\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP461-2023 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0# 64208 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0209 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., ocho (8) de \u00a0noviembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 VISTOS: \u00a0<\/p>\n
Resuelve la Sala las \u00a0impugnaciones especiales promovidas por los defensores de DAISSY \u00a0LORENA HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ, CAROLINA DEL CARMEN \u00a0POLAN\u00cdA GUTI\u00c9RREZ y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ CRESPO, \u00a0quienes luego de ser absueltas el 18 de diciembre de 2020 por el \u00a0Juzgado 1 Penal del Circuito de Maicao por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n agravado en la modalidad de continuado, fueron \u00a0condenadas el 7 de febrero de 2023 por el Tribunal de Riohacha como \u00a0coautoras del mencionado punible. \u00a0<\/p>\n
HECHOS: \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se refiere en la \u00a0acusaci\u00f3n, entre los a\u00f1os 2005 y 2007, en la Alcald\u00eda \u00a0de Maicao (Guajira), mediante la utilizaci\u00f3n de actos \u00a0administrativos denominados \u201cResoluciones \u00a0de Avances Econ\u00f3micos\u201d, \u00a0se emitieron m\u00e1s de cien en beneficio de la Secretar\u00eda \u00a0de Salud, las cuales fueron firmadas por la Alcaldesa titular DAISSY \u00a0LORENA HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ y 6 de ellas por la \u00a0encargada CAROLINA DEL CARMEN POLAN\u00cdA GUTI\u00c9RREZ, \u00a0proceder con base en el cual se apropiaron ilegalmente de recursos \u00a0transferidos por la Naci\u00f3n en $2.220\u2019097.800, \u00a0correspondientes a la partida de regal\u00edas, constat\u00e1ndose \u00a0la ejecuci\u00f3n en compras legalizadas con anexos tales como \u00a0constancias, facturas ficticias o soportes de pago falsos, \u00a0pretextando resolver las necesidades del Plan de Atenci\u00f3n \u00a0B\u00e1sica (PAB). \u00a0<\/p>\n
Por su parte, se dice en la \u00a0acusaci\u00f3n que ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ CRESPO, Tesorera del \u00a0municipio, acord\u00f3 con aquellas la apropiaci\u00f3n de los \u00a0recursos p\u00fablicos, para lo cual efectu\u00f3 los pagos \u00a0indebidos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n intervinieron, \u00a0Gloria Mar\u00eda Henr\u00edquez (Secretaria de Salud) ya \u00a0condenada, cuya demanda de casaci\u00f3n fue inadmitida el pasado \u00a023 de agosto, as\u00ed como Julio Alfonso Mart\u00ednez Restrepo \u00a0(Secretario General del municipio), quien no interpuso casaci\u00f3n \u00a0contra la confirmaci\u00f3n del fallo de condena de primer grado \u00a0proferida por el Tribunal de Riohacha. \u00a0<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N \u00a0PROCESAL: \u00a0<\/p>\n
Luego de la investigaci\u00f3n \u00a0preliminar, la Fiscal\u00eda declar\u00f3 abierta la instrucci\u00f3n, \u00a0en el marco de la cual vincul\u00f3 mediante indagatoria a DAISSY \u00a0LORENA HERN\u00c1NDEZ y CAROLINA DEL CARMEN POLAN\u00cdA, \u00a0absteni\u00e9ndose de imponerles medida de aseguramiento al \u00a0resolver su situaci\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Escuchados en indagatoria \u00a0ANA GONZ\u00c1LEZ, \u00a0Julio Mart\u00ednez y Gloria Mar\u00eda Henr\u00edquez, les fue \u00a0impuesta medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en \u00a0establecimiento carcelario. \u00a0<\/p>\n
A su vez, el 12 de marzo de \u00a02010 fue revocada la abstenci\u00f3n de medida dispuesta en favor \u00a0de DAISSY HERN\u00c1NDEZ y CAROLINA POLAN\u00cdA para, en su \u00a0lugar, imponerles la misma medida cautelar se\u00f1alada en \u00a0precedencia. \u00a0<\/p>\n
Cerrada la instrucci\u00f3n, \u00a0el 24 de mayo de 2010 se calific\u00f3 el m\u00e9rito del sumario \u00a0con resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n contra DAISSY HERN\u00c1NDEZ, \u00a0CAROLINA POLAN\u00cdA, Julio Mart\u00ednez, Gloria Mar\u00eda \u00a0Henr\u00edquez y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ como coautores del \u00a0punible de peculado por apropiaci\u00f3n agravado, en la modalidad \u00a0de delito continuado, en concurso con falsedad ideol\u00f3gica en \u00a0documento p\u00fablico (concurso homog\u00e9neo) y falsedad en \u00a0documento privado (concurso homog\u00e9neo) y preclusi\u00f3n por \u00a0el delito de prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El 9 \u00a0de agosto de 2010, \u00a0la Unidad de Fiscal\u00eda Delegada ante el Tribunal de Bogot\u00e1 \u00a0confirm\u00f3 la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La fase del juicio correspondi\u00f3 \u00a0al Juzgado 1 Promiscuo del Circuito de Maicao, despacho que el 2 de \u00a0noviembre de 2012 profiri\u00f3 sentencia, mediante la cual \u00a0absolvi\u00f3 a DAISSY HERN\u00c1NDEZ, CAROLINA POLAN\u00cdA y \u00a0ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ, pero conden\u00f3 a Julio Mart\u00ednez \u00a0y Gloria Mar\u00eda Henr\u00edquez a 128 meses de prisi\u00f3n \u00a0y multa equivalente al valor de lo apropiado, como coautores de los \u00a0delitos objeto de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Apelada tal decisi\u00f3n, el \u00a0Tribunal de Riohacha decidi\u00f3 el 22 de enero de 2015 declarar \u00a0la nulidad de la sentencia de primer grado por falta de motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El 18 de diciembre de 2020, el \u00a0Juzgado 1 Promiscuo del Circuito de Maicao profiri\u00f3 otro fallo \u00a0condenando a Julio Mart\u00ednez y Gloria Mar\u00eda Henr\u00edquez \u00a0a 294 meses de prisi\u00f3n, inhabilidad para el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo lapso y al pago de \u00a0lo apropiado en favor del municipio de Maicao, como coautores de los \u00a0delitos de peculado por apropiaci\u00f3n agravado, en la modalidad \u00a0de continuado y les neg\u00f3 los subrogados penales. En la misma \u00a0decisi\u00f3n precluy\u00f3 por prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n \u00a0la investigaci\u00f3n seguida por los delitos de falsedad \u00a0ideol\u00f3gica en documento p\u00fablico y falsedad en documento \u00a0privado. A su vez, absolvi\u00f3 a DAISSY HERN\u00c1NDEZ, \u00a0CAROLINA POLAN\u00cdA y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ. \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 7 de \u00a0febrero de 2023, el Tribunal de Riohacha resolvi\u00f3 la apelaci\u00f3n \u00a0interpuesta por el Ministerio P\u00fablico y los defensores de los \u00a0condenados y decidi\u00f3: 1) No declarar la nulidad por violaci\u00f3n \u00a0del derecho a la defensa. 2) No declarar la prescripci\u00f3n del \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n agravado en la modalidad de \u00a0continuado que tiene un t\u00e9rmino de 13 a\u00f1os y 4 meses. \u00a03) Revocar la absoluci\u00f3n para, en su lugar, condenar a DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ, CAROLINA POLAN\u00cdA y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ, \u00a0junto con Gloria Mar\u00eda Henr\u00edquez y Julio Alfonso \u00a0Mart\u00ednez, condenados en primera instancia, a 72 meses de \u00a0prisi\u00f3n, multa por $2.200\u2019097.800, inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el \u00a0mismo lapso de la pena privativa de libertad, la inhabilitaci\u00f3n \u00a0reglada en el art\u00edculo 122-5 de la Constituci\u00f3n y \u00a0revoc\u00f3 la condena en perjuicios, como coautores del delito de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado y continuado. