<\/p>\n
GONZALO EDGAR G\u00d3MEZ MAR\u00cdN<\/p>\n
C.U.I. 11001600004920111582501<\/p>\n
JORGE HERN\u00c1N D\u00cdAZ SOTO<\/p>\n
Magistrado Ponente<\/p>\n
SP2948-2024<\/p>\n
Radicado n.\u00b0 59250<\/p>\n
(Acta n.\u00b0 269)<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).<\/p>\n
VISTOS<\/p>\n
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casaci\u00f3n presentado por el defensor de GONZALO EDGAR G\u00d3MEZ MAR\u00cdN contra la sentencia dictada el 1.\u00ba de septiembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 mediante la cual confirm\u00f3 la proferida el 11 de diciembre de 2019 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo conden\u00f3 como autor del punible de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador en concurso homog\u00e9neo y sucesivo.<\/p>\n
HECHOS<\/p>\n
1. 1. \u00a0 GONZALO EDGAR G\u00d3MEZ MAR\u00cdN, representante legal de la empresa UNIAPEL S.A.S., incurri\u00f3 en la omisi\u00f3n de consignar la retenci\u00f3n en la fuente de los siguientes periodos tributarios:<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
IMPUESTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00d1O- PERIODO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECLARACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FECHA DE PRESENTACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VALOR IMPUESTO<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2005-11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3505002852076 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14-12-2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.819.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2005-12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3503003468268 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13-01-2006 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.176.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2006-1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3506006342299 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.946.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2006-2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3506006342346 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16-03-2006 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.533.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2006-3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3506003607017 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20-04-2006 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.105.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2006-4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3506011611381 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11-05-2006 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.026.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2006-5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3506004407178 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15-06-2006 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.813.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2006-6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3506004407153 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13-07-2006 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.755.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2006-7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3506018205420 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11-08-2006 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.231.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2006-12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3506028127695 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12-01-2007 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.041.000<\/p>\n
2007-4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3507008314676 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16-05-2007 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.844.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2007-5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3507015473031 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19-06-2007 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.510.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2007-6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3507020498251 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17-07-2007 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.962.000<\/p>\n
Rte fuente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2010-4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3507668372903 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21-05-2010 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.068.000<\/p>\n
TOTAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48.829.000<\/p>\n
. ANTECEDENTES PROCESALES<\/p>\n
3. El 20 de enero de 2017, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas, la Fiscal\u00eda imput\u00f3 a GONZALO EDGAR G\u00d3MEZ MAR\u00cdN como autor del delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador en concurso homog\u00e9neo y sucesivo \u2013 arts. 402 y 31 del C.P. \u2013, cargos que no acept\u00f3. La Fiscal\u00eda no solicit\u00f3 medida de aseguramiento.<\/p>\n
4. El 5 de mayo de 2017 se radic\u00f3 el escrito de acusaci\u00f3n, el cual fue verbalizado el 11 de septiembre de 2017 ante el Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1.<\/p>\n
5. El 3 de abril de 2018, tras varios aplazamientos, se celebr\u00f3 la audiencia preparatoria, en la cual la defensa apel\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de instancia de no decretar algunas pruebas solicitadas por esta parte, decisi\u00f3n que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 el 4 de mayo de 2018.<\/p>\n
6. El 7 de septiembre de 2018, la defensa solicit\u00f3 variar el juicio oral por audiencia de preclusi\u00f3n considerando que exist\u00eda imposibilidad de continuar con la acci\u00f3n penal al haber operado el fen\u00f3meno de la prescripci\u00f3n, solicitud que fue negada y confirmada en segunda instancia el 19 de septiembre de la misma anualidad.<\/p>\n
7. Despu\u00e9s de varios aplazamientos, el 6 de mayo de 2019, por solicitud de la defensa se vari\u00f3, de nuevo, la audiencia de juicio oral por la de solicitud de preclusi\u00f3n de la acci\u00f3n penal por pago, la que fue negada por parte de la juez, pues consider\u00f3 que no se prob\u00f3 que el procesado estuviese al d\u00eda con la DIAN, decisi\u00f3n que fue confirmada por el Tribunal de Bogot\u00e1.<\/p>\n
8. El juicio oral se desarroll\u00f3 los d\u00edas 6 de agosto y 11 de diciembre de 2019, en el curso del cual la defensa insisti\u00f3 en la solicitud de preclusi\u00f3n por pago, cuya decisi\u00f3n fue diferida para el momento del fallo. En la sentencia, el juez de instancia neg\u00f3 la preclusi\u00f3n tras considerar que los pagos reportados por la defensa no incluyeron los intereses tributarios, requisito necesario para poder extinguir la acci\u00f3n penal.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
9. Descartada la posibilidad de precluir, el a quo conden\u00f3 al procesado como penalmente responsable del delito enrostrado y le impuso 54 meses de prisi\u00f3n, multa por $97.658.000, la inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino de la pena de prisi\u00f3n e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de funciones p\u00fablicas con car\u00e1cter intemporal. Le neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y le concedi\u00f3 el sustituto de prisi\u00f3n domiciliaria.<\/p>\n
10. La decisi\u00f3n fue recurrida en apelaci\u00f3n por la defensa. Una vez resuelto el impedimento presentado por uno de los magistrados del Tribunal, el 1.\u00ba de septiembre de 2020 el juez colegiado confirm\u00f3 el fallo condenatorio contra G\u00d3MEZ MAR\u00cdN, decisi\u00f3n contra la cual la defensa interpuso el recurso extraordinario de casaci\u00f3n, presentando demanda que fue admitida por la Corte y que es el objeto del presente fallo.<\/p>\n
. LA DEMANDA<\/p>\n
11. De manera preliminar y antes de enunciar los cargos, la censora se refiri\u00f3 a la prueba que califica como \u201csobreviniente\u201d, que afirma incorporada durante el juicio oral, relacionada con el informe base de opini\u00f3n pericial de la profesional en contadur\u00eda p\u00fablica Martha Luc\u00eda Z\u00fa\u00f1iga Bedoya y el abogado tributarista Hernando G\u00f3mez, junto con el reporte de los pagos efectuados a la DIAN y la conversi\u00f3n del t\u00edtulo judicial a favor de esta entidad.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
