\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
SP723-2024 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 56879 \u00a0<\/p>\n
Acta No. 064 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). \u00a0<\/p>\n
1. OBJETO DE \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La Corte dicta \u00a0sentencia de casaci\u00f3n, en respuesta a la demanda formulada por \u00a0el defensor en contra del fallo condenatorio de segunda instancia, \u00a0emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, el \u00a010 de julio de 2019, en el que confirm\u00f3 la sentencia proferida \u00a0el 13 de diciembre de 2018 por el Juzgado 41 Penal del Circuito con \u00a0funciones de conocimiento de Bogot\u00e1, en la que se conden\u00f3 \u00a0a WILLIAM \u00a0T\u00c9LLEZ C\u00c1CERES \u00a0como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor \u00a0de 14 a\u00f1os, agravado, en concurso heterog\u00e9neo con actos \u00a0sexuales con menor de 14 a\u00f1os agravado, en concurso homog\u00e9neo, \u00a0y se le impuso la pena de DOSCIENTOS CUATRO (204) MESES de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. HECHOS \u00a0<\/p>\n
A mediados del \u00a0mes de mayo de 2017, en la ciudad de Bogot\u00e1, la menor \u00a0S.J.T.P., de 4 a\u00f1os de edad fue objeto de abuso sexual por \u00a0parte de su progenitor, se\u00f1or WILLIAM TELLEZ CACERES \u2013quien \u00a0para la \u00e9poca ten\u00eda la custodia de ella y otra hermana \u00a0-, pues fue la persona que le introdujo los dedos en la vagina a la \u00a0v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
3. ACTUACI\u00d3N \u00a0RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
Ante el Juzgado \u00a0Treinta y Siete Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas \u00a0de Bogot\u00e1, el 23 de noviembre de 2017 se celebr\u00f3 \u00a0audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n en contra de \u00a0WILLIAM T\u00c9LLEZ C\u00c1CERES, como autor del delito de acceso \u00a0carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os, agravado, en concurso \u00a0heterog\u00e9neo con actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os \u00a0agravado, en concurso homog\u00e9neo. \u00a0<\/p>\n
El 3 de abril de \u00a02018, se adelant\u00f3 la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n por los mismos delitos por los cuales fue vinculado \u00a0al proceso. La audiencia preparatoria se adelant\u00f3 el 17 de \u00a0mayo del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
El juicio oral se \u00a0adelant\u00f3 en sesiones del 26 de junio, 24 de julio y 31 de \u00a0agosto de 2018, y en \u00e9sta \u00faltima se emiti\u00f3 el \u00a0sentido del fallo condenatorio. La audiencia de lectura de fallo se \u00a0llev\u00f3 a cabo el d\u00eda 13 de diciembre de 2018, en la que \u00a0se impuso la pena de DOSCIENTOS CUATRO (204) MESES DE PRISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
Contra la \u00a0sentencia condenatoria, la defensa interpuso recurso de apelaci\u00f3n; \u00a0decisi\u00f3n que fue confirmada el 10 de julio de 2019 por la Sala \u00a0Penal del Tribunal de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. LA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Por la senda de la \u00a0causal de casaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 181 numeral \u00a03\u00ba de la Ley 906 de 2004, el defensor plantea violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley, y formula dos cargos: \u00a0<\/p>\n
4.1.- \u00a0El \u00a0Primer Cargo lo estructura y desarrolla por la violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley, por falso juicio de identidad, espec\u00edficamente \u00a0por cercenamiento. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el \u00a0recurrente, que el reproche se concreta en la apreciaci\u00f3n del \u00a0dictamen pericial emitido del galeno adscrito a Medicina Legal, Dr. \u00a0Luis Jes\u00fas Prada Moreno, quien en su informe concluy\u00f3 \u00a0que: “EL EXAMEN F\u00cdSICO GENERAL Y GENITAL Y ANAL ES NORMAL \u00a0SIN HUELLAS DE TRAUMA RECIENTE PERO ESTO DE NINGUNA MANERA DESVIRTUA \u00a0SU RELATO” [sic.]. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en \u00a0esa conclusi\u00f3n, sostiene el censor que existe un error en la \u00a0apreciaci\u00f3n probatoria, en raz\u00f3n a que no se puede \u00a0establecer el delito de acceso carnal abusivo. Espec\u00edficamente \u00a0se\u00f1al\u00f3: \u201cresulta contrario a la l\u00f3gica y a \u00a0las leyes de la ciencia que un posible acceso carnal cometido por un \u00a0adulto sobre una ni\u00f1a de cuatro a\u00f1os no deje huellas \u00a0que un m\u00e9dico especialista pueda percibir en su examen \u00a0exhaustivo, pocas horas despu\u00e9s\u201d. \u00a0<\/p>\n
Desde ese \u00a0an\u00e1lisis, ataca la conclusi\u00f3n a la cual arrib\u00f3 \u00a0el fallador de segunda instancia en cuanto a que: \u201cno encontr\u00f3 \u00a0contradicci\u00f3n alguna, sino que ratific\u00f3 la declaraci\u00f3n \u00a0de la menor en cuanto a haber sido v\u00edctima de acceso carnal, \u00a0siendo la presencia o no de lesiones, un aspecto intrascendental, \u00a0nimio, que en nada afecta el valor suasorio que aporta este medio de \u00a0convicci\u00f3n”. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que \u00a0se desconocieron los par\u00e1metros t\u00e9cnico-cient\u00edficos, \u00a0en raz\u00f3n a que no se plasm\u00f3 la evidencia del acceso \u00a0carnal, y no se tuvo en cuenta que el acto imputado debe quedar \u00a0demostrado con el dictamen, el cual \u2013 a su juicio \u2013 es \u00a0contraevidente, pues no hay ning\u00fan hallazgo que lo soporte. \u00a0<\/p>\n
Precisa, que no se \u00a0tuvo en cuenta los referentes establecidos por Medicina Legal, de \u00a0cara a soportar la conclusi\u00f3n que no puede darse por \u00a0demostrado el acceso carnal, bajo el contexto que se trata de una \u00a0alternativa. \u00a0<\/p>\n
4.2.- \u00a0El \u00a0segundo Cargo lo formula por la violaci\u00f3n indirecta de la ley, \u00a0por falso raciocinio, en raz\u00f3n a que \u2013 ligado al \u00a0anterior -, no se puede dar por sentado la presencia de la conducta \u00a0punible de acceso carnal abusivo, sino un delito de acto sexual \u00a0abusivo. \u00a0<\/p>\n
Para este \u00a0planteamiento, la defensa se\u00f1ala que el soporte de la decisi\u00f3n \u00a0de segunda instancia se sustenta sobre la versi\u00f3n de la menor, \u00a0la cual no es coherente, mucho menos clara y precisa, en lo que hace \u00a0alusi\u00f3n al delito de acceso carnal abusivo. \u00a0<\/p>\n
Luego de citar \u00a0apartes de la versi\u00f3n de la menor en el juicio oral, se\u00f1ala \u00a0que no es espont\u00e1nea, pues se trata de un interrogatorio \u00a0dirigido por la psic\u00f3loga de ICBF y que se contradice, tanto \u00a0en el relato ofrecido en la c\u00e1mara de gessell como lo narrado \u00a0ante el galeno adscrito a Medicina Legal. \u00a0<\/p>\n
Aduce que se debe \u00a0apreciar la manifestaci\u00f3n de la menor en referencia con lo \u00a0vertido ante otras personas, en este caso, ante el profesional de \u00a0Medicina Legal, en d\u00f3nde no hay coincidencia, y, finalmente, \u00a0el relato no encuentra evidencia cient\u00edfica que corrobore su \u00a0relato. De ah\u00ed que se debe apreciar la versi\u00f3n que se \u00a0diera ante su progenitora pues all\u00ed \u201cno mencion\u00f3 \u00a0que hubiera sido objeto de acceso sino de tocamientos, que “le \u00a0hac\u00eda como masajes en la vagina” y “le mostraba el \u00a0pip\u00ed”, y lo circunscribi\u00f3 a un solo evento”. \u00a0<\/p>\n
Como pretensi\u00f3n, \u00a0indica que se han vulnerado las normas correspondientes a la \u00a0apreciaci\u00f3n probatoria, y se ha desconocido la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia de su defendido, puesto que, por un lado, se ha \u00a0cercenado la apreciaci\u00f3n de un medio probatorio, y por otro, \u00a0las inferencias de valoraci\u00f3n no son coherentes, de ah\u00ed \u00a0la errada apreciaci\u00f3n del tribunal frente a la inocencia de su \u00a0defendido, o a lo sumo, no se est\u00e1 frente al delito de acceso \u00a0carnal abusivo. \u00a0<\/p>\n
Insiste en la \u00a0trascendencia del error y por ello depreca casar la sentencia, por lo \u00a0que solicita absolver a su defendido, o subsidiariamente, que se \u00a0modifique la sentencia absolvi\u00e9ndole por el delito de acceso \u00a0carnal abusivo, suprimiendo el concurso homog\u00e9neo frente al \u00a0delito de actos sexuales abusivos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El defensor \u00a0reiter\u00f3, en esencia, los argumentos expuestos en la demanda. \u00a0<\/p>\n
La delegada de la \u00a0Fiscal\u00eda solicita no casar la sentencia. Indica que en \u00a0ausencia del dictamen pericial que corrobore la materialidad de la \u00a0conducta punible, se debe valorar la versi\u00f3n de la menor, \u00a0prueba suficiente para determinar la responsabilidad del acusado en \u00a0la comisi\u00f3n de los il\u00edcitos por los cuales fue acusado. \u00a0<\/p>\n
El representante \u00a0del Ministerio P\u00fablico refiere que se debe analizar el \u00a0dictamen pericial en relaci\u00f3n con el delito de acceso carnal \u00a0abusivo, pues de su apreciaci\u00f3n y del testimonio del perito, \u00a0no se establece que se haya ejecutado tal il\u00edcito. \u00a0<\/p>\n