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0la anterior decisi\u00f3n el abogado de Gloria Mar\u00eda \u00a0Henr\u00edquez interpuso recurso de casaci\u00f3n y alleg\u00f3 \u00a0la respectiva demanda, la cual fue inadmitida mediante auto del 23 de \u00a0agosto del a\u00f1o en curso. Julio Alfonso Mart\u00ednez no \u00a0impugn\u00f3 el fallo del Tribunal. Los defensores de DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ, CAROLINA POLAN\u00cdA y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ \u00a0interpusieron el Recurso de impugnaci\u00f3n especial. Los no \u00a0recurrentes guardaron silencio1. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0IMPUGNADA: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inicialmente el Tribunal se \u00a0pronunci\u00f3 sobre la solicitud de nulidad por violaci\u00f3n \u00a0al derecho a la defensa y al debido proceso que invoc\u00f3 el \u00a0abogado de Gloria Mar\u00eda Henr\u00edquez porque no se \u00a0resumieron ni respondieron los alegatos de las partes, procediendo \u00a0aquella Corporaci\u00f3n a se\u00f1alar los principios que rigen \u00a0la declaraci\u00f3n de nulidad, as\u00ed como los supuestos para \u00a0considerar violado el derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
Entonces, afirm\u00f3 que con \u00a0base en pronunciamientos jurisprudenciales a la luz del art\u00edculo \u00a0170 de la Ley 600 de 2000, en este asunto se respetaron las \u00a0exigencias all\u00ed dispuestas, sin que se hayan violado los \u00a0derechos invocados por el recurrente. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acerca de la prescripci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n penal derivada del delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n agravado, expres\u00f3 el Tribunal que a partir \u00a0de la ejecutoria de la acusaci\u00f3n deben contarse 13 a\u00f1os \u00a0y 4 meses, como lo ha definido la jurisprudencia (CSJ AP, 7 oct. \u00a02015. Rad. 35592 y CSJ SP, 15 jul 2015. Rad. 43839) por tratarse de \u00a0servidores p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Si la acusaci\u00f3n cobr\u00f3 \u00a0ejecutoria el \u201c14 \u00a0de septiembre de 2010\u201d, \u00a0el t\u00e9rmino prescriptivo en 13 a\u00f1os y 4 meses se \u00a0cumplir\u00eda el 14 de enero de 2024, raz\u00f3n por la cual se \u00a0neg\u00f3 la preclusi\u00f3n solicitada. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En cuanto ata\u00f1e a la \u00a0coautor\u00eda en el delito de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0agravado, en la modalidad de continuado, manifest\u00f3 el \u00a0Tribunal: \u00a0<\/p>\n
3.1. Con relaci\u00f3n a \u00a0Glor\u00eda Mar\u00eda Henr\u00edquez su defensor se duele de \u00a0que no haya una cuantificaci\u00f3n real de lo apropiado, sin que \u00a0valga un peritazgo. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La defensa de DAISSY \u00a0LORENA HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ alega que no existe una \u00a0sola prueba que demuestre la existencia de un acuerdo previo a la \u00a0comisi\u00f3n del peculado, pues Paulo Giraldo, quien confes\u00f3 \u00a0su participaci\u00f3n en los hechos investigados, asegur\u00f3 \u00a0que aquella no ten\u00eda conocimiento del procedimiento realizado \u00a0para legalizar los gastos originados en la ejecuci\u00f3n de las \u00a0resoluciones de \u00a0avances econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Ministerio P\u00fablico \u00a0manifest\u00f3 que fueron valoradas las indagatorias de las \u00a0absueltas. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respecto de DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
Luego de transcribir el \u00a0art\u00edculo que se ocupa del peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0abordar sus elementos, as\u00ed como los del delito continuado, la \u00a0Colegiatura de segundo grado expuso que las resoluciones \u00a0de avances econ\u00f3micos \u00a0fueron suscritas por la alcald\u00eda de Maicao en cabeza de DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ o de CAROLINA POLAN\u00cdA a favor de la \u00a0Secretaria de Salud Municipal Glor\u00eda Mar\u00eda Henr\u00edquez \u00a0para que cubriera y cancelara los gastos generados en el desarrollo \u00a0de fortalecimiento del Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica de Salud \u00a0(PAB), valores imputados a rubros de los recursos de regal\u00edas \u00a0de la vigencia fiscal de 2007. Tales recursos se giraban a la cuenta \u00a0corriente 466-100001047 del Banco BBVA a nombre del Municipio de \u00a0Maicao y\/o Secretaria de Salud Gloria Mar\u00eda Henr\u00edquez. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda Primera \u00a0Especializada de Bogot\u00e1 al disponer la apertura de la \u00a0instrucci\u00f3n, estableci\u00f3 que la apropiaci\u00f3n \u00a0recay\u00f3 sobre $2.220\u2019097.800. \u00a0<\/p>\n
Edison Cardona Bernal, Jefe de \u00a0la Oficina Jur\u00eddica de Maicao, declar\u00f3 que tuvo \u00a0conocimiento de las anomal\u00edas de la administraci\u00f3n \u00a0anterior, pues Eduardo Pinedo, Secretario de Salud, le inform\u00f3 \u00a0sobre la existencia de soportes a trav\u00e9s de resoluciones con \u00a0los que se brindaban apoyos y aportes de dinero pertenecientes al \u00a0rubro de regal\u00edas en forma il\u00edcita en la Secretar\u00eda \u00a0de Salud, cuando en tal cargo se desempe\u00f1aba Gloria Mar\u00eda \u00a0Henr\u00edquez, quien no aport\u00f3 documento contractual con el \u00a0que se pudieran legalizar tales pagos. \u00a0<\/p>\n
Otto Ortiz Vigloria \u00a0(Almacenista) declar\u00f3 sobre la inexistencia de actas de \u00a0ingreso y egreso referidas a las resoluciones anexadas como avances \u00a0econ\u00f3micos, \u00a0as\u00ed como tampoco figura la compra de los elementos de salud. \u00a0<\/p>\n
Eduard Tulio Pineda, en su \u00a0momento Secretario de Salud, manifest\u00f3 bajo juramento que se \u00a0detect\u00f3 exceso de gasto con relaci\u00f3n a las necesidades \u00a0de Maicao y en los monitoreos de constat\u00f3 que los soportes \u00a0f\u00edsicos no se ajustaban a la realidad, precisando que en la \u00a0Secretar\u00eda de Salud solo reposan las resoluciones, pero no los \u00a0contratos que soportaban los gastos. \u00a0<\/p>\n
Eduardo Li\u00f1\u00e1n \u00a0Pana expuso sobre los avances \u00a0econ\u00f3micos \u00a0que se realizaban conforme a las necesidades de cada \u00e1rea, \u00a0pero los documentos no pasaban por su dependencia, pues la Alcaldesa \u00a0DAISSY HERN\u00c1NDEZ confiaba en Julio Mart\u00ednez, quien daba \u00a0el visto bueno a las resoluciones, as\u00ed como a sus soportes. Lo \u00a0expuesto fue corroborado por Pablo C\u00e9sar Giraldo (T\u00e9cnico \u00a0de sistemas adscrito a la Secretar\u00eda de Salud), quien indic\u00f3 \u00a0que hasta el a\u00f1o 2005, los recursos eran asignados a las \u00a0cuentas personales de los secretarios, no obstante, a partir del \u00a02006, por orden del Ministerio de Protecci\u00f3n Social se cre\u00f3 \u00a0una cuenta a nombre de la Secretaria Municipal, donde se consignaban \u00a0los recursos al Secretario General Julio Mart\u00ednez, quien \u00a0efectuaba los retiros. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ deleg\u00f3 en Julio Mart\u00ednez, adem\u00e1s \u00a0de las funciones de expedici\u00f3n de las resoluciones \u00a0de avances econ\u00f3micos, \u00a0el desarrollo de todo el suministro y la realizaci\u00f3n de los \u00a0informes de estas acciones. