<\/p>\n
CUI 08001600125720215001200<\/p>\n
Segunda instancia No. 63029<\/p>\n
GUIDO RIVERO MOUTHON<\/p>\n
GERARDO BARBOSA CASTILLO<\/p>\n
Magistrado Ponente<\/p>\n
AP6862-2024<\/p>\n
Segunda Instancia N\u00b0 63029<\/p>\n
Acta No. 273<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).<\/p>\n
I. I. \u00a0ASUNTO<\/p>\n
La Corte resuelve el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el apoderado de la v\u00edctima \u00d3scar de Jes\u00fas Chalarca V\u00e9lez, en contra del auto proferido el 14 de septiembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual se decret\u00f3 la preclusi\u00f3n en favor de GUIDO RIVERO MOUTHON, por atipicidad del hecho investigado.<\/p>\n
. ANTECEDENTES F\u00c1CTICOS<\/p>\n
<\/p>\n
El 17 de enero de 2017, Freddy Alonso Chalarca V\u00e9lez acudi\u00f3 al inmueble ubicado en la Calle 30 No. 4B-400 y Carrera 10 No. 27B-211 de Barranquilla, donde funciona una tienda de Homecenter, en compa\u00f1\u00eda de Roberto Pacheco, quien era subcontratista del complejo inmobiliario y hab\u00eda sido contratado con anterioridad para adelantar obras de refrigeraci\u00f3n en la construcci\u00f3n.<\/p>\n
Chalarca V\u00e9lez asisti\u00f3 al inmueble porque Roberto Pacheco realizar\u00eda un trabajo complementario, consistente en terminar un cableado dirigido hacia los tableros electr\u00f3nicos, acordando que se desarrollar\u00eda esa labor en calidad de subcontratista. Al ingresar al buitr\u00f3n de acceso a los ductos del almac\u00e9n, Freddy Alonso Chalarca V\u00e9lez cay\u00f3 desde una altura aproximada de 6 metros ocasion\u00e1ndose su muerte, pues la plataforma carec\u00eda de barandas protectoras.<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, se radic\u00f3 una denuncia en contra de Juan Jos\u00e9 Zapata, gerente de la tienda Homecenter y Cristian Armando Bernal Calvo, director de la obra, al considerar que ser\u00edan penalmente responsables por el delito de homicidio culposo. La noticia criminal con radicado No. 080016001055201700414 fue asignada a GUIDO RIVERO MOUTHON, quien se desempe\u00f1aba como Fiscal 38 Seccional de Barranquilla.<\/p>\n
El 13 de octubre de 2020, en curso de la etapa de indagaci\u00f3n preliminar, el fiscal orden\u00f3 el archivo de las diligencias por atipicidad objetiva de la conducta, con fundamento en la auto puesta en peligro de Freddy Alonso Chalarca V\u00e9lez.<\/p>\n
. ANTECEDENTES PROCESALES<\/p>\n
\u00d3scar de Jes\u00fas Chalarca V\u00e9lez, hermano del occiso, denunci\u00f3 al fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON por el delito de prevaricato por acci\u00f3n, al considerar que el archivo se fundament\u00f3 en aspectos de tipicidad subjetiva que le imped\u00edan adoptar esa decisi\u00f3n, puesto que, en ese caso, estaba obligado a acudir ante el juez de conocimiento para solicitar la preclusi\u00f3n.<\/p>\n
El 19 de julio de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla dio inicio a la audiencia de solicitud de preclusi\u00f3n. El fiscal sustent\u00f3 su petici\u00f3n con base en los argumentos que se exponen a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
Indic\u00f3 que la decisi\u00f3n de archivo pod\u00eda ser m\u00e1s suficiente, pero que de ninguna manera era manifiestamente ilegal; que no exist\u00edan motivos para imputar a los funcionarios de Homecenter, que era lo realmente pretendido por el denunciante.<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la orden de archivo se bas\u00f3 en consideraciones sobre los elementos materiales probatorios, el fallecido no estaba autorizado para ingresar a esa zona restringida, no ten\u00eda contrato vigente con Homecenter y la obra en la que intervino hab\u00eda culminado d\u00edas atr\u00e1s.<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que si el delito objeto de indagaci\u00f3n era culposo, lo primero era verificar la configuraci\u00f3n de sus elementos objetivos, por lo que, contrario a lo afirmado por el denunciante, en ning\u00fan momento se realizaron consideraciones sobre el tipo subjetivo, aunque se haya analizado el comportamiento desplegado por el fallecido y el nexo de causalidad entre el resultado y la conducta de los denunciados.<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que, incluso, dentro de un proceso de responsabilidad civil extracontractual que se adelant\u00f3 por los mismos hechos se absolvi\u00f3 a la empresa demandada, puesto que no se demostr\u00f3 la culpa de Sodimac – Home Center y, por el contrario, se atribuy\u00f3 la causa de la muerte a la culpa exclusiva de la v\u00edctima que ingres\u00f3 al lugar sin la autorizaci\u00f3n respectiva y sin las medidas de seguridad correspondientes.<\/p>\n
Finalmente, argument\u00f3 que el delito de prevaricato por acci\u00f3n es doloso y que, en esa medida, no encontr\u00f3 que la conducta del indiciado se haya realizado con la intenci\u00f3n de contrariar la ley de manera consciente y voluntaria.<\/p>\n
En sesi\u00f3n del 9 de septiembre de 2022, el apoderado del denunciante se opuso a la solicitud de preclusi\u00f3n elevada por el fiscal. Por su parte, el procurador judicial y el indiciado, actuando en causa propia, coadyuvaron la petici\u00f3n.<\/p>\n
En sesi\u00f3n del 15 de diciembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla realiz\u00f3 la lectura del auto fechado el 4 de septiembre anterior, en el que se resolvi\u00f3 \u00abprecluir la presente investigaci\u00f3n en favor del Dr. Guido Rivero Mouthon\u00bb. En sesi\u00f3n del d\u00eda siguiente, el apoderado de la v\u00edctima sustent\u00f3 el recurso ordinario de apelaci\u00f3n interpuesto en contra de la decisi\u00f3n.<\/p>\n
. LA PROVIDENCIA RECURRIDA<\/p>\n
El Tribunal decidi\u00f3 precluir la investigaci\u00f3n en favor de GUIDO RIVERO MOUTHON por la atipicidad objetiva y subjetiva de su conducta.<\/p>\n
En su criterio, no se estructur\u00f3 el delito de prevaricato en la decisi\u00f3n de archivar las diligencias con radicado No. 08-001-60-01-257-2021-50012-00, en la medida en que, si bien tal determinaci\u00f3n podr\u00eda llegar a considerarse equivocada, de ninguna manera cumple con la caracter\u00edstica de ser ostensiblemente contraria a la ley.<\/p>\n
Como el fiscal solo puede ordenar el archivo de una investigaci\u00f3n por razones de atipicidad objetiva y no subjetiva, analiz\u00f3 las razones por las cuales GUIDO RIVERO MOUTHON adopt\u00f3 tal determinaci\u00f3n. As\u00ed, concluy\u00f3 que \u00abla decisi\u00f3n de archivar la investigaci\u00f3n se tom\u00f3 sobre la base de una auto puesta en riesgo de la v\u00edctima\u00bb.<\/p>\n
