\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP053-2024 \u00a0<\/p>\n
Radicado \u00a0N\u00b059864. \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a008. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0decide la impugnaci\u00f3n especial interpuesta por el defensor de \u00a0LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, contra la sentencia del 2 de \u00a0julio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n Penal, al desatar \u00a0los recursos de apelaci\u00f3n interpuestos por la parte civil y el \u00a0agente del Ministerio P\u00fablico, revoc\u00f3 el fallo \u00a0absolutorio dictado el 29 de febrero de 2012, por el Juzgado 15 Penal \u00a0del Circuito de la ciudad, y en su reemplazo conden\u00f3 al \u00a0procesado, por el delito de Peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0agravado, en calidad de determinador. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
El \u00a08 de julio de 1996, LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, apoderado de \u00a0HERNANDO RAFAEL D\u00cdAZ MEJ\u00cdA, PAUL VARGAS DE LA HOZ, \u00a0HIMERA MONTESINO DE JIM\u00c9NEZ, EDISON FERN\u00c1NDEZ P., HUGO \u00a0GRANADOS CORREA, MANUEL MANJARREZ JIM\u00c9NEZ, GUILLERMINA SCOTT \u00a0DE BRUGES, BLADIMIRO MONTESINOS P\u00c9REZ, RA\u00daL EMILIO \u00a0PE\u00d1ARANDA y BERNARDO L\u00d3PEZ TORO, ex trabajadores del \u00a0terminal mar\u00edtimo de Santa Marta, instaur\u00f3 acci\u00f3n \u00a0de tutela contra el Fondo de Pasivo Social de Foncolpuertos en \u00a0liquidaci\u00f3n (en adelante, FONCOLPUERTOS) y solicit\u00f3 el \u00a0amparo del derecho fundamental a la igualdad, junto con los previstos \u00a0en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0ante la discriminaci\u00f3n en el \u201cpago oportuno de la \u00a0totalidad de sus prestaciones sociales a la terminaci\u00f3n de sus \u00a0contratos laborales\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0implicado expuso, como fundamento de la demanda de amparo, que sus \u00a0poderdantes fueron retirados de la empresa mediante el reconocimiento \u00a0y pago de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n y dem\u00e1s \u00a0prestaciones sociales, y posteriormente, en 1995, la entidad \u00a0demandada les reconoci\u00f3 una diferencia por reliquidaci\u00f3n \u00a0y reajuste de las mesadas pensionales, respecto de la cual sus \u00a0mandantes reclamaron, por no pago oportuno, la correspondiente \u00a0sanci\u00f3n moratoria. \u00a0<\/p>\n
Acot\u00f3 \u00a0que la discriminaci\u00f3n se present\u00f3 porque FONCOLPUERTOS \u00a0pag\u00f3 en forma voluntaria la sanci\u00f3n moratoria a otros \u00a0ex trabajadores que se encuentran en las mismas condiciones de los \u00a0accionantes. \u00a0<\/p>\n
El \u00a019 de julio de 1996, dentro de la actuaci\u00f3n identificada como \u00a024079 T, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0Sala de Decisi\u00f3n Civil, ampar\u00f3 el derecho a la igualdad \u00a0porque \u201cno hay duda para la Sala que a los accionantes\u201d \u00a0se les vulner\u00f3 el mismo, pues, \u201cAunque a algunos de \u00a0sus compa\u00f1eros de labores ya se les pagaron las \u00a0indemnizaciones moratorias ellos contin\u00faan sin percibir estas \u00a0sumas y tienen como los primeros, derecho a obtenerlas sin necesidad \u00a0de recurrir a un proceso administrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, orden\u00f3 a la entidad demandada \u201cadoptar \u00a0dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta \u00a0providencia, las medidas adecuadas para que, respecto de las \u00a0peticiones elevadas por los aqu\u00ed actores en tutela, se \u00a0resuelva de inmediato con fundamento en los mismos criterios que en \u00a0su momento sirvieron de base para reconocer y realizar en favor de \u00a0otros acreedores laborales de la Empresa Puertos de Colombia, en \u00a0liquidaci\u00f3n, el pago de indemnizaciones moratorias\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0entidad accionada impugn\u00f3 bajo el argumento que a los \u00a0accionantes \u201cno se les adeudaba suma alguna por \u00a0indemnizaci\u00f3n moratoria, adem\u00e1s que suscribieron actas \u00a0de conciliaci\u00f3n por la cancelaci\u00f3n del referido \u00a0concepto por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a015 de agosto de 1996, bajo el radicado 3239, la Corte Suprema de \u00a0Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, confirm\u00f3 el fallo, \u00a0tras considerar que \u201ces evidente que la entidad accionada \u00a0dio un trato diferente a personas que estuvieron vinculadas a Puertos \u00a0de Colombia y retiradas o indemnizadas, en las mismas circunstancias \u00a0de hecho en que se encuentran los accionantes, sin que para \u00a0justificar tal actitud FONCOLPUERTOS haya dado explicaciones que \u00a0puedan desvirtuar las afirmaciones hechas en la solicitud de amparo\u201d. \u00a0No obstante, resalt\u00f3 que \u201cen modo alguno se est\u00e1 \u00a0ordenando mediante este mecanismo el pago de dichas sumas de dinero\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a04 de noviembre de 1997, ante la Inspecci\u00f3n del Trabajo y \u00a0Seguridad Social Regional Cundinamarca (ubicada en Bogot\u00e1), \u00a0FONCOLPUERTOS, mediante apoderada designada por su representante \u00a0legal, concili\u00f3 con LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, \u00a0apoderado de los accionantes, el pago del 70% de \u201clos \u00a0salarios moratorios liquidados\u201d (Acta N.\u00b0 42 de la \u00a0fecha indicada). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte Constitucional revis\u00f3 conjuntamente 79 acciones de \u00a0tutela promovidas con similar soporte f\u00e1ctico contra \u00a0FONCOLPUERTOS, entre ellas, la correspondiente a este asunto, \u00a0identificado como T-110718, y mediante la sentencia T-575 del 10 de \u00a0noviembre de 1997, originada en la Sala Quinta de Revisi\u00f3n, \u00a0confirm\u00f3 lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Civil. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 \u00a0que, por no ser el mecanismo adecuado para ello, no amparaba el pago \u00a0de deudas laborales, pero s\u00ed conced\u00eda la tutela \u00a0respecto de \u201cla obligaci\u00f3n \u00a0que tiene Foncolpuertos de responder afirmativa o negativamente -y \u00a0de manera oportuna, sin incurrir en discriminaciones que desconozcan \u00a0el principio consagrado en el art\u00edculo 13 de la Carta-, \u00a0las solicitudes respetuosas que se elevaron ante sus dependencias, \u00a0pues la omisi\u00f3n a dicho deber viola el derecho fundamental de \u00a0petici\u00f3n, y en ciertos eventos tambi\u00e9n, y por contera, \u00a0el derecho a la informaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a014 de abril de 1998, mediante la Resoluci\u00f3n N\u00b00483, \u00a0SALVADOR ATUESTA BLANCO, Director General de FONCOLPUERTOS, orden\u00f3 \u00a0el pago del acta de conciliaci\u00f3n N\u00b0042 del 4 de noviembre \u00a0de 1997, por un total de $104.402.522.70. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con el comprobante de egreso N\u00b0000373, del 15 de abril de \u00a01998, de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., el pago anteriormente ordenado \u00a0fue efectuado, en esa fecha, al abogado LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0precedente, pese a que el implicado y los servidores p\u00fablicos \u00a0de FONCOLPUERTOS eran conocedores de que los derechos laborales \u00a0reclamados no se hab\u00edan causado, los mismos ya hab\u00edan \u00a0sido pagados, las acciones respectivas estaban prescritas o los \u00a0interesados hab\u00edan renunciado a tales requerimientos. Es \u00a0decir, a sabiendas que las reclamaciones carec\u00edan de \u00a0fundamentos f\u00e1cticos o jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N \u00a0PROCESAL RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en la remisi\u00f3n de la actuaci\u00f3n efectuada por \u00a0la Corte Constitucional, en la sentencia T-575\/97, para que \u201cse \u00a0inicien las investigaciones penales tendientes a establecer \u00a0responsabilidades por la posible comisi\u00f3n de delitos en la \u00a0iniciaci\u00f3n, tr\u00e1mite y decisi\u00f3n de los procesos \u00a0adelantados\u201d (numeral d\u00e9cimo \u00a0quinto de la parte resolutiva), la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n inici\u00f3 sumario que, luego de la vinculaci\u00f3n \u00a0procesal correspondiente, concluy\u00f3 con resoluci\u00f3n \u00a0calificatoria del 23 de agosto de 2006, dictada por la \u00a0Fiscal\u00eda Segunda Delegada de la Unidad Nacional de \u00a0Administraci\u00f3n P\u00fablica, Estructura de Apoyo para \u00a0FONCOLPUERTOS. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0dicha providencia, la Fiscal\u00eda: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Acus\u00f3 a los procesados LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, \u00a0HERNANDO RAFAEL D\u00cdAZ MEJ\u00cdA y RA\u00daL EMILIO \u00a0PE\u00d1ARANDA ALVARADO, como coautores de Estafa \u00a0agravada, de conformidad con los art\u00edculos 246 y 267-1 \u00a0y 2 de la Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n a favor de MANUEL MANJARREZ \u00a0JIM\u00c9NEZ, tanto por Fraude procesal como por Estafa \u00a0agravada, por no haber ejecutado esas conductas punibles. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n, por prescripci\u00f3n de \u00a0la acci\u00f3n penal, respecto del punible de Fraude procesal, \u00a0respecto de los procesados LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, \u00a0HERNANDO RAFAEL D\u00cdAZ MEJ\u00cdA y RA\u00daL EMILIO \u00a0PE\u00d1ARANDA ALVARADO. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n, tanto por Fraude procesal \u00a0como por Estafa agravada, por muerte de PA\u00daL EDUARDO \u00a0VARGAS DE LA HOZ. \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0resoluci\u00f3n del 2 de febrero de 2007, la Fiscal\u00eda \u00a0mantuvo la acusaci\u00f3n frente a la reposici\u00f3n interpuesta \u00a0por la defensa de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, y concedi\u00f3 \u00a0la apelaci\u00f3n subsidiariamente presentada. \u00a0<\/p>\n
El \u00a026 de junio de 2008, la Fiscal\u00eda 46 Delegada ante el Tribunal \u00a0Superior de Bogot\u00e1 confirm\u00f3 el pliego de cargos. \u00a0<\/p>\n
Agotada \u00a0la etapa de juicio, el 21 de septiembre de 2009, el Juzgado 2\u00b0 \u00a0Penal del Circuito para FONCOLPUERTOS y CAJANAL de Bogot\u00e1 \u00a0dict\u00f3 fallo absolutorio. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0conocer de apelaci\u00f3n interpuesta por la parte civil, el 10 de \u00a0marzo de 2011 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0Sala de Decisi\u00f3n Penal, declar\u00f3 la nulidad de lo \u00a0actuado, a partir de la intervenci\u00f3n del Fiscal en la \u00a0audiencia p\u00fablica de juzgamiento, \u201cpara que se \u00a0reponga la actuaci\u00f3n, con acatamiento de la normatividad \u00a0procesal prevista en el art\u00edculo 404 del C.P.P. de 2000\u201d, \u00a0puesto que, en su criterio, se hac\u00eda necesaria la variaci\u00f3n \u00a0de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de los hechos, pues, estos \u00a0no encuentran adecuaci\u00f3n \u201cen la estafa agravada sino \u00a0en el peculado por apropiaci\u00f3n en calidad de determinadores\u201d. \u00a0<\/p>\n
Correspondi\u00f3 \u00a0rehacer la actuaci\u00f3n al Juzgado 37 Penal del Circuito de \u00a0Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0esa oficina, LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA solicit\u00f3 la \u00a0declaratoria de nulidad de aquella decisi\u00f3n proferida por el \u00a0Ad quem, la que fue negada en prove\u00eddo del 5 de abril de 2011. \u00a0Este auto fue apelado por el mencionado procesado y el 15 de \u00a0noviembre siguiente, el Tribunal lo confirm\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Concomitantemente, \u00a0ese mismo juzgado, el 14 de abril de 2011, adelant\u00f3 la \u00a0audiencia de que trata el art\u00edculo 404 de la Ley 600 de 2000, \u00a0a fin de cumplir lo resuelto por su superior. All\u00ed, les puso \u00a0de presente a los sujetos procesales aquella decisi\u00f3n \u00a0(variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de los \u00a0hechos que el Tribunal efectu\u00f3). En esas circunstancias, la \u00a0Fiscal Segunda Delegada de la Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS, \u00a0expuso: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0manifiesto respetuosamente a la se\u00f1ora Juez que dentro de la \u00a0presente causa no accedo a la sugerencia de variar la adecuaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica impartida al proferir la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0(\u2026) puesto que no comparto los criterios esbozados por los \u00a0Honorables Magistrados del Tribunal (\u2026) ya que considero que \u00a0no existe error en la calificaci\u00f3n jur\u00eddica (\u2026). \u00a0Por lo anterior, insisto que la Fiscal\u00eda no acepta varias la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica plasmada en la resoluci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n proferida contra el abogado LUIS EMILIO ALVARADO \u00a0ESTEPA y sus representados HERNANDO RAFAEL D\u00cdAZ MEJ\u00cdA y \u00a0RA\u00daL EMILIO PE\u00d1ARANDA ALVARADO. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de esa intervenci\u00f3n, la diligencia fue suspendida. \u00a0<\/p>\n
