n
<\/p>\n
5.1. La violaci\u00f3n del principio de congruencia no se estructura.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a050. En este caso, la Fiscal\u00eda relacion\u00f3 como hecho jur\u00eddicamente relevante que la decisi\u00f3n prevaricadora proferida por ARDILA BAQUERO -auto del 5 de septiembre de 2013- “era expresi\u00f3n de la existencia y finalidad” de una organizaci\u00f3n criminal a la cual presuntamente pertenec\u00eda el procesado. El Tribunal absolvi\u00f3 a aquel por el cargo de concierto para delinquir.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Bajo tal perspectiva, los recurrentes afirmaron que, al no estar probada la pertenencia del procesado a una organizaci\u00f3n criminal, tampoco puede predicarse una finalidad delictiva en la decisi\u00f3n judicial, supuestamente, prevaricadora. Por esa raz\u00f3n, el Tribunal no pod\u00eda concluir que ARDILA BAQUERO emiti\u00f3 un auto manifiestamente contrario a la ley “simplemente porque caprichosamente quiso hacerlo”, pues ello implica una alteraci\u00f3n del n\u00facleo f\u00e1ctico de la acusaci\u00f3n y una violaci\u00f3n del principio de congruencia.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a051. Para determinar si existi\u00f3 la alteraci\u00f3n f\u00e1ctica que alegan los recurrentes, es necesario verificar lo ocurrido en la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, los hechos jur\u00eddicamente relevantes plasmados en el escrito de acusaci\u00f3n y su verbalizaci\u00f3n en audiencia, y confrontarlos con las razones f\u00e1cticas de la sentencia en la que el Tribunal concluy\u00f3 que la conducta de prevaricato por acci\u00f3n agravado s\u00ed se configur\u00f3.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a052. En la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n realizada el 1\u00ba de julio de 201744, la Fiscal\u00eda present\u00f3 un contexto general de los hechos que originaron la investigaci\u00f3n de la siguiente manera:<\/p>\n
<\/p>\n
“[M]e voy a referir a las circunstancias f\u00e1cticas en las que se ejecutan las conductas punibles. Entre otras, la conducta de concierto para delinquir, que le ser\u00e1 endilgada a todos los indiciados, se presenta en un contexto espacio temporal amplio, teniendo en cuenta las fechas entre los lapsos comprendidos entre el 2013 y 2017, y abarca municipios de los departamentos de Meta y Cundinamarca. Lapsos y zonas en las que se cometen sendas conductas punibles en procura de los objetivos de dicha asociaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
Para una mejor pedagog\u00eda y en procura de una cabal comprensi\u00f3n, ser\u00e1n presentadas estas situaciones en eventos desarrollados cronol\u00f3gicamente, en los que se advierte la injerencia criminal de los servidores p\u00fablicos y particulares ya identificados e individualizados, concertados para cometer delitos indeterminados, pero determinables, en principio contra la administraci\u00f3n p\u00fablica como el prevaricato por acci\u00f3n, cohecho propio, cohecho por dar u ofrecer; contra la fe p\u00fablica como la destrucci\u00f3n, supresi\u00f3n u ocultamiento de documentos p\u00fablicos, falsedad ideol\u00f3gica en documento p\u00fablico, falsedad material en documento p\u00fablico; y contra la recta y eficaz impartici\u00f3n de justicia como el fraude procesal.<\/p>\n
<\/p>\n
Esto advertido por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n desde el 5 de septiembre de 2013 a la fecha, en el contexto de una din\u00e1mica delincuencial caracterizada por su vocaci\u00f3n de permanencia y por una peligrosa expansi\u00f3n -como ya lo indiqu\u00e9- temporal y espacial en la que cada uno de los aqu\u00ed indiciados ha jugado un rol preponderante para la consolidaci\u00f3n del accionar delictivo de miembros de otras organizaciones criminales a partir del otorgamiento de beneficios como sustituciones de detenciones preventivas, prisiones domiciliarias, permisos de trabajo y libertades condicionales, a cambio de gruesas sumas de dinero como se ver\u00e1 en el decurso de esta audiencia.<\/p>\n
<\/p>\n
Comportamientos que los hace merecedores de reproche punitivo, entre otras, y de manera transversal, reitero, a todos, por la conducta de concierto para delinquir prevista en el art\u00edculo 340 del T\u00edtulo XII, Cap\u00edtulo I del C\u00f3digo Penal, Delitos contra la seguridad p\u00fablica en concurso con los dem\u00e1s delitos que han cometido bajo distintas calidades de acuerdo con los prop\u00f3sitos de la referida asociaci\u00f3n”45 -SIC-.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a053. Y en lo que ata\u00f1e de manera puntual y concreta al comportamiento del procesado, a quien encuadr\u00f3 en el denominado “primer evento” relacionado con la “concesi\u00f3n de la detenci\u00f3n domiciliaria a Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, alias “Farid”, en fecha 5 de septiembre de 2013″46, la Fiscal\u00eda expuso lo siguiente:<\/p>\n
<\/p>\n
“\u00bfQui\u00e9n es Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, alias “Farid”? Individuo capturado y condenado por las conductas de concierto para delinquir en concurso heterog\u00e9neo con fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico y porte de armas de fuego, municiones de uso personal conocido con el alias de “Farid”, cabecilla del movimiento de autodefensas Libertadores de los Llanos Orientales MALLA EP, dirigido por Mart\u00edn Farf\u00e1n D\u00edaz Gonz\u00e1lez alias “Pija Arbey”.<\/p>\n
[…]<\/p>\n
En el momento de su captura, junto a \u00d3scar Alejandro Rodr\u00edguez Cantor, les incautan: una pistola 5.7 marca Herstal Belgium, un fusil galil, un cargador con 35 cartuchos calibre 5.56, un celular back berry, un arn\u00e9s con su respectiva reata, un morral de asalto con logo de la Polic\u00eda Nacional, 6 porta proveedores y 13 cargadores de 535 cartuchos calibre 5.6 mm.<\/p>\n
<\/p>\n
Conducta que, como lo veremos, en raz\u00f3n a la concesi\u00f3n de esa detenci\u00f3n domiciliaria a Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, adquiere relevancia penal atribuible al Juez Primero Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas Ambulante con sede en Villavicencio, HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO, con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 79.289.195, en raz\u00f3n a lo siguiente:<\/p>\n
<\/p>\n
Se origina esta investigaci\u00f3n con base en el Oficio 314 Bacrim del 5 de septiembre de 2013, procedente de la Unidad de Fiscal\u00edas contra las bandas criminales en el que se informa la actuaci\u00f3n abiertamente irregular del doctor RA\u00daL HERNANDO ARDILA BAQUERO en su condici\u00f3n de Juez Primero Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas Ambulante con sede en Villavicencio dentro del radicado 50001-60-00567-2012-01698, posteriormente 50001-60-00567-01-2013-00061, adelantado contra Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 80.075.130 de quien se sabe es cabecilla financiero del componente org\u00e1nico Libertadores del Vichada, por los delitos de concierto para delinquir y fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.<\/p>\n
<\/p>\n
En audiencia preliminar de sustituci\u00f3n de medida del 5 de septiembre de 2013, el Juez RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO le concede a Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez alias “Farid” la sustituci\u00f3n de la medida de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario por detenci\u00f3n domiciliaria en raz\u00f3n a su condici\u00f3n de padre cabeza de familia, fundamentada en el art\u00edculo 314, numeral 5\u00ba del C\u00f3digo de Procedimiento Penal y la Ley 750 de 2002, sin cumplirse las exigencias de las normas para su concesi\u00f3n. Decisi\u00f3n abiertamente contraria a derecho que fue apelada por la fiscal\u00eda, siendo revocada en segunda instancia, seg\u00fan acta de audiencia de fecha 10 de diciembre de 2013 por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, cuyo audio, debo decir se\u00f1or Juez, pretendi\u00f3 obtener esta delegada a trav\u00e9s de orden a polic\u00eda judicial siendo infructuoso, toda vez que am\u00e9n de la demora para atender el requerimiento, se alleg\u00f3 el medio digital sin sonido, indic\u00e1ndose ante la insistencia, que s\u00f3lo exist\u00eda el video, pero sin sonido.<\/p>\n
<\/p>\n
Para sustentar tal conclusi\u00f3n esta delegada se ubicar\u00e1 en el momento en el que el servidor emiti\u00f3 la decisi\u00f3n reprochada, es decir, el 5 de septiembre de 2013, fundada, por supuesto, en apreciaciones probatorias sesgadas, opuestas, con las que buscaba dar una apariencia de adecuada motivaci\u00f3n conforme a las previsiones legales vigentes para ese momento y que miraremos a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
<\/p>\n
El art\u00edculo 314, numeral 5\u00ba [del C\u00f3digo de Procedimiento Penal], modificado por la Ley 1142 de 2007, art\u00edculo 27. Sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva [establece]: “La detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario podr\u00e1 sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: […] 5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendr\u00e1 el mismo beneficio”.<\/p>\n
<\/p>\n
“Par\u00e1grafo. Modificado por la Ley 1474 de 2011, art\u00edculo 39. No proceder\u00e1 la sustituci\u00f3n en establecimiento carcelario por detenci\u00f3n domiciliaria cuando la imputaci\u00f3n se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces […] Fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P. art\u00edculos 340 y 365)”.<\/p>\n
<\/p>\n
De otra parte, la Ley 750 de 2002, art\u00edculo 1\u00ba [se\u00f1ala]: “La ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la libertad se cumplir\u00e1 cuando la infractora sea mujer cabeza de familia en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar se\u00f1alado por el juez en caso de que la v\u00edctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempe\u00f1o personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocar\u00e1 en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicar\u00e1 a las autoras o part\u00edcipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsi\u00f3n, secuestro o desaparici\u00f3n forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos pol\u00edticos […]”.<\/p>\n
<\/p>\n
Ahora bien, con base en la citada normativa, los aspectos tratados en la correspondiente audiencia de sustituci\u00f3n de medida fueron planteados as\u00ed:<\/p>\n
<\/p>\n
Por la defensa de Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez alias “Farid”. La solicitud de sustituci\u00f3n de detenci\u00f3n preventiva por domiciliaria fue fundamentada en el art\u00edculo 314, numeral 5\u00ba [de la Ley 906 de 2004] por la condici\u00f3n de padre cabeza de familia del procesado indicando que no deb\u00edan tenerse en cuenta aspectos adicionales como la naturaleza del delito, la existencia de antecedentes. Es decir, ning\u00fan componente de car\u00e1cter objetivo, pero tampoco de car\u00e1cter subjetivo, refiriendo que estaba acreditada la condici\u00f3n de padre cabeza de familia con la documentaci\u00f3n aportada con la que se pretend\u00eda demostrar que la progenitora del menor se fue del pa\u00eds y renunci\u00f3 a la custodia de este con el acta de conciliaci\u00f3n, con el auto aprobatorio de la Comisar\u00eda de Familia, un acta de visita social y la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica del menor hijo de Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez de 5 a\u00f1os de edad. Que \u00fanicamente se deb\u00eda tener en cuenta el inter\u00e9s superior del menor, y sus derechos prevalentes.<\/p>\n