12. Para la impugnante estos elementos acreditan que el pago realizado por su defendido corresponde a la totalidad de la obligaci\u00f3n y a los intereses tributarios causados, de lo que concluye que el acusado se encuentra al d\u00eda con la DIAN. Sostiene que, aunque la juez de primera instancia admiti\u00f3 estas pruebas, no se valoraron al dictarse el fallo. Enseguida presenta los siguientes cargos:<\/p>\n
13. En un primer cargo, al amparo de la causal primera, la casacionista censura la sentencia proferida por el Tribunal al considerar que viol\u00f3 de manera directa la ley sustancial por aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 402 y su par\u00e1grafo del C\u00f3digo Penal. Asegura que el Tribunal cometi\u00f3 tres yerros que llevaron a la condena de su prohijado.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
14. Por un lado, sostiene que el Tribunal se equivoc\u00f3 al transcribir el par\u00e1grafo del art. 402 de le Ley 599 de 2000 de manera parcial, al considerar que “para que opere la preclusi\u00f3n de la acci\u00f3n penal, dice el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 de la norma sustancial penal, (\u2026) el recaudador de tasas o contribuciones publicas debe pagar la suma adeudada junto con los intereses previstos en el Estatuto Tributario\u201d, omitiendo el apartado seg\u00fan el cual los intereses no solo son los previstos en el Estatuto Tributario sino tambi\u00e9n en las \u201cnormas legales respectivas\u201d, \u00faltima parte que, alega, no fue considerada por los falladores de instancia.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
15. En segundo lugar, afirma que el Tribunal no debi\u00f3 basar su decisi\u00f3n en la sentencia de constitucionalidad C-290 de 2019, porque no era la llamada a regular el asunto, pues concentr\u00f3 el an\u00e1lisis en la expresi\u00f3n \u201cjunto con sus correspondientes intereses previstos en el estatuto Tributario\u201d sin que all\u00ed se estudiaran las siguientes expresiones del par\u00e1grafo, estos es las referidas a \u201cnormas legales respectivas\u201d, las que reitera, eran las llamadas a regular el tema de los intereses en el caso debatido para efectos de considerar el pago que efectu\u00f3 su representado.<\/p>\n
16. Esa omisi\u00f3n del par\u00e1grafo completo del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal llev\u00f3 a los juzgadores a dejar de lado los informes y dict\u00e1menes presentados por la defensa, que acreditan tanto el c\u00e1lculo como el modo de causar los intereses seg\u00fan la informaci\u00f3n suministrada por la DIAN, as\u00ed como su correspondiente pago.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
17. Por \u00faltimo, seg\u00fan la censora, el fallador no analiz\u00f3 los pagos en su totalidad bajo la normativa establecida en el par\u00e1grafo del art. 402 de la Ley 599 de 2000, para precluir o absolver de conformidad con esa norma. Desde su perspectiva, el Tribunal ignor\u00f3 que el se\u00f1or G\u00d3MEZ MAR\u00cdN realiz\u00f3 un primer pago por la suma de $56.614.940 y luego otro por $39.545.318 que fue consignado el 5 de agosto de 2019 a \u00f3rdenes del Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1 en favor de la DIAN, acreditando un pago total de $96.160.258 al momento del juicio oral, con lo que en su concepto sald\u00f3 la deuda que ten\u00eda con la DIAN.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
18. Seg\u00fan los anteriores argumentos solicita que se case la sentencia y en su lugar se conceda el beneficio contemplado en el art. 402 de la Ley 599 para que su defendido se beneficie de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n o cesaci\u00f3n del procedimiento penal.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
19. En un segundo cargo, al amparo de la causal tercera de casaci\u00f3n, la libelista alega la violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial, pues los falladores de instancia desconocieron las reglas de producci\u00f3n y apreciaci\u00f3n de las pruebas por falso juicio de existencia y falso juicio de identidad.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
20. Un primer yerro, sostiene la casacionista, consisti\u00f3 en que los falladores ignoraron, al valorar la prueba, los documentos aportados al proceso por parte de la defensa en la audiencia de juicio oral, esto es, el dictamen pericial elaborado por la contadora Martha Z\u00fa\u00f1iga y el abogado tributario Hernando G\u00f3mez, as\u00ed como el reporte de los respectivos pagos efectuados sobre la obligaci\u00f3n tributaria. Describe que dicho informe explica c\u00f3mo se hizo el c\u00e1lculo de los intereses adeudados a la DIAN y aporta el soporte de su pago.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
21. Alega que el Tribunal ignor\u00f3 esta informaci\u00f3n sosteniendo equivocadamente que los pagos que hab\u00eda realizado el acusado a favor de la DIAN se limitaron a la suma de $39.545.318, con lo que desconoci\u00f3 los pagos fraccionados que se hicieron durante el transcurso del proceso, antes de que se dictara la sentencia de primera instancia, lo que en total ascendi\u00f3 a una suma de $96.160.258. A partir de ello, solicita a la Corte que case la sentencia y en su lugar conceda al procesado el beneficio dispuesto en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 del C.P.<\/p>\n
. AUDIENCIA DE SUSTENTACI\u00d3N<\/p>\n
22. En la audiencia de sustentaci\u00f3n del recurso, la casacionista reafirm\u00f3 los fundamentos de los cargos presentados en los t\u00e9rminos ya expuestos. Sostuvo que el primero radica en que no se dio aplicaci\u00f3n del par\u00e1grafo del art. 402 del C.P., a pesar de que se prob\u00f3 que se hizo el pago total de la deuda, as\u00ed como de los intereses de mora. Rememor\u00f3 las dos solicitudes de preclusi\u00f3n que realiz\u00f3 la defensa por haberse saldado la deuda que ten\u00eda el procesado con la DIAN.<\/p>\n
23. \u00a0La casacionista postul\u00f3 un falso juicio de identidad porque el juez no valor\u00f3 la prueba que acredit\u00f3 dichos pagos. Las instancias no tuvieron en cuenta los pagos que hizo el acusado, por lo que omitieron la aplicaci\u00f3n del par\u00e1grafo del art. 402 del C\u00f3digo Penal.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
24. As\u00ed mismo, reprocha que el Tribunal haya afirmado que el \u00fanico pago acreditado fue por $39.545.318, cercenando la prueba de los pagos realizados antes, que ascienden a $96.160.258. La censora asegura que se solicit\u00f3 a la DIAN que actualizara la informaci\u00f3n sobre los pagos realizados por el acusado para que se diera aplicaci\u00f3n al par\u00e1grafo del art. 402, pero dicha entidad no contest\u00f3. Sin embargo, al expediente se aportaron las pruebas de los pagos, as\u00ed como la liquidaci\u00f3n de los intereses que realiz\u00f3 la contadora p\u00fablica Martha Z\u00fa\u00f1iga y el concepto del abogado tributario Hernando G\u00f3mez, que demuestran que se sald\u00f3 la deuda con la DIAN.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
25. Los dem\u00e1s sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones:<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
Apoderado de las v\u00edctimas<\/p>\n
26. El representante de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales \u2013 DIAN \u2013 solicit\u00f3 que no se case la sentencia. Sostiene que para la aplicaci\u00f3n del par\u00e1grafo del art. 402 de la Ley 906 es necesario remitirse al art. 65 del Estatuto Tributario por tratarse de un tipo penal en blanco, norma que dispone las condiciones en las que se debe realizar el pago de las obligaciones en mora, esto es, el capital, los intereses y las sanciones que le sean aplicables.<\/p>\n
27. Reconoce que durante el tr\u00e1mite del proceso penal se realizaron pagos por parte del procesado, as\u00ed como que el gobierno emiti\u00f3 diferentes leyes de financiamiento que establecieron beneficios sobre los intereses y rebajas, pero tienen una vigencia determinada, sosteniendo que la defensa no estableci\u00f3 cu\u00e1l ley de financiamiento y qu\u00e9 favorabilidad aplic\u00f3 en el c\u00e1lculo de los intereses. Asegura que en las certificaciones presentadas durante el juicio se evidenci\u00f3 una disminuci\u00f3n de la acreencia por pago, pero no alcanz\u00f3 a cobijar todo lo adeudado.<\/p>\n
() La Fiscal\u00eda<\/p>\n
28. El representante del ente acusador solicit\u00f3 no casar el fallo de segunda instancia. Inici\u00f3 su intervenci\u00f3n delimitando la discusi\u00f3n planteada por la defensa en el sentido de precluir la investigaci\u00f3n por el pago de las acreencias tributarias. Por tratarse de un tipo penal en blanco se debe acudir a normas extrapenales y aplicar las normas civiles para la tasaci\u00f3n de los intereses, seg\u00fan la censura, cosa que considera equivocada, pues en virtud del principio de especialidad estima que se debe aplicar el Estatuto Tributario. Adem\u00e1s, aclara que el mismo art. 402 del C.P. hace una remisi\u00f3n directa a las normas tributarias, por lo cual dicho punto no est\u00e1 abierto a interpretaci\u00f3n.<\/p>\n