Se refiri\u00f3 tambi\u00e9n al an\u00e1lisis de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional sobre el art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, destacando que \u00abel archivo de las diligencias es una facultad asignada a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n cuando constata en el caso concreto la ausencia de los presupuestos m\u00ednimos para ejercer la acci\u00f3n penal\u00bb. En tal sentido, record\u00f3 que esta figura procede cuando la Fiscal\u00eda \u00abno encuentra los motivos y circunstancias f\u00e1cticas que permitan la caracterizaci\u00f3n del hecho como delito, debi\u00e9ndose entender que se hace alusi\u00f3n a los elementos de la tipicidad objetiva\u00bb.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el caso concreto, precis\u00f3 que en los eventos de auto puestas en riesgo no puede imputarse el tipo objetivo a un tercero, por lo que no es correcto afirmar que \u00abcuando un fiscal archiva una investigaci\u00f3n con fundamento en la auto puesta en riesgo se est\u00e1 basando en razones subjetivas\u00bb, puesto que dichos aspectos integran los elementos objetivos del delito culposo.<\/p>\n
De esta manera, concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n del fiscal denunciado obedeci\u00f3 a razones objetivas, pues sus fundamentos hacen parte de la tipicidad objetiva del delito culposo. Bajo esa premisa, se descart\u00f3 la configuraci\u00f3n del elemento t\u00edpico de \u00abostensiblemente contraria a la ley\u00bb que se ha pretendido atribuir a la decisi\u00f3n del fiscal investigado.<\/p>\n
Citando la jurisprudencia de esta Corte, agreg\u00f3 que no basta con realizar una interpretaci\u00f3n diversa a la predominante para estimar que se est\u00e1 frente a un delito de prevaricato por acci\u00f3n. Y en ese sentido destac\u00f3 que, as\u00ed como un juez de control de garant\u00edas orden\u00f3 el desarchivo de la actuaci\u00f3n para continuar con la indagaci\u00f3n, un juez civil del circuito respald\u00f3 lo concluido por el denunciado sobre la culpa exclusiva de la v\u00edctima.<\/p>\n
. EL RECURSO DE APELACI\u00d3N<\/p>\n
El recurrente cuestiona que el Fiscal 1\u00ba Delegado ante el Tribunal haya fundamentado la solicitud de preclusi\u00f3n en la atipicidad del hecho investigado, pues insiste en que el fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON no pod\u00eda ordenar el archivo haciendo juicios de valor sobre el comportamiento de la v\u00edctima, al tratarse de elementos subjetivos de la responsabilidad penal.<\/p>\n
En este sentido, reitera que esos razonamientos est\u00e1n vedados en sede de archivo porque se trata de asuntos de fondo que deben ser resueltos por el juez de conocimiento. Adem\u00e1s, las pruebas obrantes en el expediente demostraban que el resultado muerte se produjo porque se incumpli\u00f3 con una norma t\u00e9cnica que regula la actividad peligrosa en la construcci\u00f3n.<\/p>\n
Explica que los buitrones deben estar protegidos con barandas protectoras y que, al no estar instaladas en el sitio donde cay\u00f3 la v\u00edctima, se realiz\u00f3 una conducta omisiva penalmente relevante atribuible a los responsables en esa construcci\u00f3n. Agrega que esas personas ten\u00edan una posici\u00f3n de garante y que ordenaron la instalaci\u00f3n de las barandas inmediatamente despu\u00e9s de la ocurrencia del hecho.<\/p>\n
Asegura que el fiscal denunciado sab\u00eda que no se pod\u00eda archivar en casos de delitos culposos cuando se discute la infracci\u00f3n al deber objetivo de cuidado, el principio de confianza o el criterio del hombre medio; y tampoco cuando la controversia gira alrededor de la existencia o no de una posici\u00f3n de garante en los delitos de omisi\u00f3n impropia o comisi\u00f3n por omisi\u00f3n.<\/p>\n
Por ello afirma que, tanto en la decisi\u00f3n de archivo cuestionada como en la providencia impugnada, se desconoci\u00f3 la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en lo referido a la imposibilidad de archivar por razones subjetivas y a la regla seg\u00fan la cual al fiscal no le compete \u00abhacer juicios de valor acerca del tipo subjetivo y de la existencia o no de causales de exclusi\u00f3n de responsabilidad, pues de adentrarse en este \u00e1mbito, no podr\u00eda ordenar el archivo de las diligencias y, por el contrario, tendr\u00eda que acudir al Juez de Conocimiento para solicitar la preclusi\u00f3n de la actuaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
A su vez, refiere que la decisi\u00f3n del indiciado\u00a0<\/p>\n
\u00abes producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento f\u00e1ctico y jur\u00eddico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo\u00bb. Asevera que el fiscal actu\u00f3 con dolo, que la decisi\u00f3n de archivo es groseramente ilegal y le censura que haya apelado el auto de desarchivo ordenado por un juez de control de garant\u00edas.<\/p>\n
A\u00f1ade que el fiscal ya contaba con muchos elementos materiales probatorios que ameritaban imputar o solicitar preclusi\u00f3n, pero nunca archivar. As\u00ed, en su criterio, con ese material se deb\u00eda imputar a Juan Jos\u00e9 Zapata, gerente de Homecenter, pues la evidencia descartaba la auto puesta en peligro porque no exist\u00edan las barandas y no es cierto que se hayan \u00abvolado\u00bb las seguridades del establecimiento.<\/p>\n
Critica al Fiscal 1\u00ba Delegado porque no se encarg\u00f3 de verificar si el denunciado actu\u00f3 de manera an\u00e1loga en procesos similares, pues, a diferencia de lo considerado por el Tribunal Superior, estima que la decisi\u00f3n no requer\u00eda conocimientos profundos porque se trata de un tema pac\u00edfico y decantado por la jurisprudencia.<\/p>\n
Finalmente, considera que debe revocarse la decisi\u00f3n impugnada porque \u00abson insuficientes los argumentos para llevar el conocimiento cierto de la configuraci\u00f3n de la causal de preclusi\u00f3n incoada, pues no hay duda que con todo el acervo del material probatorio aportado se debe considerar que la decisi\u00f3n de archivo es manifiestamente contraria a la ley\u00bb.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES DE LA CORTE<\/p>\n
1.1. Competencia<\/p>\n
En virtud del contenido de los art\u00edculos 32, 176 y 177 numeral 2\u00ba de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelaci\u00f3n, que se promueven en contra de los autos y las sentencias proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial en primera instancia.<\/p>\n
El estudio se circunscribir\u00e1 al examen de los aspectos que son objeto de impugnaci\u00f3n y de los inescindiblemente vinculados con ella, de ser necesario, en aplicaci\u00f3n del principio de limitaci\u00f3n funcional que rige el tr\u00e1mite de la segunda instancia.<\/p>\n
<\/p>\n
2.2. Delimitaci\u00f3n del problema<\/p>\n
El auto que decret\u00f3 la preclusi\u00f3n en primera instancia, en esencia, se fundament\u00f3 en que la orden de archivo proferida por el fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON no es manifiestamente contraria a la ley como lo exige el delito de prevaricato por acci\u00f3n, en la medida en que, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, se produjo por atipicidad objetiva de la conducta, que no subjetiva como se consign\u00f3 en la denuncia.<\/p>\n