<\/p>\n
Por el Juez ARDILA BAQUERO. Indic\u00f3 y enfatiz\u00f3 en la necesidad de hacer una abstracci\u00f3n, en sus t\u00e9rminos, relacionada con la Ley 750 de 2002, y su finalidad de protecci\u00f3n y salvaguarda de los menores, se\u00f1alando que era necesario sustraerse de aspectos como la gravedad de la conducta y peligrosidad de la persona para garantizar los derechos del menor […]. De manera que, en su sentir resultaban in\u00fatiles los conceptos de gravedad y modalidad.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
Consider\u00f3 que no era necesario tener en cuenta los argumentos esbozados por el fiscal en torno a la peligrosidad del individuo y de la gravedad de las conductas punibles por las que para ese momento ya se encontraba imputado Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez. Incluso, apart\u00e1ndose de la prohibici\u00f3n expresa del par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, en el sentido de la improcedencia de la sustituci\u00f3n de la medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva cuando se trata de imputaci\u00f3n por delitos de Fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal y concurra con el delito de concierto para delinquir, justamente, por los que se le hab\u00eda impuesto medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario, sin la concesi\u00f3n del beneficio aqu\u00ed invocado y al que accedi\u00f3 el Juez RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO.<\/p>\n
<\/p>\n
Pese a que se refiri\u00f3 a la labor de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y del equipo de polic\u00eda judicial como una labor exhaustiva para lograr la captura, imputaci\u00f3n e imposici\u00f3n de medida de aseguramiento de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, y consciente de los riesgos de una domiciliaria, referidos por \u00e9l, como la alta probabilidad de que el beneficiado “se volara” o “atentaran en su contra en el lugar de residencia”, decide tambi\u00e9n hacer una abstracci\u00f3n de esos aspectos, so pretexto de privilegiar el inter\u00e9s superior de un menor, de quien afirm\u00f3, se beneficiar\u00eda con el privilegio otorgado al procesado.<\/p>\n
<\/p>\n
Enfatiz\u00f3 que la sustituci\u00f3n de la medida de aseguramiento era susceptible del recurso de apelaci\u00f3n y que este se conced\u00eda en el efecto devolutivo, traduci\u00e9ndose de manera inmediata en la provisi\u00f3n del cambio que la decisi\u00f3n suscitara. Es decir, en la ejecuci\u00f3n inmediata del traslado al lugar de residencia.<\/p>\n
<\/p>\n
Afirm\u00f3 que para resolver acerca de la procedencia de la solicitud, deb\u00eda hacer un an\u00e1lisis de todos los requisitos previstos legalmente, indicando estar de acuerdo con el contenido de la Ley 750 de 2002, y procediendo a referirse a los mismos, previstos en el art\u00edculo 1\u00ba ibidem. Empero, relacion\u00e1ndolos de manera fraccionada e incompleta, para en sus propios t\u00e9rminos, hacer una abstracci\u00f3n de las previsiones pertinentes, omitiendo referirse al desempe\u00f1o personal, familiar o social del infractor que deb\u00eda ser evaluado como autoridad judicial competente para determinar la no puesta en peligro de la comunidad o de las personas a su cargo, aspecto ampliamente dilucidado, al momento de impon\u00e9rsele la medida de aseguramiento a Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, y erigido como requisito necesario para la procedencia de una detenci\u00f3n domiciliaria.<\/p>\n
<\/p>\n
Se refiri\u00f3 a la prohibici\u00f3n expresa de la aplicaci\u00f3n de la ley trat\u00e1ndose de determinados delitos, pero deliberadamente omiti\u00f3 referirse tambi\u00e9n a la circunstancia expresa que s\u00ed le concern\u00eda en ese momento a Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, relacionada con la no aplicaci\u00f3n de la ley, ante la existencia de antecedentes penales, aspecto acreditado para ese momento, como quiera que el fiscal lo puso de presente en la audiencia, al indicar que el procesado hab\u00eda sido condenado por porte de armas de fuego, cumpliendo pena y quedando en libertad condicional, libertad que aprovech\u00f3 para continuar con sus actividades delictivas con organizaciones criminales, precisamente, por las que estaba siendo judicializado para ese momento.<\/p>\n
[…]<\/p>\n
Inobserv\u00f3 aspectos de raigambre constitucional para de manera mendaz privilegiar un inter\u00e9s superior de un menor que a la postre, y dadas las evidentes circunstancias en las que se produjo la captura del se\u00f1or Vel\u00e1squez \u00c1lvarez en zona selv\u00e1tica, con implementos de alcance b\u00e9lico, los antecedentes que lo cobijaban, los delitos que le fueron imputados, respecto de los cuales era reincidente, y la documentaci\u00f3n, seg\u00fan dosier incorporado a esta investigaci\u00f3n, de su pertenencia a una organizaci\u00f3n criminal Edison Vel\u00e1squez \u00c1lvarez nunca habr\u00eda de ejercer y tampoco estar\u00eda en capacidad de garantizar esa connotaci\u00f3n y esa labor de padre de familia.<\/p>\n
<\/p>\n
Adicionalmente, esa condici\u00f3n de padre cabeza de familia, aduciendo el inter\u00e9s superior de su menor hijo D.S.V. era f\u00e1cilmente controvertible, y mejor, desvirtuable, pues con los documentos aportados y argumentos esbozados lejos de fundamentarse, se evidenciaba la carencia de sustento legal para el efecto, m\u00e1xime cuando la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, dej\u00f3 en claro que exist\u00edan otros miembros de su n\u00facleo familiar, como lo era una hermana, mam\u00e1 y otra compa\u00f1era, e incluso, al parecer otro hijo, conforme se relacion\u00f3 en el informe de arraigo que realiz\u00f3 el polic\u00eda judicial del caso de la Sijin. Es decir, que el menor no se encontraba en estado de abandono ni desamparo como requisito para la referida protecci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
Sin embargo, el Juez ARDILA BAQUERO, asumiendo una posici\u00f3n sesgada y contraria a derecho, los acogi\u00f3 d\u00e1ndoles el alcance y la credibilidad necesarios para arribar y concretar la decisi\u00f3n que adopt\u00f3, desconociendo presupuestos b\u00e1sicos y requisitos objetivos que descartaban de plano su procedencia”47 -SIC-.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a054. Ahora, en el escrito de acusaci\u00f3n radicado el 26 de octubre de 201748 y que fue verbalizado en audiencia del 18 de noviembre de ese a\u00f1o49, la Fiscal\u00eda present\u00f3 el origen de la investigaci\u00f3n as\u00ed:<\/p>\n
<\/p>\n
“Las circunstancias f\u00e1cticas en las que se ejecutan las conductas punibles endilgadas a las personas relacionadas precedentemente50, se presentan en un contexto espacio temporal amplio, teniendo como fechas los lapsos comprendidos entre los a\u00f1os 2013 y 2017, y abarca municipios de los departamentos de Meta y Cundinamarca.<\/p>\n
<\/p>\n
Para una mejor pedagog\u00eda, en procura de su cabal comprensi\u00f3n, son presentadas por eventos desarrollados cronol\u00f3gicamente, en los que se advierte la presunta injerencia criminal de los servidores p\u00fablicos y particulares ya identificados e individualizados, la mayor\u00eda de ellos ya imputados, siendo necesario precisar que para efectos del presente escrito de acusaci\u00f3n, referido al proceder con relevancia penal del doctor RA\u00daL HER\u00c1N ARDILA BAQUERO, es el primer evento en el que le ata\u00f1e directamente, sin perjuicio de su configuraci\u00f3n como el origen de un entramado de corrupci\u00f3n que a la postre se traducir\u00eda en un velo de impunidad respecto de miembros de organizaciones criminales, para el caso, respecto del se\u00f1or Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, alias “Farid””51 -SIC-.<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a055. En relaci\u00f3n con el primer evento en el que tuvo injerencia el procesado ARDILA BAQUERO la Fiscal\u00eda precis\u00f3:<\/p>\n
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“Con oficio N\u00b0 314 Bacrim del 5 de septiembre de 2013, procedente de la Unidad de Fiscal\u00edas contra las Bandas Criminales, se informa la actuaci\u00f3n del Dr. RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO, en su calidad de Juez 1\u00ba Penal Municipal Ambulante con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Villavicencio dentro del radicado 50001-60-00567-2012-01698, posteriormente 50001-60-00567-01-2013-00061 adelantado contra Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez identificado con la C.C. 80.075.130, de quien se conoce era cabecilla financiero del componente org\u00e1nico “Libertadores del Vichada”, adelantado por los delitos de Concierto para delinquir y Fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones.<\/p>\n
<\/p>\n
Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, individuo capturado y condenado por las conductas de Concierto para delinquir en concurso heterog\u00e9neo con Fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, conocido con el alias de “Farid”, cabecilla del Movimiento de Autodefensas Libertadores de los Llanos Orientales Malla EP, dirigido por Mart\u00edn Farf\u00e1n D\u00edaz Gonz\u00e1lez, alias “Pija Arbey”; en el momento de su captura junto a \u00d3scar Alejandro Rodr\u00edguez Cantor, les incautan una pistola 5.7 x 28 marca Herstal Belgium, un fusil galil, un cargador con 35 cartuchos calibre 5.56 mm, un celular black berry, un arn\u00e9s con su respectiva reata, un morral de asalto con logo de la Polic\u00eda Nacional, 6 porta proveedores y 13 cargadores con 535 cartuchos calibre 5.56 mm.<\/p>\n
<\/p>\n
En audiencia preliminar de sustituci\u00f3n de medida de aseguramiento del 5 de septiembre de 2013, el Juez RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO le concedi\u00f3 a Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez la sustituci\u00f3n de la medida de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario por detenci\u00f3n domiciliaria en raz\u00f3n a su condici\u00f3n de padre cabeza de familia, fundamentada en la el art. 314 n\u00fam. 5 del C.P.P., y Ley 750 de 2002, sin cumplirse las exigencias de las normas para su concesi\u00f3n; decisi\u00f3n abiertamente contraria a derecho, que fue apelada por la Fiscal\u00eda, siendo revocada en segunda instancia seg\u00fan acta de audiencia de fecha 10 de diciembre de 2013, por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio”52-SIC-.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a056. En el escrito de acusaci\u00f3n, as\u00ed como en su formulaci\u00f3n oral, la Fiscal\u00eda analiz\u00f3 lo acontecido en la audiencia preliminar de sustituci\u00f3n de medida de aseguramiento del 5 de septiembre de 2013, en similares t\u00e9rminos a los esbozados en la audiencia de imputaci\u00f3n. Expuso las razones y los elementos probatorios aducidos por la defensa de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez para sustentar la concesi\u00f3n de la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a057. As\u00ed mismo, rese\u00f1\u00f3 los argumentos expuestos por el juez ARDILA BAQUERO para resolver favorablemente dicha pretensi\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
<\/p>\n
“Por su parte, el juez RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO, indic\u00f3 la necesidad de hacer una abstracci\u00f3n relacionada con la Ley 750 de 2002 y su finalidad de protecci\u00f3n y salvaguarda de los menores, se\u00f1alando que era necesario sustraerse de aspectos como la gravedad de la conducta y la peligrosidad de la persona, para garantizar los derechos del menor; de manera que en su sentir resultaban in\u00fatiles los conceptos de gravedad y modalidad.<\/p>\n