29. En este sentido, el delegado de la Fiscal\u00eda considera que la defensa se equivoca al invocar la aplicaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil, bajo el argumento de que es la norma aplicable por haber ocurrido la prescripci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria y, por tanto, no perseguible a trav\u00e9s de cobro coactivo. Para el fiscal, se debe distinguir la acci\u00f3n de cobro coactivo de la acci\u00f3n penal, pues la primera persigue el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los agentes retenedores, mientras que la segunda, sanciona su comportamiento por incumplimiento de su deber, por lo cual, en nada afecta la acci\u00f3n penal el hecho de que se haya extinguido la facultad del estado de reclamar al acusado el pago de los tributos adeudados.<\/p>\n
30. Respecto al segundo cargo, que plantea varios juicios de existencia y de identidad por la supuesta omisi\u00f3n del Tribunal de valorar la prueba correspondiente al concepto suscrito por la contadora p\u00fablica y el abogado tributario, el delegado de la Fiscal\u00eda sostiene que este concepto se desvirt\u00faa porque tambi\u00e9n parte de la prescripci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria, por lo cual, err\u00f3neamente, calcula los intereses moratorios civiles y no los establecidos en el Estatuto Tributario, como considera que deb\u00eda hacerse.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
31. Adicionalmente, resalta que la jurisprudencia de la Corte ha se\u00f1alado que para que proceda la preclusi\u00f3n por el pago de la obligaci\u00f3n tributaria se requiere aportar el auto de terminaci\u00f3n del proceso tributario expedido por la DIAN y no otra prueba equivalente, \u201cpues no se puede permitir que el agente retenedor calcule libremente los intereses que debe a la administraci\u00f3n\u201d, por lo tanto, ese documento es necesario y no obra en la actuaci\u00f3n.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
33. Finalmente, el delegado del ente acusador le recuerda al procesado que la pretendida cesaci\u00f3n del procedimiento penal es procedente hasta antes de la ejecutoria de la decisi\u00f3n de segunda instancia, lo cual ocurrir\u00e1 con la emisi\u00f3n del fallo de casaci\u00f3n, invit\u00e1ndolo a tomar las medidas que a bien tenga.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
() Ministerio P\u00fablico<\/p>\n
34. El delegado del Ministerio P\u00fablico inici\u00f3 su intervenci\u00f3n manifestando que el primer cargo alegado por la defensa no est\u00e1 llamado a prosperar, pues la aplicaci\u00f3n del par\u00e1grafo del art. 402 para lograr la cesaci\u00f3n del procedimiento penal por pago de la obligaci\u00f3n tributaria est\u00e1 atado a lo regulado por el Estatuto Tributario y requiere la presentaci\u00f3n del certificado expedido por la DIAN donde conste el pago total de la obligaci\u00f3n tributaria y los intereses que se hubieren generado por mora. Agreg\u00f3 que los intereses adeudados no son los civiles, como lo sostiene la casacionista, sino los que demanda el Estatuto Tributario, por lo cual la postura de la defensa no es admisible.<\/p>\n
35. En todo caso, para el representante del Ministerio P\u00fablico, al momento de la imputaci\u00f3n ya hab\u00eda prescrito la acci\u00f3n penal frente a 13 de las 14 omisiones de pago en las que incurri\u00f3 el acusado. Por ello solicita que se case parcialmente el fallo impugnado para decretar la nulidad de lo actuado y declarar la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal en relaci\u00f3n con estas 13 omisiones.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
36. Respecto a la \u00fanica omisi\u00f3n ante la que no habr\u00eda operado el fen\u00f3meno de la prescripci\u00f3n, de $1.068.000, pide que se tengan en cuenta los m\u00faltiples pagos que hizo el procesado durante el tr\u00e1mite penal, que superan considerablemente ese monto, caso en el que podr\u00eda decretarse la cesaci\u00f3n de la acci\u00f3n penal por pago. Si la Sala considera necesario acreditar el pago mediante un certificado de paz y salvo de la DIAN, solicita subsidiariamente que se ajuste la sentencia condenatoria a este \u00fanico evento de incumplimiento, y se adec\u00fae la pena impuesta, en particular la de multa y la inhabilitaci\u00f3n intemporal impuesta por el a quo.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
37. En atenci\u00f3n a que los defectos de la demanda de casaci\u00f3n se entienden superados con su admisi\u00f3n, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jur\u00eddicos propuestos por la recurrente en los cargos interpuestos, en pro de los fines del recurso de casaci\u00f3n, dirigidos a la b\u00fasqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garant\u00edas de quienes intervienen en la actuaci\u00f3n, la reparaci\u00f3n de los agravios inferidos a las partes y la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 180 de la Ley 906 de 2004.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
38. Con base en los reparos formulados en contra de los fallos de instancia en los cargos alegados, la Sala encuentra que el problema jur\u00eddico se concentra en determinar si en el caso examinado se demostr\u00f3 o no que el procesado pag\u00f3 las sumas adeudadas por el concepto de retenci\u00f3n en la fuente, junto con los correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario y las normas legales respectivas, para hacerse acreedor del beneficio de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n o cesaci\u00f3n del procedimiento penal que se hubiere iniciado en su contra.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
39. Con este objetivo, la Corte iniciar\u00e1 (i) repasando las consideraciones que tuvieron los fallos de instancia para condenar al procesado; (ii) entrar\u00e1 luego a determinar si en el caso bajo estudio oper\u00f3 la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal frente alguna de las omisiones juzgadas. En caso negativo, (iii) se abordar\u00e1 el estudio de los efectos de la prescripci\u00f3n de la obligaci\u00f3n Tributaria en el proceso penal; para luego continuar (iv) con el an\u00e1lisis de la procedencia de la preclusi\u00f3n de la acci\u00f3n penal por pago en el delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador; para pasar a (v) la valoraci\u00f3n de las pruebas demostrativas del pago de la obligaci\u00f3n tributaria; y finalmente (vi) a resolver el caso concreto.<\/p>\n
Fallos de instancia<\/p>\n
Decisi\u00f3n de primera instancia<\/p>\n
40. El juez de primera instancia inici\u00f3 por resolver la solicitud de preclusi\u00f3n efectuada por la defensa en la audiencia de juicio oral. Aclar\u00f3 que para que opere esta figura se deben presentar tres presupuestos, a saber: i) que el pago extinga la obligaci\u00f3n tributaria, es decir, no puede ser un pago parcial, sino total de la deuda; (ii) que se aplique atendiendo los intereses previstos en el Estatuto Tributario; y (iii) el requisito creado \u201cpor v\u00eda jurisprudencial\u201d (CSJ AP del 1 de agosto de 2012, Rad. 38881), de que se cuente con \u201cla certificaci\u00f3n de paz y salvo de la obligaci\u00f3n\u201d emitida por la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.<\/p>\n
41. A partir de lo anterior, el a quo concluy\u00f3 que, pese a que G\u00d3MEZ MAR\u00cdN viene alegando insistentemente el pago total de la obligaci\u00f3n, no aport\u00f3 la prueba id\u00f3nea para declarar la extinci\u00f3n de la acci\u00f3n penal, pues aunque \u201calleg\u00f3 consignaciones de los valores liquidados por su contadora, estos estipulan intereses de car\u00e1cter civil y no tributario, por lo que se itera, el certificado de paz y salvo expedido por la DIAN, es prueba irrefutable del pago total que conllevar\u00eda a la aplicaci\u00f3n de esta causal\u201d, raz\u00f3n por la cual neg\u00f3 la solicitud de preclusi\u00f3n.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
42. El fallador de primer nivel reconoce que para la fecha del juicio la DIAN no hab\u00eda aplicado el \u00faltimo monto consignado por el procesado por valor de $39.545.318, representados en el t\u00edtulo judicial a \u00f3rdenes de esa entidad. A pesar de ello, considera que este pago, as\u00ed como el concepto suscrito por la contadora Martha Z\u00fa\u00f1iga Bedoya y el abogado Hernando G\u00f3mez relacionado con la liquidaci\u00f3n de la deuda y los soportes de pago, evidencian que no existe intenci\u00f3n del procesado y su defensa de llegar a un acuerdo con la DIAN y hacer los pagos correspondientes.<\/p>\n