Refiere que \u00a0existen planteamientos de posibilidades y no de certeza, por lo que \u00a0se debe casar parcialmente la sentencia en lo que alude al delito de \u00a0acceso carnal abusivo y condenar por el delito de actos sexuales \u00a0abusivos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuesti\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0previa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De forma pac\u00edfica, \u00a0la Sala ha sostenido que con la admisi\u00f3n de la demanda se \u00a0entienden superados sus defectos. Por tanto, no se har\u00e1 \u00a0\u00e9nfasis en los errores en que incurri\u00f3 el recurrente, \u00a0salvo en lo que resulte necesario para la soluci\u00f3n del \u00a0presente asunto. \u00a0<\/p>\n
6.2. \u00a0Delimitaci\u00f3n del debate \u00a0<\/p>\n
El Tribunal al \u00a0confirmar la condena, consider\u00f3 infundado los argumentos de la \u00a0defensa, bajo el entendido que se contaba con elementos de juicio que \u00a0permit\u00edan establecer la corroboraci\u00f3n de la acusaci\u00f3n, \u00a0espec\u00edficamente en lo relativo a la materialidad de la \u00a0conducta de los delitos imputados y la responsabilidad del \u00a0enjuiciado. \u00a0<\/p>\n
Frente a lo \u00a0anterior, el impugnante orient\u00f3 la censura por la v\u00eda \u00a0de la causal tercera de casaci\u00f3n; aduce una indebida \u00a0apreciaci\u00f3n probatoria, (i) \u00a0al \u00a0cercenar u omitir la apreciaci\u00f3n integral del dictamen \u00a0pericial, y (ii) \u00a0al \u00a0emitir un indebido raciocinio frente a la apreciaci\u00f3n de la \u00a0versi\u00f3n de la menor. Sobre esa base, solicita que se absuelva \u00a0de los cargos por las cuales fue acusado, o, subsidiariamente, que se \u00a0le condene \u00fanicamente por el delito de acto sexual abusivo, \u00a0sin imputar la conducta en concurso homog\u00e9neo ni heterog\u00e9neo \u00a0por el delito de acceso canal abusivo. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la \u00a0Fiscal\u00eda se\u00f1ala que no se debe acceder a las \u00a0pretensiones, mientras que el represente del Ministerio P\u00fablico \u00a0comparte la postura de la defensa. \u00a0<\/p>\n
En ese contexto el \u00a0debate es de car\u00e1cter probatorio a fin de establecer si se \u00a0presentan lo errores se\u00f1alados. Por tanto, la Sala seguir\u00e1 \u00a0el siguiente derrotero: (i) \u00a0responder\u00e1 los dos cargos propuestos, (ii) \u00a0se pronunciar\u00e1 sobre las reglas sobre la incorporaci\u00f3n \u00a0de las manifestaciones anteriores de menores v\u00edctimas de \u00a0delitos sexuales al juicio oral y, (iii) \u00a0la soluci\u00f3n al caso planteado. \u00a0<\/p>\n
6.3. Respuesta \u00a0a los cargos propuestos. \u00a0<\/p>\n
6.3.1. Del \u00a0falso juicio de identidad por cercenamiento. \u00a0<\/p>\n
Frente al primer \u00a0cargo, falso juicio de identidad, debe se\u00f1alarse que la parte \u00a0que postula tiene el indeclinable deber de establecer, el medio que \u00a0se ha alterado, por suposici\u00f3n, adici\u00f3n u omisi\u00f3n \u00a0parcial, y, adicionalmente, frente a la censura establecida, si de \u00a0haberse apreciado la conclusi\u00f3n de la sentencia cambia \u00a0sustancialmente. \u00a0<\/p>\n
3. En \u00a0el primer \u00a0cargo, \u00a0aunque \u00a0el demandante censur\u00f3 la sentencia, expresamente, por \u00a0violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por error de hecho \u00a0consistente en falso \u00a0juicio de existencia, \u00a0tambi\u00e9n hizo alusi\u00f3n a un yerro atinente al falso \u00a0juicio de identidad por tergiversaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se incurre en el \u00a0primero, cuando el sentenciador desatiende el contenido f\u00e1ctico \u00a0de una prueba debidamente incorporada a la actuaci\u00f3n o supone \u00a0un medio de persuasi\u00f3n no allegado al plenario, confiri\u00e9ndole \u00a0entidad probatoria. Su demostraci\u00f3n impone identificar o \u00a0se\u00f1alar el medio de convicci\u00f3n materialmente omitido o \u00a0supuesto, e indicar de qu\u00e9 manera al haber sido apreciado o no \u00a0valorado, seg\u00fan el caso, las conclusiones adoptadas en el \u00a0fallo habr\u00edan sido diferentes y favorables a su pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El segundo, por su \u00a0parte, se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido \u00a0objetivo \u00a0de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, \u00a0bien sea porque realiza una lectura \u00a0equivocada de su texto (falso juicio de identidad por \u00a0tergiversaci\u00f3n), le agrega \u00a0circunstancias que no contiene (falso juicio de identidad por \u00a0adici\u00f3n), u omite \u00a0considerar aspectos relevantes de aqu\u00e9l (falso juicio de \u00a0identidad por cercenamiento)2. \u00a0<\/p>\n
El planteamiento \u00a0de la defensa sobre el cercenamiento o contemplaci\u00f3n \u00a0probatoria parcial no tiene vocaci\u00f3n de prosperidad, puesto \u00a0que, tal como se constata en la decisi\u00f3n de segunda instancia, \u00a0si fue apreciado en su integridad o contexto, junto con la exposici\u00f3n \u00a0que el perito hiciere en el juicio oral, aspecto que impide darle la \u00a0raz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el \u00a0contenido del dictamen no puede verse fraccionado o circunscrito con \u00a0lo plasmado en el informe o base pericial, pues es en el desarrollo \u00a0de la audiencia de juicio oral, momento en el cual, en virtud de los \u00a0principios de publicidad y contradicci\u00f3n, se incorpora en \u00a0debida forma el contenido del dictamen junto con lo relatado o \u00a0explicado por el perito en el interrogatorio cruzado efectuado por \u00a0las partes. \u00a0<\/p>\n
Al revisar la \u00a0sesi\u00f3n del 31 de agosto de 20183, \u00a0se practic\u00f3 la declaraci\u00f3n del Dr. LU\u00cdS JES\u00daS \u00a0PRADA MORENO, m\u00e9dico forense adscrito a Medicina Legal, con \u00a0qui\u00e9n se incorpor\u00f3 la evidencia No. 34 \u00a0de la Fiscal\u00eda, en este caso el informe pericial de cl\u00ednica \u00a0forense No.: UBAM-DRB-05667-2017 del 19 de mayo de 2017, el \u00a0reconocimiento sexol\u00f3gico m\u00e9dico legal a la menor \u00a0v\u00edctima quien para esa \u00e9poca contaba con 4 a\u00f1os \u00a0de edad. En el interrogatorio directo el profesional de medicina \u00a0explic\u00f3 detalladamente la base pericial. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, el \u00a0galeno expuso la forma del abordaje a la menor, se indagaron sobre \u00a0los aspectos f\u00e1cticos puntuales, en especial la necesidad de \u00a0contar con la versi\u00f3n de la menor v\u00edctima, con el \u00a0objeto de establecer los hallazgos al momento de la valoraci\u00f3n \u00a0m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
Resulta necesario \u00a0resaltar que la intervenci\u00f3n del perito fue abundante, en el \u00a0sentido de explicar que la menor ofrec\u00eda un relato \u00a0circunstanciado, tanto de la forma como fue agredida, as\u00ed como \u00a0frente a establecer qui\u00e9n es el autor de los hechos. Es de \u00a0precisar, por cuanto la censura se plantea fraccionada sobre la \u00a0apreciaci\u00f3n de este testimonio, que el profesional requer\u00eda \u00a0que tal actividad fuese desarrollada de esa manera para sustentar su \u00a0conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La cr\u00edtica \u00a0del recurrente estriba en el hecho que toma \u00fanicamente la \u00a0conclusi\u00f3n sobre la valoraci\u00f3n m\u00e9dica f\u00edsica, \u00a0en este caso cuando el perito en su base pericial sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEL EXAMEN \u00a0F\u00cdSICO GENERAL Y GENITAL Y ANAL ES NORMAL SIN HUELLAS, DE \u00a0TRAUMA RECIENTE PERO ESTO DE NINGUNA MA\u00d1ERA DESVIRTUA SU \u00a0RELATO [sic.].\u201d5 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en \u00a0lo anterior, se\u00f1ala que esa apreciaci\u00f3n imped\u00eda \u00a0concluir que se estaba en presencia del il\u00edcito de acceso \u00a0carnal abusivo, puesto que, en su propias palabras: \u201c(\u2026), \u00a0resulta contrario a la l\u00f3gica y a las leyes de la ciencia que \u00a0un posible acceso carnal cometido por un adulto sobre una ni\u00f1a \u00a0de cuatro a\u00f1os no deje huellas que un m\u00e9dico \u00a0especialista pueda percibir en su examen exhaustivo, pocas horas \u00a0despu\u00e9s.\u201d6 \u00a0<\/p>\n
El equ\u00edvoco \u00a0del cargo formulado gravita en quedarse con la conclusi\u00f3n \u00a0objetiva. No obstante, dicho medio probatorio, en contexto, si fue \u00a0apreciado en las instancias respectivas y se ofreci\u00f3 la \u00a0explicaci\u00f3n que no encuentra la defensa. \u00a0<\/p>\n
Sobre esa misma \u00a0censura, en el fallo de segunda instancia se se\u00f1al\u00f37: \u00a0<\/p>\n