<\/p>\n
Consider\u00f3 que no era necesario tener en cuenta los argumentos esbozados por el fiscal en torno a la peligrosidad del individuo y a la gravedad de las conductas punibles por las que para ese momento ya se encontraba imputado Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, incluso, apart\u00e1ndose de la prohibici\u00f3n expresa del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 314 del C.P.P. en el sentido de la improcedencia de la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva en establecimiento de reclusi\u00f3n, por domiciliaria cuando se trata de imputaci\u00f3n por delitos de fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico y porte de armas y municiones de uso personal cuando concurra con el delito de concierto para delinquir, (art\u00edculos 340 y 365 C. P.), justamente, por los que se le hab\u00eda impuesto medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario, sin la concesi\u00f3n del beneficio aqu\u00ed invocado.<\/p>\n
<\/p>\n
Pese a referirse a la labor investigativa de la Fiscal\u00eda, exhaustiva para lograr la captura, imputaci\u00f3n y medida de aseguramiento de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, y consciente de los riesgos de la concesi\u00f3n de una domiciliaria, referidos por \u00e9l como la alta probabilidad de que el beneficiado se volara o que atentaran en su contra en el lugar de residencia, decidi\u00f3 marginarse de esos aspectos so pretexto de privilegiar el inter\u00e9s superior del menor de quien afirm\u00f3 era quien se beneficiaba con el privilegio otorgado al procesado.<\/p>\n
<\/p>\n
Enfatiz\u00f3 que la sustituci\u00f3n de la medida de aseguramiento era susceptible del recurso de apelaci\u00f3n y que \u00e9ste se conced\u00eda en el efecto devolutivo, traduci\u00e9ndose en la inmediata provisi\u00f3n del cambio que la decisi\u00f3n suscitara, es decir, la ejecuci\u00f3n inmediata del traslado a su lugar de residencia.<\/p>\n
<\/p>\n
Afirm\u00f3 que para resolver acerca de la procedencia de la solicitud, deb\u00eda hacer un an\u00e1lisis de todos los requisitos previstos legalmente, indicando estar de acuerdo con el contenido de la Ley 750 de 2002 y procediendo a referirse a los mismos, previstos en el art\u00edculo 1 ibidem, empero, relacion\u00e1ndolos de manera fraccionada e incompleta, omitiendo referirse al desempe\u00f1o personal, familiar o social del infractor que deb\u00eda ser evaluado como autoridad judicial competente para determinar la no puesta en peligro de la comunidad o de las personas a su cargo, aspecto ampliamente dilucidado al momento de imponer1e la medida de aseguramiento a Vel\u00e1squez \u00c1lvarez y erigido como requisito necesario para la procedencia de la detenci\u00f3n domiciliaria.<\/p>\n
<\/p>\n
Se refiri\u00f3 a la prohibici\u00f3n expresa de la aplicaci\u00f3n de la ley trat\u00e1ndose de determinados delitos, pero deliberadamente, omiti\u00f3 referirse a la circunstancia tambi\u00e9n expresa que le concern\u00eda al se\u00f1or Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, relacionada con la no aplicaci\u00f3n de la ley ante la existencia de antecedente penales, aspecto acreditado para ese momento comoquiera que el fiscal lo puso de presente en la audiencia al indicar que el procesado hab\u00eda sido condenado por porte de armas de fuego, cumpliendo la pena y quedando en libertad condicional; libertad que aprovech\u00f3 para continuar con sus actividades delictivas con organizaciones criminales, precisamente por las que estaba siendo judicializado para ese momento.<\/p>\n
<\/p>\n
Con los anteriores argumentos, sustent\u00f3 su decisi\u00f3n de sustituci\u00f3n de la medida de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento de reclusi\u00f3n por domiciliaria, inobservando aspectos de raigambre constitucional para de manera mendaz, privilegiar un inter\u00e9s superior del menor que a la postre y dadas las evidentes circunstancias en las que se produjo la captura en zona selv\u00e1tica y con implementos de alcance b\u00e9lico, los antecedentes que cobijaban al imputado, los delitos que le hab\u00eda sido imputados, respecto de los cuales era reincidente y la documentaci\u00f3n de su pertenencia a una organizaci\u00f3n criminal, Edison Vel\u00e1squez \u00c1lvarez nunca antes hab\u00eda ejercido y tampoco estarla en capacidad de garantizar.<\/p>\n
<\/p>\n
Adicionalmente, esa condici\u00f3n de padre cabeza de familia aduciendo el inter\u00e9s superior de su menor hijo D.S.V., era f\u00e1cilmente controvertible y mejor desvirtuable pues, con tos documentos aportados y argumentos esbozados, lejos de fundamentarla, se evidenciaba la carencia de sustento legal para el efecto, m\u00e1xime cuando la Fiscal\u00eda dej\u00f3 en claro que exist\u00edan otros miembros de su n\u00facleo familiar como lo era una hermana, mam\u00e1 y otra compa\u00f1era e incluso al parecer otro hijo conforme se relacion\u00f3 en el informe de arraigo que realiz\u00f3 el polic\u00eda judicial del caso de la SIJIN, es decir, que el menor no se encontraba en estado de abandono ni desamparo, como requisito para la referida protecci\u00f3n; sin embargo, el Juez ARDILA BAQUERO, asumiendo una posici\u00f3n sesgada y contraria a derecho, los acogi\u00f3 d\u00e1ndoles el alcance y la credibilidad necesarios para concretar la decisi\u00f3n a la cual arrib\u00f3, desconociendo los presupuestos b\u00e1sicos y requisitos objetivos que descartaban de plano su procedencia”53 -SIC-.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a058. Del simple contraste entre la formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n y la acusaci\u00f3n -entendida esta \u00faltima como acto complejo integrado por el escrito y su formulaci\u00f3n oral-, la Sala advierte que el Tribunal no alter\u00f3 los hechos jur\u00eddicamente relevantes fijados por la Fiscal\u00eda. Es decir, que emiti\u00f3 la condena con apego estricto a las premisas f\u00e1cticas rese\u00f1adas. Ello es as\u00ed, porque el n\u00facleo f\u00e1ctico esencial gir\u00f3 en torno a los siguientes puntos:<\/p>\n
<\/p>\n
(i) En su condici\u00f3n de Juez Primero Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas Ambulante de Villavicencio, RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO, el 5 de septiembre de 2013, en el marco de una audiencia preliminar, concedi\u00f3 la sustituci\u00f3n de la medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario por la detenci\u00f3n domiciliaria a favor de Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez por su condici\u00f3n de “padre cabeza de familia”;<\/p>\n
<\/p>\n
(ii) Vel\u00e1squez \u00c1lvarez pertenec\u00eda a un grupo de autodefensas que operaba en los departamentos de Meta y Vichada, y que en virtud de ello fue capturado en flagrancia en zona selv\u00e1tica del municipio de Mapirip\u00e1n, en posesi\u00f3n de armas, documentos alusivos a su militancia en la organizaci\u00f3n armada ilegal y materiales de intendencia;<\/p>\n
<\/p>\n
(iii) El mismo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez fue imputado por los delitos de concierto para delinquir agravado -art. 340, inc. 2\u00b0 y 3\u00b0 del C.P.- y fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -art. 365 del C.P.-, y afectado con la imposici\u00f3n de una medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario;<\/p>\n
<\/p>\n
(iv) ARDILA BAQUERO concedi\u00f3 la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva, haciendo una il\u00edcita abstracci\u00f3n de las reglas y prohibiciones contenidas en el art\u00edculo 314, numeral 5\u00ba y par\u00e1grafo de la Ley 906 de 2004, y de los requisitos previstos en el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 750 de 2002, para conceder el aludido beneficio a favor de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez reconoci\u00e9ndole la condici\u00f3n de “padre cabeza de familia” que realmente no ostentaba; y,<\/p>\n
<\/p>\n
(v) El procesado adopt\u00f3 una decisi\u00f3n “sesgada y contraria a derecho” en la cual desconoci\u00f3 los presupuestos b\u00e1sicos y objetivos que descartaban de plano la procedencia de la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a059. Es importante destacar que la Fiscal\u00eda formul\u00f3 imputaci\u00f3n contra ARDILA BAQUERO por concierto para delinquir en concurso heterog\u00e9neo con prevaricato por acci\u00f3n, con circunstancias de agravaci\u00f3n punitiva en calidad de autor, seg\u00fan lo previsto en los art\u00edculos 340-inciso 1\u00ba, 413 y 415 del C\u00f3digo Penal54; que por esas mismas conductas lo acus\u00f3; y que, superada la etapa de juicio, el Tribunal lo absolvi\u00f3 del primer cargo. No obstante, esta decisi\u00f3n no permite descartar de manera autom\u00e1tica el elemento subjetivo del punible de prevaricato por acci\u00f3n, como afirman los recurrentes.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Si bien las pruebas aportadas no permitieron arribar al conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de toda duda respecto de la asociaci\u00f3n il\u00edcita de ARDILA BAQUERO con varias personas con el fin de cometer delitos -art\u00edculo 340, inciso 1\u00ba, L.599\/2000-; tambi\u00e9n es cierto que, los medios de conocimiento s\u00ed revelaron -como lo concluy\u00f3 el Tribunal- que en el decurso de la audiencia preliminar del 5 de septiembre de 2013 el procesado despleg\u00f3 un comportamiento inequ\u00edvocamente orientado a tergiversar el ordenamiento jur\u00eddico, a realizar un an\u00e1lisis tozudo de los elementos materiales probatorios y a adoptar una decisi\u00f3n judicial opuesta, desde todo punto de vista, a la ley, para favorecer il\u00edcitamente a Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, alias “Farid”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a060. Adem\u00e1s, en la imputaci\u00f3n, en la acusaci\u00f3n y por supuesto en la sentencia, la Fiscal\u00eda y el Tribunal determinaron los hechos jur\u00eddicamente relevantes y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se ejecut\u00f3 la conducta prevaricadora, as\u00ed como la forma de participaci\u00f3n y culpabilidad del procesado. Frente a estos aspectos ARDILA BAQUERO ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa material y t\u00e9cnica en todas las etapas del proceso.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a061. As\u00ed las cosas, el reproche propuesto por los recurrentes carece de respaldo, por cuanto no es verdad que el Tribunal alterara el n\u00facleo f\u00e1ctico de la acusaci\u00f3n para condenar al procesado como responsable de prevaricato por acci\u00f3n agravado. Por esa raz\u00f3n, no hay lugar a pregonar el desconocimiento del principio de congruencia. En consecuencia, la Corte no anular\u00e1 la actuaci\u00f3n.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