43. Dando por descontada la posibilidad de precluir la investigaci\u00f3n por pago, el a quo procedi\u00f3 a verificar la tipicidad de la conducta. Asegur\u00f3 que G\u00d3MEZ MAR\u00cdN, como representante legal de UNIAPEL S.A.S., era en quien reca\u00eda la obligaci\u00f3n de realizar las transacciones tributarias de su empresa, obligaci\u00f3n que en el caso concreto se traduce en la retenci\u00f3n en la fuente generada por dicha sociedad ante la DIAN, actividad en la cual cumpl\u00eda una funci\u00f3n p\u00fablica temporal que lo asimilaba a un servidor p\u00fablico.<\/p>\n
44. Para el juez de primera instancia, con la testigo de cargo Martha Yaneth Pinz\u00f3n Mu\u00f1oz, subdirectora de Gesti\u00f3n Comercial y quien para la \u00e9poca de los hechos fung\u00eda como funcionaria de la unidad penal de la DIAN, se incorporaron al proceso las pruebas documentales que detallan las catorce declaraciones mensuales sobre retenciones en la fuente dejadas de pagar, que arrojan un valor total de $48.832.000 millones de pesos.<\/p>\n
45. Para el a quo no se da el reproche de la defensa, quien aleg\u00f3 la irregularidad en torno a la notificaci\u00f3n del oficio persuasivo de la DIAN, pues de presentarse dicha omisi\u00f3n, no afecta la configuraci\u00f3n del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, por lo que este aspecto no puede eliminar la estructuraci\u00f3n del comportamiento delictivo.<\/p>\n
46. Adicionalmente, el a quo valor\u00f3 el oficio persuasivo No. 132-244-446-008613 del 23 de marzo de 2011 en el que se reflejan los montos adeudados por concepto de obligaciones por retenci\u00f3n en la fuente, incluyendo los intereses causados, respecto de los cuales el procesado no mostr\u00f3 inter\u00e9s en pagar ni de llegar a un acuerdo de pago o de gestionar compensaciones o abonos al capital no trasladado.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
47. Para el juzgado, esto se corrobora con la certificaci\u00f3n emitida por el se\u00f1or Miguel Ram\u00f3n Brito Casta\u00f1eda el 13 de octubre de 2011, en la que se estableci\u00f3 que una vez verificada la base de datos del Grupo Interno de Trabajo de Facilidades de Pago de la DIAN, no figura expediente con solicitud o resoluci\u00f3n de facilidad vigente de la sociedad UNIAPEL; aunado a la certificaci\u00f3n del 5 de octubre del mismo a\u00f1o suscrita por Ang\u00e9lica Murcia Ortiz, analista de la Divisi\u00f3n de Gesti\u00f3n de Cobranzas, en el que se advierte que no se encuentra registrado proceso especial para esta persona jur\u00eddica.<\/p>\n
48. Frente a las pruebas documentales aportadas por la Fiscal\u00eda, el a quo apreci\u00f3 la certificaci\u00f3n del 15 de julio de 2019 \u2013 que seg\u00fan lo informado por el representante de la DIAN en la audiencia de juicio oral se manten\u00eda vigente para la fecha \u2013 suscrita por Isabel Cristina Mu\u00f1oz Duque, donde se informa que UNIAPEL adeudaba una suma de $35.886.703 con ocasi\u00f3n de los impuestos de retenci\u00f3n en la fuente y ventas de catorce periodos comprendidos entre 2005 y 2010 dejados de pagar, por lo tanto, \u201cal ser este el valor m\u00e1s reciente, y el que se mantiene, insistimos, seg\u00fan lo informado por el se\u00f1or fiscal y el representante de v\u00edctimas al d\u00eda de hoy, \u00fanicamente se har\u00e1 referencia al mismo en esta providencia como monto dejado de pagar\u201d.<\/p>\n
49. Sobre este aspecto, el juez de primera instancia agreg\u00f3 que \u201ca pesar de que se inform\u00f3 en estas actuaciones procesales un pago por valor de $39.545.318 millones de pesos, seg\u00fan lo expuesto por el representante de v\u00edctimas y precisamente de las alegaciones de la defensa, como se advirti\u00f3 para el momento en que se resuelve la preclusi\u00f3n por pago, este monto no cumple con los requisitos para acreditar un pago total de la obligaci\u00f3n\u201d, pues el procesado no aport\u00f3 la prueba id\u00f3nea que era el paz y salvo expedido por la DIAN.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
50. Para el a quo el aspecto subjetivo del tipo tambi\u00e9n se presenta, pues el acusado ten\u00eda conocimiento de la conducta que despleg\u00f3 porque fue quien declar\u00f3 la retenci\u00f3n en la fuente, lo que quiere decir que comprend\u00eda la obligaci\u00f3n tributaria y conoc\u00eda los montos que deb\u00eda consignar por dichos conceptos; con esa omisi\u00f3n afect\u00f3 el bien jur\u00eddico tutelado por el legislador.<\/p>\n
51. A partir de lo anterior, el juez de primera instancia encontr\u00f3 a GOM\u00c9Z MAR\u00cdN responsable del delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. En consecuencia, le impuso 54 meses de prisi\u00f3n, multa por $97.658.000 y la inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de sus derechos por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, as\u00ed como para el de funciones p\u00fablicas por t\u00e9rmino intemporal. Le neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y le concedi\u00f3 el sustituto de prisi\u00f3n domiciliaria.<\/p>\n
Decisi\u00f3n de segunda instancia<\/p>\n
53. Para el fallador de segundo nivel G\u00d3MEZ MAR\u00cdN ejerci\u00f3 su derecho a la defensa t\u00e9cnica y cont\u00f3 con asesor\u00eda profesional. Agreg\u00f3 que no se decretaron las pruebas de la defensa porque la solicitud no super\u00f3 el juicio de pertinencia y conducencia, no por el desconocimiento del procedimiento por parte del defensor.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
54. De la misma manera, concluy\u00f3 que no hab\u00eda lugar a acceder a la solicitud de nulidad por un alegado impedimento de la juez de primera instancia para continuar con el conocimiento del proceso luego de haber negado la preclusi\u00f3n de la acci\u00f3n penal. En efecto, la funcionaria judicial no hizo ning\u00fan tipo de valoraci\u00f3n respecto de los elementos materiales probatorios decretados que se practicar\u00edan en el juicio oral. \u00danicamente se refiri\u00f3 a la certificaci\u00f3n aportada por el representante de v\u00edctimas para concluir que la obligaci\u00f3n tributaria a cargo del procesado no estaba saldada, pues no exist\u00eda paz y salvo expedido por la DIAN que acreditara el pago total de la deuda.<\/p>\n
55. El Tribunal se refiri\u00f3 a la inconformidad manifestada por la defensa porque la juez no tuvo en cuenta que la sociedad UNIAPEL SAS, representada por el procesado, suscribi\u00f3 un contrato de fiducia mercantil para el pago de las acreencias tributarias. Al respecto, el ad quem encontr\u00f3 que, si bien los dineros que ingresaron a la fiducia estaban dirigidos a cancelar el acuerdo de pago al que lleg\u00f3 el representante legal de UNIAPEL con la DIAN, se trata de otras obligaciones tributarias diferentes a las reclamadas en el presente proceso.<\/p>\n
56. Por lo tanto, para el ad quem G\u00d3MEZ MAR\u00cdN omiti\u00f3 su responsabilidad con el Estado al no consignar dentro del t\u00e9rmino legal el dinero que recaud\u00f3 por retenci\u00f3n en la fuente. Destac\u00f3 que solo cuando ya hab\u00eda iniciado el proceso penal consign\u00f3 $39.545.318 que, si bien representa una suma importante no cubre toda la deuda con la DIAN, pues la suma de las retenciones dejadas de pagar es de $48.832.000. A esta cifra se le deben sumar los intereses tributarios causados por la mora. Esto justifica que la DIAN no certificara el paz y salvo.<\/p>\n
57. Consider\u00f3 que el hecho de que la acci\u00f3n de cobro est\u00e9 prescrita es irrelevante frente a la acci\u00f3n penal, como tambi\u00e9n si el oficio persuasivo de la DIAN se notific\u00f3 personalmente al procesado, pues son elementos que no forman parte del tipo penal.<\/p>\n
58. Por estas razones, el Tribunal encontr\u00f3 que la informaci\u00f3n y evidencia acopiada en la actuaci\u00f3n es suficiente para demostrar la responsabilidad penal de GONZALO EDGAR G\u00d3MEZ MAR\u00cdN por los hechos atribuidos y por ello confirm\u00f3 la decisi\u00f3n condenatoria.<\/p>\n
() Sobre la petici\u00f3n de prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal por algunas omisiones de agente retenedor o recaudador<\/p>\n
59. En la audiencia de sustentaci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n, el representante del Ministerio P\u00fablico afirm\u00f3 que en el caso sub judice la acci\u00f3n punitiva del Estado hab\u00eda fenecido antes de que se formulara imputaci\u00f3n respecto de trece de las omisiones en las que incurri\u00f3 GOM\u00c9Z MAR\u00cdN, por lo cual solicit\u00f3 a la Corte anular lo actuado y declarar la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal frente a las mismas.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