El recurrente, en contra de lo resuelto por el Tribunal, postula que: (i) la orden de archivo es groseramente ilegal porque est\u00e1 basada en razones de atipicidad subjetiva; (ii) el fiscal indiciado, en lugar de archivar, ten\u00eda la obligaci\u00f3n de acudir ante el juez de conocimiento a solicitar la preclusi\u00f3n; (iii) los elementos materiales probatorios acopiados descartaban la auto puesta en riesgo de Freddy Alonso Chalarca V\u00e9lez.<\/p>\n
Entonces, con la finalidad de resolver la controversia planteada, la Sala se referir\u00e1 puntualmente a los siguientes asuntos: (i) la preclusi\u00f3n; (ii) el archivo de las diligencias; (iii) el prevaricato por acci\u00f3n; (iv) la orden de archivo cuestionada; y (v) aplicaci\u00f3n al caso concreto.<\/p>\n
3.3. La preclusi\u00f3n<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 250 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n tiene la obligaci\u00f3n de adelantar el ejercicio de la acci\u00f3n penal y realizar la investigaci\u00f3n de los hechos que revistan las caracter\u00edsticas de un delito.<\/p>\n
Sin embargo, el mismo art\u00edculo superior, en su numeral 5\u00ba, faculta al fiscal para solicitar la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese m\u00e9rito para acusar.<\/p>\n
Esa misma facultad se reitera y desarrolla en los art\u00edculos 114-10 y 331 de la Ley 906 de 2004. Adem\u00e1s, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercerse incluso con anterioridad a la formulaci\u00f3n de la imputaci\u00f3n, esto es, durante la etapa de indagaci\u00f3n preliminar.<\/p>\n
(\u2026) la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n cuenta con la obligaci\u00f3n de adelantar la acci\u00f3n penal y efectuar la investigaci\u00f3n de los hechos que revistan las caracter\u00edsticas de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusi\u00f3n ante el juez de conocimiento cuando no existiere m\u00e9rito para continuar con la investigaci\u00f3n.<\/p>\n
Debido a la fuerza de cosa juzgada que tiene la decisi\u00f3n mediante la cual se decreta la preclusi\u00f3n, que pondr\u00e1 fin al ejercicio de la acci\u00f3n penal de manera anticipada, se exige que la causal que la sustenta se encuentre demostrada de manera cierta, es decir, que respecto de \u00e9sta no exista duda o posibilidad de verificaci\u00f3n contraria con un mejor esfuerzo investigativo.<\/p>\n
Por tanto, la solicitud de preclusi\u00f3n no puede ser una simple exposici\u00f3n o alegaci\u00f3n argumentativa por parte del peticionario, sino que debe contar con el respectivo sustento probatorio para que el juez pueda llegar al conocimiento necesario para decretarla.<\/p>\n
De otro lado, en lo pertinente al caso concreto, el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 332 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n, entre otras, la \u00abatipicidad del hecho investigado\u00bb.<\/p>\n
Y como la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, la Sala ha considerado que, a partir de una interpretaci\u00f3n literal y sistem\u00e1tica del precepto, se concluye necesariamente que abarca ambas categor\u00edas y sobre ello debe recaer el examen.<\/p>\n
4.4. El archivo de las diligencias<\/p>\n
El art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, establece que \u00abcuando la fiscal\u00eda tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias f\u00e1cticas que permitan su caracterizaci\u00f3n como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondr\u00e1 el archivo de la actuaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
Esta potestad, radicada exclusivamente en cabeza del fiscal, solo puede ejercerse durante la etapa de indagaci\u00f3n preliminar, esto es, antes de la celebraci\u00f3n de la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n o, en los casos tramitados bajo el procedimiento especial abreviado, antes del traslado del escrito de acusaci\u00f3n.<\/p>\n
A partir de ese texto legal, en principio podr\u00eda pensarse que la imposibilidad de caracterizar un hecho como delito se refiere a cualquiera de los elementos que jur\u00eddicamente lo componen, como m\u00ednimo una conducta t\u00edpica y antijur\u00eddica, sin perjuicio de la exigencia de culpabilidad y\/o responsabilidad para que pueda ser punible, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 9\u00ba del C\u00f3digo Penal.<\/p>\n
Bajo ese mismo entendimiento se podr\u00eda concluir que, antes de la formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, la fiscal\u00eda, cuando menos, se encontrar\u00eda facultada para ordenar el archivo de las diligencias en situaciones de ausencia de conducta, atipicidad -objetiva y subjetiva- y falta de antijuridicidad, lo que incluir\u00eda el reconocimiento de las causales de permisi\u00f3n y\/o justificaci\u00f3n.<\/p>\n
Sin embargo, la figura del archivo de las diligencias fue sometida a control de constitucionalidad en la Corte Constitucional, lo que, sin duda alguna, result\u00f3 en un acotamiento de las posibilidades del fiscal para archivar la actuaci\u00f3n durante la etapa de indagaci\u00f3n preliminar.<\/p>\n
Mediante sentencia C-591 de 9 de junio de 2005, se resolvi\u00f3 que cuando no existe merito para acusar, incluso antes de la formulaci\u00f3n de la imputaci\u00f3n, la fiscal\u00eda debe acudir ante el juez de conocimiento para solicitar la preclusi\u00f3n, en lugar de ordenar directamente el archivo de las diligencias.<\/p>\n
En este sentido, ante la constataci\u00f3n de alguna de las causales de preclusi\u00f3n previstas en el art\u00edculo 332 de la Ley 906 de 2004, sin importar que ello ocurra durante la etapa de indagaci\u00f3n preliminar, al fiscal le estar\u00eda vedado acudir al archivo de la actuaci\u00f3n, lo que no solo restringi\u00f3 sus posibilidades en la materia, sino que gener\u00f3 inquietudes sobre las circunstancias en las que resultar\u00eda procedente archivar.<\/p>\n
As\u00ed, en la misma sentencia la Corte Constitucional precis\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos m\u00ednimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atinentes a la tipicidad de la acci\u00f3n. La caracterizaci\u00f3n de un hecho como delito obedece a la reuni\u00f3n de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo. (Negrilla fuera de texto)<\/p>\n
Poco tiempo despu\u00e9s, mediante sentencia C-1154 de 15 de noviembre de 2005, se resolvi\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, referido al archivo de las diligencias, en el entendido de que la expresi\u00f3n \u00abmotivos o circunstancias f\u00e1cticas que permitan su caracterizaci\u00f3n como delito\u00bb, corresponde \u00fanicamente al \u00e1mbito de la tipicidad objetiva.<\/p>\n