Nuevamente, \u00a0por razones administrativas, dado que aquel despacho fue incorporado \u00a0al sistema penal acusatorio, la actuaci\u00f3n se asign\u00f3 a \u00a0otra oficina: el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogot\u00e1, \u00a0autoridad que, el 22 de agosto de 2011, le dio curso a la fase de \u00a0alegatos de cierre. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica que el \u00a0Ad quem sugiri\u00f3, el juzgado sostuvo que, efectivamente, el \u00a0dinero con el que FONCOLPUERTOS sald\u00f3 las acreencias laborales \u00a0era del Estado, pero las reclamaciones de HERNANDO RAFAEL D\u00cdAZ \u00a0MEJ\u00cdA y LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA estuvieron acordes \u00a0con el art\u00edculo 65 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y \u00a0el art\u00edculo 100 de la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo, \u00a0comoquiera que: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0a consecuencia de no efectuarse el pago a tiempo se produjo por \u00a0FONCOLPUERTOS las correspondientes reliquidaciones, mediante las \u00a0respectivas resoluciones administrativas. Y que este fue el motivo \u00a0para que los ex portuarios procesados confiaran poder al doctor LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA, quien obrando de consuno procedi\u00f3 a \u00a0entablar la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0conocer de apelaciones interpuestas por la parte civil y el agente \u00a0del Ministerio P\u00fablico, el Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n Penal, el 2 de \u00a0julio de 2014 revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia y \u00a0conden\u00f3 a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, HERNANDO RAFAEL \u00a0D\u00cdAZ MEJ\u00cdA y RA\u00daL EMILIO PE\u00d1ARANDA \u00a0ALVARADO, como determinadores de Peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n agravado, conforme al inciso tercero del \u00a0art\u00edculo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el \u00a0art\u00edculo 19 de la Ley 190 de 1995. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0HERNANDO RAFAEL D\u00cdAZ MEJ\u00cdA y RA\u00daL EMILIO \u00a0PE\u00d1ARANDA ALVARADO, les impuso 72 meses de prisi\u00f3n, \u00a0interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas por el \u00a0mismo lapso y $104.402.522 de multa. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, 108 meses de prisi\u00f3n, \u00a0interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas por igual \u00a0t\u00e9rmino y multa de $104.402.522. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0todos les neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la libertad y la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0defensores de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA y RA\u00daL EMILIO \u00a0PE\u00d1ARANDA ALVARADO interpusieron recurso extraordinario de \u00a0casaci\u00f3n. En respuesta, la Corte inadmiti\u00f3 las \u00a0demandas, en providencia CSJ AP2753-2015, 25 may 2015, rad. 45471. \u00a0<\/p>\n
El \u00a015 de septiembre de 2020, la defensa de LUIS EMILIO ALVARADO \u00a0ESTEPA interpuso impugnaci\u00f3n especial, la cual fue \u00a0concedida por la Corte, mediante la providencia CSJ AP3325-2020, 2 \u00a0dic., rad. 45471, conforme a las reglas previamente fijadas por la \u00a0Corporaci\u00f3n, en atenci\u00f3n a lo resuelto por la Corte \u00a0Constitucional en el fallo SU146 de 2020, entendi\u00e9ndose, por \u00a0tanto, que la impugnaci\u00f3n no eliminaba la firmeza del fallo \u00a0(el proceso se hallaba radicado en el Juzgado 9\u00b0 de Ejecuci\u00f3n \u00a0de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad), y tampoco implicaba la \u00a0reanudaci\u00f3n del t\u00e9rmino de prescripci\u00f3n de la \u00a0acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0la actuaci\u00f3n original fue remitida al Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n Penal, \u00a0para surtir los traslados correspondientes, en curso de los cuales se \u00a0present\u00f3 la sustentaci\u00f3n de la impugnaci\u00f3n \u00a0especial. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0no recurrentes guardaron silencio. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS \u00a0DE LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sustentaci\u00f3n de la misma contiene tres pretensiones. La \u00a0principal consiste en que se declare la nulidad del fallo \u00a0condenatorio emitido por primera vez en segunda instancia, por \u00a0desconocimiento del principio de congruencia, y, en consecuencia, que \u00a0se confirme la absoluci\u00f3n dispensada por el Juzgado 15 Penal \u00a0del Circuito de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0primera subsidiaria estriba en que se declare la nulidad de la \u00a0providencia de segundo grado, por violaci\u00f3n del debido proceso \u00a0y del derecho a la defensa, e, igualmente, que se ratifique la \u00a0sentencia del A quo. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0la segunda subsidiaria persigue la redosificaci\u00f3n de la pena, \u00a0pues, \u201cninguno de los despachos judiciales que conocieron \u00a0del proceso imputaron el agravante del punible de peculado por el que \u00a0fuera penado mi defendido\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurrente se refiri\u00f3 a la decisi\u00f3n del 10 de marzo de \u00a02011, adoptada por el Ad quem, consistente en anular la actuaci\u00f3n \u00a0para que se surtiera el tr\u00e1mite de la variaci\u00f3n de la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica provisional, y anot\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0lo que no tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de \u00a0Bogot\u00e1, al declarar la nulidad de la sentencia absolutoria, es \u00a0que, las resoluciones 2543 del 22 de diciembre de 1995 y 1116 de \u00a0fecha 6 de junio de 1996, no fueron motivo de investigaci\u00f3n, \u00a0acusaci\u00f3n ni juzgamiento dentro de este proceso, y mucho menos \u00a0las mismas fueron tramitadas y pagadas por intermedio del abogado \u00a0Luis Emilio Alvarado Estepa, es decir se declar\u00f3 la nulidad de \u00a0lo actuado por hechos que no fueron motivo de investigaci\u00f3n, \u00a0acusaci\u00f3n, juzgamiento y en los cuales mi patrocinado no \u00a0particip\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Adujo \u00a0que \u201cante la negativa de la fiscal\u00eda a variar la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica, (\u2026) la Sra. Juez 37 Penal \u00a0del Circuito no indic\u00f3 dentro de la audiencia la nueva \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica que estimaba procedente, es \u00a0decir, dentro de la audiencia no se cumpli\u00f3 con el \u00a0procedimiento ordenado y establecido dentro del art\u00edculo 404 \u00a0de la Ley 600 de 2000 para realizar la variaci\u00f3n de la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0aleg\u00f3 que en el fallo materia de impugnaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
no \u00a0solo se mutaron los hechos objeto de investigaci\u00f3n, acusaci\u00f3n \u00a0y juzgamiento, sino que adem\u00e1s se crearon nuevas pruebas con \u00a0el prop\u00f3sito de dejar sin efectos resoluciones que no fueron \u00a0objeto de investigaci\u00f3n, acusaci\u00f3n y juzgamiento, \u00a0dentro de las cuales mi defendido Dr. Luis Emilio Alvarado Estepa no \u00a0tuvo relaci\u00f3n ni participaci\u00f3n alguna y mucho menos \u00a0fueron pagadas a trav\u00e9s de \u00a0\u00e9l, tal y como se aprecia \u00a0en el contenido de las mismas, es decir, mi defendido fue condenado \u00a0por hechos que no cometi\u00f3 (\u2026). \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
La \u00a0asignaci\u00f3n de competencia para la resoluci\u00f3n de la \u00a0impugnaci\u00f3n especial deriva del art\u00edculo 3-2 del Acto \u00a0Legislativo 01 de 2018, que modific\u00f3 el art\u00edculo 235 de \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y del hecho que la Sala es \u00a0superior funcional del fallador de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Hecha \u00a0la precisi\u00f3n formal, la Sala abordar\u00e1 cada uno de los \u00a0temas objeto de cuestionamiento del impugnante, de la siguiente \u00a0forma: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0NULIDAD POR VIOLACI\u00d3N DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA \u00a0<\/p>\n
Comoquiera \u00a0que la defensa aduce alguna especie de discordancia entre lo \u00a0consignado en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n y el contenido \u00a0del fallo de condena, la Corte debe precisar c\u00f3mo en la Ley \u00a0600 de 2000, respecto de la exigencia de congruencia entre la \u00a0acusaci\u00f3n y la sentencia, esta Corporaci\u00f3n ha \u00a0significado que (SP1714-2019, 15 may., rad. 45718): \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0es una garant\u00eda del derecho a la \u00a0defensa porque asegura que una misma persona (dimensi\u00f3n \u00a0subjetiva) s\u00f3lo pueda ser condenada por hechos (dimensi\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica) y por delitos (dimensi\u00f3n jur\u00eddica) \u00a0respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicci\u00f3n. \u00a0Adem\u00e1s, la imperativa correlaci\u00f3n entre la decisi\u00f3n \u00a0intermedia de acusar y la definitiva de condenar dota al proceso de \u00a0una estructura l\u00f3gica en la medida en que impone la definici\u00f3n \u00a0de un eje conceptual alrededor del cual girar\u00e1 el debate, por \u00a0lo que es, tambi\u00e9n, un componente fundamental del debido \u00a0proceso. Es decir, la congruencia \u00a0implica la delimitaci\u00f3n del objeto inmutable del juicio que \u00a0tiene, en lo fundamental, una connotaci\u00f3n f\u00e1ctica: los \u00a0hechos que habilitan la consecuencia jur\u00eddico-penal, mientras \u00a0que la calificaci\u00f3n t\u00edpica que de los mismos se hace en \u00a0la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n es \u00abprovisional\u00bb \u00a0seg\u00fan lo dispone expresamente el art\u00edculo 398, numeral \u00a03, del C.P.P.\/2000, por lo que \u00e9sta s\u00ed es susceptible \u00a0de cambio o mutaci\u00f3n durante el juicio. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0posibilidad de introducir variaciones a la imputaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0contenida en la acusaci\u00f3n puede concretarse a trav\u00e9s de \u00a0dos mecanismos: uno, el procedimiento contemplado en el art\u00edculo \u00a0404 de la Ley 600 de 2000 que permite hacerlo una vez concluida la \u00a0pr\u00e1ctica de las pruebas en la audiencia p\u00fablica de \u00a0juzgamiento a iniciativa del fiscal o del juez, y, dos, mediante la \u00a0facultad de este \u00faltimo para degradar en la sentencia la \u00a0entidad jur\u00eddica de los hechos materia de acusaci\u00f3n. En \u00a0relaci\u00f3n a estas formas de modificar la calificaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica de las conductas imputadas, desde los albores de la \u00a0vigencia de la precitada Ley 600 esta Corporaci\u00f3n sent\u00f3 \u00a0algunas reglas fundamentales, de las cuales se citan las pertinentes \u00a0al caso bajo examen: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Que el tr\u00e1mite previsto en el prementado art\u00edculo 404 \u00a0s\u00f3lo es imperativo para aquellos eventos en que se pretende \u00a0mutar la imputaci\u00f3n jur\u00eddica contenida en la acusaci\u00f3n \u00a0por una m\u00e1s gravosa, \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Que el juez puede degradar la responsabilidad en la sentencia, es \u00a0decir, puede condenar por un delito de inferior gravedad al del \u00a0pliego de cargos o reconocer una espec\u00edfica circunstancia de \u00a0atenuaci\u00f3n punitiva, \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Que siempre debe respetarse la \u00abintangibilidad del n\u00facleo \u00a0esencial de la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica\u00bb, lo cual \u00a0implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. Y, \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Que \u00abLa modificaci\u00f3n de la \u00a0adecuaci\u00f3n t\u00edpica de la conducta puede hacerse dentro \u00a0de todo el C\u00f3digo Penal, sin estar limitada por el t\u00edtulo \u00a0o el cap\u00edtulo ni, por ende, por la naturaleza del bien \u00a0jur\u00eddico tutelado\u00bb. (CSJ SP3339-2016, 16 mar., rad. \u00a044288). \u00a0<\/p>\n
No \u00a0cabe duda, por tanto, de la importancia que comporta dicho principio, \u00a0en cuanto, expresi\u00f3n del debido proceso y sus correlativas \u00a0garant\u00edas de defensa y contradicci\u00f3n, toda vez que a la \u00a0parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer los cargos \u00a0por los cuales se convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de \u00a0los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le \u00a0condene por un supuesto f\u00e1ctico diferente al objeto de \u00a0controversia. (\u00e9nfasis fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n, por una m\u00e1s \u00a0gravosa, y la necesidad de acudir a esta figura procesal, la Corte ha \u00a0establecido, en pronunciamiento AP, 2 sept. 2019, rad. 34282, que: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0modelo de enjuiciamiento criminal aplicable a los Congresistas en \u00a0Colombia, ce\u00f1ido a los ritos procedimentales contemplados en \u00a0la Ley 600 de 2000, exige, entre otras cosas, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0satisfacci\u00f3n plena, real y concreta de esa congruencia por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0parte de los operadores judiciales, que se vincula necesariamente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con la garant\u00eda del derecho a la defensa, pues parte de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inalterabilidad de los supuestos de hecho objeto de investigaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y juzgamiento, as\u00ed como tambi\u00e9n de su calificaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jur\u00eddica, para que con ello los sujetos procesales mantengan \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inc\u00f3lume la posibilidad de controvertir la hip\u00f3tesis \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0f\u00e1ctica y jur\u00eddica contenidas en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0se traduce en la limitaci\u00f3n que, innegablemente, tiene el \u00a0juzgador al momento de emitir el fallo, pues est\u00e1 en la \u00a0obligaci\u00f3n de respetar la relaci\u00f3n f\u00e1ctica y la \u00a0adecuaci\u00f3n t\u00edpica de la conducta contenida en la \u00a0acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa medida, de manera general, no est\u00e1 autorizado para \u00a0sentenciar por una conducta punible distinta a la deducida en el \u00a0pliego de cargos. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0sobre los hechos presentados por el acusador, entendidos como el \u00a0relato preciso de un actuar humano penalmente relevante, no hay duda \u00a0alguna que es inalterable y, en principio, no cabe posibilidad de \u00a0correcci\u00f3n ni modificaci\u00f3n; as\u00ed \u00a0lo ha ense\u00f1ado \u00a0nuestra jurisprudencia de manera pac\u00edfica1. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, igualmente se ha aceptado que cuando los reparos se \u00a0encuentran en la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de dichos hechos \u00a0por no acoplarse a la realidad f\u00e1ctica que aflora debido a la \u00a0presencia de prueba sobreviniente o por error en la calificaci\u00f3n, \u00a0es factible modificarla en raz\u00f3n de la autorizaci\u00f3n \u00a0introducida en la codificaci\u00f3n procesal penal del a\u00f1o \u00a02000, a trav\u00e9s del art\u00edculo 404, donde se precept\u00faa: \u00a0<\/p>\n