60. La Corte encuentra improcedente la solicitud del Ministerio P\u00fablico, pues en el caso concreto la acci\u00f3n penal no prescribi\u00f3. Obs\u00e9rvese que el t\u00e9rmino de prescripci\u00f3n de este delito debe calcularse a partir de las reglas establecidas en el art. 84 del C\u00f3digo Penal, que por tratarse de un delito de conducta instant\u00e1nea y de resultado, se consuma y se torna il\u00edcita cuando el pago de la obligaci\u00f3n tributaria no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por la autoridad fiscal.<\/p>\n
61. Por lo tanto, en el asunto sometido a discusi\u00f3n, el periodo m\u00e1s antiguo en el que se omiti\u00f3 el pago del tributo por retenci\u00f3n en la fuente, con base en la formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n y la acusaci\u00f3n, fue el 11 del a\u00f1o 2005, es decir, el mes de noviembre de ese a\u00f1o, con fecha de presentaci\u00f3n el 14 de diciembre de 2005. A partir de este momento deben sumarse los dos meses de gracia se\u00f1alados en el art\u00edculo 402 del C.P. para concretar el momento consumativo de la omisi\u00f3n, que para este evento ser\u00eda el 14 de febrero de 2006.<\/p>\n
62. Ahora bien, para el c\u00f3mputo de los t\u00e9rminos de prescripci\u00f3n debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido pac\u00edficamente que \u201c[c]uando la conducta punible es cometida por un servidor p\u00fablico en ejercicio de sus funciones o con ocasi\u00f3n a ellas, o por un particular que ejerza de manera transitoria o permanente aqu\u00e9llas \u2013 como para este delito lo es el agente retenedor- ese lapso de incrementa en una tercera parte\u201d , seg\u00fan el art. 83 del C.P. vigente al tiempo de los hechos, antes de la reforma de la Ley 1474 de 2011.<\/p>\n
63. De acuerdo con lo anterior, la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal para el delito en cuesti\u00f3n es de nueve (9) a\u00f1os, m\u00e1ximo de la pena prevista en el art\u00edculo 402 del C.P. El t\u00e9rmino se incrementa en una tercera parte porque el procesado transitoriamente se asimilaba a un servidor p\u00fablico, lo que arroja doce (12) a\u00f1os como t\u00e9rmino prescriptivo.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
64. Se tiene que la formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n ocurri\u00f3 el 20 de enero de 2017, por lo cual, frente al evento m\u00e1s antiguo, a\u00fan no hab\u00eda ocurrido el fen\u00f3meno de la prescripci\u00f3n, que se daba el 14 de febrero de 2018, mucho menos respecto de las suced\u00e1neas omisiones que se consumaron en fechas posteriores.<\/p>\n
65. En cuanto a la prescripci\u00f3n posterior a la interrupci\u00f3n del c\u00f3mputo del plazo a partir de la formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, se tiene que desde el 20 de enero de 2017 comenz\u00f3 a correr un nuevo t\u00e9rmino por un tiempo igual a la mitad del inicialmente indicado, esto es, por seis (6) a\u00f1os y el fallo de segunda instancia se profiri\u00f3 el 1\u00ba de septiembre de 2020, por lo cual tampoco alcanz\u00f3 el l\u00edmite temporal del fen\u00f3meno de prescripci\u00f3n, que habr\u00eda acaecido el 20 de enero de 2023.<\/p>\n
66. En s\u00edntesis, la Sala no ve raz\u00f3n en la solicitud del Ministerio P\u00fablico, por lo cual no se acceder\u00e1 a la anulaci\u00f3n de lo actuado ni a la declaraci\u00f3n de prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal respecto de trece de las omisiones tributarias en las que incurri\u00f3 el procesado.<\/p>\n
() Efectos de la prescripci\u00f3n de la obligaci\u00f3n Tributaria en el proceso penal<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
67. Antes de abordar el fondo del caso, es pertinente mirar qu\u00e9 efectos puede tener frente a la acci\u00f3n penal la prescripci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria, toda vez que algunos de los reproches de la censora parten de alegar que las obligaciones tributarias dejadas de pagar por G\u00d3MEZ MAR\u00cdN fenecieron por prescripci\u00f3n, perdiendo el Estado la posibilidad de ejercer el cobro coactivo de los montos adeudados, lo que las convirti\u00f3 en obligaciones naturales regidas por el C\u00f3digo Civil, situaci\u00f3n de la que parte la censora para asegurar que el c\u00e1lculo de los intereses deb\u00eda hacerse a partir de este cuerpo normativo y no por lo establecido en el Estatuto Tributario.<\/p>\n
68. El art\u00edculo 817 del Estatuto Tributario establece que la acci\u00f3n de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el t\u00e9rmino de cinco a\u00f1os. Sobre el mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acci\u00f3n ejecutiva, ha referido la Sala que se trata de \u201cun instrumento del cual la ley dot\u00f3 a algunas entidades de la administraci\u00f3n p\u00fablica, entre ellas a la DIAN a trav\u00e9s del art. 823 del Estatuto Tributario, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d.<\/p>\n
69. A partir de lo anterior, se puede afirmar que la acci\u00f3n de cobro coactivo en nada se relaciona con la acci\u00f3n penal, pues esta \u00faltima tiene como fin investigar la conducta omisiva del agente retenedor o recaudador que, estando obligado a entregarle lo retenido por el cobro de impuestos al Estado, no lo hace, situaci\u00f3n ante la cual es irrelevante si la obligaci\u00f3n tributaria expir\u00f3. En palabras de la Corte, \u201cde ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dej\u00f3 de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el tr\u00e1mite hoy examinado tiene como objeto la comisi\u00f3n del delito inserta en esa omisi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
70. En s\u00edntesis, una vez expirada la obligaci\u00f3n tributaria, la acci\u00f3n de cobro prescribe, lo que impide que la DIAN contin\u00fae el proceso de recaudaci\u00f3n, pero no afecta la potestad del Estado para ejercer la acci\u00f3n penal contra el sujeto que omiti\u00f3 la obligaci\u00f3n tributaria.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
72. En el presente asunto, se verific\u00f3 que a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 20176246000045 emitida por la DIAN el 14 de agosto de 2017, se declar\u00f3 la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n de cobro a favor de UNIAPEL S.A.S., de las retenciones de los a\u00f1os 2005 periodos 11 y 12; 2006 de los periodos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 12; de 2007 los periodos 4, 5 y 6; y de 2010 periodo 4, precisamente todos los periodos base de la imputaci\u00f3n de este proceso.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
73. \u00a0La ocurrencia del fen\u00f3meno de la prescripci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria llev\u00f3 al acusado a que elevara consulta ante la Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Jur\u00eddica de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN para que le esclareciera la naturaleza jur\u00eddica de las obligaciones tributarias prescritas y el c\u00e1lculo de intereses para beneficiarse de la preclusi\u00f3n en el marco del proceso penal.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
74. La consulta fue resuelta el 23 de mayo de 2018, concepto en el cual la DIAN indic\u00f3 que \u201cpara el evento en que se indaga se ha dejado consignado como presupuesto que la acci\u00f3n de cobro se encuentra prescrita. Es decir, la obligaci\u00f3n que en un principio confer\u00eda derecho para exigir su cumplimiento se transform\u00f3 en una obligaci\u00f3n meramente natural, cuyo efecto jur\u00eddico se traduce, por oposici\u00f3n a la anterior, en que no confiere derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en raz\u00f3n a ellas\u201d, como lo precept\u00faa la norma civil arriba citada.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
75. En la misma respuesta, aclar\u00f3 la DIAN que respecto de la norma que reglamenta el c\u00e1lculo de los intereses, \u201c[s]i bien la doctrina no hace relaci\u00f3n directa a esta clase y cuant\u00eda de intereses que deben cancelarse dentro de los procesos penales, cuya acci\u00f3n de cobro se encuentra prescrita, lo cierto es que, tanto en las obligaciones naturales, como en el caso de la condena en costas de sentencias judiciales, se descarta la aplicaci\u00f3n de las normas del Estatuto Tributario (\u2026)\u201d.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