En esa misma decisi\u00f3n, sobre el archivo de las diligencias por atipicidad objetiva se precis\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen \u201cmotivos y circunstancias f\u00e1cticas que permitan su caracterizaci\u00f3n como delito\u201d. La amplitud de los t\u00e9rminos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresi\u00f3n para que se excluya cualquier interpretaci\u00f3n de la norma que no corresponda a la verificaci\u00f3n de la tipicidad objetiva. Tambi\u00e9n, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusi\u00f3n de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constataci\u00f3n f\u00e1ctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigaci\u00f3n, lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su car\u00e1cter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionar\u00e1 la exequibilidad de la norma. (Negrilla fuera de texto)<\/p>\n
<\/p>\n
Del texto citado se concluye que la orden de archivo proferida por un fiscal, s\u00f3lo resulta admisible cuando se encuentra que el hecho indagado no se ajusta a los elementos objetivos de ning\u00fan tipo penal previsto en la ley, es decir, que la conducta del indiciado es objetivamente at\u00edpica. En este sentido, se puede afirmar que el archivo es improcedente cuando se motiva en la atipicidad subjetiva de la conducta, o en el reconocimiento de causales de justificaci\u00f3n o inculpabilidad.<\/p>\n
En la misma direcci\u00f3n, esta Sala en CSJ AP336, 25 ene. 2017, rad. 48759, estableci\u00f3 que:<\/p>\n
(\u2026) la orden de archivo se produce precisamente, porque el ente acusador ha podido descartar la necesidad de ejercer la acci\u00f3n penal al constatar que las circunstancias f\u00e1cticas sobre las que se adelant\u00f3 la indagaci\u00f3n o pesquisas no se adecuan a los elementos objetivos de los tipos penales contenidos en la legislaci\u00f3n penal.<\/p>\n
Pero, aunque lo anteriormente expuesto parece delimitar el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del archivo con claridad, especialmente para diferenciarlo de las causales de preclusi\u00f3n durante la etapa de indagaci\u00f3n preliminar, no se puede desconocer que tanto la doctrina como la jurisprudencia penal han debatido sobre los asuntos que deben tenerse en cuenta en el juicio de adecuaci\u00f3n al tipo objetivo, es decir, acerca de los elementos objetivos que constituyen la tipicidad.<\/p>\n
Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que \u201cal tipo objetivo pertenece siempre la menci\u00f3n de un sujeto activo del delito, de una acci\u00f3n t\u00edpica y por regla general tambi\u00e9n la descripci\u00f3n del resultado penado.\u201d Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos m\u00ednimos para continuar con la investigaci\u00f3n y ejercer la acci\u00f3n penal. Procede entonces el archivo.<\/p>\n
<\/p>\n
A partir de la interpretaci\u00f3n realizada por la Corte Constitucional sobre los conceptos de \u00abpresupuestos objetivos m\u00ednimos\u00bb y \u00abtipicidad objetiva\u00bb, para concluir con ello que el archivo de las diligencias s\u00f3lo procede cuando los hechos no existieron y cuando no se presentan circunstancias que acrediten su caracterizaci\u00f3n como delito, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un conflicto de competencias el 5 de julio de 2007 dentro del radicado 11-001-02-30-015-2007-0019, con una finalidad pedag\u00f3gica se encarg\u00f3 de precisar algunos supuestos en los que la fiscal\u00eda puede archivar las diligencias y otros en los que no resulta posible hacerlo.<\/p>\n
Como consecuencia de lo expuesto en el auto de la Sala Plena de la Corte, a la inexistencia del hecho investigado y la atipicidad objetiva de la conducta como causales de archivo de las diligencias, se agregaron tambi\u00e9n: (i) la imposibilidad f\u00e1ctica y jur\u00eddica de efectuar la acci\u00f3n; (ii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo; y (iii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo (CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37205).<\/p>\n
Y, adem\u00e1s, como se expuso en CSJ SP4513, 17 oct. 2018, rad. 51885, mientras que para la Corte Constitucional, \u00absiguiendo a un connotado doctrinante alem\u00e1n, al tipo objetivo pertenecen el sujeto activo del delito, la acci\u00f3n t\u00edpica y, por regla general, tambi\u00e9n la descripci\u00f3n del resultado penado\u00bb, para la Corte Suprema de Justicia, adem\u00e1s de dichos elementos, la tipicidad objetiva se configura con m\u00faltiples componentes que var\u00edan de acuerdo con la estructura de cada tipo penal en concreto, su forma de realizaci\u00f3n, la calificaci\u00f3n de los sujetos agentes, entre otras.<\/p>\n
De otro lado, la Sala reitera que la naturaleza jur\u00eddica del archivo de las diligencias es su provisionalidad, motivo por el cual la respectiva orden motivada debe comunicarse a la v\u00edctima y al Ministerio P\u00fablico, para garantizar la oportunidad de solicitar el desarchivo de la actuaci\u00f3n y la continuidad del tr\u00e1mite procesal cuando: (i) se encuentren nuevos elementos materiales probatorios o evidencia f\u00edsica; y (ii) se acredite que la orden del fiscal era improcedente por incumplirse los presupuestos establecidos en la ley y la jurisprudencia.<\/p>\n
5.5. El delito de prevaricato por acci\u00f3n<\/p>\n
El art\u00edculo 413 de la Ley 599 de 2000, precisa: \u00abel servidor p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir\u00e1 en\u2026\u00bb.<\/p>\n
De acuerdo con esta descripci\u00f3n t\u00edpica, son elementos estructurales del punible de prevaricato por acci\u00f3n: (i) un sujeto activo calificado \u2013servidor p\u00fablico\u2013; (ii) una resoluci\u00f3n, dictamen o concepto proferido en desarrollo de sus funciones; y, (iii) que la decisi\u00f3n adoptada sea manifiestamente contraria a la ley.<\/p>\n
El elemento normativo \u00abmanifiestamente contrario a la ley\u00bb, se configura cuando la decisi\u00f3n desconoce abiertamente la realidad probatoria o porque, sin explicaci\u00f3n alguna, se distancia del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que, de entrada, se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto \u00abdel desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo\u00bb (Cfr. CSJ SP4620\u20132016, 13 abr. 2016, rad. 44697; CSJ SP1310\u20132021, 14 abr. 2021, rad. 55780; y, CSJ SP506\u20132023, 29 nov. 2023, rad. 61969).<\/p>\n
Esto significa, en criterio de la Corte, que para la estructuraci\u00f3n del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensi\u00f3n de sus contenidos sea de tal entidad que \u00abno admita justificaci\u00f3n razonable alguna\u00bb (Cfr. CSJ AP4267\u20132015, 29 jul. 2015, rad. 44031 y CSJ SP3578\u20132020, 23 sep. 2020, rad. 55140).<\/p>\n
Una decisi\u00f3n es manifiestamente contraria a la ley cuando \u00abla contradicci\u00f3n entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparaci\u00f3n de la norma que deb\u00eda aplicarse\u00bb al momento de la realizaci\u00f3n de la conducta reprochada (Cfr. CSJ SP, 15 abr. 1993).<\/p>\n
La acreditaci\u00f3n de estos t\u00f3picos exige tener en cuenta los fundamentos jur\u00eddicos y probatorios en los que el funcionario judicial sustent\u00f3 la decisi\u00f3n tildada de prevaricadora, as\u00ed como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un an\u00e1lisis ex ante y no a posteriori del caso (Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005; CSJ SP7830\u20132017, 1 jun. 2017, rad. 46165; y CSJ SP467\u20132020, 19 feb. 2020, rad. 55368, entre otras).<\/p>\n
En lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, como quiera que el delito de prevaricato por acci\u00f3n es de modalidad dolosa, esto implica probar que el autor sabe que act\u00faa \u00aben contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decide vulnerarlo\u00bb (Cfr. CSJ SP2129\u20132022, 25 may. 2022, rad. 54153). Vale decir, que obra con conocimiento y voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso (Cfr. CSJ SP668\u20132021, 3 mar. 2021, rad. 51652 y CSJ SP1310\u20132021, 14 abr. 2021, rad. 55780).<\/p>\n
La Corte tiene establecido que cuando la decisi\u00f3n est\u00e1 orientada a generar beneficios propios o ajenos, el dolo puede deducirse al contener criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios, abiertamente absurdos, o cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados (Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112), situaciones de las que emerge que el \u00e1nimo del funcionario es abandonar el prop\u00f3sito de administrar justicia y la aplicaci\u00f3n de las normas llamadas a regular el asunto a resolver (Cfr. CSJ SP14499\u20132014, 23 oct. 2014, rad. 39538; CSJ SP1657\u20132018, 16 may. 2018, rad. 52545; y CSJ SP506\u20132023, 29 nov. 2023, rad. 61969).<\/p>\n
Tambi\u00e9n resulta viable acudir al examen de los elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisi\u00f3n, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado (Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112), de los cuales pueda inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a derecho por parte del sujeto activo de la conducta (Cfr. CSJ SP740\u20132018, 18 abr. 2018, rad. 50132 y CSJ SP3142\u20132020, 19 ago. 2020, rad. 57793).<\/p>\n
La Sala tiene decantado, adem\u00e1s, que no son objeto de reproche penal las decisiones producto de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario (Cfr. CSJ SP2438\u20132019, 3 jul. 2019, rad. 53651 y CSJ SP1971\u20132020, 1 jul. 2020, rad. 56203); y que la conducta efectivamente se configura cuando no est\u00e1 presente \u00abla convicci\u00f3n de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos prop\u00f3sitos\u00bb (Cfr. CSJ SP8367\u20132015, 1 jul. 2015, rad. 45410 y CSJ SP13969\u20132017, 6 sep. 2017, rad. 46395).<\/p>\n
6.6. La orden de archivo cuestionada<\/p>\n
La orden de archivo emitida por el fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON por atipicidad de la conducta, se fundament\u00f3 en las siguientes consideraciones de orden f\u00e1ctico, probatorio y jur\u00eddico:<\/p>\n
Procede esta agencia fiscal a resolver lo pertinente dentro de la indagaci\u00f3n radicada 080016001055201700414, con ocasi\u00f3n de los hechos acaecidos el d\u00eda 17 de enero de 2017, donde el se\u00f1or FREDY ALONSO CHALARCA VELEZ perdi\u00f3 la vida, cuando cay\u00f3 de un buitr\u00f3n ubicado en el almac\u00e9n Homecenter de la calle 30 con carrera 10 de la ciudad de Barranquilla.<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
Pero, muy a pesar de las afirmaciones que hace el abogado de v\u00edctima, soportados por supuesto en las evidencias que presenta ante esta delegada, como son los dos videos aportados y que al parecer realizara el se\u00f1or LUIS REYES trabajador de Homecenter, como tambi\u00e9n las declaraciones o entrevistas que realizara la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n a trav\u00e9s de los investigadores judiciales RODRIGO GARZ\u00d3N YESID y PULIDO CRUZ JUAN CAMILO, a los se\u00f1ores MIGUEL ANTONIO D\u00cdAZ ESMERAL y ROBERTO JOS\u00c9 PACHECO MORALES, muy a pesar de lo impactantes que puedan ser estas, hay hechos que son trascendentales que la Fiscal\u00eda no puede dejar de lado y debe tener en cuenta cuando se va a tomar una decisi\u00f3n de esta naturaleza.<\/p>\n
Primero: no es cierto que los se\u00f1ores MIGUEL ANTONIO D\u00cdAZ ESMERAL, ROBERTO JOS\u00c9 PACHECO y el difunto FREDY ALONSO CHALARCA tuvieren v\u00ednculo laboral directo o indirecto con Homecenter o con contratistas relacionados para la fecha 17 de enero de 2017, fecha en que se dio el siniestro. Esto se desprende de las certificaciones que hicieran NANCY LEAL, representante legal de Equimedis Plus, pues afirman que desconocen cualquier suceso o incidente presentado donde se involucre a FREDY CHALARCA VELEZ, el trabajo al cual se hace referencia fue recibido a satisfacci\u00f3n por constructora Morano el d\u00eda 14 de enero de 2017, no obstante, como ustedes mencionan en su comunicaci\u00f3n el siniestro se present\u00f3 el 17 de enero de 2017.<\/p>\n
De igual forma CLAUDIA SANCHEZ MORANO, gerente de CONSTRUZIONE, certifica que los trabajos realizados a nuestro local por el tema de instalaci\u00f3n de aires acondicionados se desarrollaron desde el 6 de enero de 2017 al 14 de enero del mismo a\u00f1o. Y el mismo ROBERTO PACHECO MORALES, le certifica a PREDIA SAS, arquitecto SANTIAGO RESTREPO, \u201c(\u2026) en fecha 19 de enero de 2017, certifica el trabajo que realic\u00e9 a su empresa inici\u00f3 el 6 de enero de 2017 d\u00eda viernes y finaliz\u00f3 con la entrega final el d\u00eda 14 de enero de 2017, d\u00eda s\u00e1bado y que durante ese periodo no se present\u00f3 ning\u00fan accidente laboral ni de mi persona y mucho menos de mis trabajadores\u201d.<\/p>\n
Segundo: las obras que se estaban realizando en el lugar donde est\u00e1 ubicado el buitr\u00f3n, estaban a cargo del arquitecto CRISTIAN ARMANDO BERNAL CALVO y no del se\u00f1or ROBERTO PACHECO MORALES o empresa que hubiere subcontratado a este, pues la obra que este estaba realizando ya hab\u00eda sido entregada el 14 de enero de 2017.<\/p>\n
Tercero: el arquitecto CRISTIAN ARMANDO BERNAL CALVO no ten\u00eda para ese d\u00eda programada actividad en esa zona y por eso el lugar donde accedieron al buitr\u00f3n ten\u00eda su respectiva puerta con chapa de seguridad. No entiende c\u00f3mo accedieron al mismo, dicho en declaraci\u00f3n ante funcionarios de polic\u00eda judicial. Esto nos indica que el d\u00eda 17 de enero de 2017, los se\u00f1ores ROBERTO PACHECO, MIGUEL D\u00cdAZ ESMERAL y el difunto FREDY ALONSO CHALARCA VELEZ entraron sin autorizaci\u00f3n a una zona restringida del almac\u00e9n, puesto que para la fecha no ten\u00edan ning\u00fan v\u00ednculo laboral directa o indirectamente, en consecuencia, deb\u00edan informar al administrador o al contratista encargado de la zona que pretend\u00edan ingresar para permitirles el acceso e implementar los protocolos establecidos para ello.<\/p>\n