5.2. La configuraci\u00f3n del delito de prevaricato por acci\u00f3n en el presente asunto.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a062. En este caso, no hay controversia respecto de la calidad de servidor p\u00fablico de ARDILA BAQUERO para la \u00e9poca de los hechos investigados. Tampoco sobre que, en ejercicio de sus funciones como juez de control de garant\u00edas, conoci\u00f3 del proceso 50001-60-00567-2012-01698 contra Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez. Menos a\u00fan hay discusi\u00f3n respecto de la decisi\u00f3n que emiti\u00f3 el 5 de septiembre de 2013: le concedi\u00f3 a este la detenci\u00f3n domiciliaria como “padre cabeza de familia”, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 314, numeral 5\u00ba de la Ley 906 de 2004, y la Ley 750 de 2002.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0El debate se centra en dos aspectos fundamentales: el primero, si Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez acredit\u00f3 ser “padre cabeza de familia”, y el segundo, si pese a dicha condici\u00f3n, la ley permit\u00eda concederle la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a063. La Fiscal\u00eda plante\u00f3 que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez no acredit\u00f3, m\u00e1s all\u00e1 de ser padre de un menor, su condici\u00f3n de padre cabeza de familia. Adem\u00e1s, que los delitos que le imput\u00f3 a alias “Farid” excluyen la concesi\u00f3n de la detenci\u00f3n domiciliaria por expresa prohibici\u00f3n legal del par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el 39 de la Ley 1474 de 2011, norma vinculante para la fecha en la que el procesado emiti\u00f3 el auto del 5 de septiembre de 2013.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0El Tribunal acogi\u00f3 la tesis de la Fiscal\u00eda y conden\u00f3 a ARDILA BAQUERO por el delito de prevaricato por acci\u00f3n agravado. Los recurrentes no comparten esta decisi\u00f3n, ya que: (i) de los elementos de conocimiento que present\u00f3 la defensa de alias “Farid” es posible concluir que \u00e9l s\u00ed es padre cabeza de familia y; (ii) la prohibici\u00f3n del par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004 no es absoluta ni autom\u00e1tica, en atenci\u00f3n a la sentencia C-318 de 2018 de la Corte Constitucional y a una interpretaci\u00f3n respetuosa del “inter\u00e9s superior del menor”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a064. Para resolver este debate, la Corte revisar\u00e1 de manera detallada el contenido de la audiencia preliminar de sustituci\u00f3n de medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva del 5 de septiembre de 2013.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Lo primero que constata es que, en esa fecha, la defensa de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez aleg\u00f3 que \u00e9l es “padre cabeza de familia” y que, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de su menor hijo, el juzgado deb\u00eda concederle la prisi\u00f3n domiciliaria en tal condici\u00f3n, m\u00e1xime cuando no exist\u00eda prohibici\u00f3n legal para ello.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Para demostrar la calidad de “padre cabeza de familia”, la defensa de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez aport\u00f3: (i) copia del poder para actuar en la diligencia; (ii) el registro civil de nacimiento de D.S.V.F., (iii) copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Esperanza Aguirre Casta\u00f1eda, que para ese momento ejerc\u00eda el cuidado del ni\u00f1o y a quien denomin\u00f3 “abuela paterna”; (iv) copia de un acta de conciliaci\u00f3n en la que Yina Julieth Fl\u00f3rez Mart\u00ednez acuerda ceder la custodia provisional de su hijo D.S.V.F. a alias “Farid”; (v) copia de un auto de 15 de junio de 2012 emitido por la Comisar\u00eda de Familia del municipio de Mapirip\u00e1n (Meta) en el que se aprob\u00f3 el referido acuerdo conciliatorio; y (vi) un reporte de visita social domiciliaria y valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica, suscrito por la Psic\u00f3loga Carolina Mart\u00ednez Pati\u00f1o55.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a065. Durante la audiencia preliminar de sustituci\u00f3n de medida de aseguramiento, la Fiscal\u00eda 74 Especializada de la Unidad Nacional contra Bandas Criminales Emergentes (BACRIM) se opuso la pretensi\u00f3n de la defensa56. Plante\u00f3 dos discusiones: (i) la viabilidad de conceder a alias “Farid” la detenci\u00f3n domiciliaria por ser padre cabeza de familia de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez y, (ii) si tal medida realmente garantizaba la protecci\u00f3n de su hijo menor de edad.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Frente a ellas, se\u00f1al\u00f3 que los documentos aportados por la defensa acreditaban que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez y Yina Julieth Fl\u00f3rez Mart\u00ednez son padres del menor D.S.V.F., pero de ese hecho no era posible deducir la condici\u00f3n de padre cabeza de familia de aquel, pues no demostr\u00f3 la inexistencia o incapacidad absoluta de la madre para asumir y cumplir con sus obligaciones de cuidado.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Agreg\u00f3 que, del informe de visita social domiciliaria y valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica, surge que el menor reside en Villavicencio bajo el cuidado de la “abuela paterna” de quien, si bien se afirm\u00f3, padece quebrantos de salud, lo cierto es que ello no fue acreditado. De lo anterior, concluy\u00f3 que no es posible predicar que el menor est\u00e9 en un estado de abandono o desprotecci\u00f3n tal que haga viable la concesi\u00f3n del beneficio solicitado.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a066. Asimismo, la Fiscal\u00eda 74 Especializada de BACRIM destac\u00f3 que no pod\u00edan obviarse las circunstancias de la captura en flagrancia de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, relativas a que para el momento de la aprehensi\u00f3n ocurrida el 30 de mayo de 2013 estaba en zona “boscosa” del municipio de Mapirip\u00e1n (Meta), en posesi\u00f3n de armas de fuego, y en ejercicio de su rol de l\u00edder y “segundo cabecilla de las autodefensas Libertadores del Vichada”, como lo refirieron varias personas entrevistadas en el marco del proceso penal seguido en su contra.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Aport\u00f3 la “carpeta de trabajo” de la cual destac\u00f3 las entrevistas recaudadas, un informe de polic\u00eda judicial en el que analiz\u00f3 el “arraigo de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez” y un reporte de antecedentes judiciales que indicaba que: (i) contra este hab\u00eda una condena previa por el delito de porte de armas de fuego -que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carre\u00f1o impuso en sentencia del 20 de octubre de 2008-; (ii) estuvo privado de la libertad por cuenta de esa decisi\u00f3n, (iii) recuper\u00f3 su libertad por pena cumplida, y (iv) con posterioridad registr\u00f3 nuevas \u00f3rdenes de captura e ingresos a establecimientos carcelarios.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Puso \u00e9nfasis en que dichos antecedentes no son compatibles con la figura de un padre cabeza de familia, sino que dan cuenta de la actividad delictiva ejercida por Vel\u00e1squez \u00c1lvarez como militante activo de una organizaci\u00f3n armada ilegal. Es m\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que exist\u00edan evidencias que acreditaban que, en enero de 2013, \u00e9l result\u00f3 gravemente herido en el marco de un enfrentamiento armado entre bandas criminales. Por lo tanto, resalt\u00f3 la imposibilidad de inferir la condici\u00f3n de padre cabeza de familia del investigado y la existencia de un v\u00ednculo afectivo con el menor D.S.V.F.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a067. La Fiscal\u00eda 74 Especializada de BACRIM argument\u00f3 que el par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art\u00edculo 39 de la Ley 1474 de 2011, proh\u00edbe expresamente la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva cuando se trate de los delitos all\u00ed enlistados, entre ellos, las conductas por las cuales Vel\u00e1squez \u00c1lvarez fue imputado y acusado. Insisti\u00f3 en que ese presupuesto objetivo deb\u00eda imponerse por cuanto en el presente caso no fue acreditada de manera satisfactoria la condici\u00f3n de padre cabeza de familia de quien solicitaba el beneficio.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Por \u00faltimo, afirm\u00f3 que, sin demeritar el concepto psicol\u00f3gico que aport\u00f3 la defensa, lo cierto es que de ese elemento no es posible deducir con suficiencia que el menor D.S.V.F. estuviera en un estado de abandono y desprotecci\u00f3n absolutos, pero consider\u00f3 que en aras de brindar mayores garant\u00edas a los derechos fundamentales del menor, el juzgado estaba facultado para ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o en su defecto, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que llevaran a cabo labores de seguimiento y valoraci\u00f3n del menor y de su entorno, y a partir de all\u00ed determinar qu\u00e9 tipo de medidas de protecci\u00f3n eran necesarias para salvaguardar su inter\u00e9s superior.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a068. El juez ARDILA BAQUERO luego de escuchar la intervenci\u00f3n del delegado de la fiscal\u00eda, concedi\u00f3 el derecho de “r\u00e9plica” a la defensa, que en ejercicio de tal facultad reiter\u00f3 los argumentos expuestos en su solicitud inicial, y enfatiz\u00f3 en que para garantizar las prerrogativas y “el inter\u00e9s superior del menor” derivadas directamente del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, era necesario analizar la viabilidad de la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva con base en lo previsto en el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 314 del C.P.P. relativo “\u00fanicamente la condici\u00f3n de padre cabeza de familia”, sin mirar los antecedentes del procesado ni la prohibici\u00f3n objetiva referida por la Fiscal\u00eda57.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a069. De acuerdo con lo manifestado por la defensa y los elementos materiales probatorios aportados, las razones expuestas por la Fiscal\u00eda para oponerse a la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva y la “carpeta de trabajo” que facilit\u00f3 -la cual conten\u00eda algunos medios demostrativos recaudados en el marco de la investigaci\u00f3n contra Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez-, el juez ARDILA BAQUERO tom\u00f3 la decisi\u00f3n de acceder al beneficio solicitado exponiendo, en s\u00edntesis, los siguientes argumentos58:<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Refiri\u00f3 inicialmente que “antes de incursionar en el problema jur\u00eddico” resultaba necesario “realizar una abstracci\u00f3n” en el sentido de indicar que el instituto de la “madre o padre cabeza de familia” reglado en la Ley 750 de 2002 tiene por finalidad “la exclusiva protecci\u00f3n y salvaguarda constitucionales de los menores”, y que bajo tal perspectiva era viable “sustraer o retirar del panorama aspectos como la gravedad de la conducta o la peligrosidad de la persona”, que fueron expuestos por la Fiscal\u00eda.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Paso seguido se\u00f1al\u00f3 que, revisada la “carpeta” que puso a disposici\u00f3n la Fiscal\u00eda, era evidente la existencia de importantes actividades y actos de investigaci\u00f3n que condujeron a la captura, imputaci\u00f3n y acusaci\u00f3n del se\u00f1or Vel\u00e1squez \u00c1lvarez. Por ello, estim\u00f3 comprensible la oposici\u00f3n de esa parte, pues todo ese esfuerzo “podr\u00eda perderse” ante la eventual prosperidad de la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva, y en seguida, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
<\/p>\n
“Adem\u00e1s, perm\u00edtaseme traer ac\u00e1, amparado en la verdad, y no estoy diciendo doctora Jenny [dirigi\u00e9ndose a la abogada de la defensa], le ruego que me dispense y le ruego infinitamente que no me vaya a malinterpretar. Yo no voy a decir que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez se va a volar si esto le prospera, y tampoco voy a decir que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez va a ser sujeto de una muerte violenta si esto le prospera. Pero perm\u00edtaseme traer lo que acontece, con base en la verdad y en los eventos hist\u00f3ricos que ac\u00e1 se han verificado.<\/p>\n