Pues bien, a ese \u00a0respecto esta Sala debe se\u00f1alar que el doctor LUIS JES\u00daS \u00a0PRADA MORENO explic\u00f3 claramente en la citada audiencia, las \u00a0razones por las cuales considera viable que se haya dado la \u00a0penetraci\u00f3n sin que hayan quedado secuelas en la zona, para lo \u00a0cual indic\u00f3: “Hay \u00a0much\u00edsimas investigaciones en salud y en medicina que han \u00a0mostrado que esa creencia de que cuando un ni\u00f1o es penetrado \u00a0se van a producir da\u00f1os f\u00edsicos irreversibles est\u00e1 \u00a0m\u00e1s basada en creencias que en ciencias”, \u00a0indicando m\u00e1s adelante, que en la penetraci\u00f3n v\u00eda \u00a0vaginal hay dos espacios potenciales de ser penetrados, uno es el \u00a0vest\u00edbulo vaginal y otro el canal vaginal que se ubica \u00a0posterior al himen, elucidando que se entiende por penetraci\u00f3n \u00a0el franqueamiento de cualquiera de estos dos espacios. M\u00e1s \u00a0adelante aclar\u00f3 que “El \u00a0vest\u00edbulo vaginal es un espacio mucho m\u00e1s grande, mucho \u00a0m\u00e1s dilatable y flexible que el canal vaginal y conlleva mucho \u00a0menos probabilidad de da\u00f1o sobre los tejidos”, \u00a0a\u00f1adiendo que “La \u00a0literatura m\u00e9dica ha dejado claro que la penetraci\u00f3n \u00a0con el pene, como lo describe esta ni\u00f1a no produce lesiones \u00a0invariablemente, esto quiere decir que puede producirlas o no, mucho \u00a0m\u00e1s cuando ha venido pasando de tiempo atr\u00e1s como \u00a0ocurre en la generalidad de casos y como la ni\u00f1a que refiere \u00a0que ocurri\u00f3 m\u00e1s de una vez”. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido \u00a0lo analiz\u00f3 la primera instancia8: \u00a0<\/p>\n
Y si bien en el \u00a0examen f\u00edsico general genital y anal se anot\u00f3 que es \u00a0normal, sin huella de trauma reciente, de ninguna manera desvirt\u00faa \u00a0su relato, por eso le resulta completamente inconveniente que la ni\u00f1a \u00a0vuelva a tener contacto con el presunto agresor, por el alto riesgo \u00a0de recurrencias. Explica que en el \u00f3rgano genital femenino \u00a0existen dos espacios potenciales de ser penetrados, el primero y m\u00e1s \u00a0superficial es el vest\u00edbulo vaginal, que va desde los labios \u00a0externos hasta el himen y el segundo espacio es el canal vaginal que \u00a0es m\u00e1s profundo, por lo que la penetraci\u00f3n pude ser u \u00a0ocurrir en el espacio m\u00e1s superficial que es el vest\u00edbulo \u00a0vaginal, si esto ocurre en uno u otro espacio, igual se presenta la \u00a0penetraci\u00f3n y all\u00ed se puede presentar un coito, que se \u00a0llama coito vestibular, lo cual conlleva a menor da\u00f1o de sus \u00a0tejidos. \u00a0<\/p>\n
\u00bfUsted y \u00a0pudo determinar en este examen alg\u00fan cambio f\u00edsico o de \u00a0h\u00e1bito que fuera signo o s\u00edntoma indicativo a nivel \u00a0vaginal?: \u00a0<\/p>\n
Rpta. S\u00ed \u00a0su se\u00f1or\u00eda, yo dije que la sintomatolog\u00eda \u00a0genital y de los h\u00e1bitos en los ni\u00f1os tiende o va en la \u00a0direcci\u00f3n de validar la manifestaci\u00f3n que hacen del \u00a0contacto a la penetraci\u00f3n, son la manera m\u00e1s confiable \u00a0que la ni\u00f1a efectivamente fue penetrada. En este caso la ni\u00f1a \u00a0manifiesta el dolor, manifiesta ardor, el cambio en la orina, para \u00a0orinar, para hacer chich\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Lo propuesto por \u00a0el recurrente, en cuanto a la apreciaci\u00f3n el relato del m\u00e9dico \u00a0forense, fue objeto de contrainterrogatorio por el defensor, tal como \u00a0se puede advertir en su intervenci\u00f3n en la audiencia de juicio \u00a0oral del 31 de agosto de 2018, que obra a r\u00e9cord 58:16 y ss., \u00a0en d\u00f3nde se determina que el contenido del relato de la menor \u00a0es claro, no solo de haber sido objeto de agresi\u00f3n sexual, \u00a0tambi\u00e9n, en contexto, que fue objeto del acceso sexual, dada \u00a0la forma como precis\u00f3 los hechos y lo que sent\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Es clara esta \u00a0prueba en se\u00f1alar su contenido cient\u00edfico10 \u00a0sobre este punto \u2013tal como lo cit\u00f3 la sentencia de \u00a0segunda instancia, \u00a0ac\u00e1pite antes rese\u00f1ado-, explic\u00f3 \u00a0porque en algunos eventos no se encuentran evidencias f\u00edsicas \u00a0de haber sido accedidas sexualmente, pero que no se descarta ese \u00a0hecho, toda vez que por haber tenido contacto sexualizado, la v\u00edctima \u00a0lo evoca por lo que estaba sintiendo, de ah\u00ed su coherencia y \u00a0claridad en referencia con lo hallado en la valoraci\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0esos aspectos m\u00e9dicos son lo que tienden a establecer que el \u00a0dictamen pericial es neutro o no encontr\u00f3 los hallazgos \u00a0m\u00e9dicos que corroboraran la versi\u00f3n de la menor, \u00a0empero, es inobjetable que el mismo no es excluyente la ocurrencia de \u00a0los hechos. A tal punto, como expresamente lo se\u00f1ala el m\u00e9dico \u00a0su base pericial11: \u00a0<\/p>\n
SE TRATA DE UNA \u00a0NI\u00d1A DE CUATRO A\u00d1OS, CON COMPETENCIAS NORMALES PARA SU \u00a0EDAD. \u00a0<\/p>\n
HACE UN RELATO \u00a0CLARO DE ABUSO SEXUAL. \u00a0<\/p>\n
SU RELATO FUE \u00a0ESPONT\u00c1NEO PORQUE SURGE DE LA NI\u00d1A Y NO DE QUIEN \u00a0PREGUNTA; FUE COHERENTE PORQUE LA NI\u00d1A DA RESPUESTAS L\u00d3GICAS \u00a0A LO QUE SE LE PREGUNTA; FUE CONSISTENTE PORQUE MANTIENE EL N\u00daCLEO \u00a0CENTRAL DE LA HISTORIA CADA VEZ QUE LA CUENTA; FUE DETALLADA; HACE \u00a0DESCRIPCIONES SENSORIALES. DESCRIBE CAMBIOS Y MOLESTIAS F\u00cdSICAS. \u00a0[sic.] \u00a0<\/p>\n
El hecho que no \u00a0haya encontrado hallazgos recientes de agresi\u00f3n sexual, no es \u00a0\u00f3bice para inferir que, con fundamento en otras pruebas, se \u00a0pueda dar por establecido la comisi\u00f3n de la conducta punible. \u00a0Sobre este punto la Sala ha precisado12: \u00a0<\/p>\n
De todos modos, \u00a0en relaci\u00f3n con el dictamen pericial rendido por dicho \u00a0profesional, basta reiterar que la ausencia de hallazgos en el cuerpo \u00a0de la v\u00edctima en realidad no es indicativa de la inexistencia \u00a0de la violencia sexual y, por supuesto, tampoco determina la \u00a0realizaci\u00f3n por parte de ella de actos de resistencia f\u00edsica. \u00a0En realidad, la opini\u00f3n pericial no infirma en este caso lo \u00a0declarado por la v\u00edctima de la conducta lesiva de su \u00a0sexualidad. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior para \u00a0significar que no hubo cercenamiento o apreciaci\u00f3n parcial del \u00a0dictamen, pues el mismo s\u00ed fue valorado en su contexto por la \u00a0sentencia de segunda instancia, y las dem\u00e1s pruebas no \u00a0infirman su conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, \u00a0las pruebas practicadas en el juicio oral, confirman la decisi\u00f3n \u00a0que se tomara en la sentencia de segunda instancia, toda vez que se \u00a0cont\u00f3 con la versi\u00f3n de la menor, qui\u00e9n \u00a0espec\u00edficamente relat\u00f3 el acceso del cual fue objeto, \u00a0cu\u00e1ndo precis\u00f313: \u00a0<\/p>\n
Me toc\u00f3 \u00a0con las manos, la vagina, la cola y el cuerpo privado. \u00a0<\/p>\n
\u00bfViste \u00a0alguna parte del cuerpo del pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
S\u00ed [\u2026] \u00a0Las piernas el pip\u00ed era largo, las piernas y la cola, todo eso \u00a0le vi de \u00e9l \u2026 Me meti\u00f3 el dedo en la nariz y \u00a0despu\u00e9s me meti\u00f3 el dedo en la vagina en un huequito y \u00a0me dej\u00f3 lleno de mocos. \u00a0<\/p>\n
En esas \u00a0condiciones, el cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
6.3.2. Del \u00a0falso raciocinio \u00a0<\/p>\n
Frente al falso \u00a0raciocinio, se tiene sentado que este se concreta en una falta de \u00a0valoraci\u00f3n cr\u00edtica del medio de convicci\u00f3n que \u00a0funda la sentencia, por lo cual entra en contradicci\u00f3n con un \u00a0razonamiento l\u00f3gico y\/o cient\u00edfico que conlleva a una \u00a0conclusi\u00f3n errada. \u00a0<\/p>\n
Desde ese \u00a0contenido, el demandante tiene la ineludible carga de establecer unos \u00a0aspectos que la jurisprudencia ha se\u00f1alado14: \u00a0<\/p>\n
Cuando en \u00a0casaci\u00f3n se alega el error de hecho por falso raciocinio, al \u00a0demandante le compete indicar lo que el medio de conocimiento sobre \u00a0el que predica el vicio expresa objetivamente, las inferencias del \u00a0juzgador con sustento en \u00e9l, el m\u00e9rito suasorio \u00a0atribuido, el principio de la ciencia, la l\u00f3gica o la m\u00e1xima \u00a0de la experiencia vulneradas o ignoradas, la aplicable al caso y su \u00a0trascendencia en el sentido del fallo atacado. \u00a0<\/p>\n
El cargo propuesto \u00a0se\u00f1ala que hay desconocimiento de las reglas de la l\u00f3gica \u00a0y la experiencia – sin mencionar cuales \u2013 al momento de \u00a0apreciar el testimonio de la menor, lo que imped\u00eda concluir \u00a0que se trataba de un relato espont\u00e1neo, claro y coherente. \u00a0<\/p>\n
Superadas las \u00a0falencias al haberse admitido la demanda, se advierte que el ataque \u00a0alude a que no se puede precisar, dadas las contradicciones en los \u00a0relatos de la menor, que se hubiese presentado el delito de acceso \u00a0carnal abusivo y menos que se tratara de un concurso de conductas \u00a0punibles. \u00a0<\/p>\n
En referencia a lo \u00a0anterior, y en atenci\u00f3n al desarrollo del cargo propuesto, \u00a0pertinente resulta evocar la actuaci\u00f3n procesal que se \u00a0surtiera, en d\u00f3nde la menor para la \u00e9poca de los \u00a0hechos, y cuando fue entrevistada por los profesionales, ten\u00eda \u00a04 a\u00f1os; edad estipulada y acreditada con su registro civil de \u00a0nacimiento15. \u00a0<\/p>\n