Pero no solo el ingreso fue irregular, sino que adem\u00e1s burlaron seguridades, pues ingresaron por la puerta principal por donde entran los clientes y para poder ingresar a una zona restringida inclusive volaron la cerradura que asegura la entrada de la puerta del buitr\u00f3n. Evidentemente el acceso del se\u00f1or ROBERTO PACHECO, MIGUEL D\u00cdAZ ESMERAL y el difunto FREDY ALONSO CHALARCA VELEZ fue irregular, puesto que su v\u00ednculo laboral hab\u00eda desaparecido desde el 14 de enero , fecha en que se hizo entrega de la obra a conformidad como dice su certificaci\u00f3n, no existiendo un v\u00ednculo formal del se\u00f1or ROBERTO PACHECO con Homecenter o contratistas afines, no pod\u00eda \u00e9ste ingresar a ese sector sin la autorizaci\u00f3n previa. Si pretend\u00eda contratar a los se\u00f1ores MIGUEL ANTONIO D\u00cdAZ y FREDY ALONSO CHALARCA VELEZ para un trabajo independiente, debi\u00f3 \u00e9l asumir su responsabilidad y por ende tomar las previsiones necesarias para minimizar los riesgos, entre ellos por lo menos le debi\u00f3 solicitar al arquitecto director de la obra de esa zona la autorizaci\u00f3n correspondiente para ver si \u00e9ste le permit\u00eda el acceso, pero como era algo indebido no lo hizo, pues de lo contrario le hubiese hecho las exigencias de ley para que \u00e9ste implementara los protocolos o, contrario sensu, corr\u00eda el riesgo que no se autorizara el acceso al mismo, pues es evidente que FREDY CHALARCA, MIGUEL ANTONIO D\u00cdAZ y su contratista ROBERTO PACHECO, no ingresaron como cliente comprador al almac\u00e9n, sino a realizar una actividad diferente no autorizada.<\/p>\n
Al ingresar de forma irregular a realizar una actividad no autorizada por el contratista o en su defecto por el gerente de la tienda, estos asumieron su propio riesgo. La Fiscal\u00eda cuenta con el video del d\u00eda de los hechos suministrado por la tienda y se observa que, efectivamente, los se\u00f1ores FREDY ALONSO CHALARCA VELEZ, MIGUEL ANTONIO D\u00cdAZ y ROBERTO PACHECO ingresaron como clientes, pero no se observa que hayan informado que iban a realizar una actividad diferente, es evidente que as\u00ed lo hubieran hecho no se les hubiese autorizado, porque para ello es necesario que previo les hubieren exigido seguridad o cobertura para trabajos de riesgo, pues nadie puede entrar a trabajar sin tener los seguros correspondientes.<\/p>\n
Es cierto que se asumi\u00f3 su propio riesgo cuando la v\u00edctima consciente y voluntariamente ingres\u00f3 sin autorizaci\u00f3n a realizar una labor que no le hab\u00eda sido encomendada por la persona que ten\u00eda a su cargo la protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico protegido, o que se le hab\u00eda encomendado como garante la vigilancia de esa determinada fuente de riesgo.<\/p>\n
Ahora bien, no se est\u00e1 hablando de un lugar abierto, sino cerrado, estrecho, oscuro y con limitaciones para su ingreso, pues hab\u00eda que pasar una puerta peque\u00f1a con seguro que fue forzada, esto se deja ver en la inspecci\u00f3n t\u00e9cnica que se hizo al lugar de los hechos.<\/p>\n
La autopuesta en peligro o principio de propia responsabilidad, copiado de la jurisprudencia espa\u00f1ola, como lo dice la jurista EMILIA ROS MART\u00cdNEZ, que es aplicado en los supuestos en los cuales se atribuye la responsabilidad por las consecuencias de un hecho lesivo a la v\u00edctima del delito, quien con su comportamiento gener\u00f3 o aument\u00f3 el peligro de vulneraci\u00f3n del bien jur\u00eddico del cual es titular.<\/p>\n
Desde el punto de vista de la teor\u00eda del delito, en especial de la imputaci\u00f3n objetiva, as\u00ed como la perspectiva victimo dogm\u00e1tica se analiza la hip\u00f3tesis de que pudiera calificarse de autopuesta en peligro, es decir, cuando la v\u00edctima no es ajena con su comportamiento a la producci\u00f3n del resultado.<\/p>\n
La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia 36082 de enero 25 de 2012, M.P. Mar\u00eda del Rosario Gonz\u00e1lez Mu\u00f1oz: \u201cEsta figura se presenta cuando el titular del bien jur\u00eddico realiza una acci\u00f3n riesgosa para sus intereses, en desarrollo de una situaci\u00f3n creada o favorecida por un tercero. Un claro ejemplo de ella se da cuando los pasajeros de un veh\u00edculo asumen el riesgo de desplazarse en \u00e9l, a sabiendas que el conductor ha consumido licor\u201d.<\/p>\n
En este caso particular los se\u00f1ores FREDY ALONSO CHALARCA VELEZ, ROBERTO PACHECO y MIGUEL D\u00cdAZ ESMERAL, asumieron voluntariamente el riesgo de ingresar a una obra donde no ten\u00edan permitido el acceso y que era previsible que pod\u00edan darse desenlaces fatales como sucedi\u00f3, que pudieron haber sido los tres, e infortunadamente fue el primero de estos, siendo, as\u00ed las cosas, es incuestionable que la responsabilidad se traslada a la v\u00edctima.<\/p>\n
<\/p>\n
7.7. Aplicaci\u00f3n al caso concreto<\/p>\n
La Sala anticipa que confirmar\u00e1 la providencia impugnada, puesto que, en el mismo sentido de lo resuelto por el Tribunal, encuentra que la conducta del fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON no satisface los elementos t\u00edpicos del delito de prevaricato por acci\u00f3n. Adem\u00e1s, en contrav\u00eda de lo propuesto por el recurrente, advierte que la fiscal\u00eda si present\u00f3 elementos de juicio y argumentos suficientes para acreditar la causal de preclusi\u00f3n seleccionada.<\/p>\n
El Fiscal 1\u00ba Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla sustent\u00f3 la solicitud de preclusi\u00f3n con fundamento en la atipicidad del hecho investigado. Respecto de la naturaleza jur\u00eddica de esta causal, la Sala ha sostenido que se entiende como la falta de adecuaci\u00f3n del comportamiento a la descripci\u00f3n de un tipo penal, pues no concurren los elementos que lo conforman.<\/p>\n
Como previamente se indic\u00f3, la jurisprudencia de esta Sala sostiene que los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato son: (i) un sujeto activo calificado (servidor p\u00fablico); (ii) que profiera una resoluci\u00f3n, dictamen o concepto; y (iii) que lo decidido sea manifiestamente contrario a la ley.<\/p>\n
Sobre el primer elemento, la fiscal\u00eda aport\u00f3 la resoluci\u00f3n 2737 del 8 de septiembre de 2017 y el acta de posesi\u00f3n 287 del 12 de septiembre de 2017 de GUIDO RIVERO MOUTHON como Fiscal 31 Seccional de Barranquilla, cargo que ejerc\u00eda al momento de proferir la decisi\u00f3n tildada de prevaricadora.<\/p>\n
Sobre el segundo elemento, la fiscal\u00eda aport\u00f3 la orden de archivo proferida el 13 de octubre de 2020, que se enmarca dentro de las clases de providencias previstas en el art\u00edculo 161 de la Ley 906 de 2004.<\/p>\n
Sobre el tercer elemento, con base en el estudio de los elementos materiales probatorios, la fiscal\u00eda explic\u00f3 que el archivo de la actuaci\u00f3n se bas\u00f3 en consideraciones sobre los elementos de prueba acopiados y que no se realizaron valoraciones sobre el tipo subjetivo del delito culposo, aunque se haya verificado el comportamiento del fallecido y el nexo entre el resultado y la conducta de los denunciados como parte del juicio objetivo de tipicidad, por lo que consider\u00f3 que lo decidido no es manifiestamente contrario a la ley.<\/p>\n