76. Este concepto no fue incorporado al juicio oral como prueba de la responsabilidad o inocencia del procesado, sino como elemento de juicio para respaldar la validez del pago efectuado por el procesado a la DIAN en el marco de la solicitud de preclusi\u00f3n. Con independencia de su validez, la Sala encuentra que finalmente, como adelante se ver\u00e1, la naturaleza de los intereses que deb\u00eda cancelar el procesado por la mora en el pago de la obligaci\u00f3n tributaria es irrelevante para la resoluci\u00f3n del caso.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
77. En efecto, el procesado pag\u00f3 lo que le indic\u00f3 la propia entidad acreedora, que tom\u00f3 como base los intereses tributarios, raz\u00f3n por la cual sobra establecer el marco jur\u00eddico que regul\u00f3 ese c\u00e1lculo, m\u00e1xime si lo que exige la norma penal para la extinci\u00f3n de la acci\u00f3n penal es la acreditaci\u00f3n del pago junto con sus respectivos intereses, rubros cuya liquidaci\u00f3n est\u00e1 en cabeza de la propia administraci\u00f3n.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
() Extinci\u00f3n de la acci\u00f3n penal por pago en el delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador<\/p>\n
78. Antes de asumir el an\u00e1lisis de esta tem\u00e1tica, debe dejarse claro que los cargos presentados en la demanda de casaci\u00f3n objeto de este fallo no cuestionan dos aspectos b\u00e1sicos de la decisi\u00f3n impugnada, a saber: i) que G\u00d3MEZ MAR\u00cdN como representante legal de UNIAPEL S.A.S., omiti\u00f3 su obligaci\u00f3n de realizar los pagos por retenci\u00f3n en la fuente generada por dicha sociedad ante la DIAN de catorce periodos entre los a\u00f1os 2005 a 2010; y ii) que de esta omisi\u00f3n es responsable G\u00d3MEZ MAR\u00cdN, pues fue quien present\u00f3 la declaraci\u00f3n ante la DIAN, lo que evidencia que ten\u00eda conocimiento de su obligaci\u00f3n y de los montos que deb\u00eda consignar.<\/p>\n
79. As\u00ed, las pretensiones de la casacionista se concretan en alegar que el procesado sald\u00f3 completamente la deuda que ten\u00eda con la DIAN mientras trascurr\u00eda el proceso penal que da origen a este pronunciamiento. Que el pago comprendi\u00f3 los periodos no cancelados a tiempo y los intereses moratorios causados. Los falladores de instancia debieron reconocer esta circunstancia y cesar el procedimiento penal o decretar la preclusi\u00f3n por pago, como lo contempla el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal.<\/p>\n
80. Para comprender el contexto f\u00e1ctico y jur\u00eddico de la decisi\u00f3n que ser\u00e1 adoptada, es necesario recordar que la Corte, en extenso, ha hecho el recuento de la regulaci\u00f3n normativa, sus variaciones y su vigencia, relacionada con la responsabilidad penal de los agentes retenedores o recaudadores. Ha precisado que para que se pueda extinguir la acci\u00f3n penal debe demostrarse el pago total de las sumas adeudadas y de los intereses, con fundamento en lo dispuesto en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, cuyo contenido fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-290 de 2019. En este sentido, se ha dicho que:<\/p>\n
En el caso del delito de omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador que concita la atenci\u00f3n de la Sala, el canon 402 del Estatuto Punitivo consagra que cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses, mediante pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, \u201cse har\u00e1 beneficiario de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n o cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo\u201d.<\/p>\n
Esto significa que el legislador penal, dentro de su leg\u00edtima potestad en materia de pol\u00edtica criminal, dispuso una v\u00eda de terminaci\u00f3n para los asuntos en los que el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas pague las sumas retenidas y no consignadas, raz\u00f3n por la que, en ning\u00fan caso la fiscal\u00eda puede acusar o la judicatura condenar a una persona que, a pesar de haber incurrido en reprochable omisi\u00f3n, con posterioridad satisfaga el compromiso adquirido.<\/p>\n
81. Antes de continuar, cabe se\u00f1alar que ninguna raz\u00f3n tiene la demandante cuando sostiene que este precedente no es aplicable al caso. Todo lo contrario, porque en la decisi\u00f3n la Corte Constitucional revis\u00f3 el aspecto sustancial de la norma en lo relacionado con la exigencia del pago de intereses para la terminaci\u00f3n del proceso penal en los casos de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
82. Esa corporaci\u00f3n declar\u00f3 exequible la normativa, pues consider\u00f3 que la finalidad de la medida es leg\u00edtima y no est\u00e1 prohibida por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica porque persigue la protecci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos, la reparaci\u00f3n del Estado y la disuasi\u00f3n de la evasi\u00f3n fiscal. Aunque el precedente no analiza la naturaleza de los intereses que generan este tipo de obligaciones, porque ese no fue el objeto de la demanda, ello no impide su referencia para mirar las razones que validaron el aspecto demandado.<\/p>\n
83. Ahora, para acceder al beneficio de la extinci\u00f3n de la acci\u00f3n penal por pago total de la obligaci\u00f3n tributaria, es necesario aportar la prueba demostrativa de su cancelaci\u00f3n. Sobre esto, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que la prueba id\u00f3nea para demostrar el pago total del recaudo adeudado con sus intereses es el certificado de paz y salvo que expide la DIAN. Pero esto no excluye la posibilidad de acreditar el pago con otras evidencias, que permitan al fallador determinar que el responsable cancel\u00f3 al Estado el total de las obligaciones por impuestos e intereses generados por la mora.<\/p>\n
84. Para la Sala, lo contrario significa una tarifa probatoria sobre este particular, en contrav\u00eda del principio de libertad probatoria que rige el sistema de pruebas establecido en la Ley 906 de 2004. El art\u00edculo 373 de la precitada normativa establece que \u201clos hechos y circunstancias de inter\u00e9s para la soluci\u00f3n correcta del caso, se podr\u00e1n probar por cualquiera de los medios establecidos en este c\u00f3digo o por cualquier otro medio t\u00e9cnico o cient\u00edfico que no viole los derechos humanos\u201d.<\/p>\n
85. Sobre este mismo aspecto, la Corte Constitucional ha referido:<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
\u2026en el \u00e1rea penal rige el principio de libertad probatoria y, por ende, la apreciaci\u00f3n de las pruebas debe hacerse, en forma conjunta, de acuerdo con las reglas de la sana cr\u00edtica; as\u00ed las cosas, la apreciaci\u00f3n de las diversas pruebas allegadas en desarrollo del proceso penal deben ser valoradas de manera aut\u00f3noma por el juez de conocimiento, partiendo de una apreciaci\u00f3n l\u00f3gica y razonada. De otro lado, nuestro sistema penal s\u00f3lo de manera excepcional exige la tarifa probatoria, es decir que ciertas circunstancias o hechos puedan ser probados a trav\u00e9s de unos mecanismos expresamente se\u00f1alados en la ley.<\/p>\n
(\u2026) lo que implica que el juez puede formar su convicci\u00f3n a partir de cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial\u201d.<\/p>\n
86. La jurisprudencia de la Sala no considera que la demostraci\u00f3n del pago de una deuda tributaria y de sus intereses en los casos de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador deba hacerse con un medio espec\u00edfico. Tampoco considera que la \u00fanica prueba apta sea el certificado de paz y salvo de la DIAN porque para el efecto hay libertad probatoria. Aunque este documento puede ser el m\u00e1s id\u00f3neo para acreditar ese hecho, no se descarta que pueda demostrarse con otros elementos de conocimiento, como comprobantes de pago y consignaciones.<\/p>\n
() Valoraci\u00f3n de las pruebas demostrativas del pago de la obligaci\u00f3n tributaria<\/p>\n
87. La defensa alega que a partir del concepto emitido por la DIAN en repuesta al derecho de petici\u00f3n que elev\u00f3 su defendido GOM\u00c9Z MAR\u00cdN, este acudi\u00f3 a los expertos Martha Z\u00fa\u00f1iga Bedoya y Hernando G\u00f3mez, contadora y tributarista, respectivamente, para que le calcularan el saldo que deb\u00eda pagar para quedar al d\u00eda con la DIAN. Estos conceptuaron que, debido a la prescripci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria, lo adeudado se convirti\u00f3 en una obligaci\u00f3n natural, por lo cual el inter\u00e9s de las deudas se deb\u00eda calcular a partir del civil moratorio establecido en el art\u00edculo 1617 del C\u00f3digo Civil que lo establece en el 6% anual.<\/p>\n