\u201cVariaci\u00f3n \u00a0de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica provisional de la conducta \u00a0punible. Concluida la pr\u00e1ctica de pruebas, si la calificaci\u00f3n \u00a0provisional dada a la conducta punible vari\u00f3 por error en la \u00a0calificaci\u00f3n o prueba sobreviniente respecto de un elemento \u00a0b\u00e1sico estructural del tipo, forma de coparticipaci\u00f3n o \u00a0imputaci\u00f3n subjetiva, desconocimiento de una circunstancia \u00a0atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los \u00a0l\u00edmites punitivos, se proceder\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0Si el Fiscal General de la Naci\u00f3n o su delegado advierte la \u00a0necesidad de variar la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0provisional, proceder\u00e1 a variarla y as\u00ed se lo har\u00e1 \u00a0saber al juez en su intervenci\u00f3n durante la audiencia p\u00fablica. \u00a0Finalizada su intervenci\u00f3n, se correr\u00e1 traslado de ella \u00a0a los dem\u00e1s sujetos procesales, quienes podr\u00e1n \u00a0solicitar la continuaci\u00f3n de la diligencia, su suspensi\u00f3n \u00a0para efectos de estudiar la nueva calificaci\u00f3n o la pr\u00e1ctica \u00a0de las pruebas necesarias. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0se suspende la diligencia, el expediente quedar\u00e1 \u00a0inmediatamente a disposici\u00f3n de los sujetos procesales por el \u00a0t\u00e9rmino de diez d\u00edas para que soliciten las pruebas que \u00a0consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto \u00a0de sustanciaci\u00f3n, ordenar\u00e1 la pr\u00e1ctica de \u00a0pruebas y fijar\u00e1 fecha y hora para la continuaci\u00f3n de \u00a0la diligencia de audiencia p\u00fablica, la que se realizar\u00e1 \u00a0dentro de los diez d\u00edas siguientes. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia \u00a0p\u00fablica o reanudada \u00e9sta y practicadas las pruebas, se \u00a0conceder\u00e1 el uso de la palabra en el orden legal de \u00a0intervenciones. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Si el juez advierte la necesidad de variar la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica provisional, as\u00ed se lo har\u00e1 saber al \u00a0fiscal en la audiencia p\u00fablica, limitando su intervenci\u00f3n \u00a0exclusivamente a la calificaci\u00f3n jur\u00eddica que estima \u00a0procedente y sin que ella implique valoraci\u00f3n alguna de \u00a0responsabilidad. El fiscal podr\u00e1 aceptarla u oponerse a ella. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0el fiscal admite variar la calificaci\u00f3n jur\u00eddica, se \u00a0dar\u00e1 aplicaci\u00f3n al numeral primero de este art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal \u00a0de la Corte Suprema de Justicia, se introducir\u00e1 la \u00a0modificaci\u00f3n por decisi\u00f3n notificable en estrados\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0conclusi\u00f3n, esta norma fue introducida2 \u00a0para permitir la modificaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica efectuada en la acusaci\u00f3n, cuando se presente \u00a0alguna de estas dos situaciones: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Cuando por prueba sobreviniente cambie la realidad jur\u00eddica \u00a0 \u00a0del proceso, y \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Cuando \u00a0se advierta que la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de la conducta \u00a0efectuada por el ente acusador, \u00a0no \u00a0se corresponde con la realidad f\u00e1ctica demostrada. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la primera hip\u00f3tesis, es decir, cuando se soporta la variaci\u00f3n \u00a0de la calificaci\u00f3n en prueba nueva, aducida, producida o \u00a0incorporada luego de la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n, no ha \u00a0existido mayor discusi\u00f3n, pues el novedoso hallazgo probatorio \u00a0justificar\u00eda y posibilitar\u00eda una nueva calificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Mientras \u00a0que sobre la segunda, varias posiciones jurisprudenciales han \u00a0existido en la \u00faltima d\u00e9cada y bastante se ha discutido \u00a0sobre si el yerro en la adecuaci\u00f3n t\u00edpica puede \u00a0provenir de la equivocada apreciaci\u00f3n de la prueba existente \u00a0al momento de la acusaci\u00f3n (antecedente) o de la errada \u00a0selecci\u00f3n de la norma aplicable. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0tesis imperante en la actualidad es la adoptada por la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal en sentencia del 8 de noviembre de 2011 dentro \u00a0del radicado 34.4953, \u00a0en la que se advierte que la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica provisional es procedente a\u00fan sin mediar \u00a0prueba sobreviniente, en los eventos en \u00a0que se advierta un error en la imputaci\u00f3n jur\u00eddica, el \u00a0cual puede provenir de una errada \u00a0selecci\u00f3n normativa o del \u00a0equivocado an\u00e1lisis de la prueba. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0juez puede seguir adelante y dictar sentencia por un delito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diferente al imputado en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0siempre que sea menos gravoso y se respete el n\u00facleo central \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica; y<\/p>\n
ii. si \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la nueva calificaci\u00f3n se considera m\u00e1s gravosa para la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0situaci\u00f3n del procesado, es imperativo adelantar el tr\u00e1mite \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se\u00f1alado en el art\u00edculo 404 de la Ley 600 de 2000, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0haciendo expl\u00edcita la variaci\u00f3n que en criterio del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0juzgador debe hacerse a la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0efectuada en el llamamiento a juicio, procedimiento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que torna compleja la acusaci\u00f3n, en tanto dicha mutaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se entiende incorporada a la misma. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, esta Sala Penal de Juzgamiento har\u00e1 uso de la \u00a0facultad de variar la calificaci\u00f3n jur\u00eddica contenida \u00a0en la norma comentada y como juez natural del ex Senador (\u2026), \u00a0proceder\u00e1 a modificar \u00a0parcialmente la adecuaci\u00f3n t\u00edpica efectuada en la \u00a0resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n en punto de los delitos de \u00a0cohecho propio (art. 405) e inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n \u00a0de contratos (art. 409), por considerar que la calificaci\u00f3n \u00a0realizada por la Sala \u00a0de Instrucci\u00f3n no \u00a0se ajusta cabalmente a la realidad f\u00e1ctica acreditada en el \u00a0proceso, \u00a0seg\u00fan se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Huelga \u00a0advertir que se acude \u00a0a esta figura por cuanto la \u00a0nueva calificaci\u00f3n jur\u00eddica comporta una situaci\u00f3n \u00a0m\u00e1s gravosa para el procesado, pues de interviniente en los \u00a0dos delitos de cohecho propio e inter\u00e9s indebido en la \u00a0celebraci\u00f3n de contratos, pasar\u00e1 a responder como autor \u00a0del punible de tr\u00e1fico de influencias en concurso con los dos \u00a0delitos de inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de \u00a0contratos, sustancial modificaci\u00f3n que frente a una eventual \u00a0condena implicar\u00eda la imposici\u00f3n de una pena mayor. \u00a0(\u00e9nfasis fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el presente caso, la Fiscal\u00eda acus\u00f3 a LUIS EMILIO \u00a0ALVARADO ESTEPA, de ser coautor del delito de estafa \u00a0agravada, acorde con los art\u00edculos 246 y 267-1 y 2 de la \u00a0Ley 599 de 2000, selecci\u00f3n que, como se lee en el ac\u00e1pite \u00a0de \u201cADECUACI\u00d3N T\u00cdPICA PROVISIONAL\u201d, \u00a0obedeci\u00f3 a la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad \u00a0de la ley penal. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0conducta que en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n se atribuy\u00f3 \u00a0al implicado, consisti\u00f3 en lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Merece \u00a0destacar que el abogado LUIS EMILIO \u00a0ALVARADO ESTEPA, no le asist\u00eda \u00a0la facultad para reclamar la sanci\u00f3n por falta de pago a favor \u00a0de los se\u00f1ores Hernando Rafael D\u00edaz Mej\u00eda, Ra\u00fal \u00a0Emilio Pe\u00f1aranda Alvarado y Paul Eduardo Vargas de La Hoz, \u00a0puesto que realmente aquello que orden\u00f3 cancelar FONCOLPUERTOS \u00a0en las resoluciones expedidas durante el a\u00f1o 1995 fue el \u00a0reajuste de la pensi\u00f3n, lo cual \u00a0no genera indemnizaci\u00f3n, en \u00a0raz\u00f3n a que la pensi\u00f3n le fue reconocida y pagada a los \u00a0ex portuarios en su momento, es decir al retiro de la Empresa. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto manifest\u00f3 el investigado que los susodichos actos \u00a0administrativos y la conciliaci\u00f3n No. 037 del 19 de diciembre \u00a0de 1995; reconocieron y ordenaron el pago de la reliquidaci\u00f3n \u00a0de las prestaciones sociales y por ello surgi\u00f3 la obligaci\u00f3n \u00a0en contra del patrono de la indemnizaci\u00f3n moratoria y como en \u00a0tales resoluciones no se orden\u00f3 el pago de ese concepto, los \u00a0accionantes procedieron a la reclamaci\u00f3n directa, la cual no \u00a0fue atendida por el Fondo y esto conllev\u00f3 a la instauraci\u00f3n \u00a0de la tutela. (Folios 54 a 69 CO. 1) \u00a0<\/p>\n
Criterio \u00a0\u00e9ste que no comparte la Fiscal\u00eda, puesto que unido a \u00a0los anteriores planteamientos, se insiste que los \u00a0exportuarios ya hab\u00edan recibido el pago de la moratoria, \u00a0adem\u00e1s que suscribieron actas de conciliaci\u00f3n \u00a0comprometi\u00e9ndose a no cobrar de nuevo salarios moratorios. \u00a0Tampoco era viable el reclamo de los salarios ca\u00eddos porque ya \u00a0sancionada la Empresa por la mora en el pago de las cesant\u00edas \u00a0y prestaciones sociales, no pod\u00eda \u00a0volver a sancionarse por el mismo hecho. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, el profesional del derecho indujo en error al Juez de \u00a0tutela (Para el caso Sala Civil Tribunal Superior de Bogot\u00e1), \u00a0cuando sin prueba alguna que sustentara sus afirmaciones invoc\u00f3 \u00a0so pretexto de la violaci\u00f3n a los derechos fundamentales a la \u00a0igualdad, a no ser discriminado y al pago oportuno, la cancelaci\u00f3n \u00a0de las indemnizaciones moratorias causadas por el no pago oportuno de \u00a0sus prestaciones sociales a los exportuarios al momento de la \u00a0liquidaci\u00f3n, cuando lo cierto es \u00a0que, no solo se hab\u00edan cancelado los salarios ca\u00eddos a \u00a0\u00e9stos sino que sobre ese concepto los extrabajadores ahora \u00a0investigados, celebraron audiencia de conciliaci\u00f3n ante el \u00a0Inspector del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0decidir la impugnaci\u00f3n planteada por FONCOLPUERTOS contra el \u00a0fallo de tutela, la Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria de la \u00a0Corte Suprema de Justicia, a trav\u00e9s de sentencia del 15 de \u00a0agosto de 1996, confirm\u00f3 la proferida el 18 de julio de 1996 \u00a0por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 (Tutel\u00f3 \u00a0el derecho a la igualdad) pero resalt\u00f3 \u00a0que en modo alguno se est\u00e1 ordenando mediante este mecanismo \u00a0el pago de dichas sumas de dinero. \u00a0(Folios 18 a 29 Anexo 1) \u00a0<\/p>\n