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de abordar las \u00a0nociones de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, el \u00a0Tribunal manifest\u00f3 que \u201cse \u00a0vislumbra cabalmente una la lesividad al bien jur\u00eddico \u00a0tutelado de la administraci\u00f3n p\u00fablica\u201d, \u00a0toda vez que \u201cDAISSY \u00a0HERNANDEZ, CAROLINA POLAN\u00cdA y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ, \u00a0contribuyeron continuamente en la apropiaci\u00f3n de la suma de \u00a0$2.220.097.800, recursos provenientes del Sistema General de Regal\u00edas \u00a0asignados a la administraci\u00f3n municipal de Maicao\u201d, \u00a0\u201cconocieron el \u00a0tr\u00e1mite que se estaba haciendo, colaboraron cada una en sus \u00a0dependencias y quisieron su realizaci\u00f3n, con el fin de \u00a0apropiarse de la mencionada suma\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la absoluci\u00f3n \u00a0proferida en primer grado en favor de DAISSY HERNANDEZ dijo el \u00a0Tribunal que si bien Julio Mart\u00ednez (Secretario General de \u00a0Maicao 2005-2007), ten\u00eda las facultades de suscribir las \u00a0resoluciones de avances \u00a0econ\u00f3micos \u00a0por un valor de $795.000.000, en beneficio de la Secretaria de Salud, \u00a0adem\u00e1s de conseguir las dotaciones necesarias y realizar las \u00a0revisiones jur\u00eddicas de los actos administrativos de avances \u00a0econ\u00f3micos; \u00a0lo cierto es que tal como lo expuso aquella en su indagatoria, \u00a0particip\u00f3 activamente en la liberaci\u00f3n de estos \u00a0recursos en el 2007, esto es, los gastos correspondientes al Sistema \u00a0General Regal\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Aunque DAISSY HERN\u00c1NDEZ \u00a0adujo que deleg\u00f3 en Julio Mart\u00ednez la contrataci\u00f3n \u00a0y firm\u00f3 las resoluciones que \u00e9l elaboraba, advirti\u00f3 \u00a0el Tribunal que conforme a la Ley 80 de 1993, tal delegaci\u00f3n \u00a0no exonera a los jefes de las entidades estatales, pues deben seguir \u00a0con sus deberes de control y vigilancia de las actividades \u00a0pre-contractuales y contractuales. \u00a0<\/p>\n
En el fallo de primera \u00a0instancia no se apreci\u00f3 detenidamente la declaraci\u00f3n de \u00a0Blas Osorio Narv\u00e1ez (Asesor jur\u00eddico de Maicao), al \u00a0expresar que, efectivamente, dio traslado a DAISSY HERNANDEZ de las \u00a0irregularidades que se estaban presentando y descart\u00f3 el \u00a0desconocimiento sobre ellas pregonado por la defensa, de manera que, \u00a0adujo el Tribunal, no se entiende por qu\u00e9 en la sentencia de \u00a0primera instancia se consider\u00f3 que a ella no correspond\u00edan \u00a0las labores de control y vigilancia, con mayor raz\u00f3n si \u00a0reconoci\u00f3 en la indagatoria que ejerc\u00eda actividades de \u00a0supervisi\u00f3n y autoriz\u00f3 la apertura de una cuenta a \u00a0nombre de Gloria Henr\u00edquez para manejar los giros con cargo a \u00a0los rubros de Salud. \u00a0<\/p>\n
En el informe aportado por el \u00a0CTI se estableci\u00f3 la ausencia de soportes respecto de las \u00a0necesidades y los avances econ\u00f3micos realizados en la vigencia \u00a0fiscal 2005-2006. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 la Corporaci\u00f3n \u00a0de segundo grado, que lo manifestado por Julio Mart\u00ednez \u00a0refuerza la responsabilidad penal de DAISSY HERN\u00c1NDEZ, al \u00a0referir que desde 2005 se realizaban giros a la cuenta personal de la \u00a0Secretaria de Salud en el Banco Granahorrar, la cual fue autorizada \u00a0por la Alcaldesa HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ hasta el 31 de \u00a0agosto de 2006. Afirmaci\u00f3n corroborada en el informe de la \u00a0Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Se prob\u00f3 que DAISSY \u00a0HERNANDEZ en su calidad de Alcaldesa, pese a no realizar el retiro de \u00a0los recursos girados, ten\u00eda pleno conocimiento y participaci\u00f3n \u00a0en la apropiaci\u00f3n de recursos con cargo al erario para la \u00a0vigencia fiscal 2005-2007 de la administraci\u00f3n de Maicao. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 el Tribunal que \u00a0deb\u00eda ser condenada como coautora del delito de peculado \u00a0agravado en la modalidad de continuado, por la suma de \u00a0$2.220\u2019097.800. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acerca de CAROLINA POLAN\u00cdA. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 el Tribunal \u00a0que en el manual espec\u00edfico de funciones y competencias \u00a0laborales (Decreto 085 de 2005) se definieron las facultades de la \u00a0Secretar\u00eda de Hacienda, cargo desempe\u00f1ado para la \u00e9poca \u00a0de los hechos por CAROLINA POLAN\u00cdA, quien en su indagatoria \u00a0dijo haber firmado resoluciones por encargo de DAISSY HERNANDEZ. \u00a0A\u00f1adi\u00f3 que por sus escasos conocimientos jur\u00eddicos, \u00a0sab\u00eda que se trataba de recursos de regal\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Respecto de las facturas \u00a0manifest\u00f3 que despu\u00e9s de realizar la respectiva \u00a0consignaci\u00f3n a favor de la Secretar\u00eda de Salud, \u00e9sta \u00a0ten\u00eda la responsabilidad de ejecutar el presupuesto, para \u00a0luego presentar las facturas ante la administraci\u00f3n, pero la \u00a0Secretaria de Salud jam\u00e1s le mostr\u00f3 las facturas. \u00a0<\/p>\n
Declar\u00f3 NADILKA SOLANO \u00a0CAMARGO, Secretaria de Hacienda en 2008, que CAROLINA POLAN\u00cdA \u00a0no le hizo entrega real del cargo y se rehus\u00f3 a suministrar la \u00a0informaci\u00f3n necesaria para conocer el estado financiero de la \u00a0administraci\u00f3n en dicho a\u00f1o. Igualmente refiri\u00f3 \u00a0que no observ\u00f3 documento o contrato que amparara los giros de \u00a0los recursos realizados. \u00a0<\/p>\n
Ahora, si bien CAROLINA POLAN\u00cdA \u00a0dijo que carec\u00eda de experiencia, lo cierto es que entre sus \u00a0funciones estaba la supervisi\u00f3n de los procedimientos \u00a0financieros y contables, tanto de hacienda como de tesorer\u00eda \u00a0al ser una dependencia adscrita, as\u00ed como ordenar y revisar \u00a0los libros de presupuesto y contabilidad para la vigencia fiscal y \u00a0los registros de las aprobaciones, obligaciones que claramente omiti\u00f3 \u00a0en cuanto a la suscripci\u00f3n de los avances \u00a0econ\u00f3micos, \u00a0toda vez que superaban el presupuesto de la administraci\u00f3n, el \u00a0cual s\u00ed conoc\u00eda por la naturaleza de su cargo, luego no \u00a0puede alegar que desconoc\u00eda los avances suscritos por ella, \u00a0as\u00ed como por Gloria Henr\u00edquez, Julio Mart\u00ednez, \u00a0DAISSY HERN\u00c1NDEZ y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 el Tribunal que \u00a0CAROLINA POLAN\u00cdA intervino activamente en la apropiaci\u00f3n \u00a0de $2.220\u2019097.800, obrando con pleno conocimiento, toda vez que \u00a0desempe\u00f1\u00f3 distintos cargos p\u00fablicos desde su \u00a0vinculaci\u00f3n a la administraci\u00f3n de Maicao, los cuales \u00a0estaban relacionados con la expedici\u00f3n y autorizaci\u00f3n \u00a0de giros a favor de Gloria Mar\u00eda Henr\u00edquez, razones por \u00a0las cuales fue condenada como coautora del delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n agravado en la modalidad de continuado. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ. \u00a0<\/p>\n
Comenz\u00f3 aquella \u00a0Corporaci\u00f3n por se\u00f1alar sus funciones como Tesorera de \u00a0Maicao para 2005, tales como, velar por la legalizaci\u00f3n de las \u00a0cuentas dentro de los t\u00e9rminos establecidos en los Manuales de \u00a0procedimiento de la administraci\u00f3n, as\u00ed como dirigir y \u00a0coordinar la verificaci\u00f3n de los comprobantes de pago \u00a0realizados y manejar, conservar y responder por los fondos y \u00a0documentos que representen valores del Municipio, entre otras. \u00a0<\/p>\n