Desde el \u00e1mbito \u00a0de la pr\u00e1ctica probatoria, como lo precisa la defensa, se \u00a0advierte que la menor rindi\u00f3 tres versiones de los hechos; \u00a0ante el m\u00e9dico forense que la atendi\u00f3 el 19 de mayo de \u00a0201816, \u00a0ante la psic\u00f3loga del CAIVAS de la Fiscal\u00eda General de \u00a0la Naci\u00f3n el 14 de julio de 201717, \u00a0y en el juicio oral el pasado 26 de junio de 201818. \u00a0Manifestaciones anteriores que fueron citadas por el recurrente al \u00a0momento sustentar su demanda, lo que comporta que necesariamente se \u00a0deban referenciar, con el fin de responder el cargo admitido. \u00a0<\/p>\n
En tales \u00a0condiciones, como se puede apreciar de la constataci\u00f3n de las \u00a0fechas, es indiscutible que se deben presentar inconsistencias, pero, \u00a0al confrontar los relatos vertidos en el juicio oral, se puede \u00a0concluir de la testigo v\u00edctima: i) \u00a0la \u00a0menor al narrar los hechos refiere conductas de un claro car\u00e1cter \u00a0sexual, ins\u00edstase, a los 4 a\u00f1os de edad; ii) \u00a0la v\u00edctima no ha puesto en la escena a persona diferente al \u00a0aqu\u00ed acusado; iii) \u00a0ha \u00a0sido clara y persistente en su relato de las acciones de las que fue \u00a0objeto; y, \u00a0iv) la \u00a0versi\u00f3n de la menor es inmotivada y es suficiente para \u00a0sustentar la condena. Los anteriores aspectos fueron establecidos por \u00a0el fallo de segunda instancia, lo que impide darle raz\u00f3n al \u00a0recurrente. \u00a0<\/p>\n
Al apreciar el \u00a0relato de la progenitora de la menor, se parte de la base que ella \u00a0fue la que tuvo primer contacto con la v\u00edctima, y fue qui\u00e9n \u00a0activ\u00f3 el proceso de investigaci\u00f3n del delito sexual. \u00a0<\/p>\n
En su relato, la \u00a0se\u00f1ora YEILY NATALY PE\u00d1A INFANTE, en la sesi\u00f3n \u00a0de juicio oral del 26 de junio de 201819, \u00a0 manifiesta que su hija para la \u00e9poca de los hechos se \u00a0encontraba bajo custodia de su padre, y puntualmente refiri\u00f3 \u00a0que en el mes de mayo de 2017, estando en compa\u00f1\u00eda de \u00a0su menor hija, ella le comenta sobre el \u201cardor\u201d \u00a0que ten\u00eda en su vagina, por lo que ella la revisa, y al \u00a0preguntarle sobre esta situaci\u00f3n, la menor se\u00f1al\u00f3 \u00a0a su padre como la persona que la tocaba y abusaba de ella, precis\u00f3 \u00a0que le acariciaba la vagina y le mostraba el pip\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que \u00a0\u201cle \u00a0abri\u00f3 las piernas y observ\u00f3 como un hueco en la vagina \u00a0y un \u201cmoco\u201d que sal\u00eda del interior\u201d20. \u00a0La menor le revel\u00f3 que el pap\u00e1 WILLIAM la tocaba, y que \u00a0la ten\u00eda amenazada con golpearla si contaba algo. Menciona que \u00a0inicialmente coment\u00f3 los hechos en el colegio de la menor y \u00a0posteriormente intervino infancia y adolescencia, ordenando la \u00a0valoraci\u00f3n de Medicina Legal. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la \u00a0menor fue objeto de entrevista por la psic\u00f3loga MAR\u00cdA \u00a0ANG\u00c9LICA SASTOQUE RODR\u00cdGUEZ, profesional que en la \u00a0misma sesi\u00f3n de juicio oral del 26 de junio de 201821 \u00a0mencion\u00f3 que abord\u00f3 a la v\u00edctima aplicando el \u00a0protocolo SATAC (simpat\u00eda, anatom\u00eda, tocamiento, abuso \u00a0y cierre), y en punto de la versi\u00f3n, se introdujo el informe \u00a0del 14 de julio de 201722, \u00a0que contiene un resumen de la entrevista y precisa su relato. All\u00ed \u00a0se indic\u00f3 por la menor, al leer el informe en el juicio oral \u00a0lo siguiente23: \u00a0<\/p>\n
Se pregunta a \u00a0la ni\u00f1a si le \u00bfha contado o su mam\u00e1 algo que ha \u00a0pasado con ella? Responde “s\u00ed, s\u00ed ha pasado algo \u00a0yo le cont\u00e9 que mi pap\u00e1 WILLIAM T\u00c9LLEZ C\u00c1CERES \u00a0me hac\u00eda algo a m\u00ed, mi hermana estaba durmiendo y \u00a0entonces mi pap\u00e1 me meti\u00f3 el pene que era muy largo en \u00a0la vagina, est\u00e1bamos en la casa de mi abuelita”. \u00a0<\/p>\n
Al preguntar a \u00a0la ni\u00f1a cuantas veces lo ha hecho. Responde “como cinco \u00a0veces y me dol\u00eda mucho la vagina, mi abuelita baj\u00f3 y no \u00a0se dio cuenta porque nosotros nos pusimos r\u00e1pido la ropa, mi \u00a0pap\u00e1 WILLIAM me puso la ropa, mi pap\u00e1 no me la quer\u00eda \u00a0poner los cucos y top, mi pap\u00e1 me quit\u00f3 la ropa para \u00a0hacerme eso horrible, que a m\u00ed no me gustaba, me hac\u00eda \u00a0as\u00ed restreg\u00e1ndome (ver minuto 16:52), como si fueran \u00a0amores, entonces la novia de mi Y pap\u00e1 JULIETH entr\u00f3, \u00a0se dio cuenta y dijo ay no haga eso, ella es una ni\u00f1a (17:25) \u00a0<\/p>\n
La ni\u00f1a \u00a0afirma que JULIETH vio lo que su pap\u00e1 le estaba haciendo “as\u00ed \u00a0como amores, (ver minuto 18:07), estaba la puerta cerrada, est\u00e1bamos \u00a0en la pieza de \u00e9l, yo estaba en la cama acostada y mi pap\u00e1 \u00a0encima de m\u00ed, estaba haciendo los amores as\u00ed (ver \u00a0minuto 19:25) yo no quer\u00eda, est\u00e1bamos sin ropa, yo no \u00a0quer\u00eda que me lo hiciera, a m\u00ed no me gustaba que me \u00a0hiciera eso, la otra semana el lunes de otra semana, lo hizo cinco \u00a0d\u00edas”. \u00a0<\/p>\n
Sobre la \u00a0primera vez que lo hizo comenta que fue “en la puerta blanca, \u00a0subimos, nos acostamos y yo me acost\u00e9 a dormir y entonces mi \u00a0pap\u00e1 me hizo eso de amores que le cont\u00e9 ahorita, vi que \u00a0ten\u00eda pelos muchos pelos en el cuerpo, el ombligo, el pecho, \u00a0yo tambi\u00e9n sent\u00eda dolor en la garganta porque me dol\u00eda \u00a0cuando me hac\u00eda eso mi pap\u00e1, lo que le cont\u00e9 \u00a0ahorita, me dol\u00eda la garganta porque llor\u00e9 y llor\u00e9, \u00a0mi pap\u00e1 me dio una vitamina blanca con agua de la cocina, yo \u00a0me la tome toda y me sigui\u00f3 doliendo, mi pap\u00e1 cuando me \u00a0lo hac\u00eda se cansaba muchas veces hac\u00eda as\u00ed \u00a0ah…a.h..Y me dol\u00eda la vagina porque me met\u00eda eso, me \u00a0dec\u00eda groser\u00edas de las que dice mi pap\u00e1 \u00a0hijueputa”. \u00a0<\/p>\n
Comenta que \u00a0cuando JULIETH vio a su pap\u00e1 le dijo “eso no se hace es \u00a0una ni\u00f1a y le peg\u00f3 con la correa, mi pap\u00e1 \u00a0llor\u00f3”. La descripci\u00f3n que la ni\u00f1a hace de \u00a0su pap\u00e1 es grande, flaco, color piel, blanco, caf\u00e9 y \u00a0azul, tiene un tatuaje en la mano y brazo derecho, en la mano como un \u00a0c\u00edrculo y en el brazo una regla y un n\u00famero, sin m\u00e1s \u00a0detalles. Menciona que su pap\u00e1 le dijo que “no contara \u00a0eso porque si lo cuento me pegara [sic.]” Menciona que a su \u00a0hermana no le hizo nada porque ella estaba durmiendo, les cont\u00f3 \u00a0sobre lo ocurrido a su ‘mam\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Con esta testigo \u00a0se introdujo entonces la evidencia No. 1 de la Fiscal\u00eda, el \u00a0referido informe, junto con el anexo que contiene la grabaci\u00f3n \u00a0de la entrevista a la menor en un CD. \u00a0<\/p>\n
En la pr\u00e1ctica \u00a0probatoria del 31 de agosto de 201824, \u00a0se recibi\u00f3 la declaraci\u00f3n del Dr. LU\u00cdS JES\u00daS \u00a0PRADA MORENO, m\u00e9dico forense adscrito a Medicina Legal, con \u00a0qui\u00e9n se incorpor\u00f3 la evidencia No. 325 \u00a0de la Fiscal\u00eda, informe pericial de cl\u00ednica forense \u00a0No.: UBAM-DRB-05667-2017 del 19 de mayo de 2017. Durante este \u00a0testimonio el perito indic\u00f3 que en la valoraci\u00f3n la \u00a0menor mencion\u00f3 lo siguiente26: \u00a0<\/p>\n
Ahora quiero \u00a0que me cuentes \u00bfpor qu\u00e9 estas ac\u00e1? \u201cporque \u00a0vinimos ac\u00e1 a hacerle un favor \u2026 \u00bfqu\u00e9? \u00a0\u201cvivir donde mi mam\u00e1 y no donde mi pap\u00e1\u201d \u00a0\u00bfpor qu\u00e9, te pas\u00f3 algo? \u201csi\u201d \u00bfqu\u00e9? \u00a0\u201cque mi pap\u00e1 me dec\u00eda groser\u00edas\u201d \u00a0\u00bfc\u00f3mo se llama tu pap\u00e1 que te hac\u00eda \u00a0groser\u00edas? \u201cWilliam T\u00e9llez\u201d, cu\u00e9ntame \u00a0de eso, \u201cmi pap\u00e1 me meti\u00f3 ee.. algo en la vagina\u201d \u00a0\u00bfy d\u00f3nde queda la vagina? \u201c(la ni\u00f1a se \u00a0se\u00f1ala su vagina en su cuerpo) \u201cme meti\u00f3 fue el \u00a0pip\u00ed\u201d \u00bfcu\u00e1l pip\u00ed te meti\u00f3 en \u00a0la vagina? \u201cel pip\u00ed de mi pap\u00e1 y me sigui\u00f3 \u00a0doliendo\u201d \u00bfen d\u00f3nde? \u201cen la vagina\u201d. \u00a0\u00bfExpl\u00edcame c\u00f3mo hizo el pap\u00e1 para meterte \u00a0el pip\u00ed de \u00e9l en tu vagina\u2019 “ee.. eso es la \u00a0groser\u00eda y yo le cont\u00e9 a mi mam\u00e1 y mi mam\u00e1 \u00a0dijo que nos vamos a vivir con ella” pero, \u00bfc\u00f3mo \u00a0hizo para meterte el pip\u00ed en tu vagina si t\u00fa ten\u00edas \u00a0tu ropa? “yo no me baj\u00e9 la ropa y mi pap\u00e1 se baj\u00f3 \u00a0la ropa de \u00e9l y \u00e9l me baj\u00f3 la ropa y yo no \u00a0quer\u00eda porque me doliera mucho [sic.].. y yo le digo que no \u00a0porque la esposa de mi pap\u00e1, se llama Gabriela, viene y nos \u00a0rega\u00f1a, una groser\u00eda de hacer eso”, y cuando dices \u00a0que te meti\u00f3 el pip\u00ed en tu vagina \u00bffue por fuera \u00a0o por dentro? \u201cpor dentro de la vagina y me qued\u00f3 un \u00a0huequito que me sal\u00eda de la vagina una agua\u201d \u2026 \u00a0cuando hace la chich\u00ed eso me dol\u00eda mucho”. \u00a0<\/p>\n