El Tribunal, por su parte, analiz\u00f3 si realmente se satisfacen los elementos para establecer la existencia del delito de prevaricato por acci\u00f3n. Concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n del fiscal denunciado no se bas\u00f3 en cuestiones de tipo subjetivo, sino que se fundament\u00f3 en el aspecto objetivo del delito de homicidio culposo. Bajo esa premisa, con raz\u00f3n se descart\u00f3 la realizaci\u00f3n del elemento t\u00edpico de \u201costensiblemente contraria a la ley que se ha pretendido darle a la decisi\u00f3n del fiscal investigado\u201d, con independencia del grado de acierto que pueda asignarse a lo resuelto.<\/p>\n
La Sala evidencia que la decisi\u00f3n impugnada se encuentra debidamente sustentada, bajo razonamientos coherentes con los elementos aportados a la indagaci\u00f3n. En ese sentido, coincide con la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en que no puede predicarse la comisi\u00f3n de un prevaricato por acci\u00f3n porque la decisi\u00f3n de archivo censurada no puede calificarse como ostensiblemente ilegal, se trat\u00f3 de una aplicaci\u00f3n plausible del art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, aunque con posterioridad se haya ordenado el desarchivo para proseguir con la investigaci\u00f3n.<\/p>\n
Como se rese\u00f1\u00f3 en los antecedentes f\u00e1cticos, Fredy Alonso Chalarca V\u00e9lez perdi\u00f3 la vida al caer desde una altura aproximada de 6 metros, cuando ingresaba por un buitr\u00f3n para supuestamente realizar un trabajo en las instalaciones de una tienda de Homecenter. As\u00ed, de cara a los elementos t\u00edpicos del delito de homicidio culposo, es innegable la ocurrencia o existencia del resultado -muerte- previsto en el tipo.<\/p>\n
Pero, como la denuncia se present\u00f3 en contra de Juan Jos\u00e9 Zapata, gerente de la tienda Homecenter y Cristian Armando Bernal Calvo, director de la obra de construcci\u00f3n del establecimiento, a efectos de una posible adecuaci\u00f3n t\u00edpica como homicidio culposo, no solo era necesario verificar la realizaci\u00f3n de alguna conducta infractora del deber objetivo de cuidado por parte de los denunciados, sino que, muy especialmente, se impon\u00eda constatar la existencia de un nexo o relaci\u00f3n entre ese comportamiento y la muerte de Fredy Alonso Chalarca V\u00e9lez, conocido como nexo de determinaci\u00f3n o realizaci\u00f3n del riesgo en el resultado, entre otras, seg\u00fan la postura doctrinal que se asuma.<\/p>\n
Por lo anterior, de cara a la posibilidad de imputarle objetivamente a los denunciados el resultado de muerte que por una ca\u00edda desde altura se produjo, no resulta extra\u00f1o que el fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON haya analizado el comportamiento del fallecido, el lugar espec\u00edfico en el que se encontraba cuando se produjo la ca\u00edda y la relaci\u00f3n existente entre los denunciados y Fredy Alonso Chalarca V\u00e9lez.<\/p>\n
As\u00ed, como se encuentra establecido, luego de valorar los elementos materiales probatorios acopiados durante la indagaci\u00f3n preliminar el fiscal consider\u00f3 que la muerte era atribuible, \u00fanicamente, a la autopuesta en peligro del fallecido, por lo que, en consecuencia, orden\u00f3 el archivo de la actuaci\u00f3n por objetiva atipicidad.<\/p>\n
Sin embargo, en contra de la postulaci\u00f3n del impugnante, la Sala debe precisar que, independientemente de la acertada utilizaci\u00f3n de ese criterio normativo de imputaci\u00f3n en el caso concreto, lo cierto es que el an\u00e1lisis del fiscal se mantuvo en el \u00e1mbito de los elementos objetivos del tipo penal, es decir que, como lo dispone la jurisprudencia constitucional, se produjo en sede de tipicidad objetiva.<\/p>\n
Al respecto, la Sala tambi\u00e9n ha sostenido que en las denominadas acciones a propio riesgo, como la que se discute en el caso concreto, no puede imput\u00e1rsele el tipo objetivo a un tercero, en tanto que:<\/p>\n
(\u2026) la v\u00edctima, con plena conciencia, se pone en tal situaci\u00f3n o permite que otra persona la coloque en esa circunstancia riesgosa, raz\u00f3n por la cual no puede imputarse al tercero el tipo objetivo, porque quien conscientemente se expone a un acontecer amenazante se hace responsable de las consecuencias de su propia actuaci\u00f3n.<\/p>\n
Entonces, la Corte ha enfatizado que en estos casos no puede imputarse el tipo objetivo a un tercero, por lo que no resulta viable concluir que el fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON orden\u00f3 el archivo de las diligencias por razones de tipicidad subjetiva o de inculpabilidad. Y, en la misma medida, se trata de aspectos que hacen parte del tipo objetivo de un delito de realizaci\u00f3n imprudente o culposa.<\/p>\n
A lo anterior, debe a\u00f1adirse que la infracci\u00f3n al deber objetivo de cuidado forma parte de los elementos objetivos del tipo culposo pero, adem\u00e1s, la Sala ha considerado que en el marco de la imputaci\u00f3n objetiva su infracci\u00f3n se concibe desde el riesgo jur\u00eddicamente desaprobado, lo que obviamente incorpora los criterios normativos de imputaci\u00f3n que lo desarrollan.<\/p>\n
En la providencia impugnada el Tribunal con acierto consider\u00f3:<\/p>\n
Entonces, si es la misma jurisprudencia la que se\u00f1ala que en las auto puestas en riesgo no puede imputarse el tipo objetivo, no es posible decir que cuando un fiscal archiva una investigaci\u00f3n con fundamento en la autopuesta en riesgo, se est\u00e1 basando en razones subjetivas, pues estos aspectos por lo que hemos visto hacen parte del tipo objetivo del delito culposo.<\/p>\n
El recurrente, al momento de controvertir la argumentaci\u00f3n del Tribunal, se equivoca cuando entiende que la afirmaci\u00f3n: \u00aben las auto puestas en peligro no puede imputarse el tipo objetivo\u00bb, significa que las auto puestas en peligro no forman parte de la tipicidad objetiva, sino de la subjetiva. Se dice en el recurso:<\/p>\n
No se entiende si concluye que la auto puesta en peligro no hace parte del tipo objetivo, por qu\u00e9 dice posteriormente que cuando se archiv\u00f3 por esa causal el fiscal no se est\u00e1 basando en razones subjetivas. Viol\u00f3 el Tribunal el principio de no contradicci\u00f3n en su razonamiento (\u2026)<\/p>\n
Entonces, de conformidad con lo previamente expuesto en esta parte considerativa, aunque se llegara a la conclusi\u00f3n de que lo deseable era que el fiscal denunciado hubiera acudido ante el juez de conocimiento para solicitar la preclusi\u00f3n por atipicidad de la conducta, especialmente por los aspectos que se encontraban sometidos a debate (autopuesta en riesgo, infracci\u00f3n al deber objetivo de cuidado, posici\u00f3n de garante, realizaci\u00f3n del riesgo en el resultado), no es posible concluir que el archivo de las diligencias le estaba absolutamente vedado, o que era ostensible que la \u00fanica v\u00eda que ten\u00eda para proponer la atipicidad objetiva de los hechos investigados era la preclusi\u00f3n.<\/p>\n