El \u00a0abogado Alvarado Estepa solicit\u00f3 la aclaraci\u00f3n del \u00a0texto que se resalt\u00f3 en el p\u00e1rrafo anterior, pues aleg\u00f3 \u00a0la existencia de una incongruencia originada en la frase antedicha y \u00a0sostuvo que con el pago es que se logra la efectividad material del \u00a0derecho a la igualdad. (Folios 37 a 38 Anexo 1) \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0providencia del 10 de septiembre de 1996, decidi\u00f3 la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Civil y Agraria de la C. S. J., la solicitud de \u00a0aclaraci\u00f3n del fallo del 15 de agosto del mismo a\u00f1o, \u00a0negando la aclaraci\u00f3n solicitada. (Folios 39 a 45 Anexo 1) \u00a0<\/p>\n
Vemos \u00a0que, aunque no se adeudaba a los exportuarios la indemnizaci\u00f3n \u00a0moratoria deprecada por el togado y que el fallo de tutela no \u00a0imparti\u00f3 la orden de pagar la reclamaci\u00f3n de lo \u00a0supuestamente debido, el se\u00f1or LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA ni sus \u00a0representados cesaron en su intento y \u00a0obtuvieron por la v\u00eda de la conciliaci\u00f3n el pago de la \u00a0reclamaci\u00f3n que invoc\u00f3 \u00a0el profesional del derecho a trav\u00e9s de la acci\u00f3n \u00a0constitucional. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0ello, los se\u00f1ores Hernando Rafael D\u00edaz Mej\u00eda, \u00a0Ra\u00fal Emilio Pe\u00f1aranda Alvarado, Manuel Manjarr\u00e9s \u00a0Jim\u00e9nez y Pa\u00fal Vargas de La Hoz, confirieron el poder a \u00a0LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA \u00a0y dirigido a Manuel Heriberto Zabaleta Rodr\u00edguez, Director \u00a0General de FONCOLPUERTOS \u201c … para que \u00a0en su nombre y representaci\u00f3n tramite y lleve hasta su \u00a0culminaci\u00f3n la reclamaci\u00f3n de la Indemnizaci\u00f3n \u00a0Moratoria, la cual bajo la gravedad del \u00a0juramento manifiesto no me ha sido pagada.\u201d \u00a0… (Folios 9, 12 a 14 Anexo 4) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, se celebr\u00f3 ante la inspecci\u00f3n 16 de Trabajo y \u00a0Seguridad Social – Regional Cundinamarca, la conciliaci\u00f3n \u00a0plasmada bajo el No. 42 del 4 de noviembre de 1997 (Folios 1 a 4 \u00a0Anexo 4), que acord\u00f3 el reconocimiento y pago de … \u00a0las sumas de dinero que resulten de reliquidar SALARIOS MORATORIOS \u00a0POR RELIQUIDACI\u00d3N DE PRESTACIONES SOCIALES DE ACUERDO A LAS \u00a0RESOLUCIONES Nos. 2538 del 18 de Dic. de 1995, … 0038 del 16 de \u00a0enero de 1995, 1433 del 23 de junio de 1995 y 2543 del 22 de \u00a0diciembre de 1995, acord\u00e1ndose el pago \u00a0como a continuaci\u00f3n se relaciona: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0la Resoluci\u00f3n No. 0483 del 14 de abril de 1998, se reconoci\u00f3 \u00a0y orden\u00f3 el pago por FONCOLPUERTOS del Acta de Conciliaci\u00f3n \u00a0No. 42 del 4 de noviembre de 1987 \u00a0(sic) y la cancelaci\u00f3n de la \u00a0suma total acordada que ascendi\u00f3 a $104.402.522.70, \u00a0pues adem\u00e1s incluy\u00f3 a los se\u00f1ores Bladimiro \u00a0Montesino ($15.978.653.60) y Bernardo L\u00f3pez Toro \u00a0($33.803.400.40), se realiz\u00f3 a trav\u00e9s de la Fiduciaria \u00a0La Previsora S. A. correspondiendo un neto de $97.094.345.70, \u00a0habi\u00e9ndose de esta forma \u00a0esquilmado el patrimonio del Estado, pues finalmente el abogado y sus \u00a0representados obtuvieron el pago de las sumas reclamadas \u00a0FONCOLPUERTOS. (Folios 16 a 22 Anexo \u00a04) (\u00e9nfasis fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de agotada la fase de juzgamiento con sentencia absolutoria, conforme \u00a0se rese\u00f1\u00f3, en providencia del 10 de marzo de 2011, el \u00a0Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala de \u00a0Decisi\u00f3n Penal, anul\u00f3 la actuaci\u00f3n a partir de \u00a0la intervenci\u00f3n del Fiscal en la audiencia p\u00fablica de \u00a0juzgamiento y orden\u00f3 que, respecto de LUIS EMILIO ALVARADO \u00a0ESTEPA, se adelantara el procedimiento para la variaci\u00f3n \u00a0de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica provisional, para atribuir \u00a0el delito de peculado por apropiaci\u00f3n agravado, en \u00a0calidad de determinador. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0llegar a esa conclusi\u00f3n, el Ad quem analiz\u00f3 la realidad \u00a0f\u00e1ctica acreditada en el proceso y explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0tal panorama, es evidente que el juicio jur\u00eddico del \u00a0comportamiento de los procesados que efectu\u00f3 el Fiscal es \u00a0incorrecto, pues en este caso, resulta \u00a0claro que no se indujo en error a FONCOLPUERTOS para conseguir el \u00a0pago indebido de la indemnizaci\u00f3n moratoria y de emolumentos a \u00a0los que no ten\u00edan derecho los ex portuarios con lo que \u00a0obtuvieron sumas millonadas, (sic) \u00a0logrando de contera un desmedido reajuste de la pensi\u00f3n, salta \u00a0de bulto, la necesaria participaci\u00f3n de los empleados de \u00a0FONCOLPUERTOS en el desfalco al patrimonio del Estado, \u00a0determinados por los aqu\u00ed \u00a0procesados, teniendo \u00a0en cuenta que dicha entidad contaba con el historial laboral de \u00a0aquellos y la informaci\u00f3n sobre todos y cada uno de los pagos \u00a0que se les hab\u00edan realizado, lo \u00a0que permit\u00eda a los mismos, a cargo de los controles y, \u00a0responsables de la administraci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos \u00a0verificar con seguridad y exactitud la procedencia y oportunidad de \u00a0las reclamaciones y la licitud de las mismas. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que no se puede desconocer, como se ha comprobado en la mayor\u00eda \u00a0de los procesos examinados, relacionados con el caso de \u00a0FONCOLPUERTOS, que el cobro de la \u00a0sanci\u00f3n moratoria se constituy\u00f3 en una forma de \u00a0enriquecimiento il\u00edcito de los ex portuarios y sus apoderados \u00a0que propici\u00f3 la mayor defraudaci\u00f3n al Estado, \u00a0pues por la manera como legalmente estaba prevista, dio lugar al \u00a0reconocimiento de cuantiosas indemnizaciones en su gran mayor\u00eda \u00a0injustas, como se avizora en este caso, soportadas \u00a0en el reclamo fraccionado y gradual de diversos factores salariales \u00a0algunos inexistentes o ya cancelados que aquellos realizaron, entre \u00a0otras acciones a trav\u00e9s de la tutela, \u00a0con la clara intenci\u00f3n de esquilmar los recursos del erario. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Sala, es evidente que el objeto material de la conducta realizada \u00a0por los procesados lo constituye el erario, toda vez que existi\u00f3 \u00a0reconocimiento de deuda p\u00fablica por parte de servidores \u00a0p\u00fablicos, la cual fue cancelada a los acusados, conducta que \u00a0no se adec\u00faa en la estafa agravada sino en el peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en calidad de determinadores, \u00a0por el que debieron ser convocados, el abogado LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA y los ex \u00a0portuarios HERNANDO RAFAEL D\u00cdAZ MEJ\u00cdA y RAUL EMILIO \u00a0PE\u00d1ARANDA ALVARADO, en el caso del primero de los nombrados, \u00a0agravado \u00a0por raz\u00f3n de la cuant\u00eda toda vez que lo apropiado \u00a0supera los doscientos salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes para el momento en que se consum\u00f3 la defraudaci\u00f3n. \u00a0(\u00e9nfasis fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cumplimiento de aquella determinaci\u00f3n (variaci\u00f3n de la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica provisional), el Juzgado 37 Penal \u00a0del Circuito de Bogot\u00e1, conforme qued\u00f3 rese\u00f1ado \u00a0en los antecedentes de la providencia, el 14 de abril de 2011 \u00a0adelant\u00f3 la correspondiente audiencia encaminada a cubrir esos \u00a0fines, en la que la fiscal del caso se mantuvo en su postura (estafa \u00a0en calidad de coautor). \u00a0<\/p>\n
El \u00a0implicado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA estuvo presente en la \u00a0misma y fue asistido por un defensor de oficio. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0vista p\u00fablica fue suspendida y reanudada el 22 de agosto de \u00a02011, por los motivos previamente explicados, por el Juzgado 55 Penal \u00a0del Circuito de Bogot\u00e1. All\u00ed, el titular de esa oficina \u00a0dispuso conceder la palabra a la fiscal. Esta funcionaria, de \u00a0inmediato, procedi\u00f3 a alegar de conclusi\u00f3n, con \u00a0petici\u00f3n de absoluci\u00f3n en favor de los procesados. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, \u00a0el apoderado de la parte civil solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n \u00a0de la diligencia, pues, el Ad quem a\u00fan no resolv\u00eda el \u00a0recurso de apelaci\u00f3n que el citado acusado hab\u00eda \u00a0interpuesto contra el auto dictado el 5 de abril de 2011 por el \u00a0Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogot\u00e1, contentivo de la \u00a0negativa de la nulidad que LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA formul\u00f3 \u00a0contra la decisi\u00f3n del Tribunal, referente, se itera, a la \u00a0variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de los \u00a0hechos. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor de RA\u00daL PE\u00d1ARANDA ALVARADO coadyuv\u00f3 la \u00a0suspensi\u00f3n de la diligencia, mientras que LUIS EMILIO \u00a0ALVARADO ESTEPA guard\u00f3 silencio. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a lo sucedido (principalmente, por la petici\u00f3n de absoluci\u00f3n \u00a0en comento), el Juez 55 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 accedi\u00f3 \u00a0a la suspensi\u00f3n (recu\u00e9rdese que, por razones \u00a0administrativas, esta autoridad asumi\u00f3 el conocimiento). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0en providencia del 15 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n Penal, \u00a0confirm\u00f3 la negativa de la nulidad invocada por el acusado, \u00a0tras considerar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la providencia del Tribunal, que censura el impugnante, contrario a \u00a0lo que \u00e9ste indica, no se hicieron juicios de responsabilidad \u00a0porque a pesar de decirse que los procesados actuaron como \u00a0determinadores de peculado por apropiaci\u00f3n debe tenerse en \u00a0cuenta que no efectuaron un pronunciamiento que pusiera fin al \u00a0proceso o lo resolviera en su fondo, sino conforme al estado en que \u00a0se encontraba la actuaci\u00f3n regida por el car\u00e1cter \u00a0progresivo y donde para imponer medida de aseguramiento se requiere \u00a0la posibilidad y para proferir resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0se exige probabilidad de la autor\u00eda o participaci\u00f3n, \u00a0procedi\u00f3 la Sala no a realizar valoraci\u00f3n probatoria \u00a0sobre la responsabilidad de los acusados, sino a ejercer el control \u00a0que se tiene sobre la acusaci\u00f3n para variar la calificaci\u00f3n \u00a0conforme las facultades legales y as\u00ed indic\u00f3, por ser \u00a0necesario la probable calidad en que presuntamente obraron el delito \u00a0imputado por la Fiscal\u00eda, as\u00ed no hubiere empleado con \u00a0exactitud estos vocablos. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0la nulidad que declar\u00f3 la Corporaci\u00f3n obedeci\u00f3 a \u00a0que estim\u00f3 err\u00f3nea la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0de estafa y consider\u00f3 que el comportamiento presuntamente \u00a0desarrollado por los procesados constitu\u00eda peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n, pues en la etapa de juicio se allegaron \u00a0diferentes pruebas que demandan dicha modificaci\u00f3n, tales como \u00a0la indagatoria y fallo de funcionarios de FONCOLPUERTOS que \u00a0resultaron condenados por hechos de la misma naturaleza, \u201cas\u00ed \u00a0como los printer de pagos, resoluciones y conciliaciones de los \u00a0procesados\u201d y se da a entender que, con base en ello, se \u00a0estableci\u00f3 no que se indujo en \u00a0error a FONCOLPUERTOS sino que pod\u00eda haber mediado la \u00a0participaci\u00f3n de los servidores de la Entidad para apropiarse \u00a0de sus dineros. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con lo anterior, fue con base en pruebas sobrevinientes que \u00a0el Tribunal sostuvo una diversa calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0de las conductas de los procesados y no a partir de evidencias con \u00a0que la Fiscal\u00eda contaba antes de emitir resoluci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, como bien lo dispuso en dicha oportunidad, no procede \u00a0anular para que se llame a juicio a los procesados con la nueva \u00a0adecuaci\u00f3n t\u00edpica, como lo solicita el recurrente, sino \u00a0desde la intervenci\u00f3n del Fiscal en la audiencia p\u00fablica, \u00a0para que el ente acusador indique si acoge o no la nueva \u00a0calificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0advertirse que los hechos que menciona el Tribunal en la providencia \u00a0anulatoria, seg\u00fan los cuales \u201cFONCOLPUERTOS reconoci\u00f3… \u00a0en diversas ocasiones acreencias laborales y conceptos ya cancelados, \u00a0algunos inexistentes, generando duplicidad de pagos\u201d, \u00a0constitutivos de presunto delito de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0ya hab\u00edan sido indicados en \u00a0forma incluso m\u00e1s detallada en la resoluci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n cuando la Fiscal\u00eda, al calificar por estafa \u00a0agravada, indic\u00f3 que como consecuencia de una conciliaci\u00f3n \u00a0con FONCOLPUERTOS se reconoci\u00f3 y orden\u00f3 pagar sumas ya \u00a0sufragadas a los sindicados, \u00a0\u201chabi\u00e9ndose de esta forma esquilmado el patrimonio del \u00a0Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0pesar de que la Fiscal\u00eda hizo expresa menci\u00f3n a que el \u00a0desembolso de dinero de FONCOLPUERTOS a favor de quienes ahora son \u00a0procesados se dio como consecuencia del acuerdo conciliatorio con el \u00a0Fondo, no de las sentencia de tutela emitida gracias a la \u00a0correspondiente acci\u00f3n constitucional formulada por LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA, rest\u00f3 \u00a0connotaci\u00f3n jur\u00eddica a estas circunstancias f\u00e1cticas, \u00a0al paso que el Tribunal concluy\u00f3 que \u00e9stas encajaban \u00a0dentro de un presunto delito de peculado por apropiaci\u00f3n y, de \u00a0este modo, se dio lugar a la nueva calificaci\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s, \u00a0el 28 de febrero de 2012, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 \u00a0absolvi\u00f3 a los acusados, por los motivos previamente \u00a0relatados. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0la apelaci\u00f3n propuesta por la parte civil y el agente del \u00a0Ministerio P\u00fablico, el Tribunal, en la decisi\u00f3n objeto \u00a0de censura v\u00eda impugnaci\u00f3n especial, luego de analizar \u00a0la situaci\u00f3n an\u00f3mala de cada ex portuario procesado, se \u00a0refiri\u00f3 al caso particular de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese sentido, el juez plural sostuvo: \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA adujo que la \u00a0sanci\u00f3n [moratoria] examinada proced\u00eda porque \u00a0FONCOLPUERTOS re-liquid\u00f3 prestaciones sociales a sus \u00a0representados en el a\u00f1o 1995. \u00a0<\/p>\n