\u00bfEso que \u00a0te hizo tu pap\u00e1 de meterte el pip\u00ed en tu vagina en \u00a0d\u00f3nde pasaba en d\u00f3nde estaban? “en la casa 29” \u00a0\u00bfy qu\u00e9 es la casa 29? “la casa 29 donde vive mi \u00a0abuelita y la pieza de mi abuelita es 10” \u00bfcu\u00e1l \u00a0abuelita? “mi abuelita Casira” \u00bfy es la abuelita por \u00a0parte de qui\u00e9n? “de mi t\u00eda Lorena T\u00e9llez”. \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1ndo \u00a0tu pap\u00e1 te hac\u00eda eso de meterte el pip\u00ed qui\u00e9nes \u00a0estaban? “mi hermanita no le hac\u00eda eso porque estaba \u00a0dormida”. \u00bfHab\u00eda alguien en la casa cuando \u00e9l \u00a0te hac\u00eda eso? “no” \u00bfcu\u00e1ndo tu pap\u00e1 \u00a0te hizo eso de meterte el pip\u00ed, \u00e9l, \u00bfqu\u00e9 \u00a0te dec\u00eda? \u201cme rega\u00f1aba y me pegaba con el zapato” \u00a0\u00bfalgo m\u00e1s te dec\u00eda? “no” \u00bfo sea \u00a0que \u00e9l no te dijo que no contaras? “me dijo que no \u00a0contara porque \u00e9l me pegaba y me rega\u00f1aba”. \u00a0<\/p>\n
\u00bfEso que \u00a0hizo tu pap\u00e1 de meterte el pip\u00ed en tu vagina pas\u00f3 \u00a0una vez o m\u00e1s de una vez? \u201cm\u00e1s de una vez\u201d. \u00a0\u00bfY t\u00fa a qui\u00e9n le contaste o c\u00f3mo se supo? \u00a0“le cont\u00e9 a mi mam\u00e1” \u00bfc\u00f3mo fue \u00a0para que le contaras? “para que mi mam\u00e1 no me rega\u00f1ara”. \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1ndo \u00a0tu pap\u00e1 William te hacia eso, pas\u00f3 algo m\u00e1s? \u00a0“no” \u00bfpas\u00f3 algo con tu cola? “no” \u00a0\u00bfpas\u00f3 algo con tu ropa? “no” \u00bfo sea \u00a0que \u00e9l no te quit\u00f3 la ropa? “s\u00ed” \u00bfpas\u00f3 \u00a0algo con la ropa de \u00e9l? “s\u00ed” \u00bfqu\u00e9? \u00a0“\u00e9l, se quitaba la ropa” \u00bfy c\u00f3mo era \u00a0el pipi de \u00e9l? “largo” \u00bfy qu\u00e9 m\u00e1s \u00a0ten\u00eda? “no era m\u00e1s”. \u00bfAlguna vez \u00a0alguien se dio cuenta de eso que t\u00e9 hac\u00eda? “s\u00ed, \u00a0mi abuelita. Mi abuelita baj\u00f3 y se dio cuenta y.., y mi \u00a0abuelita se dio cuenta y dijo que no hac\u00eda [sic.] eso porque \u00a0ella es una ni\u00f1a peque\u00f1ita” \u00bfa qui\u00e9n \u00a0le dijo eso tu abuelita? “a mi pap\u00e1”. \u00a0<\/p>\n
\u00bfpas\u00f3 \u00a0algo con tu boca? “no” \u00bfpas\u00f3 algo con la boca \u00a0de \u00e9l? “no” \u00bfo sea que \u00e9l no te dio \u00a0besos? “no”. \u00bfPor eso que el t\u00e9 hizo algo \u00a0cambi\u00f3? “s\u00ed” \u00bfqu\u00e9? “dijo \u00a0que no le preguntara a nadie porque \u00e9l me rega\u00f1aba y si \u00a0yo le pregunto \u00e9l me rega\u00f1a”. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0en el relato de la menor en el juicio oral, lo cual se adelant\u00f3 \u00a0en la c\u00e1mara Gessel el 26 de agosto de 201827, \u00a0en d\u00f3nde, tal como ella lo menciona, nuevamente fue \u00a0interrogada sobre lo que le pas\u00f3. All\u00ed, al preguntarle \u00a0por intermedio de la psic\u00f3loga del bienestar familiar, en sus \u00a0aspectos m\u00e1s relevantes frente al tema planteado en el recurso \u00a0se\u00f1al\u00f328: \u00a0<\/p>\n
\u00bftienes \u00a0otro pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
Eh.. s\u00ed, \u00a0se llama William y me hizo groser\u00edas \u00a0<\/p>\n
\u00bfc\u00f3mo \u00a0te la llevas con William? \u00a0<\/p>\n
Mal [\u2026] \u00a0porque [\u2026] me hizo cosas feas y a m\u00ed no me gustaba. \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 \u00a0cosas feas te hizo William? \u00a0<\/p>\n
\u00c9l dijo, \u00a0te voy hacer algo, pero no le vayas a decir a nadie \u2026 el me \u00a0hizo cosas feas [\u2026] me hizo el amor [\u2026] \u00a0<\/p>\n
\u00bfQue fue \u00a0exactamente lo que te hizo William? \u00a0<\/p>\n
\u00c9l me \u00a0hizo el amor, se quit\u00f3 la ropa y \u00e9l me quit\u00f3 la \u00a0ropa a m\u00ed, me hizo el amor.. \u00a0<\/p>\n
\u00bfDespu\u00e9s \u00a0de que se quit\u00f3 la ropa que hizo? \u00a0<\/p>\n
\u00c9l me \u00a0hizo el amor, pero despu\u00e9s me dijo te voy a \u00a0hacer eso, pero \u00a0no le vas a contar a nadie porque despu\u00e9s te pego con la \u00a0chancleta o la correa. \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 \u00a0fue lo que \u00e9l te hizo, que es hacer el amor? \u00a0<\/p>\n
Lo que se ve en \u00a0las novelas [\u2026] esas cosas feas que a m\u00ed no me gustan. \u00a0<\/p>\n
\u00bfdespu\u00e9s \u00a0.. que hizo con sus manos? \u00a0<\/p>\n
\u00bfViste \u00a0alguna parte del cuerpo del pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
S\u00ed [\u2026] \u00a0Las piernas el pip\u00ed era largo, las piernas y la cola, todo eso \u00a0le vi de \u00e9l \u2026 Me meti\u00f3 el dedo en la nariz y \u00a0despu\u00e9s me meti\u00f3 el dedo en la vagina en un huequito y \u00a0me dej\u00f3 lleno de mocos. \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1ndo \u00a0pas\u00f3 eso? \u00a0<\/p>\n
Yo cumpl\u00ed \u00a0a\u00f1os el 5 de junio, 6 a\u00f1os \u00a0<\/p>\n
\u00bfpas\u00f3 \u00a0antes de esa fecha? \u00a0<\/p>\n
S\u00ed \u00a0se\u00f1ora \u00a0<\/p>\n
\u00bfd\u00f3nde \u00a0pas\u00f3 eso? \u00a0<\/p>\n
En la casa de \u00a0mi papa William, estaba la hermanita V. \u00a0<\/p>\n
\u00bflo que \u00a0dijiste que pas\u00f3 con tu pap\u00e1, te pas\u00f3 solo ese \u00a0d\u00eda o antes? \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo ese \u00a0d\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00bfy \u00a0despu\u00e9s de ese d\u00eda volvi\u00f3 a pasar? \u00a0<\/p>\n
No se\u00f1ora. \u00a0<\/p>\n
\u00bfte han \u00a0llevado al psic\u00f3logo, sabes que es un psic\u00f3logo? \u00a0<\/p>\n
S\u00ed s\u00ed \u00a0un psic\u00f3logo, pero la doctora me pregunt\u00f3 lo mismo que \u00a0me est\u00e1 preguntando. \u00a0<\/p>\n
En tal contexto, \u00a0considera la defensa que no se puede concluir que el relato de la \u00a0menor es coherente y claro, pues a su criterio, subsisten dudas e \u00a0imprecisiones y que al apreciar las otras versiones presentadas en el \u00a0juicio, existen contradicciones. Frente a este argumento es \u00a0incuestionable que no le asiste la raz\u00f3n, al efectuar un \u00a0cotejo de lo relatado por la menor v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
De lo se\u00f1alado \u00a0por la menor, precedentemente citado, es claro que hay identidad y \u00a0persistencia frente a los siguientes aspectos relevantes: i) \u00a0refiere \u00a0una agresi\u00f3n sexual que involucr\u00f3 sus partes \u00edntimas; \u00a0ii) \u00a0el \u00a0autor de esos hechos fue su padre, WILLIAM; iii) \u00a0el \u00a0lugar donde se desarrollaron fue en la casa de su progenitor, el \u00a0acusado, que es la misma de la casa de abuelita Casilda; iv) \u00a0ante \u00a0los dolores que la aquejaban, le coment\u00f3 lo sucedido a sus \u00a0progenitora; v) \u00a0 \u00a0estaba bajo el cuidado de su padre; y vi) \u00a0 \u00a0no existe otra persona que haya ejecutado los actos referidos. \u00a0<\/p>\n
La apreciaci\u00f3n \u00a0que hace el casacionista, en relaci\u00f3n con las contradicciones \u00a0que en su opini\u00f3n se encuentran presentes, se concretan al \u00a0il\u00edcito de acceso carnal y sobre el concurso de conductas \u00a0punibles o a los otros eventos en los cuales se present\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Frente al acceso \u00a0carnal, debe precisarse, tal como se concluyera en el cargo anterior, \u00a0que el m\u00e9dico forense explic\u00f3 claramente por qu\u00e9 \u00a0la conclusi\u00f3n de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica no es \u00a0excluyente de este il\u00edcito. Al contrario, en las evidencias \u00a0cient\u00edficas por \u00e9l evocadas, refiere la existencia de \u00a0este tipo de fen\u00f3menos y por eso se debe apreciar la versi\u00f3n \u00a0de la menor, a qui\u00e9n le dio mucha trascendencia29. \u00a0<\/p>\n
En tal contexto, \u00a0es inobjetable que no hay ninguna contradicci\u00f3n respecto a que \u00a0fue objeto de un acceso carnal, y a\u00fan en el mismo juicio oral, \u00a0luego de evocar ese tortuoso momento, refiri\u00f3 que fue objeto \u00a0de la introducci\u00f3n de los dedos en la vagina30; \u00a0de ah\u00ed que no existe ninguna duda sobre esta acci\u00f3n, \u00a0con el ingrediente que la valoraci\u00f3n m\u00e9dica no la \u00a0excluye, puesto que se sustent\u00f3 en el hecho que se acepta como \u00a0v\u00e1lida. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0planteamiento que la menor en el juicio oral refiere que no hay \u00a0concurso de conductas punibles, la Sala abordar\u00e1 este asunto \u00a0en el punto subsiguiente, pues el cargo formulado se edifica sobre la \u00a0imposibilidad de haberse ejecutado el acceso carnal y en el concurso \u00a0homog\u00e9neo u otros \u00a0eventos de actos sexuales abusivos que \u00a0se\u00f1al\u00f3 \u00a0la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En esas \u00a0condiciones, el cargo propuesto por el recurrente se niega. \u00a0<\/p>\n
6.4 La \u00a0incorporaci\u00f3n de manifestaciones anteriores de menores \u00a0v\u00edctimas de delitos sexuales en el juicio oral \u00a0<\/p>\n