En su indagatoria manifest\u00f3 \u00a0que la Tesorer\u00eda realizaba los giros relacionados con las \u00a0resoluciones de avances \u00a0econ\u00f3micos a \u00a0favor de la Secretar\u00eda de Salud, los cuales se tramitaban por \u00a0orden escrita de la Alcaldesa \u00a0DAISSY HERN\u00c1NDEZ, eran \u00a0elaborados por el Secretario General, se revisaban en la Secretar\u00eda \u00a0de Hacienda, para luego ser pasados a presupuesto, y finalmente al \u00a0\u00e1rea de contabilidad donde se generaban los egresos, \u00a0procedimiento que terminaba en Tesorer\u00eda donde se revisaban \u00a0los requisitos para el pago. \u00a0<\/p>\n
En el fallo de primer grado no \u00a0se apreci\u00f3 el informe t\u00e9cnico respecto de lo expuesto \u00a0por Jhon Z\u00e1rate Lozano, acerca de que suscribi\u00f3 \u00a0resoluciones de avances \u00a0econ\u00f3micos \u00a0cuando estuvo encargado. \u00a0<\/p>\n
En su injurada, ANA ELVIRA \u00a0GONZALEZ manifest\u00f3 que le correspond\u00eda revisar tanto de \u00a0forma como de fondo los requisitos para que se surtieran los pagos, \u00a0lo cual contrasta con el Informe del CTI No 1099, donde se precis\u00f3 \u00a0que los gastos plasmados en las resoluciones fueron legalizados a \u00a0trav\u00e9s de facturas sin consecutivos autorizados por la DIAN, \u00a0ni sellos de los establecimientos de comercio, cuentas de cobro, \u00a0algunos sin fecha, sin firma del otorgante ni numeraci\u00f3n \u00a0autorizada por la DIAN, aspectos que con una m\u00ednima diligencia \u00a0de aquella hab\u00eda podido constatar. \u00a0<\/p>\n
En suma, concluy\u00f3 el \u00a0Tribunal que las acusadas aportaron dentro de sus facultades para \u00a0conseguir la apropiaci\u00f3n continuada de recursos del erario en \u00a0la vigencia fiscal de 2005 a 2007, sin contar para ello con soportes \u00a0de los gastos, mediante la utilizaci\u00f3n de Resoluciones \u00a0de Avances Econ\u00f3micos, \u00a0de manera que decidi\u00f3 revocar la absoluci\u00f3n para, en su \u00a0lugar, condenar a DAISSY \u00a0LORENA HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ, CAROLINA POLAN\u00cdA \u00a0GUTI\u00c9RREZ y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ CRESPO como coautoras \u00a0penalmente responsables del delito de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0agravado, en la modalidad de continuado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la dosificaci\u00f3n de la pena impuso 72 meses de prisi\u00f3n \u00a0correspondientes al m\u00ednimo del primer cuarto de movilidad \u00a0punitiva. Multa por $2.220\u2019097.800. \u00a0Inhabilitaci\u00f3n para ejercicio de derechos y funciones por \u00a0tiempo igual al de la pena privativa de libertad, as\u00ed como la \u00a0intemporal establecida en el art\u00edculo 122-5 de la Constituci\u00f3n \u00a0por comprometer recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
A su vez, en el ac\u00e1pite \u00a0de la \u201cINDEMNIZACI\u00d3N \u00a0POR DA\u00d1OS\u201d, \u00a0el Tribunal se limit\u00f3 a expresar: \u201cComo \u00a0quiera que, en el presente asunto no se observa un da\u00f1o \u00a0material o moral derivado de la apropiaci\u00f3n de recursos, no \u00a0obstante, al no ser pertinente para este tipo de delitos como lo es \u00a0el PECULADO POR APROPIACI\u00d3N AGRAVADO, esta Sala proceder\u00e1 \u00a0a revocar lo concerniente a ella\u201d. \u00a0<\/p>\n
Les \u00a0fue negada la condena de ejecuci\u00f3n condicional por no \u00a0satisfacer el elemento objetivo, dado que la pena fue de 6 a\u00f1os \u00a0de prisi\u00f3n. \u201cCon \u00a0relaci\u00f3n a la prisi\u00f3n domiciliaria como sustitutiva de \u00a0la prisi\u00f3n, debe advertir la Sala que, los recurrentes no \u00a0presentaron solicitud respecto a la concepci\u00f3n (sic) \u00a0de la misma, por tal \u00a0raz\u00f3n esta Sala se abstendr\u00e1 de abordarla\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0fallo de primer grado fue confirmado en todo lo dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
LAS \u00a0IMPUGNACIONES ESPECIALES: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0nombre de DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Vulneraci\u00f3n del \u00a0principio non \u00a0bis in \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
Adujo el defensor que el citado \u00a0principio se encuentra en la quinta enmienda de la Carta de derechos \u00a0de Estados Unidos y tambi\u00e9n ha sido aplicada por el Tribunal \u00a0Supremo Espa\u00f1ol. \u00a0<\/p>\n
En este caso, mediante decisi\u00f3n \u00a0del 22 de enero de 2015, el Tribunal de Riohacha declar\u00f3 la \u00a0nulidad del fallo absolutorio proferido en primera instancia en favor \u00a0de DAISSY HERN\u00c1NDEZ, de modo que fue sometida a nuevo \u00a0juzgamiento por parte del mismo Estado, y tambi\u00e9n a una nueva \u00a0oportunidad de interposici\u00f3n de recursos frente a la segunda \u00a0sentencia absolutoria, en esta ocasi\u00f3n ya no por la Fiscal\u00eda \u00a0(\u00fanica parte procesal que apel\u00f3 el primer fallo \u00a0absolutorio), sino por la Procuradur\u00eda, muy a pesar de haber \u00a0manifestado expresamente su conformidad frente a la absoluci\u00f3n \u00a0proferida inicialmente a favor de su defendida, con total ausencia de \u00a0legitimaci\u00f3n, pues no se practicaron otras pruebas, \u00a0circunstancia que denota violaci\u00f3n del principio non \u00a0bis in \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
El proceso penal adelantado \u00a0contra su asistida es uno solo y la declaratoria de nulidad de la \u00a0sentencia absolutoria no revive oportunidades procesales para las \u00a0partes, cuando en anterior oportunidad estuvieron de acuerdo con tal \u00a0decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, las razones por \u00a0las cuales se declar\u00f3 la nulidad del fallo absolutorio no son \u00a0imputables a la acusada o su defensa, sin que entonces pueda \u00a0traslad\u00e1rsele errores ajenos a su actividad. \u00a0<\/p>\n
Es extra\u00f1o que para \u00a0proteger el derecho a la defensa y al debido proceso de la procesada \u00a0se anule el fallo absolutorio, posici\u00f3n \u00fanicamente \u00a0v\u00e1lida respecto de personas condenadas. \u00a0<\/p>\n
La competencia del Tribunal \u00a0estaba circunscrita a los fundamentos de la apelaci\u00f3n, que \u00a0para este caso concreto se explicitan en los argumentos del Fiscal, \u00a0raz\u00f3n por la cual no son de recibo los argumentos de aquella \u00a0Corporaci\u00f3n para declarar la nulidad, \u201cpuesto \u00a0que las pruebas cuyo an\u00e1lisis echa de menos como fundamento de \u00a0la nulidad no fueron objeto del recurso contra la sentencia \u00a0absolutoria interpuesto por el se\u00f1or fiscal en esa ocasi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn s\u00edntesis, \u00a0la apelaci\u00f3n del se\u00f1or fiscal delimitaba el \u00e1mbito \u00a0competencial del Honorable Tribunal, luego ese argumento de la falta \u00a0de an\u00e1lisis de algunas pruebas por parte del juez de primera \u00a0instancia, al no estar contemplado en el recurso del se\u00f1or \u00a0fiscal, mal pod\u00eda servir de fundamento a la declaratoria de \u00a0una nulidad por parte del Honorable Tribunal, y menos bajo el \u00a0argumento de la preservaci\u00f3n del derecho a la defensa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Los fundamentos del Tribunal \u00a0para anular el primer fallo