De otro lado, el recurrente alega que no exist\u00edan elementos materiales probatorios que indicaran la autopuesta en riesgo del occiso. La Sala, aunque reitera que en este caso no le corresponde calificar el acierto de la decisi\u00f3n, ni de la valoraci\u00f3n de los elementos materiales probatorios realizada por el fiscal, considera que no es materialmente correcto afirmar que la autopuesta en riesgo estaba completamente descartada.<\/p>\n
El fiscal fundament\u00f3 su determinaci\u00f3n en que Fredy Alonso Chalarca V\u00e9lez no ten\u00eda ning\u00fan v\u00ednculo contractual con los denunciados, que ingres\u00f3 a una zona restringida del almac\u00e9n sin que los denunciados le hubieran contratado para la realizaci\u00f3n de trabajo alguno, que tampoco inform\u00f3 sobre su ingreso a la obra para que se autorizara formalmente su acceso y se implementaran los protocolos de seguridad correspondientes, que el lugar en que se produjo la ca\u00edda no era de libre tr\u00e1nsito o de acceso al p\u00fablico, pues se trataba de un espacio peque\u00f1o sin iluminaci\u00f3n, cuyo acceso deb\u00eda realizarse por una puerta peque\u00f1a de 70 x 70 cent\u00edmetros, entre otras consideraciones previamente transcritas.<\/p>\n
Es por todo esto que el fiscal no advirti\u00f3 una intervenci\u00f3n de los denunciados en los hechos investigados, pues, desde un an\u00e1lisis de la imputaci\u00f3n objetiva, \u00e9stos no ten\u00edan ning\u00fan v\u00ednculo con el occiso, ni deberes especiales de salvaguarda o protecci\u00f3n en ese lugar del establecimiento.<\/p>\n
Ahora bien, es cierto que en dicha plataforma interna no exist\u00eda una baranda de protecci\u00f3n y que su previa existencia habr\u00eda evitado la producci\u00f3n del resultado pr\u00e1cticamente con seguridad. Esta situaci\u00f3n fue mencionada por el fiscal en su decisi\u00f3n de archivo, pero no produjo los efectos esperados por el denunciante. Se trata de un asunto que resulta de gran utilidad en la discusi\u00f3n jur\u00eddica sobre la imputaci\u00f3n objetiva del resultado de muerte a la conducta de los denunciados, pero que, sin lugar a dudas, no demuestra que la decisi\u00f3n de archivo haya sido manifiesta u ostensiblemente contraria a la ley.<\/p>\n
En este sentido, aunque se trata de una decisi\u00f3n posterior que no resulta vinculante para el proceso penal, con la finalidad de respaldar que lo decidido por el \u00a0indiciado no constituye una absurda o irrazonable interpretaci\u00f3n de los hechos, es pertinente destacar que en el proceso de responsabilidad civil extracontractual adelantado contra la empresa SODIMAC (Homecenter), se resolvieron desfavorablemente las pretensiones del demandante al no encontrarse demostrada la culpa, manifestando lo siguiente:<\/p>\n
As\u00ed en este punto que el despacho no logra establecer culpa en la conducta desplegada por SODIMAC COLOMBIA S.A.S, ni que esta fuera determinante para la ocurrencia del accidente que acab\u00f3 con la vida del se\u00f1or FREDY CHALARCA VELEZ, pues el lugar del siniestro no era de libre tr\u00e1nsito y la accionada tampoco autoriz\u00f3 el ingreso al finado, es as\u00ed que, en consecuencia, la causa directa del accidente fue la imprudencia de los se\u00f1ores ROBERTO PACHECO MORALES, MIGUEL DIAZ ESMERAL Y FREDY CHALARCA VELEZ, y por tanto, detonante del accidente fatal, pues muy a pesar de que carec\u00eda de medidas de seguridad se encontraba restringido al p\u00fablico o personas no autorizadas.<\/p>\n
Todo lo expuesto permite concluir que, si bien la decisi\u00f3n de archivo de las diligencias podr\u00eda calificarse en mayor o menor medida como acertada o desacertada, lo cierto es que el an\u00e1lisis en el delito de prevaricato por acci\u00f3n consiste en un juicio de legalidad y no de acierto o de correcci\u00f3n. De esta forma, a diferencia de lo postulado por el recurrente, la decisi\u00f3n adoptada no aparece como ostensiblemente ilegal, tampoco como caprichosa, arbitraria o carente de sustento f\u00e1ctico y jur\u00eddico, pues obedeci\u00f3 a una plausible interpretaci\u00f3n de los hechos investigados y del art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004.<\/p>\n
As\u00ed, para la Sala se diluye la caracter\u00edstica de ostensiblemente contraria a la ley que el denunciante le ha atribuido a la decisi\u00f3n del fiscal investigado. Se coincide, entonces, con el Tribunal Superior de Barranquilla en que:<\/p>\n
(\u2026) no es nuestra labor entrar a determinar cu\u00e1l de las dos posiciones consulta con mayor justicia el ordenamiento legal colombiano, precisamente porque en el prevaricato el juicio no es de acierto, sino de legalidad, por ello nos basta con se\u00f1alar, tal y como quieta y pac\u00edficamente ha reconocido la jurisprudencia nacional, que cuando se est\u00e1 frente a una situaci\u00f3n de difuso entendimiento y que acepta interpretaciones discrepantes, como en el caso que ahora nos ocupa, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal.<\/p>\n
Lo anterior significa que las diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad o ambig\u00fcedad admiten diversas interpretaciones, no pueden considerarse como propias del injusto de prevaricato. Y, como se desprende de lo analizado en esta parte considerativa, no le asiste raz\u00f3n al impugnante cuando asegura que los asuntos tratados eran sencillos y que no requer\u00edan ning\u00fan conocimiento especializado.<\/p>\n
Finalmente, aunque resulta innecesario adentrarse en el an\u00e1lisis del tipo subjetivo del delito de prevaricato por acci\u00f3n, no sobra precisar que la Sala tampoco advierte la realizaci\u00f3n de un comportamiento doloso por parte del fiscal GUIDO RIVERO MOUTHON.<\/p>\n
En suma, como previamente se anunci\u00f3, la Sala confirmar\u00e1 la providencia impugnada por l<\/p>\n
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CUI 08001600125720215001200 Segunda instancia No. 63029 GUIDO RIVERO MOUTHON GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente AP6862-2024 Segunda Instancia N\u00b0 63029 Acta No. 273 Bogot\u00e1 D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. I. \u00a0ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el apoderado de la v\u00edctima \u00d3scar de Jes\u00fas Chalarca V\u00e9lez, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[84],"tags":[],"class_list":["post-80778","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-noviembre-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/80778","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=80778"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/80778\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=80778"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=80778"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=80778"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}