Se advierte que \u00a0en la sesi\u00f3n del 26 de junio de 2018 se incorpor\u00f3, como \u00a0evidencia de la Fiscal\u00eda, junto con el testimonio de la \u00a0psic\u00f3loga MAR\u00cdA ANG\u00c9LICA SASTOQUE RODRIGUEZ, el \u00a0CD que contiene la entrevista realizada a la menor el 13 de julio de \u00a02017, como elemento material probatorio, es de se\u00f1alar que a \u00a0trav\u00e9s de su relato se hizo menci\u00f3n a la versi\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima. Igualmente, se observa que en la sentencia de \u00a0segunda instancia se alude a la versi\u00f3n de la menor rendida \u00a0ante esta profesional sustentar su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Bajo esos \u00a0derroteros, \u00a0resulta trascendente citar las reglas que esta \u00a0Corporaci\u00f3n ha sostenido frente a la utilizaci\u00f3n e \u00a0incorporaci\u00f3n en el juicio oral de las manifestaciones \u00a0anteriores de menores v\u00edctimas de delitos sexuales. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0resulta ineludible, no solo para el buen desarrollo del juicio oral, \u00a0sino para el abordaje de las v\u00edctimas menores de edad dentro \u00a0del proceso penal, de cara a que se materialicen sus derechos \u00a0prevalentes. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0situaci\u00f3n lleva a recordar que la Corte, trat\u00e1ndose \u00a0de juicios en los que las v\u00edctimas de ciertos delitos, como \u00a0los sexuales, son personas menores de 18 a\u00f1os, les confiere un \u00a0tratamiento diferencial para cumplir con la protecci\u00f3n \u00a0reforzada que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica les asegura. \u00a0Sobre esa base, \u201ca \u00a0nivel de principio, se ha se\u00f1alado, en cuanto a la prueba \u00a0testimonial se refiere, que los menores, como todo testigo, pueden \u00a0comparecer al juicio, pero aun si concurren, o no lo hacen, sus \u00a0declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de \u00a0referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor \u00a0de edad (SP, \u00a028 oct 2015, Rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045, entre \u00a0otras)31\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0regla general \u2013 \u00a0precisa la jurisprudencia \u2013, \u00a0mediante la prueba de referencia ingresan al juicio declaraciones \u00a0anteriores de un testigo que no \u00a0est\u00e1 disponible \u00a0para su confrontaci\u00f3n e interrogatorio. Pero, trat\u00e1ndose \u00a0de menores v\u00edctimas, la incorporaci\u00f3n al juicio de sus \u00a0declaraciones anteriores es un asunto de puro \u00a0derecho \u00a0definido por el legislador en el literal e), del art\u00edculo 438 \u00a0de la Ley 906 de 2004, agregado por el art\u00edculo 3 de la Ley \u00a01652 de 2013. Por lo tanto, su aducci\u00f3n al debate no est\u00e1 \u00a0sujeta a juicios de disponibilidad32. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0prop\u00f3sito central de esa ley \u2013 \u00a0dijo la Corte en la decisi\u00f3n que viene de citarse \u2013 \u00a0est\u00e1 dirigido a que el menor no \u00a0declare, aunque si lo desea, puede hacerlo. En caso de que lo haga, \u00a0como lo ha se\u00f1alado la Corte en la SP \u00a0del \u00a028 oct 2015, Rad. 44056, \u00a0no existe ning\u00fan obst\u00e1culo para que se pueda solicitar \u00a0al mismo tiempo el ingreso de sus declaraciones como prueba de \u00a0referencia admisible, sin necesidad de probar su indisponibilidad, \u00a0pues este criterio, en relaci\u00f3n con menores de edad, ha sido \u00a0desestimado legalmente. \u00a0<\/p>\n
Ligado \u00a0a lo anterior, en la misma providencia la Corte dispuso que el \u00a0testimonio adjunto y la prueba de referencia en los procesos donde \u00a0son v\u00edctimas de delitos sexuales menores de 18 a\u00f1os, \u00a0las \u00a0formas acerca de c\u00f3mo se pide la prueba, ceden ante la \u00a0aproximaci\u00f3n racional a la verdad, la cual constituye \u00a0finalidad suprema de la prueba. De \u00a0manera puntual, en torno a la aducci\u00f3n \u00a0de declaraciones rendidas antes del juicio por menores de edad \u00a0v\u00edctimas de delitos sexuales, la Sala, estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe \u00a0requiere si, como se indicar\u00e1, cumplir ciertos presupuestos de \u00a0validez, pero no negar su incorporaci\u00f3n con f\u00f3rmulas \u00a0sacramentales que niegan la finalidad de la prueba y los objetivos \u00a0del proceso de aproximaci\u00f3n racional a la verdad. Eso implica, \u00a0entonces, asumir lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
(a). \u00a0Bajo el principio de protecci\u00f3n reforzada, mediante el \u00a0art\u00edculo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicion\u00f3 el \u00a0[literal] \u00a0e) \u00a0al art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de \u00a0considerar de pleno \u00a0derecho, \u00a0como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del \u00a0juicio de menores de 18 a\u00f1os, v\u00edctimas, entre otros, de \u00a0delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, como se mencion\u00f3, su procedencia no est\u00e1 \u00a0condicionada a si el menor est\u00e1 o no est\u00e1 disponible, o \u00a0si concurre o no al juicio, pues de no ser as\u00ed, el principio \u00a0de protecci\u00f3n reforzada que justifica esta singular \u00a0consideraci\u00f3n normativa carecer\u00eda de sentido. \u00a0<\/p>\n
(b). \u00a0El ordinal e) del art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a \u00a0evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de \u00a0retractaci\u00f3n del menor y su revictimizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teor\u00eda \u00a0del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de \u00a0referencia admisibles, no existe raz\u00f3n para no hacer uso de \u00a0una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y \u00a0responsabilidad que este tipo de conductas requiere. \u00a0<\/p>\n
(c). \u00a0En \u00a0un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido \u00a0proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el \u00a0escrito de acusaci\u00f3n, numeral 5 del art\u00edculo 337 y en \u00a0su formulaci\u00f3n, numeral, 2 del art\u00edculo 356 de la Ley \u00a0906 de 2004\u2014, y solicitar y justificar su conducencia y \u00a0pertinencia en la audiencia preparatoria -art\u00edculo 357 del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal\u2014. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, \u00a0trat\u00e1ndose de declaraciones anteriores al juicio de menores \u00a0v\u00edctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia \u00a0preparatoria y que sean decretadas. Son las \u00fanicas \u00a0condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, seg\u00fan \u00a0se advirti\u00f3, no son exigibles trat\u00e1ndose de \u00a0declaraciones de v\u00edctimas menores entregadas por fuera del \u00a0juicio oral. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo \u00a0se\u00f1ala el art\u00edculo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba \u00a0de referencia, \u00a0en \u00a0lo pertinente, salvo lo expresado en el art\u00edculo 3 de la Ley \u00a01652 de 2013, literal e) del art\u00edculo 438 de la Ley 906 de \u00a02004, se rige \u00a0\u201cen su admisibilidad y apreciaci\u00f3n por las reglas \u00a0generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el \u00a0testimonio y lo documental. \u00a0<\/p>\n
(d). \u00a0El \u00a0hecho de que las declaraciones anteriores de v\u00edctimas menores \u00a0de 18 a\u00f1os se cataloguen como prueba de referencia admisible, \u00a0no significa que la parte est\u00e9 exonerada de descubrir la \u00a0prueba y solicitarla. Esa es una condici\u00f3n de validez de la \u00a0prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de \u00a0que por definici\u00f3n legal las declaraciones del menor \u00a0constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya \u00a0descubierto y hecho la manifestaci\u00f3n de utilizarlas en el \u00a0debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la \u00a0carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre \u00a0la responsabilidad o la inocencia del acusado. \u00a0<\/p>\n
(e). \u00a0Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo \u00a0declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para \u00a0impugnar su credibilidad (art\u00edculo 440 de la Ley 906 de 2004), \u00a0as\u00ed como tambi\u00e9n se puede impugnar la prueba de \u00a0referencia admisible por cualquier medio probatorio (art\u00edculo \u00a0441 ib\u00eddem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, \u00a0igualmente, en caso de retractaci\u00f3n se la puede incorporar \u00a0como testimonio adjunto. \u00a0<\/p>\n
(f). \u00a0Por \u00faltimo, si la prueba aducida al juicio es de referencia, \u00a0as\u00ed se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez est\u00e1 \u00a0impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en \u00a0ese tipo de pruebas (inciso 2 del art\u00edculo 381 de la Ley 906 \u00a0de 2004).\u201d \u00a0<\/p>\n