Concretamente, \u00a0expuso: \u00a0<\/p>\n
… \u00a0al consultarme el caso y mostrarme las resoluciones administrativas \u00a0antes relacionadas, mediante las cuales FONCOLPUERTOS les reconoci\u00f3 \u00a0y pag\u00f3 las reliquidaciones por prestaciones sociales unas \u00a0diferencias por reajuste a las mesadas pensionales y fij\u00f3 los \u00a0nuevos montos de pensi\u00f3n para el a\u00f1o 1995, conclu\u00ed, \u00a0luego de hacer un an\u00e1lisis jur\u00eddico que el \u00a0reconocimiento de reliquidaci\u00f3n de prestaciones sociales \u00a0gener\u00f3 para la empresa afectada una indemnizaci\u00f3n \u00a0moratoria respecto del mayor valor entre las prestaciones sociales \u00a0pagadas inicialmente y las re-liquidadas posteriormente de acuerdo \u00a0con lo contemplado en el art\u00edculo 65 del C.S.T., concepto \u00a0salarial que mediante las resoluciones antes citadas el Fondo de \u00a0Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia orden\u00f3 el pago \u00a0de factores que constitu\u00edan salario a favor de los actores, \u00a0pero que en definitiva no les fue cancelado a tiempo. Por esta raz\u00f3n \u00a0asum\u00ed los poderes a mi otorgados en legal forma por los \u00a0precitados se\u00f1ores. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La \u00a0reclamaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n moratoria procede en \u00a0los casos contemplados dentro del art\u00edculo 65 del C.S.T. y \u00a0para el caso FONCOLPUERTOS de acuerdo con lo contenido en el art\u00edculo \u00a0100 de la C[onvenci\u00f3n]C[olectiva de] T[rabajo] vigente para el \u00a0Terminal Mar\u00edtimo de Santa Marta y para el caso concreto estos \u00a0salarios moratorios se causaron como consecuencia de \u00a0la\u00b7re-liquidaci\u00f3n (sic) de prestaciones sociales \u00a0realizada en 1995 a los accionantes en tutela… hecho \u00e9ste \u00a0que a la luz del derecho es legal y procede de un Justo t\u00edtulo \u00a0emanado de la ley y aceptado por el Estado a trav\u00e9s de la \u00a0Inspecci\u00f3n 16 del Trabajo, mediante la concillaci6n ante este \u00a0Despacho … \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0el criterio jurisprudencial transcrito en p\u00e1rrafos anteriores, \u00a0dada la naturaleza sancionatoria de la indemnizaci\u00f3n moratoria \u00a0se encuentra condicionada al an\u00e1lisis o apreciaci\u00f3n de \u00a0elementos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del \u00a0empleador, por lo que no es suficiente aducir el simple retraso en el \u00a0pago de las prestaciones sociales, ni la reliquidaci\u00f3n de las \u00a0mismas, como sostuvo LUIS EMILIO \u00a0ALVARADO ESTEPA. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el evento que procedieran las reclamaciones de los ex trabajadores, \u00a0aqu\u00e9l no demostr\u00f3 que FONCOLPUERTOS actu\u00f3 con \u00a0malicia o prop\u00f3sito de enga\u00f1ar, por eso en la demanda \u00a0de tutela sostuvo: \u201cel error en la liquidaci\u00f3n inicial \u00a0de las prestaciones, corregido mediante reliquidaci\u00f3n, es \u00a0atribuible s\u00f3lo al patrono\u201d, lo que significa que no \u00a0atribuy\u00f3 comportamiento de aquella \u00edndole a la empresa, \u00a0sino que hizo referencia a que la supuesta desmejora salarial de sus \u00a0poderdantes obedeci\u00f3 a una equivocaci\u00f3n en el valor \u00a0calculado. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0entidad tampoco adopt\u00f3 un actuar prudente en cuanto al \u00a0reconocimiento de las supuestas acreencias laborales, bast\u00f3 \u00a0que los extrabajadores presentaran las pretensiones respectivas para \u00a0que aceptara pagar el equivalente al 70 % del monto por indemnizaci\u00f3n \u00a0moratoria reclamado, seg\u00fan acta de conciliaci\u00f3n de 4 de \u00a0noviembre de 1997, sin que fuera \u00a0probado que efectivamente les adeudaba dicho concepto, ni se indicara \u00a0el valor del promedio diario y el n\u00famero de d\u00edas por el \u00a0que se ped\u00eda la compensaci\u00f3n, con el fin de calcular el \u00a0monto exacto de la misma, pues los funcionarios estaban interesados \u00a0en cualquier pretexto para efectuar la erogaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dicha \u00a0conducta pone en evidencia que varios servidores p\u00fablicos de \u00a0FONCOLPUERTOS soslayaron controles m\u00ednimos para efectuar el \u00a0reconocimiento de los estipendios y desembolsos, verbigracia, \u00a0confrontar las solicitudes con las hojas de vida y el record de pago \u00a0de los exportuarios, pero como no pretend\u00edan proteger el \u00a0patrimonio del Estado se dedicaron a \u201cindemnizarlos\u201d de \u00a0manera autom\u00e1tica, cuando no hab\u00eda sustento f\u00e1ctico \u00a0y jur\u00eddico del factor requerido, algunas acciones derivadas de \u00a0los mismos hab\u00edan fenecido y se renunci\u00f3 a exigir el \u00a0pago de la penalidad de los art\u00edculos 65 del C\u00f3digo \u00a0Sustantivo del Trabajo y 100 de la Convenci\u00f3n Colectiva del \u00a0Trabajo, Terminal Mar\u00edtimo de Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0llega tambi\u00e9n a esa conclusi\u00f3n porque el agotamiento de \u00a0la v\u00eda gubernativa se hizo con base en formatos de solicitudes \u00a0de reliquidaciones, sin especificar c\u00f3mo y por qu\u00e9 \u00a0inicialmente se hab\u00edan calculado err\u00f3neamente las \u00a0prestaciones sociales en cada caso, \u00a0ejemplo de ello son los escritos de HERNANDO RAFAEL D\u00cdAZ MEJ\u00cdA \u00a0de 17 de diciembre de 1993 y 7 de febrero de 1995, adem\u00e1s se \u00a0cancel\u00f3 indemnizaci\u00f3n moratoria a RA\u00daL EMILIO \u00a0PE\u00d1ARANDA ALVARADO con base en Resoluci\u00f3n 0038 que no \u00a0pod\u00eda soportar dicha exigencia, como atr\u00e1s se explic\u00f3, \u00a0circunstancia que tambi\u00e9n se present\u00f3 respecto de otros \u00a0peticionarios. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0causa extra\u00f1eza que a la mayor\u00eda de los ex portuarios \u00a0mencionados se les haya dejado de pagar los dominicales, festivos y \u00a0horas extras del \u00faltimo a\u00f1o, y pese a que en las \u00a0primeras conciliaciones declararon a paz y salvo, a la empresa \u00a0hicieron reclamaciones parciales, para generar futuras \u00a0reliquidaciones. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0abogado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA \u00a0acept\u00f3 que cuando le fue consultado el caso por los \u00a0exportuarios, le \u201cmostrar(on) las resoluciones administrativas \u00a0antes relacionadas, mediante las cuales FONCOLPUERTOS les reconoci\u00f3 \u00a0y pag\u00f3 las reliquidaciones\u201d, luego tuvo el tiempo de \u00a0analizar la situaci\u00f3n de cada pensionado, para establecer que \u00a0no ten\u00edan derecho a la indemnizaci\u00f3n moratoria, sin \u00a0embargo, quiso valerse de tales inconsistencias y la apariencia de \u00a0legalidad de las reclamaciones con el fin de obtener en su provecho y \u00a0de los poderdantes los dineros respectivos. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0puede dejarse a un lado que los honorarios de aqu\u00e9l \u00a0correspondieron al 50 % del monto que cada peticionario recibirla, \u00a0porcentaje alto y que desborda el usualmente cobrado por los \u00a0profesionales del derecho por la gesti\u00f3n desarrollada, lo que \u00a0revela que conoc\u00eda la ilicitud que iba a cometer. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0expuesto descarta la ajenidad de los acusados y revela el acuerdo \u00a0t\u00e1cito que exist\u00eda entre ellos y miembros de \u00a0FONCOLPUERTOS, que conocedores del caos que imperaba, mediando \u00a0reclamaciones administrativas y conciliaciones irregulares, \u00a0dispusieron del erario a sabiendas que infring\u00edan la ley, sin \u00a0efectuar ning\u00fan control, so pretexto de las obligaciones \u00a0realmente inexistentes que figuraban en los mencionados actos \u00a0administrativos. \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0un juez, a trav\u00e9s de sus decisiones, puede administrar bienes \u00a0oficiales en virtud de la relaci\u00f3n jur\u00eddica que tiene \u00a0con los mismos, pues su vinculaci\u00f3n se deriva del ejercicio de \u00a0un deber funcional, en este asunto la \u00a0apropiaci\u00f3n de dinero del Estado a favor de terceros, se \u00a0consum\u00f3 por raz\u00f3n de la asignaci\u00f3n de \u00a0competencia o atribuciones derivadas del cargo que ejerc\u00eda \u00a0TEOFILO SARMIENTO BERNATE, como coordinador de presupuesto, que \u00a0expidi\u00f3 el certificado de disponibilidad presupuestal y \u00a0SALVADOR A TUESTA BLANCO, como director general, al expedir \u00a0resoluci\u00f3n 0483 de 14 de abril de 1998 en que orden\u00f3 el \u00a0pago de $104.402.522.70, conforme la conciliaci\u00f3n de 4 de \u00a0noviembre de 1997, con lo que se beneficiaron HERNANDO RAFAEL DIAZ \u00a0MEJIA, RA\u00daL EMILIO PE\u00d1ARANDA ALVARADO y LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA, entre \u00a0otros. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0tal manera, que la extracci\u00f3n de tales recursos no estructur\u00f3 \u00a0el delito de estafa agravada sino el de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0en beneficio de terceros. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0acusados atentaron contra la administraci\u00f3n p\u00fablica en \u00a0contubernio con funcionarios de FONCOLPUERTOS, simulado \u00a0por solicitudes y reclamaciones de orden laboral, que propici\u00f3 \u00a0la expedici\u00f3n de resoluciones y suscripci\u00f3n del acta de \u00a0conciliaci\u00f3n de 4 de noviembre de 1997 con la que se consigui\u00f3 \u00a0el reconocimiento il\u00edcito de indemnizaciones moratorias y le \u00a0fue dada apariencia de legalidad a dicha actividad para esquilmar el \u00a0erario. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0intervenci\u00f3n de LUIS EMILIO \u00a0ALVARADO ESTEPA, HERNANDO RAFAEL DIAZ \u00a0MEJIA y RA\u00daL EMILIO PE\u00d1ARANDA ALVARADO se produjo \u00a0dentro de la figura denominada \u201cdeterminaci\u00f3n \u00a0en cadena\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0no se especifiquen nombres de otros empleados o funcionarios de la \u00a0entidad, adem\u00e1s de SALVADOR ATUESTA BLANCO y TEOFILO SARMIENTO \u00a0BERNATE, coordinador de presupuesto, que el 27 de octubre de 1997 \u00a0libr\u00f3 certificado de disponibilidad presupuestal con objeto \u00a0\u201catender pago de conciliaci\u00f3n Dr. LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA\u201d, no \u00a0significa que no pueda ser atribuida responsabilidad a los procesados \u00a0como determinadores. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n se dijo que el \u00a0reconocimiento y pago de indemnizaciones moratorias a que no ten\u00edan \u00a0derecho los procesados se produjo al inducir en error al juez \u00a0constitucional con la tutela presentada el 8 de julio de 1996, pues \u00a0la orden impartida oblig\u00f3 a FONCOLPUERTOS a pagar dichos \u00a0conceptos, para no ser sancionado en incidente de desacato. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con el an\u00e1lisis efectuado, se estableci\u00f3 que \u00a0los actos ejecutivos del delito contra la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica se llevaron a cabo desde \u00a0las reclamaciones iniciales, continuaron con la conciliaci\u00f3n \u00a0de 4 de noviembre de [1997], cuando \u00a0LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, \u00a0en representaci\u00f3n de los dem\u00e1s acusados y \u00a0extrabajadores, exigi\u00f3 el pago de $149.146.461 con base en \u00a0reliquidaciones realizadas en las Resoluciones 0038 de 16 de enero, \u00a0518 de 13 de marzo, 713 de 7 de abril, 1433 de 23 de junio, 1546 de 6 \u00a0de julio, 2538 de 18 de diciembre y 2543 de 22 de diciembre de 1995, \u00a0sin explicar los lapsos por los que se requer\u00eda el pago ni el \u00a0promedio diario de cada uno, entre otros datos indispensables para \u00a0entender por qu\u00e9 se \u201cadeudaban\u201d montos tan altos, \u00a0pero como a los empleados de \u00a0FONCOLPUERTOS no les interesaba velar por los recursos p\u00fablicos \u00a0de la empresa, omitieron los controles respectivos, de ah\u00ed que \u00a0la apoderada de la entidad aceptara conciliar el 70 % de dicha cifra. \u00a0<\/p>\n