<\/p>\n
Este instituto [refiri\u00e9ndose al de madre o padre cabeza de familia] se viene tomando como un estribo para que la persona evada la justicia y se vuele. Concedida la domiciliaria no se sabe m\u00e1s de la persona. Insisto doctora Jenny [dirigi\u00e9ndose nuevamente a la abogada de la defensa], yo no estoy diciendo que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez se vaya a volar. Estoy diciendo lo que acontece en nuestro panorama social y jur\u00eddico de lo que nosotros conocemos y judicializamos.<\/p>\n
<\/p>\n
Concedida la domiciliaria la persona no la comporta, no la observa y m\u00e1s nunca se vuelve a saber. Eso es un com\u00fan denominador, sin que sea absoluto, respecto de estos asuntos que se han tratado, y conoc\u00ed de un caso, creo que el doctor Miguel Farid tambi\u00e9n [aludiendo esta vez al Fiscal 74 Especializado], en el que la persona beneficiada con la domiciliaria se comport\u00f3 conforme a su compromiso, y estuvo en el domicilio, y all\u00ed llegaron y le dieron muerte. Eso fue una domiciliaria que fue tramitada por este operador judicial y al sitio del domicilio llegaron y le dieron muerte”59.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a070. El juez ARDILA BAQUERO se\u00f1al\u00f3 que era necesario poner de presente estas acotaciones con el fin de evidenciar que el an\u00e1lisis de una sustituci\u00f3n de medida de aseguramiento no es una tarea sencilla y que para su resoluci\u00f3n el “operador judicial” debe valorar m\u00faltiples escenarios posibles.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Reiter\u00f3 que cuando la sustituci\u00f3n es solicitada con fundamento en la condici\u00f3n de madre o padre cabeza de familia, debe tenerse claro que el destinatario de la medida es siempre el menor, pero que para su prosperidad deb\u00edan acreditarse ciertos requisitos por parte de quien reclama el beneficio.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, indic\u00f360 que estaba de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 750 de 2002 as\u00ed como “en los fallos judiciales de corte” -sin indicar a cu\u00e1les se refer\u00eda- que desarrollan el instituto de la “madre o padre cabeza de familia”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que, de acuerdo con ese marco jur\u00eddico, en el caso sometido a su conocimiento resultaba viable conceder la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva, en primer lugar, porque los delitos imputados a Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez no est\u00e1n excluidos del beneficio -seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 750 de 2002, pues no se trataba de conductas como genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el D.I.H., extorsi\u00f3n, secuestro o desaparici\u00f3n forzada- y, adicionalmente, en su criterio, en el implicado concurr\u00edan las condiciones de padre cabeza de familia, porque:<\/p>\n
<\/p>\n
(i) El requisito relativo a que “se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar”, se acredit\u00f3 con el registro civil de nacimiento del menor D.S.V.F., pues de all\u00ed se desprende que “por el s\u00f3lo hecho de ser padre se es responsable de un hijo”;<\/p>\n
<\/p>\n
(ii) En relaci\u00f3n con la exigencia que tiene que ver con que “la responsabilidad sea de car\u00e1cter permanente”, en tono ir\u00f3nico se\u00f1al\u00f3: “A m\u00ed ese establecimiento me parece “cantinflesco” con el perd\u00f3n de sus creadores, sin querer peyorizar (sic), pero \u00bfes que un ni\u00f1o no come todos los d\u00edas? \u00bfc\u00f3mo ser\u00eda una responsabilidad de car\u00e1cter no permanente? No me la imagino. Si la responsabilidad existe respecto del menor, es permanente o estar\u00eda pensando en una forma alterna entre padre y madre, no s\u00e9. Pero yo entiendo que la responsabilidad respecto del menor es permanente, en la medida en que sus necesidades son permanentes”61.<\/p>\n
<\/p>\n
(iii) Frente al deber de acreditar “no s\u00f3lo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aqu\u00e9lla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre o madre, o que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a la incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o mental o la muerte”, destac\u00f3 que con el acuerdo conciliatorio aportado por la defensa se satisfac\u00eda ese requisito por cuanto del referido documento -que fue avalado por la autoridad administrativa, es decir, la Comisar\u00eda de Familia del municipio de Mapirip\u00e1n- se extrae que la madre del menor D.S.V.F. Yina Julieth Fl\u00f3rez Mart\u00ednez emigr\u00f3 al vecino pa\u00eds de Venezuela sin indicar un lugar espec\u00edfico de residencia renunciando a la custodia de su hijo; y,<\/p>\n
<\/p>\n
(iv) En lo que tiene que ver con la existencia de “una deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre o padre para sostener el hogar”, indic\u00f3 que dicho requisito tambi\u00e9n fue demostrado con el acuerdo conciliatorio al que antes se hizo alusi\u00f3n y con el informe de visita social domiciliaria y evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica del menor que aport\u00f3 la defensa. Se\u00f1al\u00f3 que, si bien la fiscal\u00eda alleg\u00f3 un informe de polic\u00eda judicial en el que se llev\u00f3 a cabo un an\u00e1lisis respecto del “arraigo” del procesado, donde se indic\u00f3 la existencia de una hermana, una compa\u00f1era sentimental -distinta de Yina Julieth Fl\u00f3rez Mart\u00ednez- y otros hijos, lo cierto es que dicho documento fue elaborado por “un efectivo de la Polic\u00eda Nacional” con base en sus averiguaciones, es decir, que dicha informaci\u00f3n no consult\u00f3 o no tuvo como fuente al procesado, y en esa medida no es merecedora de credibilidad, por la inexactitud en la que puede incurrir.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a071. ARDILA BAQUERO reiter\u00f3 que el an\u00e1lisis de los medios probatorios y la decisi\u00f3n adoptada obedecieron “al norte espec\u00edfico de la protecci\u00f3n de la salvaguarda del menor”. Sin embargo, ninguna consideraci\u00f3n mereci\u00f3 para \u00e9l la existencia de medios de conocimiento claramente indicativos de que no concurr\u00edan los presupuestos necesarios para predicar la calidad de padre cabeza de familia del interesado, pues estaba acredita la concurrencia de otras personas que pod\u00edan asumir el cuidado del infante y que, de hecho, lo ven\u00edan haciendo. Tampoco repar\u00f3 en la existencia de antecedentes penales registrados a su nombre y en el hecho de que los delitos por los cuales fue imputado y acusado estaban expresamente enlistados en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art\u00edculo 39 de la Ley 1474 de 2011 -vigente para la \u00e9poca- como aquellos respecto de los cuales no era procedente la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario, por detenci\u00f3n domiciliaria.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a072. Expuesta en esos t\u00e9rminos la motivaci\u00f3n utilizada por el procesado para justificar la decisi\u00f3n del 5 de septiembre de 2013, lo primero que la Corte advierte es que, para esa \u00e9poca, al momento de analizar la procedencia de la prisi\u00f3n o detenci\u00f3n domiciliaria en virtud de la calidad de padre o madre cabeza de familia -reglado en la Ley 750 de 2002-, contrario a lo expuesto por ARDILA BAQUERO, era indispensable verificar las condiciones subjetivas o personales del solicitante.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Ello, de acuerdo con la l\u00ednea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de esta Corte desde la decisi\u00f3n SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, proferida m\u00e1s de dos a\u00f1os antes de la decisi\u00f3n que emiti\u00f3 el acusado.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0En efecto, en la citada providencia la Corporaci\u00f3n recogi\u00f3 la postura de acuerdo con la cual el reconocimiento de la prisi\u00f3n domiciliaria -o detenci\u00f3n domiciliaria- para un padre o una madre cabeza de familia proced\u00eda, b\u00e1sicamente, cuando estaba presente esa tal calidad en el caso concreto -postura desarrollada, entre otras, en decisiones: SP, 26. jun. 2008, rad. 22453; SP, 3 jun. 2009, rad. 29940; SP, 30 sep. 2009, rad. 30106; SP, 17 nov. 2010, rad. 32864-.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte refiri\u00f3 en esa oportunidad (SP, 22 jun. 2011, rad. 35943) que “al examinar de nuevo el tema, [se] encuentra que la exclusi\u00f3n de los otros factores de \u00edndole personal, aparte de entronizar irrazonablemente el instituto, podr\u00eda socavar las bases a partir de las cuales debe comprenderse el derecho”, y que la anterior postura en “en cuanto al an\u00e1lisis de las condiciones subjetivas o personales del procesado [obedec\u00eda] a una incorrecta o limitada visi\u00f3n” del art\u00edculo 314, numeral 5\u00ba y 461 de la Ley 906 de 2004 frente al mecanismo sustitutivo establecido en la Ley 750 de 2002.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0En ese orden, precis\u00f3 que la detenci\u00f3n o prisi\u00f3n en el lugar del domicilio a favor de los padres o madres cabeza de familia, cuya libertad se ve afectada en virtud de un proceso penal, no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad; es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecte de manera grave o desproporcionada la realizaci\u00f3n efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena o la detenci\u00f3n preventiva.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed mismo, precis\u00f3 que “el debido respeto al inter\u00e9s superior del menor no implica un reconocimiento mec\u00e1nico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como \u00fanico requisito de la detenci\u00f3n o prisi\u00f3n domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constataci\u00f3n de la simple condici\u00f3n de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y adem\u00e1s lo hace en detrimento de unos institutos (la detenci\u00f3n preventiva en centro de reclusi\u00f3n y la ejecuci\u00f3n de la pena en establecimiento carcelario) que no s\u00f3lo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administraci\u00f3n de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”62.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a073. En ese sentido, el sustituto de la prisi\u00f3n o detenci\u00f3n domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia sobre quienes pesa una medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario, est\u00e1 supeditado a la acreditaci\u00f3n de los requisitos objetivos y subjetivos estipulados en el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 750 de 2002. Ello, porque en ning\u00fan caso ser\u00e1 posible desligar del an\u00e1lisis “aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderaci\u00f3n de los fines de la ejecuci\u00f3n de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor \u00e9nfasis o peso abstracto del inter\u00e9s superior que le asiste”63.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Desde ese punto de vista, no es de recibo el argumento de ARDILA BAQUERO seg\u00fan el cual la determinaci\u00f3n por \u00e9l adoptada no s\u00f3lo estuvo sustentada en las normas de derecho internacional e interno relativas “al inter\u00e9s superior del menor”, sino que adem\u00e1s consult\u00f3, entre otras, las decisiones SP, 26 jun. 2008, rad. 22453 y SP, 30 sep. 2009, rad. 3010664, pues como qued\u00f3 anotado, para el 5 de septiembre de 2013, la Sala de Casaci\u00f3n Penal ya ten\u00eda unos claros par\u00e1metros que deb\u00edan tenerse en cuenta para la concesi\u00f3n del beneficio de la detenci\u00f3n o prisi\u00f3n domiciliaria bajo el instituto del “padre o madre cabeza de familia”, los cuales, el procesado decidi\u00f3 obviar actuando de manera consciente, voluntaria y arbitraria.