absolutorio en favor de las acusadas \u00a0fueron: \u201cEn la \u00a0sentencia nada se dijo en cuanto al estudio de fondo; no dio \u00a0respuesta al alegato de clausura presentado por la Fiscal\u00eda \u00a0para solicitar condena, sino que, adem\u00e1s, en verdad, no plasm\u00f3 \u00a0la valoraci\u00f3n probatoria a la que estaba obligado (\u2026) \u00a0no concret\u00f3, \u00a0cu\u00e1les son los medios probatorios que soportan la absoluci\u00f3n, \u00a0no existe una valoraci\u00f3n que respete los postulados de la sana \u00a0cr\u00edtica y despliegue los argumentos que, en cada caso, \u00a0individualmente considerada la prueba, lleven a la convicci\u00f3n \u00a0de certeza, luego de la confrontaci\u00f3n con el restante material \u00a0probatorio, an\u00e1lisis de conjunto, sobre la materialidad de la \u00a0conducta y la responsabilidad o no que es dable atribuir a los \u00a0acusados. En conclusi\u00f3n, la sentencia no puede ser un escrito \u00a0de libre elaboraci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 \u00a0el defensor la nulidad de lo actuado desde la primera sentencia \u00a0absolutoria, en procura de asegurar el principio non \u00a0bis in \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n \u00a0del principio de imparcialidad. \u00a0<\/p>\n
Luego de referir decisiones y \u00a0planteamientos del Tribunal Europeo y la Comisi\u00f3n Europea de \u00a0derechos Humanos, adujo el impugnante que el magistrado ponente del \u00a0Tribunal de Riohacha viol\u00f3 la garant\u00eda de \u00a0imparcialidad, en cuanto despu\u00e9s de haber realizado un \u00a0an\u00e1lisis probatorio durante la apelaci\u00f3n de la primera \u00a0sentencia absolutoria, al punto que parte del fundamento de la \u00a0declaratoria de nulidad consisti\u00f3 en la ausencia de an\u00e1lisis \u00a0de pruebas por parte del juez de primera instancia, no se declar\u00f3 \u00a0luego impedido y finalmente profiri\u00f3 el fallo de condena \u00a0contra DAISSY HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de lo anterior, pidi\u00f3 a la Sala declarar la nulidad de \u00a0la sentencia de condena proferida por el Tribunal de Riohacha. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Razones de la \u00a0impugnaci\u00f3n especial. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de citar doctrina for\u00e1nea sobre la coautor\u00eda y el \u00a0dominio del hecho, el recurrente adujo que se encuentra demostrado \u00a0qui\u00e9n se apropi\u00f3 de los recursos de la salud, sin que \u00a0haya prueba sobre un acuerdo entre ella y los autores de la \u00a0apropiaci\u00f3n de dineros del municipio de Maicao, de modo que es \u00a0importante determinar si su asistida omiti\u00f3 ejercitar sus \u00a0funciones de garante frente al patrimonio p\u00fablico, y si esa \u00a0omisi\u00f3n es el resultado de un acuerdo previo con quienes \u00a0cometieron el desfalco. \u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 \u00a0probado que sin su conocimiento y concertaci\u00f3n, posterior a \u00a0suscribir las resoluciones \u00a0de avances econ\u00f3micos \u00a0a partir del principio de confianza leg\u00edtima, se sobrepuso el \u00a0actuar doloso de Julio Mart\u00ednez, Secretario General de la \u00a0Alcald\u00eda, quien luego de apropiarse de los dineros p\u00fablicos \u00a0entregados por la Secretaria de Salud para comprar los insumos en \u00a0orden a cubrir las necesidades en tal materia, procedi\u00f3 a \u00a0falsificar los soportes para demostrar la correcta inversi\u00f3n \u00a0de los recursos, sin que sea viable exigir a DAISSY HERN\u00c1NDEZ \u00a0que verificara una a una las facturas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, Antonio Lorenzo \u00a0Ortiz, Yomaira D\u00edaz, Victoria L\u00f3pez y Sa\u00fal \u00a0Alberto Sierra, junto con la prueba documental, dan cuenta que las \u00a0actividades pagadas con las resoluciones de avances econ\u00f3micos \u00a0se realizaron, luego no pod\u00eda exig\u00edrsele a la procesada \u00a0que dudara, en cuanto respecto de ella opera el principio de \u00a0confianza. \u00a0<\/p>\n
En su declaraci\u00f3n, el \u00a0asesor jur\u00eddico Blas Osorio, afirm\u00f3 que cuestion\u00f3 \u00a0la legalidad del procedimiento implementado respecto de las \u00a0resoluciones de avances econ\u00f3micos, motivo por el cual DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ confront\u00f3 a su Secretario General Julio \u00a0Mart\u00ednez, quien defendi\u00f3 el procedimiento y se sigui\u00f3 \u00a0implementando, situaci\u00f3n que permite deducir que no ten\u00eda \u00a0un acuerdo con \u00e9l y confiaba en la veracidad de aquellos \u00a0avances econ\u00f3micos, m\u00e1xime si hab\u00eda videos sobre \u00a0las obras desplegadas a partir de la inversi\u00f3n de esos \u00a0recursos, luego fue v\u00edctima de un enga\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto, el \u00a0defensor solicit\u00f3 revocar el fallo de condena contra DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ y confirmar la absoluci\u00f3n de primer grado. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En nombre de CAROLINA DEL \u00a0CARMEN POLAN\u00cdA GUTI\u00c9RREZ. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0inicialmente el defensor que en la sentencia de condena hay 3 \u00a0problemas: \u00a0<\/p>\n
2.1. No se demostr\u00f3 \u00a0la coautor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
No fue acreditado que la \u00a0acusada fue coautora en el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0pues la argumentaci\u00f3n corresponde a responsabilidad objetiva. \u00a0Despu\u00e9s de transcribir apartes del fallo (folios 65 a 68), \u00a0concluy\u00f3 el defensor que CAROLINA POLAN\u00cdA fue condenada \u00a0por: \u00a0<\/p>\n
(i) Decir en su indagatoria que \u00a0firm\u00f3 6 resoluciones por $375\u2019200.000 en el a\u00f1o \u00a02007, bajo encargo de la Alcaldesa Titular DAISSY HERNANDEZ. Tal \u00a0afirmaci\u00f3n no conduce a aceptar o acreditar su \u00a0responsabilidad, m\u00e1xime si no se prob\u00f3 un acuerdo \u00a0previo con los otros involucrados sobre el particular y tampoco se \u00a0demostr\u00f3 que la firma de esas resoluciones fuera irregular. A \u00a0su vez, el Tribunal de Riohacha se limit\u00f3 a decir que aquella \u00a0firm\u00f3 unas resoluciones de avances \u00a0econ\u00f3micos, \u00a0pero no explic\u00f3 de qu\u00e9 manera como alcaldesa encargada \u00a0y al firmar esos documentos infringi\u00f3 la Constituci\u00f3n, \u00a0la ley, la jurisprudencia, o cualquier otra normatividad, ni se dijo \u00a0que con esa firma se materializ\u00f3 un acto externo de \u00a0disposici\u00f3n o de incorporaci\u00f3n al patrimonio de ella \u00a0del dinero del municipio o que \u00e9ste fue a parar a los \u00a0bolsillos de un tercero por acuerdo previo. \u00a0<\/p>\n
(ii) En la absoluci\u00f3n de \u00a0primer grado se rest\u00f3 valor al informe aportado por la \u00a0Fiscal\u00eda 002 Especializada, pues desconoci\u00f3 que aquella \u00a0se posesion\u00f3 como Secretaria General el 7 de julio de 2004, \u00a0pero posteriormente fungi\u00f3 como Secretaria de Hacienda, \u00a0situaci\u00f3n que le permiti\u00f3 conocer de primera mano las \u00a0minutas con las que se soportaban las resoluciones de avances \u00a0econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