88. Es preciso aclarar que el concepto de los mencionados expertos junto con la respuesta de la Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Jur\u00eddica de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, fueron allegados al proceso inicialmente durante la audiencia de solicitud de preclusi\u00f3n por pago celebrada el 6 de mayo de 2019, s\u00f3lo para demostrar que GOM\u00c9Z MAR\u00cdN hab\u00eda cancelado legalmente la totalidad de la deuda que ten\u00eda con la DIAN. Como fue negada en esta audiencia, se insisti\u00f3 en la petici\u00f3n en la audiencia de juicio oral celebrada el 11 de diciembre del mismo a\u00f1o, cuando se reiter\u00f3 la solicitud de extinci\u00f3n de la acci\u00f3n por pago de la obligaci\u00f3n, con base en los mismos documentos.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
89. La casacionista se equivoca al afirmar que tales elementos se allegaron como prueba sobreviniente en el juicio, pues se aportaron a la solicitud de preclusi\u00f3n. No buscaban probar aspectos relacionados con la ocurrencia del delito o la responsabilidad del procesado, sino, como ya se dijo, demostrar que este ya hab\u00eda saldado legalmente las obligaciones tributarias que originaron el proceso penal y que por ello era acreedor al beneficio consignado en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal.<\/p>\n
90. Igualmente se tiene que en esta misma audiencia celebrada el 6 de mayo de 2019, la defensa solicit\u00f3 la preclusi\u00f3n de la acci\u00f3n penal por pago. Sustent\u00f3 su postura en el concepto arriba mencionado y en el aporte de quince recibos de pago, que acreditaban la cancelaci\u00f3n total de la deuda que ten\u00eda el procesado con la DIAN.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
91. De conformidad con tales documentos, el 26 de marzo de 2019 el acusado, representante legal de UNIAPEL S.A.S., hizo un pago a la DIAN por concepto del capital correspondiente a los catorce periodos que adeudaba a la entidad, e intereses moratorios que liquid\u00f3 con base en la normatividad civil, conforme con el art\u00edculo 1617 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
92. El hecho lo acredit\u00f3 a partir de los quince comprobantes aportados a la actuaci\u00f3n durante la diligencia de solicitud de preclusi\u00f3n, m\u00e1s una certificaci\u00f3n expedida por el Banco de Occidente el 10 de abril de 2019 que da cuenta del recaudo de catorce recibos oficiales de pago de impuestos a nombre de UNIAPEL S.A.S. y que dichos pagos fueron procesados y reportados de acuerdo con lo establecido por la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de los plazos contemplados. Los pagos demostrados son los siguientes:<\/p>\n
A\u00d1O- PERIODO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VALOR IMPUESTO EN $ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FORMULARIO DE PAGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
FECHA DE PAGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTER\u00c9S PAGADO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAGO TOTAL<\/p>\n
2005-11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.819.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490704891647-3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 294.497 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 2.113.496<\/p>\n
2005-12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.176.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490704891648-0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 350.118 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 2.176.000<\/p>\n
2006-1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.946.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705050799-1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 311.580 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 2.260.580<\/p>\n
2006-2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.533.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490704891652-0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 561.158 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 4.094.158<\/p>\n
2006-3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.105.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705051103-9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 962.555 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 7.067.555<\/p>\n
2006-4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.026.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705051105-3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 474.981 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 3.500.981<\/p>\n
2006-5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.813.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705051106-0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 594.065 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 4.407.065<\/p>\n
2006-6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.755.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705051109-2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 1.200.991 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 8.955.991<\/p>\n
2006-7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.231.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705051104-6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 804.528 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 6.035.528<\/p>\n
2006-12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.041.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705051108-5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 452.096 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 3.493.095<\/p>\n
2.844.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705051107-8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 411.053 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 3.255.053<\/p>\n
2007-5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.510.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705051101-4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 503.334 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 4.013.334<\/p>\n
2007-6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.962.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
0490705051102-1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 421.986 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 3.383.986<\/p>\n
2010-4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.068.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4910041863628. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26\/03\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 12.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 440.000<\/p>\n
2010-4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.068.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4907164821471. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20\/12\/16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 1.068.000<\/p>\n
TOTAL\u00a0<\/p>\n
IMPUESTO<\/p>\n
ADEUDADO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 48.829.000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TOTAL PAGADO\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
$ 56.264.822<\/p>\n
93. En la diligencia, la defensa sostuvo que los intereses que se consignaron en dichos pagos se calcularon a partir del porcentaje establecido en el C\u00f3digo Civil para las obligaciones naturales, norma aplicable toda vez que ya hab\u00eda fenecido por prescripci\u00f3n la obligaci\u00f3n tributaria y con ello la acci\u00f3n de cobro coactivo. Esto imped\u00eda calcular el inter\u00e9s a partir del Estatuto Tributario, postura que no acogi\u00f3 el juez de instancia, quien neg\u00f3 la solicitud de preclusi\u00f3n porque los intereses deb\u00edan calcularse con base en el Estatuto Tributario, por lo que concluy\u00f3 que las consignaciones aportadas no acreditaban el pago total de lo adeudado.<\/p>\n
94. En esa diligencia, la Fiscal\u00eda, coadyuvada por el representante de la DIAN, present\u00f3 certificado expedido por esa entidad en el que se reporta que, en dicha calenda, esto es el 6 de mayo de 2019, el acusado a\u00fan deb\u00eda a la DIAN por el pago tard\u00edo de los impuestos recaudados la suma de $35.986.703. As\u00ed mismo, despu\u00e9s de ser requerido por la juez respecto a la fuente de esta informaci\u00f3n, el representante de la DIAN inform\u00f3 que la suma hab\u00eda sido extra\u00edda del sistema de informaci\u00f3n de la entidad que representa (MUISCA).<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