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Lo anterior, resulta evidente, cuando al motivar su decisi\u00f3n, de entrada, advirti\u00f3 que para resolver el caso concreto llevar\u00eda a cabo “una abstracci\u00f3n” de los requisitos previstos en el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 750 de 2002 en el sentido de “sustraer o retirar del panorama aspectos como la gravedad de la conducta o la peligrosidad de la persona”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Es decir, no tuvo en cuenta los elementos subjetivos o personales del procesado, que como qued\u00f3 expuesto, eran esenciales para llevar a cabo un verdadero ejercicio de ponderaci\u00f3n entre, por un lado, los fines de la detenci\u00f3n preventiva, y, por otra parte, las circunstancias del menor de edad que acreditaran la relevancia de proteger sus derechos.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a074. Seg\u00fan lo anterior, es claro que la decisi\u00f3n proferida el 5 de septiembre de 2013, como bien lo anot\u00f3 la Fiscal\u00eda en la acusaci\u00f3n y lo confirm\u00f3 el Tribunal en la sentencia apelada, parti\u00f3 de una an\u00e1lisis parcializado y sesgado del art\u00edculo 314.5 de la Ley 906 de 2004, que deb\u00eda aplicarse en armon\u00eda con las exigencias integrales del art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 750 de 2002.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0No obstante, ARDILA BAQUERO, simplemente verific\u00f3 que las conductas imputadas a Vel\u00e1squez \u00c1lvarez no fueran las contempladas en la norma previamente citada -genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el D.I.H., extorsi\u00f3n, secuestro o desaparici\u00f3n forzada- y tras una valoraci\u00f3n probatoria de los elementos aportados por el implicado -a trav\u00e9s de su defensora-, que como qued\u00f3 evidenciado en precedencia dista de ser objetiva, imparcial y acorde con las reglas de la sana cr\u00edtica, concluy\u00f3, sin m\u00e1s, que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez reun\u00eda las condiciones de “un padre cabeza de familia”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Todo ello bajo el discurso aparente de velar por la “protecci\u00f3n y salvaguarda” de los derechos fundamentales del ni\u00f1o D.S.V.F. y la garant\u00eda del principio “del inter\u00e9s superior del menor”. Sin embargo, n\u00f3tese c\u00f3mo en uno de los apartes de su argumentaci\u00f3n, ARDILA BAQUERO admite y reconoce que el instituto del padre o madre cabeza de familia “se viene tomando como un estribo para que la persona evada la justicia y se vuele”, y que “concedida la domiciliaria la persona no la comporta, no la observa y m\u00e1s nunca se vuelve a saber” -SIC-, pero que en un caso similar al presente, que tambi\u00e9n tramit\u00f3 su despacho, “la persona beneficiada con la domiciliaria se comport\u00f3 conforme a su compromiso, y estuvo en el domicilio, y all\u00ed llegaron y le dieron muerte”65.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a075. No es admisible desde el punto de vista constitucional y legal que ARDILA BAQUERO realizara una tal “abstracci\u00f3n” del an\u00e1lisis de los aspectos subjetivos y personales del implicado Vel\u00e1squez \u00c1lvarez, respecto de quien en el desarrollo de la audiencia del 5 de septiembre de 2013, la Fiscal\u00eda acredit\u00f3 no s\u00f3lo la existencia de una sentencia condenatoria previa, as\u00ed como numerosos registros de \u00f3rdenes de captura e ingresos a establecimientos carcelarios, sino que, adem\u00e1s, entreg\u00f3 soportes documentales que daban cuenta de que al momento de su captura se encontraba en zona “boscosa” del municipio de Mapirip\u00e1n (Meta), en posesi\u00f3n de armas de fuego y, en ejercicio de su rol de l\u00edder y “segundo cabecilla de las autodefensas Libertadores del Vichada”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Tampoco es l\u00f3gico, razonable ni compatible con las reglas de la sana cr\u00edtica que respecto de una persona en la que concurr\u00edan todas esas circunstancias pueda predicarse la condici\u00f3n de padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el progenitor de un menor de edad. Menos resulta comprensible que de una persona procesada por su pertenencia a un grupo armado ilegal, que realizaba permanentemente operaciones delictivas en varios territorios de los departamentos del Meta y el Vichada, se predique la existencia de un v\u00ednculo afectivo permanente con su menor hijo y que estuviera en la capacidad de prodigar afecto y cuidado.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a076. Sumado a lo anterior, en el auto del 5 de septiembre de 2013, ARDILA BAQUERO no realiz\u00f3 pronunciamiento alguno en relaci\u00f3n con la prohibici\u00f3n existente en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art\u00edculo 39 de la Ley 1474 de 2011.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0ARDILA BAQUERO y su defensa, en sede de apelaci\u00f3n, refirieron que la norma citada “no operaba de manera autom\u00e1tica”, y comoquiera que aquel encontr\u00f3 “demostrada la condici\u00f3n de padre cabeza de familia” del solicitante, llev\u00f3 a cabo un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre los derechos superiores del ni\u00f1o D.S.V.F. y la aplicabilidad del citado par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 del C.P.P., concluyendo que, en procura de la efectividad de los intereses superiores del primero, era necesario hacer “abstracci\u00f3n de la prohibici\u00f3n” contenida en aquella norma, operaci\u00f3n que de ninguna manera puede ser catalogada como ilegal.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a077. Pues bien, es oportuno destacar, como lo precis\u00f3 el Tribunal, que para la \u00e9poca en la que ARDILA BAQUERO profiri\u00f3 el auto del 5 de septiembre de 2013, el art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004 ya estaba modificado y adicionado por el art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Para lo que interesa, la adici\u00f3n introducida por la norma referida consisti\u00f3 en incluir un par\u00e1grafo que de manera expresa e inequ\u00edvoca estableci\u00f3 una prohibici\u00f3n relativa a que “no proceder\u00e1 la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario, por detenci\u00f3n domiciliaria cuando la imputaci\u00f3n se refiera a los siguientes delitos”, se\u00f1alando el legislador una lista de conductas, entre ellas, la de “fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C. P. art\u00edculos 340 y 365)”.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0El par\u00e1grafo referido, a su vez, fue modificado por el art\u00edculo 39 de la Ley 1474 de 2011, cuya reforma consisti\u00f3, b\u00e1sicamente en ampliar el cat\u00e1logo de delitos respecto de los cuales no era procedente acceder a la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva, manteniendo la prohibici\u00f3n relativa a las conductas punibles previstas en los art\u00edculos 340 y 365 del C\u00f3digo Penal a las que se hizo menci\u00f3n.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a078. Igualmente, es importante precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-318 de 2008 declar\u00f3 exequible el citado art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007 “en el entendido que el juez podr\u00e1 conceder la sustituci\u00f3n de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detenci\u00f3n domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detenci\u00f3n preventiva, en especial respecto de las v\u00edctimas del delito, y en relaci\u00f3n exclusiva con las hip\u00f3tesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0De acuerdo con lo anterior, les asiste raz\u00f3n a los recurrentes cuando afirman que la prohibici\u00f3n contenida en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004 no es absoluta, o en sus t\u00e9rminos, “no opera de manera autom\u00e1tica”. Pero la constitucionalidad condicionada de dicha norma de ninguna manera implica que el juez tenga facultades irrestrictas para conceder “autom\u00e1ticamente” la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva, por el s\u00f3lo hecho de acreditar cualquiera de las hip\u00f3tesis previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del referido art\u00edculo 314 del C.P.P., entre ellas, la relativa a la condici\u00f3n de padre o madre cabeza de familia -prevista en el numeral 5\u00ba-, al margen de los delitos por los que se procese al solicitante.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Y ello es as\u00ed, por cuanto la Corte Constitucional, en la sentencia C-318 de 2008, a la cual, en apariencia se ci\u00f1\u00f3 ARDILA BAQUERO, sobre el particular expres\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
<\/p>\n
“6.5.8. De manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del art\u00edculo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibici\u00f3n absoluta de sustituci\u00f3n de la medida de aseguramiento que introduce el par\u00e1grafo del art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del cat\u00e1logo de delitos all\u00ed relacionado. Una interpretaci\u00f3n del par\u00e1grafo acusado seg\u00fan la cual, \u00e9ste contiene una prohibici\u00f3n absoluta de la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos all\u00ed enunciados, es inconstitucional por vulneraci\u00f3n de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad.<\/p>\n
<\/p>\n
Por consiguiente, para que la norma resulte acorde a la Constituci\u00f3n es preciso condicionarla en el entendido que el juez podr\u00e1 conceder la sustituci\u00f3n de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los siguientes presupuestos:<\/p>\n
<\/p>\n
1. Que el peticionario o peticionaria fundamente, en concreto, que la detenci\u00f3n domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detenci\u00f3n preventiva, en especial en relaci\u00f3n con las v\u00edctimas del delito;<\/p>\n
<\/p>\n
2. Que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las hip\u00f3tesis previstas en los numerales 2, 3, 4 o 5, contempladas en el art\u00edculo 314 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, modificado por el art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado.<\/p>\n
<\/p>\n