Conducta \u00a0punible que se consum\u00f3 cuando SALVADOR ATUESTA BLANCO, \u00a0mediante resoluci\u00f3n 0438 de 14 de abril de 1998, orden\u00f3 \u00a0que se pagara a LUIS EMILIO ALVARADO \u00a0ESTEPA $104.402.522.70, conforme \u00a0certificado de disponibilidad presupuestal de 27 de octubre de 1997 \u00a0suscrito por TEOFILO SARMIENTO BERNATE, cuyo desembolso acaeci\u00f3 \u00a0el 15 de abril de 1998, seg\u00fan comprobante de egreso de \u00a0Fiduciaria La Previsora S. A. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden de ideas, las indemnizaciones \u00a0moratorias sufragadas a favor de HUGO \u00a0GRANADOS CORREA, BLADIMIRO MONTESINO P\u00c9REZ, MANUEL MANJARRES \u00a0JIM\u00c9NEZ, L\u00d3PEZ \u00b7 TORO BERNARDO, PAUL VARGAS DE \u00a0LA HOZ, HERNARDO DIAZ MEJIA y RA\u00daL EMILIO PA\u00d1ARANDA \u00a0ALVARADO no fue con ocasi\u00f3n del \u00a0fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
El \u00a016 de julio de 1996 la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 \u00a0ampar\u00f3 \u00fanicamente los derechos de igualdad y de \u00a0petici\u00f3n de los accionantes, por eso orden\u00f3 a \u00a0FONCOLPUERTOS dar respuesta a sus solicitudes bajo los mismos \u00a0par\u00e1metros con que fueron resueltas las presentadas por otros \u00a0ex portuarios, mas no dispuso pago alguno. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala Civil de la m\u00e1xima Corporaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n \u00a0ordinaria lo ratific\u00f3 en la sentencia de segunda instancia \u00a0as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0los fallos de tutela de primera y de segunda instancia y de revisi\u00f3n, \u00a0datan de 19 de julio y 15 de agosto de 1996 y 10 de noviembre de \u00a01997, respectivamente, mientras que la conciliaci\u00f3n se llev\u00f3 \u00a0a cabo el 4 de noviembre del \u00faltimo a\u00f1o citado, la \u00a0resoluci\u00f3n que orden\u00f3 la erogaci\u00f3n es de 14 de \u00a0abril de 1998 y el pago se efectu\u00f3 al d\u00eda siguiente, \u00a0fechas que permiten deducir que el \u00a0desembolso del dinero se autoriz\u00f3 para dar cumplimiento a lo \u00a0pactado entre las partes y no porque FONCOLPUERTOS temiera ser \u00a0sancionado en incidente de desacato, \u00a0pues si ello hubiera sido as\u00ed desde un primer momento habr\u00eda \u00a0procedido a reconocer y pagar la supuesta indemnizaci\u00f3n \u00a0moratoria y no habr\u00eda dejado pasar m\u00e1s de a\u00f1o y \u00a0medio desde que fue proferida la primera sentencia, para sufragar la \u00a0supuesta obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que RA\u00daL EMILIO PE\u00d1ARANDA ALVARADO, en \u00a0Indagatoria, asegurara que \u201cla \u00a0plata que \u00e9l (LUIS EMILIO \u00a0ALVARADO ESTEPA) sac\u00f3 no \u00a0fue por tutela, fue por conciliaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0debe perderse de vista que LUIS EMILIO \u00a0ALVARADO ESTEPA present\u00f3 \u00a0demanda de tutela, en representaci\u00f3n, de los hasta ahora \u00a0mencionados y tambi\u00e9n de HIMERA MONTESINO DE JIM\u00c9NEZ, \u00a0EDISON FERN\u00c1NDEZ y GUILLERMINA SCOTT DE BRUGES, que no fueron \u00a0incluidos en el acuerdo de 4 de noviembre de 1997, lo \u00a0que demuestra que el pago de los $104.402.522 \u00a0se dio con independencia de la acci\u00f3n \u00a0de amparo, en la medida que \u00fanicamente \u00a0benefici\u00f3 a HUGO GRANADOS CORREA, BLADIMIRO MONTESINO, MANUEL \u00a0MANJARRES JIM\u00c9NEZ, L\u00d3PEZ TORO BERNARDO, PAUL VARGAS DE \u00a0LA HOZ, HERNANDO D\u00cdAZ MEJ\u00cdA y RA\u00daL EMILIO \u00a0PE\u00d1ARANDA ALVARADO que otorgaron poder al primero para la \u00a0celebraci\u00f3n de dicho acto conciliatorio. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0los acusados determinaron a funcionarios de FONCOLPUERTOS para que \u00a0defraudaran el patrimonio del Estado, pues \u00e9stos \u00a0no realizaron deliberadamente el control de las peticiones de \u00a0reconocimiento de prestaciones y obligaciones Inexistentes y as\u00ed \u00a0disponer su pago con lo que se apropiaron de los recursos p\u00fablicos \u00a0en provecho de los primeros, por lo \u00a0que no hubo la supuesta inducci\u00f3n en error a la que aludi\u00f3 \u00a0la Fiscal\u00eda para imputar estafa agravada. (\u00e9nfasis \u00a0fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0base en lo ampliamente transcrito, se puede concluir, de cara al \u00a0primer reparo planteado por el recurrente, que el Tribunal Superior \u00a0del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n \u00a0Penal, respet\u00f3 el principio de congruencia, pues, como viene \u00a0de verse, no alter\u00f3 el n\u00facleo f\u00e1ctico de la \u00a0acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0efecto, la hip\u00f3tesis de la fiscal del caso dice relaci\u00f3n \u00a0con que, a pesar de no adeudarse a los ex portuarios \u201cla \u00a0indemnizaci\u00f3n moratoria deprecada por el togado y que el fallo \u00a0de tutela no imparti\u00f3 la orden de pagar la reclamaci\u00f3n \u00a0de lo supuestamente debido\u201d, LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA \u00a0y sus prohijados \u201cobtuvieron por la v\u00eda de la \u00a0conciliaci\u00f3n el pago de la reclamaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, indudablemente, evidencia que las injustas indemnizaciones \u00a0moratorias canceladas a favor de dicho profesional del derecho y \u00a0otros, por parte de FONCOLPUERTOS, no fueron producto de la aludida \u00a0sentencia de tutela, sino de las infundadas reclamaciones iniciales \u00a0que el referido abogado promovi\u00f3, en las que solicit\u00f3, \u00a0v\u00eda derecho de petici\u00f3n, a dicha instituci\u00f3n, el \u00a0pago de la ficticia sanci\u00f3n moratoria, las cuales fueron \u00a0secundadas por la indebida conciliaci\u00f3n que \u00e9l, en \u00a0representaci\u00f3n de sus apadrinados, celebr\u00f3 con la \u00a0apoderada de tal entidad oficial. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0supuestos f\u00e1cticos que el Ad quem tuvo en cuenta, junto con \u00a0las pruebas arrimadas al plenario, le condujeron a inferir que (i) \u00a0LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA determin\u00f3 a los \u00a0directivos de FONCOLPUERTOS, para el desfalco al patrimonio \u00a0del Estado, con ocasi\u00f3n a esas dos gestiones (derecho \u00a0de petici\u00f3n y acto de conciliaci\u00f3n); y (ii) a \u00a0aquellos servidores p\u00fablicos no les interesaba velar \u00a0por los recursos p\u00fablicos de la empresa, en tanto, \u00a0deliberadamente omitieron realizar los controles respectivos sobre \u00a0dichas reclamaciones iniciales \u2013carentes de \u00a0soportes f\u00e1cticos o jur\u00eddicos- que el implicado \u00a0formul\u00f3 en beneficio de sus mandantes. \u00a0<\/p>\n
Acerca \u00a0de esto \u00faltimo, la legalidad exige, de aquellos directivos, \u00a0evitar la duplicidad de pagos del tipo de los pretendidos por el \u00a0acusado, en su condici\u00f3n de abogado. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, los ordenadores del gasto de la compa\u00f1\u00eda \u00a0oficial optaron por evadir intencionadamente ese deber funcional, en \u00a0la medida en que, con la simple revisi\u00f3n de las historias \u00a0laborales que reposaban en los archivos de dicha empresa, bastaba \u00a0para percibir que a los ex portuarios en comento no se les adeudaba \u00a0dinero por ning\u00fan concepto laboral. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que FONCOLPUERTOS impugn\u00f3 el fallo de tutela que el Tribunal \u00a0Superior de Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n Civil, profiri\u00f3 \u00a0en primera instancia, bajo el argumento que a los accionantes \u00a0\u201cno se les adeudaba suma alguna por indemnizaci\u00f3n \u00a0moratoria, adem\u00e1s que suscribieron actas de conciliaci\u00f3n \u00a0por la cancelaci\u00f3n del referido concepto por el no pago \u00a0oportuno de sus prestaciones sociales\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0seguimiento de ello, la apoderada de la entidad acept\u00f3, sin \u00a0mayor reparo, conciliar con aquel abogado las solicitudes de \u00a0reconocimiento y pago de inexistentes sanciones moratorias, por la \u00a0suma de $104.402.522.70, equivalente al 70 % de su pretensi\u00f3n \u00a0inicial. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la calidad de determinador en esta clase de asuntos, en los \u00a0que la v\u00edctima ha sido FONCOLPUERTOS, la Corte ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
No \u00a0en pocas oportunidades, la Corporaci\u00f3n ha tenido oportunidad \u00a0de analizar un reparo como el propuesto, esto es, la indebida \u00a0aplicaci\u00f3n del inciso segundo del art\u00edculo 30 del \u00a0C\u00f3digo Penal y, consecuente falta de aplicaci\u00f3n del \u00a0cuarto, en casos en los cuales, particulares, a trav\u00e9s de \u00a0m\u00faltiples acciones legales y administrativas, lograron acceder \u00a0al pago de acreencias laborales o pensionales de forma irregular, en \u00a0desmedro del patrimonio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0han sido varios los casos en los que, en raz\u00f3n del proceso de \u00a0liquidaci\u00f3n de Foncolpuertos, se detectaron innumerables \u00a0anomal\u00edas que llevaron al desfalco del Estado a trav\u00e9s \u00a0de la se\u00f1alada entidad, los cuales, comportaron un entramado \u00a0administrativo complejo del cual participaron varios servidores \u00a0p\u00fablicos y de la Rama Judicial, quienes dispusieron, sin causa \u00a0real, el reconocimiento o reliquidaci\u00f3n de derechos \u00a0prestacionales a ex trabajadores de la empresa por iniciativa de \u00a0estos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa l\u00ednea, respecto del t\u00edtulo de imputaci\u00f3n que \u00a0corresponde a quienes tomaron parte en la realizaci\u00f3n de la \u00a0conducta de peculado por apropiaci\u00f3n -descrita en el art\u00edculo \u00a0397 de la Ley 599 de 2000 o 133 del Decreto 100 de 1980, modificado \u00a0por canon 19 de la Ley 190 de 1995-, especialmente, ex trabajadores \u00a0de la empresa portuaria en quienes no concurre la calidad de servidor \u00a0p\u00fablico, se ha dilucidado que deben \u00a0responder a t\u00edtulo de determinadores, en la medida que \u00a0gestaron el prop\u00f3sito criminal en los empleados con \u00a0competencia para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones \u00a0sociales a las que no ten\u00edan derecho \u00a0porque exced\u00edan los l\u00edmites permitidos en la ley \u00a0laboral \u2013convencional-, de tal \u00a0manera que si no hubieran presentado la \u00a0propuesta, no hubiera tenido lugar la comisi\u00f3n del delito \u00a0(CSJ SP3808-2019, AP4549-2018, AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, \u00a0AP2074-2017, AP1656-2016, AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, \u00a0AP2269-2014, AP 9 Oct. 2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, \u00a0CSJ SP, 2 mar. 2011 Rad. 30.970). 4 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esa manera, la Corte comparte el criterio alusivo a que la fiscal del \u00a0caso \u201crest\u00f3 connotaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0a estas circunstancias f\u00e1cticas\u201d, pues, a pesar de \u00a0no percibirse alguna inducci\u00f3n en error a los funcionarios que \u00a0tramitaron y resolvieron la citada demanda de amparo, estim\u00f3 \u00a0que tal proceder es constitutivo del delito de estafa. M\u00e1xime, \u00a0se insiste, cuando los mencionados fallos de tutela no dispusieron el \u00a0pago de acreencias laborales. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, en lo f\u00e1ctico, \u00a0se le atribuy\u00f3 responsabilidad en raz\u00f3n de la promoci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n administrativa (conciliaci\u00f3n) que sirvi\u00f3 \u00a0de fachada para obtener el pago de acreencias laborales que no \u00a0correspond\u00edan con la realidad. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, precisamente, al considerarse que \u00e9l no ten\u00eda \u00a0la disponibilidad material o jur\u00eddica sobre los recursos \u00a0p\u00fablicos, pues, \u00e9sta concurr\u00eda en los servidores \u00a0p\u00fablicos de la empresa portuaria, que dispon\u00edan de su \u00a0presupuesto para desangrar las arcas estatales, a trav\u00e9s de la \u00a0emisi\u00f3n de mandatos por los cuales ordenaban el pago de \u00a0acreencias, se itera, carentes de soportes f\u00e1cticos o \u00a0jur\u00eddicos (CSJ SP1263-2020, 10 jun. 2020, rad. 52180). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0otras palabras, la calidad de determinador imputada a LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA, \u00a0se \u00a0concibi\u00f3 una vez se descart\u00f3 que \u00a0las \u00a0injustas indemnizaciones moratorias canceladas en su favor y de \u00a0otros, por parte de FONCOLPUERTOS, no corresponden a lo ocurrido en \u00a0el tr\u00e1mite de tutela, sino, se repite, por obra del referido \u00a0derecho de petici\u00f3n y de la se\u00f1alada conciliaci\u00f3n, \u00a0celebrada el 4 de noviembre de 1997. \u00a0<\/p>\n