La \u00a0normativa citada lo que persigue es asegurar de mejor manera los \u00a0derechos prevalentes de los menores de edad, promoviendo que, cuando \u00a0no testifiquen en juicio, las declaraciones previas que hayan \u00a0ofrecido sean susceptibles de incorporarse de pleno derecho como \u00a0prueba de referencia admisible. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0y como se se\u00f1al\u00f3, la Corte ha modulado tales reglas \u00a0sobre la prueba de referencia y pac\u00edficamente ha considerado \u00a0que la inflexibilidad de las normas debe ceder frente a las \u00a0finalidades de la prueba y del proceso penal, siempre y cuando se \u00a0garanticen los principios de inmediaci\u00f3n y contradicci\u00f3n. \u00a0En otras palabras, las formas o la ritualidad acerca de c\u00f3mo \u00a0se pide la prueba, ceden ante la aproximaci\u00f3n racional a la \u00a0verdad. Los est\u00e1ndares probatorios no se alteran, lo que se \u00a0flexibiliza es la forma de aducci\u00f3n de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0lineamientos son los que se deben observar, toda vez que su omisi\u00f3n \u00a0impide darle alg\u00fan valor suasorio a la misma, \u00a0por cuanto sino se incorporaron las manifestaciones anteriores como \u00a0testimonio adjunto o de prueba de referencia admisible, se infringen \u00a0las normas propias que regulan su producci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como se pudo \u00a0apreciar en el an\u00e1lisis de los cargos anteriores, la Fiscal\u00eda \u00a0trajo al juicio oral a la menor v\u00edctima y en ese orden se \u00a0practic\u00f3 su declaraci\u00f3n en la c\u00e1mara Gessel el \u00a026 de agosto de 201833. \u00a0All\u00ed la menor se\u00f1al\u00f3 frente al delito del cual \u00a0fue objeto: \u00a0<\/p>\n
\u00bftienes \u00a0otro pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
Eh.. s\u00ed, \u00a0se llama William y me hizo groser\u00edas \u00a0<\/p>\n
\u00bfc\u00f3mo \u00a0te la llevas con William? \u00a0<\/p>\n
Mal [\u2026] \u00a0porque [\u2026] me hizo cosas feas y a m\u00ed no me gustaba. \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 \u00a0cosas feas te hizo William? \u00a0<\/p>\n
\u00c9l dijo, \u00a0te voy hacer algo, pero no le vayas a decir a nadie \u2026 el me \u00a0hizo cosas feas [\u2026] me hizo el amor [\u2026] \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
\u00bfdespu\u00e9s \u00a0.. que hizo con sus manos? \u00a0<\/p>\n
Me toc\u00f3 \u00a0con las manos, la vagina, la cola y el cuerpo privado. \u00a0<\/p>\n
\u00bfViste \u00a0alguna parte del cuerpo del pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
S\u00ed [\u2026] \u00a0Las piernas el pip\u00ed era largo, las piernas y la cola, todo eso \u00a0le vi de \u00e9l \u2026 Me meti\u00f3 el dedo en la nariz y \u00a0despu\u00e9s me meti\u00f3 el dedo en la vagina en un huequito y \u00a0me dej\u00f3 lleno de mocos. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
\u00bfd\u00f3nde \u00a0pas\u00f3 eso? \u00a0<\/p>\n
En la casa de \u00a0mi papa William, estaba la hermanita V. \u00a0<\/p>\n
\u00bflo que \u00a0dijiste que pas\u00f3 con tu pap\u00e1, te pas\u00f3 solo ese \u00a0d\u00eda o antes? \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo ese \u00a0d\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00bfy \u00a0despu\u00e9s de ese d\u00eda volvi\u00f3 a pasar? \u00a0<\/p>\n
No se\u00f1ora. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, se \u00a0advierte que con la entrevista que se introdujo con la psic\u00f3loga \u00a0MAR\u00cdA ANG\u00c9LICA SASTOQUE RODR\u00cdGUEZ, en el juicio \u00a0oral34 \u00a0evoc\u00f3 su versi\u00f3n en cuanto a la ocasi\u00f3n en la \u00a0que hab\u00eda ocurriendo n\u00famero de eventos35 \u00a0all\u00ed se especific\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Al preguntar a la \u00a0ni\u00f1a cuantas veces lo ha hecho. Responde “como cinco \u00a0veces y me dol\u00eda mucho la vagina [\u2026] \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, \u00a0se debe mencionar que esa manifestaci\u00f3n anterior fue \u00a0debidamente descubierta y ordenada en la audiencia preparatoria36, \u00a0junto con el testimonio de la psic\u00f3loga. En tal contexto, se \u00a0advierte que al haberse introducido en el juicio oral esa \u00a0manifestaci\u00f3n anterior, se trata de prueba de referencia \u00a0admisible y la defensa ning\u00fan reparo indic\u00f3, por lo que \u00a0se pod\u00eda contemplar. Sobre este punto la Sala Penal ha \u00a0se\u00f1alado37: \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0entrevista forense, previo traslado a los intervinientes en el juicio \u00a0sin objeci\u00f3n alguna, es apreciada y valorada en el fallo \u00a0cuestionado. \u00a0<\/p>\n
19.1 \u00a0La \u00a0Sala en relaci\u00f3n con este elemento material probatorio, cuya \u00a0legalidad no es discutida mediante los recursos o en esta sede, \u00a0considera pertinente precisar que as\u00ed la Fiscal\u00eda en la \u00a0audiencia preparatoria no haya manifestado expresamente que la \u00a0entrevista forense ingresar\u00eda como prueba de referencia, bajo \u00a0esta calidad fue admitida. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0esto, conforme a la l\u00ednea jurisprudencial vigente para la \u00a0\u00e9poca de los hechos -24 de diciembre de 2018-38, \u00a0su declaraci\u00f3n anterior, esta es, la rendida el 3 de abril de \u00a02019, tiene el car\u00e1cter de prueba de referencia, dado que, fue \u00a0descubierta y solicitada su aducci\u00f3n oportunamente, luego \u00a0admitida y conocida con suficiencia en juicio por la defensa, lo que \u00a0posibilit\u00f3 su contradicci\u00f3n, en consecuencia, ante el \u00a0cumplimiento del debido proceso probatorio, no hubo d\u00e9ficit \u00a0alguno en la garant\u00eda de los principios de inmediaci\u00f3n \u00a0y contradicci\u00f3n de la prueba, siendo por esto admisible la \u00a0declaraci\u00f3n previa. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo \u00a0anterior, m\u00e1s all\u00e1 de ese contenido introducido a \u00a0trav\u00e9s de la psic\u00f3loga, en lo que ata\u00f1e al \u00a0concurso con el delito de actos sexuales, la situaci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0del mismo solo estar\u00eda respaldada por esta prueba de \u00a0referencia, lo que impide a la postre emitir condena por ese \u00a0delito.39. \u00a0<\/p>\n
Ese error se \u00a0concreta en la conclusi\u00f3n del fallador de segunda instancia en \u00a0lo que respecta a la versi\u00f3n de la menor ofrecida ante la \u00a0psic\u00f3loga40: \u00a0<\/p>\n
En ese orden de \u00a0ideas, de los contenidos incriminatorios derivados de las probanzas \u00a0mencionadas, vale reiterar, las \u00a0manifestaciones de manipulaci\u00f3n sexual claramente referidas \u00a0por la menor en la entrevista ante la psic\u00f3loga forense \u00a0y las declaraci\u00f3n surtidas durante el juicio oral, se insiste, \u00a0de ese conjunto an\u00e1lisis probatorio se concluyen claramente \u00a0acreditados los extremos de materialidad delictiva y de \u00a0responsabilidad penal en cabeza de WILLIAM T\u00c9LLEZ C\u00c1CERES \u00a0en estos hechos y por ende la suced\u00e1nea confirmaci\u00f3n de \u00a0la sentencia de primera instancia. (subrayas agregadas). \u00a0<\/p>\n
Bajo tales \u00a0derroteros, en el juicio oral la menor precis\u00f3 que la agresi\u00f3n \u00a0sexual se present\u00f3 en una ocasi\u00f3n, y como se ha \u00a0se\u00f1alado, se ejecut\u00f3 el delito de acceso carnal \u00a0abusivo, comportamiento agravado por tratarse el acusado del \u00a0progenitor de la menor, qui\u00e9n ten\u00eda a su vez la \u00a0custodia. Debe aclararse que nada se mencion\u00f3 por la menor, en \u00a0lo que refiere a la conducta concurrente, espec\u00edficamente que \u00a0hab\u00eda ocurrido en varios momentos y haber ejecutado actos \u00a0sexuales, y con la manifestaci\u00f3n anterior no es suficiente \u00a0para emitir condena, dado el rasero legal negativo que consagra el \u00a0Art. 381 inc. 2\u00ba de la ley 906 de 2004, por lo tanto, el otro \u00a0delito no fue demostrado en concurso homog\u00e9neo. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de lo \u00a0relatado por la menor y desde el punto de vista ontol\u00f3gico, es \u00a0evidente que si el prop\u00f3sito final de la realizaci\u00f3n \u00a0del comportamiento sexual es el acceso carnal, en cualquiera de sus \u00a0formas41, \u00a0en este caso la introducci\u00f3n del dedo en la vagina, ese hecho \u00a0comporta necesaria o previamente ejecutar actos er\u00f3ticos \u00a0sexuales, diferentes del acceso carnal que conducen o preparan la \u00a0efectiva realizaci\u00f3n de este \u00faltimo y que por esa raz\u00f3n \u00a0quedan subsumidos en \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
Esos aspectos son \u00a0trascedentes en la presente decisi\u00f3n, por lo que se advierte \u00a0el yerro y se deber\u00e1 proceder a su correcci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.5. De la \u00a0soluci\u00f3n al caso \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo \u00a0se\u00f1alado en el punto 6.4, advertido el error y demostrada su \u00a0trascendencia, se debe corregir el error, y en tal sentido se casar\u00e1 \u00a0parcialmente la sentencia en lo que respecta a la concurrencia del \u00a0il\u00edcito de acto sexual abusivo agravado, en concurso \u00a0heterog\u00e9neo y homog\u00e9neo sucesivo, para cual se deber\u00e1 \u00a0corregir la pena impuesta. \u00a0<\/p>\n