95. Como la postura de la defensa no fue acogida por la juez de conocimiento durante la solicitud de preclusi\u00f3n, el acusado acudi\u00f3 a solicitar a la DIAN el estado de cuenta de UNIAPEL S.A.S. As\u00ed, fue expedido el certificado n.\u00ba 1-32-244-445-1829 del 15 de julio de 2019 sobre periodos adeudados. El documento evidencia el pago que hizo G\u00d3MEZ MAR\u00cdN el 26 de marzo de 2019 por $56.264.822, y especifica como se aplic\u00f3 dicho valor, proporcionalmente al capital e intereses de cada periodo adeudado. Tambi\u00e9n informa que ese pago no alcanz\u00f3 a saldar la totalidad de la deuda, porque el recaudador segu\u00eda debiendo un saldo de $35.986.703, incluyendo en esa suma los intereses moratorios regulados por el art\u00edculo 635 del Estatuto Tributario, seg\u00fan el c\u00e1lculo contenido en el mismo documento.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
96. A partir de lo anterior, el 5 de agosto de 2019 el procesado procedi\u00f3 a consignar a \u00f3rdenes del juzgado de primera instancia el monto de $39.545.318, afirmando que dicho valor representaba el pago total de la suma indicada en el \u201cCertificado de Obligaciones\u201d arriba descrito, aclarando que el monto correspond\u00eda a los $35.986.703 liquidados por la DIAN como adeudados a ese 15 de julio de 2019, m\u00e1s $3.558.615 por concepto de los intereses que se hubiesen podido generar hasta la fecha del t\u00edtulo judicial (es decir, un mes), liquidados a la \u201cm\u00e1xima tasa de mora establecida por la DIAN\u201d.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
98. En el marco de dicha solicitud de preclusi\u00f3n, el representante de la DIAN reconoci\u00f3 que el \u00faltimo pago que hizo el procesado a trav\u00e9s del t\u00edtulo judicial ya hab\u00eda entrado a las arcas de la DIAN, pero que a\u00fan no se ve\u00eda reflejado en el estado de cuenta del sistema MUISCA, por lo cual el certificado que ten\u00eda en su poder para ese momento segu\u00eda reflejando lo que se adeudaba antes de dicho pago. Por eso sostuvo que para esa calenda G\u00d3MEZ MAR\u00cdN todav\u00eda adeudaba a la DIAN la suma de $35.887.703 seg\u00fan el sistema, se insiste, no actualizado.<\/p>\n
99. Adicionalmente, el representante de la DIAN afirm\u00f3 que la cifra aportada a trav\u00e9s del t\u00edtulo judicial estaba dirigida a pagar el capital y no los intereses moratorios. Para la Sala, esta afirmaci\u00f3n es contradictoria con el soporte probatorio allegado al proceso, pues ya se hab\u00eda aportado el certificado que acreditaba el pago de la suma de $56.264.822, que la DIAN aplic\u00f3 proporcionalmente a capital e intereses a cada uno de los periodos adeudados, arrojando un saldo que la misma certificaci\u00f3n discrimin\u00f3 como correspondientes a ambos conceptos -capital e intereses- de lo que faltaba para que cada periodo quedara al d\u00eda, lo que arroj\u00f3 un valor de $35.986.703.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
100. Por lo tanto, esa suma, m\u00e1s $3.558.615 de intereses calculados a la m\u00e1xima tasa de mora, que fueron consignados a trav\u00e9s de t\u00edtulo judicial a \u00f3rdenes de la DIAN y entrados a sus arcas como se afirma en la sentencia de primera instancia, cubr\u00edan el total de la acreencia, incluyendo capital e inter\u00e9s, se insiste, seg\u00fan la liquidaci\u00f3n que hab\u00eda hecho la propia entidad en el \u201ccertificado de obligaciones\u201d. Lo que implica que G\u00d3MEZ MAR\u00cdN pag\u00f3 la totalidad de la acreencia que ten\u00eda con la DIAN seg\u00fan las sumas que la misma entidad afirm\u00f3 que este le adeudaba por concepto de retenci\u00f3n en la fuente.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
101. Aunque en el caso objeto de estudio no se alleg\u00f3 paz y salvo expedido por la DIAN que certifique que el contribuyente UNIAPEL S.A.S., se puso al d\u00eda con lo adeudado por concepto de retenci\u00f3n en la fuente de los periodos imputados, lo cierto es que la defensa aport\u00f3 evidencia suficiente que demuestra que GOM\u00c9Z MAR\u00cdN, responsable de dicho pago, consign\u00f3 una cifra total de $95.810.140, que incluy\u00f3 el pago de capital e intereses, seg\u00fan liquidaci\u00f3n emitida por la propia DIAN.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
102. En este sentido, la Sala observa que el Tribunal incurri\u00f3 en error al desconocer el pago a capital e intereses que hizo el procesado el 26 de marzo de 2019, por $56.264.822, cifra superior a lo que dej\u00f3 de consignar por concepto de retenci\u00f3n en la fuente, $48.829.000, pues solo contabiliz\u00f3 el \u00faltimo pago por $39.545.318, representado en un t\u00edtulo judicial. Como ya se explic\u00f3, esto correspond\u00eda al saldo adeudado, tras ingresar a la DIAN el pago inicialmente se\u00f1alado, aplicado parcialmente a capital e intereses de cada periodo.<\/p>\n
103. No est\u00e1 de m\u00e1s se\u00f1alar que, en todo caso, m\u00e1s all\u00e1 de la discusi\u00f3n alrededor del marco jur\u00eddico que regula la tasaci\u00f3n de los intereses en el asunto, lo cierto es que finalmente el procesado pag\u00f3 la totalidad liquidada por la DIAN con base en los intereses establecidos en el art\u00edculo 637 del Estatuto Tributario, como se consign\u00f3 en el \u201ccertificado de obligaciones\u201d del 15 de julio de 2019.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
() Resoluci\u00f3n del caso<\/p>\n
104. Para la Sala, la defensa present\u00f3 pruebas que demuestran que el procesado pag\u00f3 la deuda que ten\u00eda con la DIAN, incluido los intereses tributarios que se generaron por la mora. Esto impone la aplicaci\u00f3n del par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, como quiera que ese pago se consolid\u00f3 antes del fallo impugnado. Esta circunstancia demanda de la Corte casarlo y, en su lugar, ordenar la preclusi\u00f3n de la acci\u00f3n penal.<\/p>\n
*\u00a0<\/p>\n
105. \u00a0Se advierte que el Tribunal al pronunciarse sobre la solicitud de preclusi\u00f3n incurri\u00f3 en un error relevante, pues solo tuvo en cuenta el pago que hizo el acusado a trav\u00e9s del t\u00edtulo judicial por $39.545.318 el 5 de agosto de 2019 y omiti\u00f3 valorar los 15 comprobantes de consignaci\u00f3n de fecha 26 de marzo de 2019, aportados por la defensa para demostrar el pago de los catorce periodos adeudados cuando solicit\u00f3 la preclusi\u00f3n, as\u00ed como el certificado emitido por la DIAN el 15 de julio de 2019 que evidenci\u00f3 el ingres\u00f3 de dichas consignaciones e inform\u00f3 el saldo pendiente, que como se explic\u00f3, fue cubierto con el monto consignado por medio del t\u00edtulo judicial.<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
106. Por lo tanto, con fundamento en el precepto 82, numeral 6 del C\u00f3digo Penal, el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 ibidem y en el numeral 1 del art\u00edculo 332 de la Ley 906 de 2004, se dispondr\u00e1 la preclusi\u00f3n de la actuaci\u00f3n en favor de GONZALO EDGAR G\u00d3MEZ MAR\u00cdN, por el punible de omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador relacionado con las obligaciones de retenci\u00f3n en la fuente de los per\u00edodos 11 y 12 del a\u00f1o 2005, el 1 al 7 y el 12 del a\u00f1o 2006, el 4 al 6 del a\u00f1o 2007 y el 4 del a\u00f1o 2010, por un total de $48.829.000 m\u00e1s intereses.<\/p>\n
107. As\u00ed las cosas, se casar\u00e1 el fallo para, en su lugar, declarar la preclusi\u00f3n de la acci\u00f3n penal por pago. En consecuencia, se ordenar\u00e1 al juez de conocimiento que proceda a lo de su cargo respecto de los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado por cuenta de este proceso.<\/p>\n
* En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal<\/p>\n
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GONZALO EDGAR G\u00d3MEZ MAR\u00cdN C.U.I. 11001600004920111582501 JORGE HERN\u00c1N D\u00cdAZ SOTO Magistrado Ponente SP2948-2024 Radicado n.\u00b0 59250 (Acta n.\u00b0 269) Bogot\u00e1, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casaci\u00f3n presentado por el defensor de GONZALO EDGAR G\u00d3MEZ MAR\u00cdN contra la sentencia dictada el 1.\u00ba de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[84],"tags":[],"class_list":["post-80916","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-noviembre-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/80916","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=80916"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/80916\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=80916"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=80916"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=80916"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}