En estos eventos, adicionalmente al examen que realiza el juez para determinar si se cumplen los requisitos que permiten la imposici\u00f3n de una medida de aseguramiento (Art. 308), deber\u00e1 efectuar un juicio de suficiencia basado en el pron\u00f3stico de si la ejecuci\u00f3n de la medida en el lugar de residencia, o en la cl\u00ednica u hospital, atendidas las circunstancias particulares del imputado(a), cumplir\u00e1 los fines que a la misma le asigna el orden jur\u00eddico. Se trata, desde luego, de una sustituci\u00f3n temporal de la medida cautelar, sujeta a que subsista la situaci\u00f3n de vulnerabilidad que genera el trato especial previsto por el legislador”.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a079. Aplicados tales criterios autorizados, que -se reitera- estaban vigentes al momento en el que el procesado emiti\u00f3 la decisi\u00f3n prevaricadora -auto del 5 de septiembre de 2013-, se constata que la defensa de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez no fundament\u00f3 que la detenci\u00f3n domiciliaria no impedir\u00eda el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento: se limit\u00f3 a invocar la supuesta condici\u00f3n de “padre cabeza de familia” del implicado y “el inter\u00e9s superior del menor” como soporte de su pretensi\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Es m\u00e1s, cuando ARDILA BAQUERO concedi\u00f3 a la defensa de alias “Farid” la “r\u00e9plica” a la oposici\u00f3n de la Fiscal\u00eda, simplemente solicit\u00f3: (i) analizar la viabilidad de la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva “exclusivamente” con base en lo previsto en el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 314 del C.P.P.; (ii) tener en cuenta “\u00fanicamente la condici\u00f3n de padre cabeza de familia”; y (iii) no aplicar la prohibici\u00f3n objetiva contenida en el par\u00e1grafo de la citada norma66.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a080. A su turno, el procesado no realiz\u00f3 ning\u00fan an\u00e1lisis, valoraci\u00f3n o juicio de suficiencia basado en el pron\u00f3stico de si la ejecuci\u00f3n de la detenci\u00f3n domiciliaria permitir\u00eda cumplir con los fines para los que fue impuesta.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Por el contrario, exponiendo una argumentaci\u00f3n contradictoria, expres\u00f3: “Yo no voy a decir que Vel\u00e1squez \u00c1lvarez se va a volar si esto le prospera, y tampoco voy a decir que (…) va a ser sujeto de una muerte violenta “, pero “este instituto [refiri\u00e9ndose al de madre o padre cabeza de familia] se viene tomando como un estribo para que la persona evada la justicia y se vuele”, agregando que “concedida la domiciliaria la persona no la comporta, no la observa y m\u00e1s nunca se vuelve a saber”, y que en la mayor\u00eda de los procesos que se tramitan en los despachos judiciales “eso es un com\u00fan denominador”67.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Es decir, utilizando los t\u00e9rminos que el procesado emple\u00f3 en la motivaci\u00f3n de su providencia, resulta evidente que no exist\u00eda un pron\u00f3stico positivo en cuanto al cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento si autorizaba su cumplimiento domiciliario, m\u00e1xime teniendo en cuenta las circunstancias particulares que rodeaban al implicado Vel\u00e1squez \u00c1lvarez -imputado y acusado por los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2\u00b0 y 3\u00b0) y fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365), y vinculado como probable “segundo comandante” del “grupo criminal” de las autodefensas “Libertadores del Vichada”-.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0A pesar de ello, ARDILA BAQUERO, apelando a una argumentaci\u00f3n que, como bien lo indic\u00f3 el Tribunal, resulta desde todo punto de vista ama\u00f1ada, sof\u00edstica y abiertamente contraria a la normatividad vigente y aplicable para ese caso en concreto, resolvi\u00f3 conceder un sustituto clara y objetivamente improcedente. De all\u00ed, deviene la ilegalidad de su decisi\u00f3n, y no por ser “incorrecta”, como lo sustent\u00f3 la defensa al sostener que el asunto sometido al escrutinio del procesado suscit\u00f3 un problema “de interpretaci\u00f3n o disparidad conceptual y de criterios” que no admit\u00eda una \u00fanica soluci\u00f3n posible.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a081. En suma, como de manera acertada lo concluy\u00f3 el Tribunal de primera instancia, la Fiscal\u00eda demostr\u00f3 la responsabilidad penal del acusado, en relaci\u00f3n con el prevaricato por acci\u00f3n agravado, m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable, de acuerdo con el art\u00edculo 381 del CPP.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Lo anterior, debido a que el 5 de septiembre de 2013, como juez primero penal municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas ambulante de Villavicencio, concedi\u00f3 la sustituci\u00f3n de la medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario por detenci\u00f3n domiciliaria a favor de Vel\u00e1squez \u00c1lvarez por su condici\u00f3n de “padre cabeza de familia”, calidad esta que no solo no ten\u00eda, sino que, a\u00fan en caso de haber concurrido, no permit\u00eda la concesi\u00f3n del sustituto por estar legalmente prohibido para ese caso. As\u00ed, de manera dolosa emiti\u00f3 una decisi\u00f3n manifiestamente contraria al numeral 5\u00ba y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004 y al art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 750 de 2002.<\/p>\n
<\/p>\n
5.3. Sobre la dosificaci\u00f3n de la pena y la negativa de conceder la prisi\u00f3n domiciliaria en el caso concreto.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a082. Ahora, en lo que tiene que ver con la dosificaci\u00f3n punitiva del delito de prevaricato por acci\u00f3n agravado, el Tribunal parti\u00f3 de las penas previstas en los art\u00edculos 413 y 415 del C\u00f3digo Penal, con la modificaci\u00f3n del art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Luego, determin\u00f3 los cuartos de movilidad. Tras considerar que la Fiscal\u00eda no sustent\u00f3 la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el art\u00edculo 58.9 de la Ley 599 de 2000, no la tom\u00f3 en cuenta. Por ello, el Tribunal se ubic\u00f3 en el cuarto m\u00ednimo, cuyas penas oscilan entre 48 y 84 meses de prisi\u00f3n, multa de 66,66 a 149,99 SMMLV, e inhabilitaci\u00f3n para ejercer derechos y funciones p\u00fablicas entre 80 y 108 meses68.\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Con base en el art\u00edculo 61, inciso 3\u00ba, del C\u00f3digo Penal y los criterios fijados por esta Corte -cit\u00f3 la decisi\u00f3n CSJ SCP SP, 8 jun. 2006, rad. 24375-, consider\u00f3 que no era viable partir de la pena m\u00ednima del cuarto m\u00ednimo, debido a la gravedad de la conducta, el da\u00f1o causado y la necesidad y funci\u00f3n que la pena debe cumplir. Por ello, consider\u00f3 razonable y ponderado fijar las penas en 60 meses de prisi\u00f3n, multa de 95 SMMLV e inhabilitaci\u00f3n de 90 meses.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a083. El Tribunal verific\u00f3 que el procesado no cumple con el requisito objetivo y, por ello, le neg\u00f3 el sustituto de la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena. Explic\u00f3 que el texto original del art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal establec\u00eda que dicho instituto era viable cuando la pena impuesta no superara los 36 meses de prisi\u00f3n. Y la reforma que introdujo el art\u00edculo 29 de la Ley 1709 de 2014 aument\u00f3 el l\u00edmite a 48 meses. Es decir, que bajo ning\u00fan r\u00e9gimen resulta viable concederle el sustituto.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a084. En relaci\u00f3n con la prisi\u00f3n domiciliaria, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 que no era posible concederla con fundamento en lo previsto en el texto original del art\u00edculo 38 de la Ley 599 de 2000. Explic\u00f3 que el art\u00edculo 13 de la Ley 1474 de 2011 -vigente para la \u00e9poca de los hechos- excluy\u00f3 la concesi\u00f3n de la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria a quienes hubieren sido condenados por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica -como lo indic\u00f3 esta Corte en decisi\u00f3n CSJ SCP AP1506-2020, 8 jul. 2020, rad. 55665-69.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, record\u00f3 que el art\u00edculo 38B del C\u00f3digo Penal, adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1709 de 2014, “establece como requisitos para la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n domiciliaria: i) que la pena m\u00ednima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) a\u00f1os o menos; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del art\u00edculo 68\u00aa de la Ley 599 de 2000 y; iii) se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado”70.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Desde tal perspectiva, se\u00f1al\u00f3 que, si bien el acusado cumple con el presupuesto objetivo, pues la pena m\u00ednima del delito de prevaricato por acci\u00f3n no supera los ocho a\u00f1os de prisi\u00f3n, lo cierto es que dicha conducta est\u00e1 “incluida expresamente en el art\u00edculo 68A del C\u00f3digo Penal, modificado por el art\u00edculo 32 de la Ley 1709 de 2014″71.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a085. Contra esos argumentos, ARDILA BAQUERO no expuso razones que justificaran que el Tribunal “debi\u00f3 instalarse en el m\u00ednimo del primer cuarto”. Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que este err\u00f3 al no concederle la prisi\u00f3n domiciliaria con base en los criterios que adopt\u00f3 esta Corte en la sentencia condenatoria SP3812-2019, 17 sep. 2019, rad. 55519, en la que tambi\u00e9n fue condenado por el delito de prevaricato por acci\u00f3n72.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Sin embargo, tales manifestaciones no constituyen una adecuada motivaci\u00f3n del recurso, pues de ellas no es posible deducir razones que refuten, confronten o rebatan las consideraciones que expuso el Tribunal para dosificar la pena y para negar los sustitutos penales.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0La solicitud del apelante consistente en trasladar sin m\u00e1s los postulados adoptados en una sentencia proferida en otro de los procesos en los que result\u00f3 declarado penalmente responsable no es suficiente para predicar error en los razonamientos del Tribunal en este caso concreto.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a086. En ese orden la Sala confirmar\u00e1 en este aspecto la sentencia de primera instancia.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Conclusi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a087. En s\u00edntesis: las razones expuestas, de cara a los problemas jur\u00eddicos planteados, permiten concluir, en primer lugar, que no se configur\u00f3 la violaci\u00f3n al debido proceso y al derecho de defensa alegadas por los recurrentes, pues no hay quebranto del principio de congruencia, lo cual descarta la configuraci\u00f3n de una casual que invalide la actuaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a088. En segundo lugar, pese al esfuerzo argumentativo de los apelantes, lo cierto es que la Fiscal\u00eda satisfizo el est\u00e1ndar probatorio fijado en el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004 para dictar sentencia de condena en contra del ARDILA BAQUERO como autor del delito de prevaricato por acci\u00f3n agravado.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a089. En tercer lugar, no existe yerro alguno en la dosificaci\u00f3n punitiva efectuada por el Tribunal ni en la determinaci\u00f3n de negar la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a090. As\u00ed las cosas, la Corte confirmar\u00e1 la sentencia de primera instancia en su integridad, toda vez que los recurrentes no ofrecieron razones atendibles para revocarla.<\/p>\n
<\/p>\n
VIII. DECISI\u00d3N<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Por lo expuesto, la SALA DE CASACI\u00d3N PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley,<\/p>\n
<\/p>\n
RESUELVE:<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Primero: NO DECRETAR LA NULIDAD solicitada por la parte recurrente.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Segundo: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Villavicencio el 21 de junio de 2023 en lo que fue objeto de apelaci\u00f3n. En consecuencia, mantener inc\u00f3lume la condena contra RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO como autor del delito de prevaricato por acci\u00f3n agravado.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Tercero: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0Contra esta providencia no proceden recursos.<\/p>\n