La sentencia de \u00a0segunda instancia confirm\u00f3 en su integridad la de primera, por \u00a0lo que la pena impuesta se encuentra en la \u00faltima43. \u00a0All\u00ed se se\u00f1ala que se parti\u00f3 de la sanci\u00f3n \u00a0para el delito m\u00e1s grave, en este caso, acceso carnal abusivo \u00a0con menor de 14 a\u00f1os agravado, art. 208 y 211 n\u00fam. 5 \u00a0del C\u00f3digo Penal, tomando como pena la fundamento la pena \u00a0m\u00ednima de ciento noventa y dos (192) meses de prisi\u00f3n e \u00a0increment\u00f3 la pena en doce (12) meses por las conductas \u00a0concurrentes, para un total de doscientos cuatro (204) meses de \u00a0prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n \u00a0al retiro del delito concurrente, en virtud de lo concluido, la pena \u00a0para el delito de EL ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 A\u00d1OS \u00a0AGRAVADO, art. 208 y 211 n\u00fam. 5 del C\u00f3digo Penal, ser\u00e1 \u00a0de CIENTO NOVENTA Y DOS (192) MESES DE PRISI\u00d3N. En lo dem\u00e1s \u00a0se dejar\u00e1 inc\u00f3lume la decisi\u00f3n recurrida. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: Casar \u00a0parcialmente \u00a0la sentencia proferida \u00a0el 10 de julio de 2019, que confirm\u00f3 la sentencia proferida el \u00a013 de diciembre de 2018 por el juzgado 41 penal del circuito con \u00a0funciones de conocimiento de Bogot\u00e1 D.C., por las razones \u00a0expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0la pena para el se\u00f1or WILLIAM \u00a0T\u00c9LLEZ C\u00c1CERES \u00a0por el delito de EL ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 A\u00d1OS \u00a0AGRAVADO, art. 208 y 211 n\u00fam. 5 del C\u00f3digo Penal, ser\u00e1 \u00a0de CIENTO NOVENTA Y DOS (192) MESES DE PRISI\u00d3N. En lo dem\u00e1s \u00a0se dejar\u00e1 inc\u00f3lume la decisi\u00f3n recurrida. \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0Contra \u00a0esta providencia no procede ning\u00fan recurso. \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00a0\u00c1VILA ROLD\u00c1N \u00a0<\/p>\n
GERARDO \u00a0BARBOSA CASTILLO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0LE\u00d3N BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
JORGE \u00a0HERN\u00c1N D\u00cdAZ SOTO \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
CARLOS \u00a0ROBERTO SOL\u00d3RZANO GARAVITO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia celebrada el 2 de marzo de 2023. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP2695-2023, Radicaci\u00f3n no. 57362, del 6 de junio de 2023. En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0igual sentido se puede consultar, entre otras, la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP2689-2023 Radicado no. 59678, del 6 de junio de 2023. \u201c65.- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando lo que se predica es un falso juicio de identidad, se tiene \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que, siendo un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0proposici\u00f3n exige acreditar que el sentido literal de un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ello puede ocurrir por tergiversaci\u00f3n, si se var\u00eda su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contenido material; por adici\u00f3n, cuando se agregan aspectos o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0resultados f\u00e1cticos no comprendidos por el elemento de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0convicci\u00f3n; o por cercenamiento, si se suprimen hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fundamentales del instrumento probatorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord . 3:11 a 1:12:11. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 67 a 68. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 41, cuaderno digital de segunda instancia, demanda de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 20, cuaderno digital de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 97 y 98, cuaderno digital de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n del 31 de agosto de 2.018. R\u00e9cord. 55:58. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed se aprecia de la explicaci\u00f3n ofrecida por el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0perito sobre bases cient\u00edficas de su manifestaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 1:03: 26 y ss. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 67, cuaderno digital de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP3574-2022 Radicaci\u00f3n No. 54189, del 5 de octubre de 2.022. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n del juicio oral del 26 de junio de 2018, R\u00e9cord. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a014:10 y ss \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 AP3240-2023 Radicaci\u00f3n n\u00b0 64308 \u00a0del 27 de octubre de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02.023 \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 50, cuaderno digital de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 68, cuaderno digital de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 56, cuaderno digital de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 62, cuaderno digital de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 1:58 a 17:50 \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 8:50 \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 33:05 a 49:48 \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 56, cuaderno digital de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 41:53 \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 3:11 a 1:12:11. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 67 a 68, \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 18:27 y ss \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 3:11 a 18:36 \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 3:11 a 18:36 \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed se puede apreciar en el testimonio rendido por el Dr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LUIS JES\u00daS PRADA MORENO, en la sesi\u00f3n del juicio oral \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 31 de agosto de 2018, en toda su declaraci\u00f3n, empero en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0espacial a r\u00e9cord 55:58 y ss. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sesi\u00f3n del juicio oral del 26 de junio de 2018, R\u00e9cord. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a014:10 y ss \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP337-2023 Rad. 56902. \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 3:11 a 18:36 \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 33:05 a 49:48 \u00a0<\/p>\n
35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord. 41:53 \u00a0<\/p>\n
36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia del 17 de mayo de 2018. \u00a0<\/p>\n
37 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP4020-2023 Rad. 61124 del 4 de octubre de 2023. \u00a0<\/p>\n
38 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651; CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 49509; CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045, CSJ SP, 3 feb. 2021, rad. 52809, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre otras. \u00a0<\/p>\n
39 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP337-2023 Radicaci\u00f3n n\u00b0 56902, del 16 de agosto de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02.023. \u00a0<\/p>\n
40 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 23 carpeta digital, cuaderno de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
41 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art. 212 del c\u00f3digo penal: \u201cART\u00cdCULO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0212. ACCESO CARNAL.\u00a0Para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los efectos de las conductas descritas en los cap\u00edtulos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0anteriores, se entender\u00e1 por acceso carnal la penetraci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del miembro viril por v\u00eda anal, vaginal u oral, as\u00ed \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como la penetraci\u00f3n vaginal o anal de cualquier otra parte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del cuerpo humano u otro objeto\u201d. \u00a0<\/p>\n
42 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201c[\u2026 ]ineludible \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a la hora de establecer si, en vista de la entidad y gravedad de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0afectaci\u00f3n de otro bien jur\u00eddico, ha de preferirse la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0subsunci\u00f3n en un tipo penal contentivo de una mayor respuesta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0punitiva, que sea proporcional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0da\u00f1o causado[\u2026]\u201dSp745-2023 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rad. 58432, \u00a0del 22 de noviembre de 2.023. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 SP723-2024 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 56879 \u00a0 Acta No. 064 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). \u00a0 1. OBJETO DE \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 La Corte dicta \u00a0sentencia de casaci\u00f3n, en respuesta a la demanda formulada por \u00a0el defensor en contra del fallo condenatorio de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[75],"tags":[],"class_list":["post-76760","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-marzo-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76760","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76760"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76760\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76760"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76760"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76760"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}