No se hizo menci\u00f3n a la \u00a0prueba espec\u00edfica, de manera que el Tribunal apreci\u00f3 \u00a0una prueba no identificada \u00bfcu\u00e1l informe? \u00bfde \u00a0qu\u00e9 fecha? \u00bfqui\u00e9n lo suscribe? \u00bfQu\u00e9 \u00a0anexos respaldan la supuesta amplia experiencia de CAROLINA POLAN\u00cdA? \u00a0Adem\u00e1s, si fue valorado un supuesto informe de polic\u00eda \u00a0judicial para dar por probado el dolo, desconoci\u00f3 el Tribunal \u00a0de Riohacha que seg\u00fan el art\u00edculo 314 de la Ley 600 de \u00a02000, el informe policivo no tiene valor de prueba (testimonio) y \u00a0solo puede servir de gu\u00eda o como criterio orientador de la \u00a0investigaci\u00f3n, de manera que lo consignado all\u00ed debe \u00a0ser corroborado dentro del proceso. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Nadilka Solano expres\u00f3 \u00a0que al desempe\u00f1arse como Secretaria de Hacienda en 2008, \u00a0CAROLINA POLAN\u00cdA no le hizo una entrega real del cargo y se \u00a0rehus\u00f3 a suministrar cualquier informaci\u00f3n sobre el \u00a0estado financiero de la administraci\u00f3n, m\u00e1xime si no \u00a0hab\u00eda documentos o contratos que soportaran los giros de \u00a0recursos. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 el impugnante que \u00a0tal planteamiento no tiene respaldo, pues el Tribunal no dijo con qu\u00e9 \u00a0pruebas se acredit\u00f3 que no hubo entrega real del cargo por \u00a0parte de CAROLINA DEL CARMEN POLAN\u00cdA, pues si la carga de la \u00a0prueba radica en el Estado, el acusado no est\u00e1 llamado a \u00a0probar su inocencia, seg\u00fan se dispone en diversos tratados \u00a0sobre derechos humanos. En este asunto se violaron los derechos \u00a0fundamentales a la presunci\u00f3n de inocencia, defensa y debido \u00a0proceso de la acusada. \u00a0<\/p>\n
(iv) Se consider\u00f3 que si \u00a0bien CAROLINA POLAN\u00cdA carec\u00eda de experiencia, dentro de \u00a0sus funciones estaba la supervisi\u00f3n de los procedimientos \u00a0financieros y contables tanto de hacienda como de Tesorer\u00eda, \u00a0as\u00ed como ordenar y revisar los libros de presupuesto y \u00a0contabilidad para la vigencia fiscal y los registros de las \u00a0aprobaciones, obligaciones que omiti\u00f3 respecto de la \u00a0suscripci\u00f3n de los avances econ\u00f3micos al superar el \u00a0presupuesto de la administraci\u00f3n, el cual conoc\u00eda por \u00a0su cargo. \u00a0<\/p>\n
El defensor manifest\u00f3 \u00a0que lo aseverado por el Tribunal carece de respaldo, pues no se \u00a0indic\u00f3 en la sentencia de condena cu\u00e1les fueron las \u00a0pruebas para deducir la supuesta irregularidad derivada de que \u00a0CAROLINA POLAN\u00cdA firmara unos avances o que su monto superaba \u00a0el presupuesto de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se trat\u00f3, una vez m\u00e1s, \u00a0de una afirmaci\u00f3n en el \u00e1mbito de la responsabilidad \u00a0objetiva, sin respaldo probatorio, acerca de que la firma de los \u00a0giros implica su apropiaci\u00f3n y as\u00ed acreditar el dolo. \u00a0<\/p>\n
(v) Se concluy\u00f3 que la \u00a0acusada colabor\u00f3 activamente en la apropiaci\u00f3n de los \u00a0$2.220\u2019097.800. \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 el defensor en \u00a0que no hay prueba sobre ello y que el informe de polic\u00eda no \u00a0tiene el car\u00e1cter de medio probatorio. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n del \u00a0principio de limitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se viol\u00f3 el referido \u00a0principio, pues Tribunal al revocar el fallo absolutorio y condenar, \u00a0no apreci\u00f3 lo expuesto por el juez de primer grado, ni la \u00a0sustentaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En efecto, aqu\u00e9l \u00a0funcionario dijo que en las declaraciones juradas de los dem\u00e1s \u00a0implicados en este asunto, jam\u00e1s se vislumbr\u00f3 que \u00a0DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ o CAROLINA POLAN\u00cdA tuvieran \u00a0conocimiento de que se estaba produciendo detrimento en el erario, \u00a0m\u00e1xime si solicitaron informes y les fueron presentados y el \u00a0Secretario General entregaba para sus firmas las resoluciones de \u00a0avance, sin que tampoco se haya probado que ellas eran beneficiarias \u00a0de tales dineros p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente expres\u00f3 \u00a0el juez que si la Fiscal\u00eda acogi\u00f3 lo planteado por la \u00a0defensa de John Emiro Zarate, en el sentido de que actu\u00f3 bajo \u00a0un error de tipo invencible, pues no hab\u00eda prueba acerca de su \u00a0conocimiento sobre lo que realmente estaba ocurriendo, lo mismo pudo \u00a0ocurrir con CAROLINA POLAN\u00cdA, \u201cpuesto \u00a0que la Fiscal\u00eda no hizo el m\u00ednimo esfuerzo en demostrar \u00a0un incremento patrimonial a favor de las procesadas antes mencionadas \u00a0ni de un tercero por la comisi\u00f3n de conducta punible alguna a \u00a0ellas endilgadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se afirm\u00f3 \u00a0que en el art\u00edculo 4 de cada resoluci\u00f3n \u00a0de avance econ\u00f3mico \u00a0se dispuso que \u201cpasados \u00a0diez (10) d\u00edas despu\u00e9s de finalizadas las acciones, \u00a0presentar soportes de los gastos para la legalizaci\u00f3n de \u00a0estos\u201d, \u00a0asuntos exclusivos de la Secretar\u00eda de Salud y la Secretar\u00eda \u00a0General, encargadas de verificar que todos los soportes de las \u00a0resoluciones fueran aportados. Aquellos documentos ya llegaban con el \u00a0aval de la Secretar\u00eda General, luego CAROLINA POLAN\u00cdA \u00a0no ten\u00eda conocimiento del detrimento patrimonial. \u00a0<\/p>\n
No hay pruebas que la se\u00f1alen \u00a0como coautora del delito investigado, esto es, de las facturaciones o \u00a0con el diligenciamiento de las resoluciones. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, debe \u00a0apreciarse que si la Fiscal\u00eda precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n \u00a0en favor de Jhon Emiro Zarate al reconocer un error de tipo vencible, \u00a0de igual forma debe procederse con relaci\u00f3n a CAROLINA POLAN\u00cdA \u00a0GUTIERREZ. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0el Tribunal desbord\u00f3 su competencia, pues apart\u00e1ndose \u00a0de la jurisprudencia sobre el particular, no se refiri\u00f3 a los \u00a0argumentos de la absoluci\u00f3n, los cuales debieron ser \u00a0confrontados con la argumentaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n \u00a0y con las pruebas obrantes en el proceso. \u00a0<\/p>\n
2.3. No se estructuraron \u00a0adecuadamente los hechos jur\u00eddicamente relevantes. \u00a0<\/p>\n
No se estableci\u00f3 de qu\u00e9 \u00a0manera CAROLINA DEL CARMEN POLAN\u00cdA se apropi\u00f3 del \u00a0dinero a partir de la legalizaci\u00f3n de gastos con facturas y \u00a0soportes falsos, ni c\u00f3mo se prob\u00f3 que actu\u00f3 en \u00a0coautor\u00eda con otras personas para ello. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, el \u00a0defensor solicit\u00f3 a la Corte revocar el fallo de condena para, \u00a0en su lugar, absolver a CARMEN POLAN\u00cdA GUTI\u00c9RREZ. \u00a0<\/p>\n
Subsidiariamente pidi\u00f3 \u00a0que si se confirma el fallo de condena, se redosifique la pena de \u00a0multa, pues ella fue acusada por apropiarse de $375.200.000 mediante \u00a06 resoluciones, de manera que no pod\u00eda tasarse la sanci\u00f3n \u00a0pecuniaria por el monto total de lo apropiado, esto es, por \u00a0$2.220\u2019097.800, es decir, debe cuantificarse en la suma \u00a0referida en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0nombre de ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ CRESPO. \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Nulidad por violaci\u00f3n \u00a0del derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