<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE.<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N<\/p>\n
Presidente<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA ROLD\u00c1N<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
GERARDO BARBOSA CASTILLO<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
FERNANDO LE\u00d3N BOLA\u00d1OS PALACIOS<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
GERSON CHAVERRA CASTRO<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
JORGE HERN\u00c1N D\u00cdAZ SOTO<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
HUGO QUINTERO BERNATE<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
CARLOS ROBERTO SOL\u00d3RZANO GARAVITO<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
JOS\u00c9 JOAQU\u00cdN URBANO MART\u00cdNEZ<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
NUBIA YOLANDA NOVA GARC\u00cdA<\/p>\n
1 Expediente digital. Cuaderno de estipulaciones probatorias, P\u00e1gs. 6-8. Acta de audiencias de legalizaci\u00f3n de captura, legalizaci\u00f3n de incautaci\u00f3n de elementos, formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n e imposici\u00f3n de medida de aseguramiento realizadas el 31 de mayo de 2013 dentro del radicado 50001-60-00567-2012-01698 seguido contra Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez.<\/p>\n
2 Expediente digital. Cuaderno de estipulaciones probatorias, P\u00e1gs. 28-29. Acta de audiencia preliminar de sustituci\u00f3n de medida de aseguramiento realizada el 5 de septiembre de 2013.<\/p>\n
3 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 130-132. Sesi\u00f3n 4 de las audiencias preliminares concentradas. Registro de audio n\u00famero 04_20170701_181000_V. Hora de inicio: 6:10 p.m. 1\/07\/2017.<\/p>\n
4 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 2-40 y 41-85.<\/p>\n
5 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 88, 92-96 y 110.<\/p>\n
6 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 148-150 y 163-164.<\/p>\n
7 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 172-173, 175-177, 181-182 y 189-191.<\/p>\n
8 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 256, 385-386 y 397-398.<\/p>\n
9 Expediente digital. Cuaderno principal 2, P\u00e1gs. 1-4.<\/p>\n
10 Expediente digital. Cuaderno principal 2, P\u00e1gs. 80-82.<\/p>\n
11 Expediente digital. Cuaderno principal 2, P\u00e1gs. 170-190 y 191-193.<\/p>\n
12 Expediente digital. Cuaderno principal 2, P\u00e1gs. 122-123.<\/p>\n
13 Expediente digital. Cuaderno principal 2, P\u00e1gs. 206-264.<\/p>\n
14 Expediente digital. Cuaderno principal 2, P\u00e1gs. 201-203.<\/p>\n
15 Expediente digital. Cuaderno principal 2, P\u00e1gs. 274-290 y 291-306.<\/p>\n
16 Expediente digital. Cuaderno principal 2, P\u00e1g. 309.<\/p>\n
17 La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia de tiempo atr\u00e1s tiene establecido que: “la interpretaci\u00f3n exeg\u00e9tica y teleol\u00f3gica de la norma analizada [art\u00edculo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art\u00edculo 91 de la Ley 1395 de 2010], obliga concluir que el recurso de apelaci\u00f3n en contra de una sentencia debe interponerse en la audiencia de lectura de decisi\u00f3n; y, la sustentaci\u00f3n del mismo podr\u00e1 presentarse de manera oral, en la misma audiencia, o por escrito, dentro de los cinco d\u00edas siguientes a su culminaci\u00f3n” (CSJ SCP AP122-2017, 18 ene. 2017, rad. 47474).<\/p>\n
18 P\u00e1gina 33 en delante de la sentencia de 21 de junio de 2023.<\/p>\n
19 Estipulaci\u00f3n No. 2.<\/p>\n
20 Con las pruebas documentales 3 y 4.<\/p>\n
21 P\u00e1gina 35 de la sentencia de 21 de junio de 2023.<\/p>\n
22 Hecho probado con el acta de la audiencia y su registro (sin audio) -pruebas documentales 6 y 7-, as\u00ed como con el testimonio de Luis Efr\u00e9n Blanco L\u00f3pez, quien fue el titular del referido juzgado y autor de la decisi\u00f3n de segunda instancia.<\/p>\n
23 En relaci\u00f3n con este tema el Tribunal se\u00f1al\u00f3 que la Fiscal\u00eda en los alegatos de conclusi\u00f3n mencion\u00f3 que con su comportamiento el procesado tambi\u00e9n inaplic\u00f3 lo establecido en el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 82 de 1993, modificado por el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 1232 de 2008. Sin embargo, precis\u00f3 el a quo que no era posible hacer referencia a tales normas en el an\u00e1lisis, por cuanto no fueron objeto de pronunciamiento al momento de formular la acusaci\u00f3n, y que deb\u00eda primar el respeto por el principio de congruencia.<\/p>\n
24 P\u00e1gina 37 de la sentencia de 21 de junio de 2023.<\/p>\n
25 P\u00e1ginas 39-41 de la sentencia del 21 de junio de 2023.<\/p>\n
26 P\u00e1ginas 1, 2 y 3 del recurso.<\/p>\n
27 P\u00e1gina 6 del recurso.<\/p>\n
28 P\u00e1ginas 4 y 5 del recurso.<\/p>\n
29 cita al respecto las decisiones de la Corte Constitucional T-514 de 1998, T-979 de 2001, T-510 de 2003, T-397 de 2004, T-483 de 2012 y T-705 de 2013 y de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de esta Corte SP, 26 jun. 2008, rad. 22453 y SP, 30 sep. 2009, rad. 30106<\/p>\n
30 P\u00e1gina 10 del recurso.<\/p>\n
31 P\u00e1ginas 11, 12 y 13 del recurso.<\/p>\n
32 En esa oportunidad la Corte lo conden\u00f3 por prevaricato por acci\u00f3n y le concedi\u00f3 la prisi\u00f3n domiciliaria.<\/p>\n
33 P\u00e1gina 5 del recurso.<\/p>\n
34 Es decir, que se encontraba en zona rural del municipio de Mapirip\u00e1n, en posesi\u00f3n de armas de fuego y se\u00f1alado de pertenecer a una organizaci\u00f3n criminal.<\/p>\n
35 P\u00e1gina 7 del recurso.<\/p>\n
36 P\u00e1gina 9 del recurso.<\/p>\n
37 Asegur\u00f3 que la Corte Constitucional reiter\u00f3 este criterio en las sentencias C-425 de 2008 y C-904 de 2008.<\/p>\n
38 Expediente digital. Cuaderno principal 2, P\u00e1g. 308. Constancia secretarial del 10 de julio de 2023.<\/p>\n
39 Por medio del cual, RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO concedi\u00f3 a Edison Guillermo Vel\u00e1squez \u00c1lvarez (a. “Farid”) la sustituci\u00f3n de la medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento carcelario por la detenci\u00f3n en el lugar de su domicilio. Ello, en el proceso 50001-60-00567-2012-01698 seguido contra Vel\u00e1squez \u00c1lvarez por los delitos de concierto para delinquir agravado -art. 340, inc. 2\u00b0 y 3\u00b0 del C.P.- y fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -art. 365 del C.P.-.<\/p>\n
40 CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244.<\/p>\n
41 CSJ SCP SP792-2019, rad. 52066.<\/p>\n
42 CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244.<\/p>\n
43 Cfr. CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, rad. 57042, reiterada en CSJ SCP SP480-2023, 22 nov. 2023, rad. 60879.<\/p>\n
44 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 130-132.<\/p>\n
45 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 130-132. Gestor de Audiencias de la Rama Judicial. Sesi\u00f3n 4 de las audiencias preliminares concentradas. Registro de audio n\u00famero 04_20170701_181000_V. Hora de inicio: 6:10 p.m. 1\/07\/2017. R\u00e9cord: 00:14:40 hasta 00:17:38.<\/p>\n
46 Ibidem. R\u00e9cord: 00:17:39 hasta 00:18:18.<\/p>\n
47 Ibidem. R\u00e9cord: 00:20:02 hasta 00:37:05.<\/p>\n
48 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 2-40 y 41-85.<\/p>\n
49 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 148-150. Gestor de Audiencias de la Rama Judicial. Sesi\u00f3n 1 de la audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n. Registro de audio n\u00famero 59_20171128_091500_V. 28\/11\/2017. R\u00e9cord: 00:10:40 hasta 00:37:08.<\/p>\n
50 Refiri\u00e9ndose a: Ra\u00fal Hern\u00e1n Ardila Baquero, Margarita D\u00edaz Mart\u00ednez, Eduardo de Jes\u00fas Renzo Ovalle Baquero, Fabi\u00e1n R\u00edos Cort\u00e9s, Jos\u00e9 Luis Rangel N\u00fa\u00f1ez, Arismendi Varela Moreno, Yefry Torres Torres, Alisson Lilian Vargas Fandi\u00f1o, Viviana Vega V\u00e1squez, William Alejandro Carmona Giraldo, Julio Alberto Preciado U\u00f1ate y Blanca Ruth Salazar Herrera.<\/p>\n
51 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1g. 4.<\/p>\n
52 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1g. 4.<\/p>\n
53 Expediente digital. Cuaderno principal 1, P\u00e1gs. 8-10.<\/p>\n
54 Ibidem. R\u00e9cord: 00:37:06 hasta 00:41:30.<\/p>\n
55 Expediente digital. Gestor de Audiencias de la Rama Judicial. Sesi\u00f3n de audiencia preliminar del 5 de septiembre de 2013. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. R\u00e9cord: 00:12:36 hasta 00:15:38.<\/p>\n
56 Ibidem. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. R\u00e9cord: 00:27:00 hasta 00:55:10.<\/p>\n
57 Ibidem. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. R\u00e9cord: 00:55:12 hasta 01:07:30.<\/p>\n
58 Ibidem. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. R\u00e9cord: 01:26:50 hasta 01:57:56.<\/p>\n
59 Ibidem. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. R\u00e9cord: 01:32:16 hasta 01:33:50.<\/p>\n
60 Ibidem. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. A partir del r\u00e9cord: 01:38:20.<\/p>\n
61 Ibidem. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. A partir del r\u00e9cord: 01:41:43 hasta 01:42:44.<\/p>\n
62 CSJ SCP SP, 22 jun. 2011, rad. 35943.<\/p>\n
63 CSJ SCP SP, 22 jun. 2011, rad. 35943.<\/p>\n
64 P\u00e1ginas 7, 8 y 9 del recurso.<\/p>\n
65 Ibidem. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. R\u00e9cord: 01:32:16 hasta 01:33:50.<\/p>\n
66 Ibidem. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. R\u00e9cord: 00:55:12 hasta 01:07:30.<\/p>\n
67 Ibidem. Registro de audio n\u00famero 69_20130905_080000_V. R\u00e9cord: 01:32:16 hasta 01:33:50.<\/p>\n
68 P\u00e1ginas 50 y 51 de la sentencia de 21 de junio de 2023.<\/p>\n
69 P\u00e1ginas 54 y 55 de la sentencia de 21 de junio de 2023.<\/p>\n
70 P\u00e1gina 56 de la sentencia de 21 de junio de 2023.<\/p>\n
71 P\u00e1gina 56 de la sentencia de 21 de junio de 2023.<\/p>\n
72 P\u00e1ginas 15 y 16 del recurso.<\/p>\n
—————<\/p>\n
<\/p>\n
————————————————————<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
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—————<\/p>\n
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————————————————————<\/p>\n
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<\/p>\n
<\/p>\n
Segunda Instancia<\/p>\n
Radicado Interno n.\u00b0 64423<\/p>\n
CUI 11001600000020170241201<\/p>\n
RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
2<\/p>\n
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<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
{p}<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
{p} JOS\u00c9 JOAQU\u00cdN URBANO MART\u00cdNEZ Magistrado ponente \u00a0SP040-2025 Radicaci\u00f3n 64.423 CUI 11001600000020170241201 Aprobado acta 06 Bogot\u00e1 D.C., veintid\u00f3s (22) de enero de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte resuelve los recursos de apelaci\u00f3n interpuestos por RA\u00daL HERN\u00c1N ARDILA BAQUERO y su defensa contra la sentencia del 21 de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[94],"tags":[],"class_list":["post-83847","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-enero-2025"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83847","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83847"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83847\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83847"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83847"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83847"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}