Ello \u00a0permiti\u00f3 colegir que el acusado obr\u00f3 como instigador \u00a0o creador en los servidores p\u00fablicos de dicha instituci\u00f3n, \u00a0de la idea que se concret\u00f3 en las acciones criminales \u00a0reprochadas, pues, si \u00a0no hubiera presentado la propuesta, no hubiera tenido lugar la \u00a0comisi\u00f3n del delito (CSJ \u00a0SP1263-2020, 10 jun. 2020, rad. 52180). \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, el cambio que el Ad quem efectu\u00f3 se acompasa con la \u00a0jurisprudencia relativa a la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica, debido a que en \u00e9sta los hechos permanecieron \u00a0inalterados en su n\u00facleo esencial y lo \u00fanico que se \u00a0modific\u00f3 es la connotaci\u00f3n jur\u00eddica, al \u00a0subsumirse en un tipo penal distinto, t\u00f3pico admisible en la \u00a0legislaci\u00f3n que regulaba el tr\u00e1mite penal para ese \u00a0momento. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0NULIDAD POR VIOLACI\u00d3N DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA \u00a0DEFENSA \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con lo rese\u00f1ado, el A quo acat\u00f3 la orden de su \u00a0superior, consistente en agotar el tr\u00e1mite del art\u00edculo \u00a0404 de la Ley 600 de 2000, para realizar la variaci\u00f3n \u00a0de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica, por una conducta m\u00e1s \u00a0grave. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese \u00a0que, en la audiencia del 14 de abril de 2011, la Juez 37 Penal del \u00a0Circuito de Bogot\u00e1 puso de presente a los sujetos procesales \u00a0que participaron en ella, incluido LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, \u00a0la decisi\u00f3n que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n Penal, adopt\u00f3 el 10 de \u00a0marzo de 2011, referente a la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica, a la que la Fiscal Segunda Delegada de la Estructura \u00a0de Apoyo para FONCOLPUERTOS se opuso. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0esa negativa, no era deber de la mencionada falladora singular, en \u00a0dicha vista p\u00fablica, pronunciarse al respecto, en la medida en \u00a0que la ley no lo exige; tampoco pod\u00eda contrariar el criterio \u00a0del juez plural, pues, dada la estructura jer\u00e1rquica de la \u00a0administraci\u00f3n de justicia, estaba conminada a adelantar el \u00a0procedimiento establecido en aquel precepto legal, \u00a0el que, conforme se detall\u00f3 en los antecedentes, se agot\u00f3 \u00a0a cabalidad. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, el Juez 15 Penal del Circuito de Bogot\u00e1, al \u00a0emitir la correspondiente sentencia, conforme se especific\u00f3 en \u00a0los antecedentes, s\u00ed se refiri\u00f3 a la variaci\u00f3n \u00a0de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica en comento. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0no se vulnera el debido proceso, ni el derecho a la defensa de LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA, comoquiera que, se subraya, la nueva \u00a0adecuaci\u00f3n t\u00edpica deriv\u00f3 consecuencia de las \u00a0pruebas allegadas en la etapa de juzgamiento, el encartado tuvo la \u00a0oportunidad de solicitar la pr\u00e1ctica de medios de convicci\u00f3n \u00a0relacionados con el cambio y de alegar con relaci\u00f3n a esa \u00a0nueva calificaci\u00f3n, y no se le sorprendi\u00f3, en torno de \u00a0los hechos imputados, pues, conforme se pormenoriz\u00f3, el \u00a0supuesto f\u00e1ctico de la nueva tipificaci\u00f3n ya hab\u00eda \u00a0sido expuesto en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, emerge infundado el reproche que, sobre el particular, \u00a0el recurrente postula. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0atenci\u00f3n a lo referido, se advierte, sin vacilaci\u00f3n, \u00a0que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala \u00a0de Decisi\u00f3n Penal, en su sentencia del 2 de julio de 2014, se \u00a0adecu\u00f3 a las previsiones del art\u00edculo 404 de la Ley 600 \u00a0de 2000. \u00a0<\/p>\n
F\u00edjese \u00a0que el Ad quem conden\u00f3 al implicado por el cargo sugerido por \u00a0esa misma colegiatura en el auto del 10 de marzo de 2011, cuando \u00a0anul\u00f3 la actuaci\u00f3n y orden\u00f3 que se adelantara el \u00a0procedimiento para la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica provisional. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0concreto, sobre LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA se recalca que en \u00a0el aludido interlocutorio el cuerpo colegiado sugiri\u00f3 que el \u00a0tipo penal pasible de actualizar con ocasi\u00f3n de lo \u00a0f\u00e1cticamente atribuido, es el de Peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0\u201cagravado por raz\u00f3n de la cuant\u00eda toda vez que \u00a0lo apropiado supera los doscientos salarios m\u00ednimos legales \u00a0mensuales vigentes para el momento en que se consum\u00f3 la \u00a0defraudaci\u00f3n\u201d, conforme al inciso tercero del \u00a0art\u00edculo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el \u00a0art\u00edculo 19 de la Ley 190 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Ello \u00a0denota que, contrario al parecer del impugnante, al procesado s\u00ed \u00a0le fue atribuida la citada agravante. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0otro lado, se percibe que el recurrente lesiona el principio de \u00a0correcci\u00f3n material. \u00a0<\/p>\n
Analizado \u00a0el pliego de cargos, se percibe que las resoluciones 2543 del 22 de \u00a0diciembre de 1995 y 1116 del 6 de junio de 1996, emitidas por \u00a0FONCOLPUERTOS, s\u00ed fueron motivo de investigaci\u00f3n y de \u00a0acusaci\u00f3n, y, por reflejo, ello habilit\u00f3 que fuesen \u00a0objeto de valoraci\u00f3n en el fallo condenatorio. \u00a0<\/p>\n
Acerca \u00a0de ese puntual aspecto, en el llamado a juicio se percibe lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
3\u00b0. \u00a0Ra\u00fal Emilio Pe\u00f1aranda Alvarado. \u00a0<\/p>\n
Prest\u00f3 \u00a0servicios en el Terminal Mar\u00edtimo de Santa Marta del 28: de \u00a0diciembre de 1979 al 30 de marzo de 1992, ocupando como \u00faltimo \u00a0cargo el de Estibador. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 143512 del 14 de septiembre \u00a0de 1992, emanada de la Gerencia del Terminal Mar\u00edtimo de Santa \u00a0Marta, se reconoce y autoriza el pago de una cesant\u00eda \u00a0definitiva y dem\u00e1s prestaciones sociales, cuales son prima \u00a0proporcional antig\u00fcedad y prima proporcional servicio y con la \u00a0Resoluci\u00f3n No. 144225 (Sin fecha) se reconoce indemnizaci\u00f3n \u00a0moratoria en la cantidad de $1.477.382.00 al se\u00f1or Pe\u00f1aranda, \u00a0quien present\u00f3 reclamo administrativo, pues los valores \u00a0equivalentes a cesant\u00edas y dem\u00e1s prestaciones sociales \u00a0fueron pagados el 1 de octubre de 1992, contraviniendo la Empresa lo \u00a0se\u00f1alado en el art\u00edculo 100 de la C.C.T. a\u00f1os \u00a01991-1993 que dispone que el auxilio de cesant\u00eda y la \u00a0compensaci\u00f3n monetaria por vacaciones pendientes a que se \u00a0tenga derecho, deber\u00e1n ser pagadas dentro de los 70 d\u00edas \u00a0siguientes a la fecha de retiro, gener\u00e1ndose la indemnizaci\u00f3n \u00a0por mora a partir del d\u00eda 71 de terminado el contrato de \u00a0trabajo. (Folios 80 a 83 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
El \u00a0se\u00f1or Pe\u00f1aranda Alvarado suscribi\u00f3 el 4 de \u00a0diciembre de 1992 un acta especial de conciliaci\u00f3n (Sin No.) \u00a0ante la Direcci\u00f3n Regional de Trabajo del Magdalena, \u00a0contentiva de su acuerdo con el representante de la Empresa (Hernando \u00a0Vives Franco) por el reconocimiento del referido concepto o salarios \u00a0ca\u00eddos en cuant\u00eda de $1.503.530.70, en raz\u00f3n a \u00a0que han transcurrido 115 dias de retardo en el pago. (Folios 9 a 12 \u00a0CO. 1 y 75 a 77 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0la Resoluci\u00f3n No. 145904 del 14 de septiembre de 1993, se \u00a0realiza una reliquidaci\u00f3n y se paga una diferencia de \u00a0prestaciones sociales, atendiendo la solicitud del exportuario sobre \u00a0la revisi\u00f3n de las mismas, por cuanto no se incluyeron \u00a0factores como diferencia sueldo reubicaci\u00f3n, prima antig\u00fcedad \u00a0proporcional y prima servicios proporcional en la cantidad de \u00a0$3.220.890.91. (Folio 85 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0la Resoluci\u00f3n No. 145919 del 14 de septiembre de 1993, se \u00a0realiza una reliquidaci\u00f3n y se ordena un reajuste de pensi\u00f3n \u00a0con base en ella, por la diferencia originada por la no inclusi\u00f3n \u00a0de los factores mencionados en el p\u00e1rrafo anterior, valores \u00a0que corresponden a $2.827.647.23 y $656.750.39. (Folio 84 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0medio de la Resoluci\u00f3n No. 0029 del 16 de enero de 1995, \u00a0suscrita por el Director General de FONCOLPUERTOS, se reliquidan \u00a0prestaciones sociales, por cuanto en la Resoluci\u00f3n No. 143512 \u00a0del 14 de septiembre de 1992, no se incluy\u00f3 en la liquidaci\u00f3n \u00a0el valor de $2.253.662.29 por dominicales y feriados, correspondiendo \u00a0al se\u00f1or Pe\u00f1aranda la suma de $5.359.567.99. (Folios 93 \u00a0a 95 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
A \u00a0trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 0038 del 16 de enero de \u00a01995, se reajusta la pensi\u00f3n de invalidez reconocida al se\u00f1or \u00a0Ra\u00fal Pe\u00f1aranda de La Hoz, por no haberse incluido en la \u00a0liquidaci\u00f3n inicial los conceptos de dominicales y feriados, \u00a0prima de antig\u00fcedad proporcional y prima de servicios \u00a0proporcional y orden\u00f3 pagar la cantidad de $10.505.063.51 por \u00a0concepto de diferencias de reajuste de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n \u00a0del 1 de abril de 1992 al 30 de diciembre de 1994, incluyendo las \u00a0mesadas adicionales de Diciembre de 1992, 1993 y 1994 y la mesada \u00a0adicional de Junio de 1994. (Folios 97 a 102 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0la Resoluci\u00f3n No. 1116 del 6 de \u00a0junio de 1996, se reconoce y ordena el \u00a0pago del acta de conciliaci\u00f3n No. 002 del 5 de junio de 1996, \u00a0celebrada en la Inspecci\u00f3n de Trabajo y Seguridad Social de \u00a0Bogot\u00e1, suscrita por el abogado Jos\u00e9 V\u00edctor \u00a0Mart\u00ednez de Luque, en representaci\u00f3n de algunos \u00a0exportuarios, entre ellos Ra\u00fal Pe\u00f1aranda Alvarado, por \u00a0los conceptos de Prima sobre Prima y consecuencialmente Indemnizaci\u00f3n \u00a0Moratoria (Por valor de $18.755.065.00) que implica el reconocimiento \u00a0de diferencia de mesadas y reajuste del monto de pensi\u00f3n, \u00a0correspondiendo al exportuario la suma total de $28.473.838.00. \u00a0(Folios 200 a 205 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
El \u00a0printer de pagos contiene los pagos hechos con las Resoluciones Nos. \u00a029 y 38 de 1995 y 483 de 1998 (Folios \u00a0105 a 107 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
Labor\u00f3 \u00a0en la Empresa Puertos de Colombia desde el 10 de septiembre de 1979 \u00a0hasta el 15 de diciembre de 1990, siendo el \u00faltimo cargo \u00a0desempe\u00f1ado, en el Terminal Mar\u00edtimo de Santa Marta \u00a0como Tarjador. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0la Resoluci\u00f3n No. 140359 del 22 de enero de 1991, expedida por \u00a0el Gerente del Terminal de Santa Marta, se reconoce y autoriza el \u00a0pago de una cesant\u00eda definitiva y dem\u00e1s prestaciones \u00a0sociales, como son prima de antig\u00fcedad proporcional y prima \u00a0proporcional de servicio y mediante la Resoluci\u00f3n No. 140635 \u00a0del 14 de abril de 1991, se reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n de \u00a0jubilaci\u00f3n a partir del 15 de diciembre de 1990. (Folios 113 a \u00a0116 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
El \u00a020 de diciembre de 1995 ante el Inspector Quinto del Ministerio de \u00a0Trabajo y Seguridad Social – Regional Cundinamarca, los abogados \u00a0Javier Granados en representaci\u00f3n de los Extrabajadores, entre \u00a0ellos Pa\u00fal Vargas de La Hoz y Adolfo Augusto Camelo Camelo, \u00a0como apoderado de FONCOLPUERTOS, celebraron la conciliaci\u00f3n \u00a0plasmada bajo el No. 058, por la reliquidaci\u00f3n de las \u00a0prestaciones sociales derivados de la reliquidaci\u00f3n de horas \u00a0extras, dominicales y festivos dejados de incluir en la liquidaci\u00f3n \u00a0definitiva de prestaciones sociales, correspondiendo al se\u00f1or \u00a0Vargas de La Hoz por diferencia de mesadas pensionales y nuevo monto \u00a0de pensi\u00f3n las sumas de $7.472.219.00 y $734.632.44, \u00a0respectivamente. (Folios 282 a 284 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
A \u00a0trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n \u00a0No. 2543 del 22 de diciembre de 1995, \u00a0el Director General de FONCOLPUERTOS, pag\u00f3 un acta de \u00a0conciliaci\u00f3n celebrada en la Oficina de Trabajo y Seguridad \u00a0Social de Santafe de Bogot\u00e1 entre los abogados Javier \u00a0Granados, como apoderado de los pensionados y Adolfo Augusto Camelo \u00a0Camelo, en representaci\u00f3n de FONCOLPUERTOS (Se desconoce \u00a0n\u00famero y fecha pero al parecer se trata de la celebrada Dic. \u00a029\/95), hall\u00e1ndose entre otros beneficiarios el se\u00f1or \u00a0Vargas de La Hoz, por los conceptos de diferencia salario por horas \u00a0extras y dominicales, diferencia prima de antig\u00fcedad, diferencia \u00a0prima proporcional de servicios y por cesant\u00eda definitiva, \u00a0correspondiendo por el pago de las diferencias por reajuste de la \u00a0mesada pensional la suma de $7.472.219.00 y la nueva pensi\u00f3n a \u00a0partir del 1 de enero de 1996 $734.632.44. (Folios 193 a 199 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
El \u00a0printer de pagos indica los pagos realizados con las Resoluciones \u00a0Nos. 2543 de 1995 y 483 de 1998. \u00a0(Folios 161 a 165 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