Inicialmente manifest\u00f3 \u00a0la recurrente que en favor de ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ se dict\u00f3 \u00a0una primera sentencia absolutoria el 30 de noviembre de 2012, la cual \u00a0no fue apelada por la Fiscal\u00eda respecto de aquella, \u201clo \u00a0cual denot\u00f3 claramente conformidad frente a la decisi\u00f3n \u00a0del ad quo\u201d, \u00a0pero en su car\u00e1cter de abogada de \u00e9sta y de CAROLINA \u00a0POLAN\u00cdA aleg\u00f3 en el traslado a los no recurrentes, \u00a0solicitando se mantuviera en firme la absoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El 22 de enero de 2015, el \u00a0Tribunal de Riohacha decidi\u00f3 retornar el proceso al juzgado de \u00a0origen para que dictara una sentencia motivada. Luego de \u00a0aproximadamente 5 a\u00f1os, otro juez en el mismo despacho \u00a0profiri\u00f3 el segundo fallo absolutorio el 18 de diciembre de \u00a02020, el cual se notific\u00f3 a los correos electr\u00f3nicos de \u00a0los sujetos procesales e intervinientes, con excepci\u00f3n de \u00a0ella. \u201cTampoco \u00a0se notific\u00f3 por estado ni se public\u00f3 edicto \u00a0emplazatorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda y el \u00a0Ministerio P\u00fablico apelaron y el 15 de febrero de 2021 se \u00a0surti\u00f3 traslado de tales impugnaciones a los no recurrentes, \u00a0menos a ella y tampoco ANA ALVIRA GONZ\u00c1LEZ fue notificada a su \u00a0correo electr\u00f3nico, circunstancia que afect\u00f3 el derecho \u00a0de defensa de su asistida, pues el Tribunal decidi\u00f3 \u00a0condenarla, pese a que fue absuelta en dos oportunidades, de manera \u00a0que conforme a los art\u00edculos 176 y 306-3 de la ley 600 de 2000 \u00a0se impone la invalidaci\u00f3n de lo actuado desde tal providencia, \u00a0\u201ccon el fin de \u00a0que se me notifique dicha decisi\u00f3n absolutoria, y se me corra \u00a0traslado de los recursos interpuestos para poder ejercer la \u00a0contradicci\u00f3n debida, independiente, por supuesto, de la \u00a0decisi\u00f3n que pueda adoptar la Honorable Sala Dual de decisi\u00f3n \u00a0penal del tribunal del distrito de Riohacha\u201d, \u00a0en cuanto \u201cla \u00a0garant\u00eda procesal y derecho fundamental a la doble instancia \u00a0no se pudo materializar\u201d. \u00a0<\/p>\n
La nulidad se produjo desde el \u00a018 de diciembre de 2020, fecha en la cual se emiti\u00f3 la nueva \u00a0decisi\u00f3n absolutoria en favor de ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ \u00a0CRESPO. Tambi\u00e9n se afect\u00f3 el debido proceso, pues \u201cla \u00a0defensa no tuvo la oportunidad de atacar los argumentos del \u00a0Procurador\u201d \u00a0apelante, con mayor raz\u00f3n si la entidad que representaba hab\u00eda \u00a0mostrado su conformidad con la absoluci\u00f3n, luego la nulidad es \u00a0el \u00fanico mecanismo posible para garantizar a la acusada su \u00a0derecho a un debido proceso constitucional. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ausencia de \u00a0responsabilidad de ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ CRESPO. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal desconoci\u00f3 \u00a0en el fallo de condena que en el Manual de funciones de la \u00a0administraci\u00f3n de Maicao (Decreto No. 085 de 2005) se \u00a0establecen las que corresponden a la Tesorer\u00eda Municipal, la \u00a0cual es una dependencia de la Secretar\u00eda de Hacienda del \u00a0municipio, que adem\u00e1s cuenta con otros funcionarios, como el \u00a0jefe de presupuesto, jefe de contabilidad, auxiliares administrativos \u00a0para la elaboraci\u00f3n de cuentas, oficina de archivo, y otras, \u00a0quienes desempe\u00f1an una funci\u00f3n espec\u00edfica para \u00a0el desarrollo de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aquella Corporaci\u00f3n o \u00a0apreci\u00f3 que respecto de los \u201cAVANCES\u201d, \u00a0la dependencia de la se\u00f1ora GONZ\u00c1LEZ CRESPO recib\u00eda \u00a0la solicitud de una certificaci\u00f3n de disponibilidad \u00a0presupuestal por parte de otra \u00e1rea que se tramitaba por la \u00a0jefatura de presupuesto, sin que en esa fase pudieran realizarse \u00a0revisiones de facturaci\u00f3n, soportes, recibos, etc., porque lo \u00a0solicitado era el recurso para avanzar en unas actividades que se \u00a0presum\u00edan leg\u00edtimas conforme a la presunci\u00f3n de \u00a0buena fe. \u00a0<\/p>\n
Como lo dijo ANA GONZ\u00c1LEZ \u00a0en su indagatoria, se hac\u00eda una revisi\u00f3n de forma y \u00a0fondo, sin querer significar \u201cuna \u00a0omnipotencia de mi representada en punto de que al momento de \u00a0legalizar las cuentas, y de requerir la documentaci\u00f3n por \u00a0parte de la Secretar\u00eda de Hacienda y espec\u00edficamente en \u00a0su dependencia, se pretendiera que la misma fuera a cada \u00a0establecimiento de comercio, droguer\u00eda u otro, para verificar \u00a0si las cantidades correspond\u00edan o no a las contenidas en la \u00a0documentaci\u00f3n a su vista; eso no lo hace ninguna entidad del \u00a0Estado, porque adem\u00e1s es f\u00edsicamente imposible\u201d. \u00a0<\/p>\n
Su deber le exig\u00eda \u00a0adecuarse al manual de procedimiento de la dependencia a su cargo, \u00a0que trata de una labor t\u00e9cnica como contadora p\u00fablica. \u00a0Su actuaci\u00f3n depend\u00eda de una labor previa, una \u00a0necesidad que dispon\u00eda otra \u00e1rea y que autorizaba el \u00a0ordenador del gasto (titular o encargado), no ella. \u00a0<\/p>\n
Fue por tal raz\u00f3n que \u00a0ninguno de los sujetos procesales o intervinientes dentro de este \u00a0proceso se mostr\u00f3 inconforme con la absoluci\u00f3n de ANA \u00a0ELVIRA GONZ\u00c1LEZ en los fallos del 30 de noviembre de 2012 y \u00a0del 18 de diciembre de 2020. \u00a0<\/p>\n
Si el art\u00edculo 29 del \u00a0C\u00f3digo Penal exige para la configuraci\u00f3n de la \u00a0coautor\u00eda, que se evidencie un acuerdo com\u00fan, previo o \u00a0concomitante para la realizaci\u00f3n de la conducta, prestado en \u00a0la fase de ejecuci\u00f3n de dicha conducta, en este caso no se \u00a0observa divisi\u00f3n de trabajo ni acuerdo com\u00fan \u00a0incondicional previo, concomitante o posterior y tampoco se puede \u00a0derivar de imprecisas especulaciones en raz\u00f3n de las funciones \u00a0del cargo de Tesorera. El tema es probatorio y lo cierto es que la \u00a0Fiscal\u00eda no prob\u00f3 tales aspectos, m\u00e1xime si el \u00a0dolo con el que pudo actuar otro servidor p\u00fablico en el manejo \u00a0de los recursos p\u00fablicos, no se le puede comunicar a la \u00a0acusada y tampoco hay lugar a la comunicabilidad de las \u00a0circunstancias. \u00a0<\/p>\n
El cargo de la Tesorera no le \u00a0exig\u00eda tener conocimiento del manejo de los recursos, eso \u00a0estaba por fuera de la \u00f3rbita de sus funciones, escapaba a su \u00a0control, pues su labor era mec\u00e1nica, derivada de un tr\u00e1mite \u00a0previo en cada dependencia o despacho del alcalde, y sujeto a la \u00a0verificaci\u00f3n de una disponibilidad presupuestal. As\u00ed, \u00a0Lucy Quiles, empleada de la Secretar\u00eda de Hacienda, era la \u00a0encargada de la revisi\u00f3n de cuentas y sus respectivos \u00a0soportes. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda no prob\u00f3 \u00a0la coautor\u00eda o el codominio del hecho. Adem\u00e1s, al \u00a0calificar el sumario, decidi\u00f3 respecto de Jhon Zarate precluir \u00a0la investigaci\u00f3n porque no exist\u00eda prueba de su \u00a0conocimiento de los hechos y consider\u00f3 que estaba incurso en \u00a0un error de tipo invencible, decisi\u00f3n que pudo hacer extensiva \u00a0a ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ y fue por ello, tal vez, que la Fiscal\u00eda \u00a0no impugn\u00f3 las absoluciones dictadas en su favor. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal edific\u00f3 la \u00a0condena con escuetos argumentos, especulaciones, subjetividades y \u00a0suposiciones, sin respaldo probatorio para condenarla por primera \u00a0vez. \u00a0<\/p>\n