– \u00a0La Resoluci\u00f3n No. 2543 del 22 de \u00a0diciembre de 1995, reconoci\u00f3 y \u00a0orden\u00f3 el pago de las diferencias por reajuste a la mesada \u00a0pensional, por efecto de reliquidaci\u00f3n de prestaciones \u00a0sociales al se\u00f1or Pa\u00fal Vargas de La Hoz y reajust\u00f3 \u00a0el nuevo monto de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n a partir del \u00a01 de enero de 1996. Sin duda alguna, el Fondo no cancel\u00f3 la \u00a0reliquidaci\u00f3n de las prestaciones sociales, careciendo de \u00a0sustento f\u00e1ctico y legal la reclamaci\u00f3n de la \u00a0indemnizaci\u00f3n moratoria, en consideraci\u00f3n a que la \u00a0misma no se predica del reajuste de la pensi\u00f3n. (Folio 152 a \u00a0158 Anexo 1) \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0manera que, la indemnizaci\u00f3n moratoria que se proclam\u00f3 \u00a0por el abogado Alvarado Estepa para sus representados, mediante la \u00a0acci\u00f3n constitucional a excepci\u00f3n del se\u00f1or \u00a0Manuel Manjarr\u00e9s Jim\u00e9nez, no se le adeudaba por \u00a0FONCOLPUERTOS a ninguno de ellos como desacertadamente lo indic\u00f3 \u00a0el togado en el libelo e insisti\u00f3 en la exposici\u00f3n de \u00a0sus descargos. \u00a0<\/p>\n
Unido \u00a0a lo anterior, se observa que los exportuarios o sus apoderados \u00a0suscribieron actas de conciliaci\u00f3n as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
El \u00a0se\u00f1or Ra\u00fal Emilio Pe\u00f1aranda Alvarado, suscribi\u00f3 \u00a0el 4 de diciembre de 1992, un acta especial de conciliaci\u00f3n \u00a0por el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n moratoria y \u00a0declar\u00f3 a la Empresa a paz y salvo por este concepto. \u00a0(Folios 9 a 12 CO. 1 y 75 a 77 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0representaci\u00f3n del se\u00f1or Paul Eduardo Vargas de La Hoz, \u00a0entre otros exportuarios, el abogado Javier Granados suscribi\u00f3 \u00a0el 20 de diciembre der 1995 el acta de conciliaci\u00f3n No. 058 e \u00a0hizo la manifestaci\u00f3n expresa de la renuncia a reclamar \u00a0salarios moratorios y se declar\u00f3 a paz y salvo a \u00a0FONCOLPUERTOS. (Folios 282 a 284 Anexo 3) \u00a0<\/p>\n
Notemos \u00a0entonces que, los extrabajadores ya hab\u00edan recibido el pago de \u00a0la indemnizaci\u00f3n por mora por el retraso en la cancelaci\u00f3n \u00a0de sus prestaciones sociales definitivas al retiro de la Empresa y \u00a0como fue usual en la \u00e9poca, suscribieron un acta de \u00a0conciliaci\u00f3n contentiva de su conformidad con el acuerdo y la \u00a0declaraci\u00f3n a paz y salvo de Puertos de Colombia y\/o \u00a0FONCOLPUERTOS. (\u00e9nfasis \u00a0fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0transcrito verifica cu\u00e1l fue la concreta descripci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica consignada en el pliego de cargos. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0efecto, sirvieron de base para sostener, tanto a la Fiscal\u00eda, \u00a0en su acusaci\u00f3n, como al Tribunal, en su sentencia, que las \u00a0posteriores reclamaciones efectuadas por esos ex trabajadores, a \u00a0trav\u00e9s de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, carec\u00edan \u00a0de fundamento f\u00e1ctico o jur\u00eddico, en la medida en que \u00a0FONCOLPUERTOS ya hab\u00eda cancelado tales obligaciones a sus ex \u00a0empleados, lo que desemboc\u00f3 en la malversaci\u00f3n \u00a0dineraria en comento. \u00a0<\/p>\n
Dest\u00e1quese \u00a0que, el citado implicado, dada su intervenci\u00f3n ante la \u00a0Inspecci\u00f3n del Trabajo y Seguridad Social Regional \u00a0Cundinamarca, propici\u00f3, a trav\u00e9s del mecanismo de la \u00a0conciliaci\u00f3n, la duplicidad de pagos de acreencias laborales \u00a0que no se correspond\u00edan con la realidad, con lo que determin\u00f3 \u00a0a los servidores p\u00fablicos de FONCOLPUERTOS, para que \u00a0dispusieran el desfalco de los recursos de dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, los reparos del recurrente, en cuanto al supuesto agravio \u00a0a las garant\u00edas judiciales del implicado, comporta una mera \u00a0postura defensiva, sin soporte probatorio o jur\u00eddico, inid\u00f3nea \u00a0para derruir la fortaleza f\u00e1ctica, probatoria y jur\u00eddica \u00a0de la actuaci\u00f3n, en la cual se dio por cierta la existencia \u00a0del delito de Peculado por apropiaci\u00f3n agravado, y la \u00a0responsabilidad penal del acusado en calidad de determinador. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0suma, la Corte advierte que a LUIS \u00a0EMILIO ALVARADO ESTEPA, \u00a0se \u00a0le respetaron sus garant\u00edas judiciales, \u00a0debido a que no hubo alteraci\u00f3n del n\u00facleo f\u00e1ctico \u00a0de la acusaci\u00f3n, la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica se tramit\u00f3 adecuadamente y la agravante de \u00a0aquel reato, consistente en la cuant\u00eda, fue correctamente \u00a0atribuida al encausado, aunado a que, \u00a0al no verificarse causal de ausencia de responsabilidad, de las \u00a0consagradas en el art\u00edculo 29 del Decreto Ley 100 de 1980, ni \u00a0otras an\u00e1logas a ellas, fuerza concluir que la sentencia \u00a0condenatoria \u00a0recurrida \u00a0debe ser confirmada. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y \u00a0por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0CONFIRMAR la \u00a0sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0ADVERTIR \u00a0que contra la presente decisi\u00f3n no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese, c\u00famplase y devu\u00e9lvase al tribunal \u00a0de origen. \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00a0\u00c1VILA ROLD\u00c1N \u00a0<\/p>\n
GERARDO \u00a0BARBOSA CASTILLO \u00a0<\/p>\n
CON \u00a0SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0LE\u00d3N BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
JORGE \u00a0HERN\u00c1N D\u00cdAZ SOTO \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
CARLOS \u00a0ROBERTO SOL\u00d3RZANO GARAVITO \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por ejemplo, Auto del 14 de febrero de 2002 Rad. 18.457 cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0expuso: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201d\u2026Como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se se\u00f1al\u00f3, en nuestro sistema, la imputaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hecha en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n es f\u00e1ctica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y es jur\u00eddica. Lo que es procedente modificar es la segunda, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pues el art\u00edculo 404 se refiere a \u201cLa variaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica provisional de la conducta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0punible\u201d, es decir, que el comportamiento, natural\u00edsticamente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0trocado.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En los antecedentes legislativos del art\u00edculo 404, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0concretamente en la exposici\u00f3n de motivos del Proyecto de Ley \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a042 de 1998 Senado, se mencion\u00f3: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0introduce la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0provisional dada en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n, dentro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la misma etapa, con fundamento en las decisiones de la Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Constitucional, entre ellas, la contenida en la Sentencia C-394 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0septiembre 8 de 1994, siendo magistrado ponente el doctor Antonio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Barrera Carbonell, donde se pronunci\u00f3 sobre la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0constitucionalidad del art\u00edculo 37 del actual C\u00f3digo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Procedimiento Penal. Con fundamento en ella, la modificaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0podr\u00e1 formularla el Fiscal, como sujeto acusador, pues siendo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la acusaci\u00f3n un acto complejo que va desde el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0llamamiento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a juicio, contenido en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hasta la intervenci\u00f3n del mismo dentro de la audiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p\u00fablica incluyendo el acto de variaci\u00f3n; m\u00e1s \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a\u00fan cuando se ha entendido que la funci\u00f3n juzgadora \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del juez es independiente e imparcial, limitada al control de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0actividad investigadora, para la recta administraci\u00f3n de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0justicia, lo que impide su participaci\u00f3n en esta clase de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fenecido \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el t\u00e9rmino probatorio de la audiencia p\u00fablica, podr\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0disponerse la variaci\u00f3n por dos causales determinadas: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Si hay error en la calificaci\u00f3n dada por la Fiscal\u00eda, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Si existe prueba sobreviniente que la modifique, siempre que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conlleve detrimento en la situaci\u00f3n de los procesados. Podr\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hacerla el Fiscal en su intervenci\u00f3n o solicitarla el Juez, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0si el fiscal no se pronunciare y aquel lo considerare procedente, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0as\u00ed se lo har\u00e1 saber, evento en el que el Fiscal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0General de la Naci\u00f3n o su delegado podr\u00e1 aceptar o no \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0lo peticionado (…). (esta cita es propia de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0transcrita) \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201c6- Por antonomasia la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0es la que establece los l\u00edmites f\u00e1cticos y jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en los que se desarrollar\u00e1 el juicio. \u00a0Es por esto, que el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0principio de congruencia externa se predica entre la acusaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y la sentencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0significa que el juzgador debe emitir fallo dentro de los l\u00edmites \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la acusaci\u00f3n. No obstante, est\u00e1 autorizado para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0condenar por una conducta punible distinta a la endilgada en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pliego de cargos (3) \u00a0, siempre que: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0delito por el que se emite el juicio de reproche sea de menor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entidad que el asignado en aqu\u00e9l y<\/p>\n
* se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0respete el n\u00facleo b\u00e1sico de la imputaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0f\u00e1ctica, lo que de ninguna manera comporta lesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0alguna del principio de congruencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0todo caso, acusar por un delito m\u00e1s gravoso que el deducido \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en el pliego de cargos, el r\u00e9gimen de procesamiento penal del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02000, en su art\u00edculo 404, habilit\u00f3 para el ente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acusador la posibilidad de variar la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0provisional, de tal suerte que la consonancia tambi\u00e9n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0involucra a dicha mutaci\u00f3n realizada conforme a las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0previsiones de ley en la audiencia p\u00fablica de juzgamiento, en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tanto el fallo puede acoger cualquiera de las dos -acusaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o variaci\u00f3n- sin quebrantar el aludido postulado. (esta cita \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0es propia de la decisi\u00f3n transcrita) \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP. 9 dic. 2010, rad. 31793, SP, 2 mar. 2011, rad. 30970, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP1656-2016 (47672), AP324-2016 (47168) y SP1263-2020 (52180), entre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0muchas otras. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP053-2024 \u00a0 Radicado \u00a0N\u00b059864. \u00a0 Acta \u00a008. \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Se \u00a0decide la impugnaci\u00f3n especial interpuesta por el defensor de \u00a0LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, contra la sentencia del 2 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[72],"tags":[],"class_list":["post-75759","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-enero-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75759","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=75759"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75759\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=75759"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=75759"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=75759"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}