Err\u00f3 aquella Corporaci\u00f3n \u00a0al dar la raz\u00f3n al Procurador recurrente acerca de que las \u00a0indagatorias no hab\u00edan sido valoradas, cuando en ambas \u00a0decisiones absolutorias proferidas en favor de su asistida se \u00a0apreciaron e incluso transcribieron apartes de ellas. Adem\u00e1s, \u00a0no ser\u00eda razonable que de una oportunidad para ejercer la \u00a0defensa material se configurara una autoincriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n err\u00f3 esa \u00a0Colegiatura al generalizar en la revocatoria de la absoluci\u00f3n \u00a0el proceder de las tres acusadas y, a\u00f1adiendo en \u00faltimo \u00a0lugar a ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ, como si le transmitiera las \u00a0calidades personales de las otras o de quienes fueron condenados en \u00a0primera instancia, sin respaldado probatorio alguno. \u00a0<\/p>\n
En el folio 67 del fallo \u00a0recurrido, el Tribunal dej\u00f3 en claro que la Tesorer\u00eda \u00a0es una dependencia de la Secretar\u00eda de Hacienda, de manera que \u00a0ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ carec\u00eda de autonom\u00eda, pero \u00a0en ese mismo folio se afirm\u00f3 que ella suscribi\u00f3 la \u00a0Resoluci\u00f3n de \u00a0Avances Econ\u00f3micos, \u00a0sin tener en cuenta que carec\u00eda de tal nivel jer\u00e1rquico, \u00a0lo cual denota que no se apreciaron con detenimiento los \u00a0comportamientos de manera individual, procediendo a generalizar en la \u00a0revocatoria de la absoluci\u00f3n y el proferimiento de la condena, \u00a0sin apreciar la ausencia de tipicidad subjetiva en su representada. \u00a0<\/p>\n
Ahora, como el Tribunal afirm\u00f3 \u00a0que aquella, al momento de legalizar los gastos con ocasi\u00f3n de \u00a0las resoluciones pudo observar con \u201cun \u00a0m\u00ednimo cuidado\u201d \u00a0que algunas facturas no contaban con consecutivos autorizados por la \u00a0DIAN, imput\u00f3 entonces un prevaricato por omisi\u00f3n, no el \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n sobre los recursos del Estado a cargo \u00a0de la administraci\u00f3n municipal. \u00a0<\/p>\n
Como tambi\u00e9n la \u00a0Corporaci\u00f3n de segundo grado dijo que ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ \u00a0era experta en el tema, lo cierto es que no precis\u00f3 en cu\u00e1l, \u00a0esto es, \u201c\u00bflegalidad \u00a0de las Resoluciones? \u00bfLa legalidad de los avances? \u00bfSu \u00a0legitimidad para suscribir dichas resoluciones? \u00bfLa veracidad \u00a0de las actividades? \u00bfLa existencia de la necesidad creada por \u00a0la secretar\u00eda de salud? Aspectos \u00e9stos, que nunca \u00a0fueron dilucidados por la Sala\u201d. \u00a0<\/p>\n
Las resoluciones \u00a0de avances \u00a0correspond\u00edan precisamente a avances econ\u00f3micos, no \u00a0prohibidos por el legislador, proyectados mediante actos \u00a0administrativos en dependencias distintas a la que regentaba la \u00a0acusada, y que eran giros anticipados a las actividades a realizar, \u00a0cuya legalizaci\u00f3n era posterior a las mismas, como se hab\u00eda \u00a0establecido en el mismo acto. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal minimiz\u00f3 el \u00a0valor probatorio de los extractos bancarios de ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ, \u00a0reconociendo que no se nota un incremento patrimonial, pero s\u00ed \u00a0consider\u00f3 que particip\u00f3 activamente en el procedimiento \u00a0implementado para causar el detrimento econ\u00f3mico, en cuanto se \u00a0dio apertura a una cuenta bancaria por parte de Gloria Henr\u00edquez, \u00a0a la cual se giraron recursos p\u00fablicos, todo ello sin tener en \u00a0cuenta que aquella no era m\u00e1s que una funcionaria al frente de \u00a0una dependencia de la Secretar\u00eda de Hacienda. \u00a0<\/p>\n
Debe apreciarse que con sus \u00a0especulaciones, el Tribunal no derruy\u00f3 el principio de \u00a0presunci\u00f3n de inocencia de la procesada, tanto menos cuando se \u00a0pretende utilizar su indagatoria para deducir que revisaba el fondo y \u00a0forma de los asuntos de su dependencia, de donde no se puede concluir \u00a0que le correspond\u00eda ir a los establecimientos de comercio a \u00a0verificar facturas, o a la dependencia de almac\u00e9n a revisar, \u00a0cuando adem\u00e1s, se trataba de avances \u00a0econ\u00f3micos, \u00a0muchas veces para atender el PAB o Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica, \u00a0con mayor raz\u00f3n si no era ella quien transmit\u00eda dichas \u00a0necesidades a la Alcaldesa del momento, sino la encargada de la \u00a0secretar\u00eda respectiva. \u00a0<\/p>\n
En este asunto no se demostr\u00f3 \u00a0el dolo cognitivo ni el volitivo, con mayor raz\u00f3n si no se \u00a0prob\u00f3 la materialidad del peculado por apropiaci\u00f3n en \u00a0cabeza de la se\u00f1ora GONZ\u00c1LEZ CRESPO, pues en el fallo \u00a0atacado se vari\u00f3 la imputaci\u00f3n contenida en la \u00a0acusaci\u00f3n, al decir que descuid\u00f3 los deberes de su \u00a0cargo (prevaricato por omisi\u00f3n), de manera que el Tribunal \u00a0quebrant\u00f3 el principio de congruencia, pues tal delito nunca \u00a0fue imputado. \u00a0<\/p>\n
El ejercicio de la funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica no puede suponer la presunci\u00f3n de \u00a0responsabilidad penal. Haber desempe\u00f1ado el cargo de Tesorera \u00a0del municipio de Maicao no puede haberse convertido por a\u00f1os, \u00a0en el escarnio p\u00fablico, desarraigo familiar y cargar sobre sus \u00a0hombros con una injusta condena extensible en grado sumo a su familia \u00a0miembro de la etnia Wayuu del Departamento de la Guajira. \u00a0<\/p>\n
ALEGATOS DE LOS NO \u00a0RECURRENTES: \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0ya se advirti\u00f3, ninguno de los recurrentes intervino en el \u00a0traslado dispuesto para pronunciarse sobre las impugnaciones \u00a0promovidas por los defensores de DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ, CAROLINA POLAN\u00cdA y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA SALA: \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para \u00a0resolver la impugnaci\u00f3n especial de conformidad con lo \u00a0dispuesto en el numeral 2 del art\u00edculo 235 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, por tratarse de la primera sentencia de condena \u00a0proferida contra DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ, \u00a0CAROLINA DEL CARMEN POLAN\u00cdA GUTI\u00c9RREZ y ANA ELVIRA \u00a0GONZ\u00c1LEZ CRESPO por el Tribunal Superior de Riohacha. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respecto de la \u00a0impugnaci\u00f3n en nombre de DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ DE \u00a0FERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Vulneraci\u00f3n del \u00a0principio non \u00a0bis in \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
Es cierto, como lo expres\u00f3 \u00a0la defensa, que mediante decisi\u00f3n del 22 de enero de 2015, el \u00a0Tribunal de Riohacha al conocer de la apelaci\u00f3n promovida por \u00a0la Fiscal\u00eda, declar\u00f3 la nulidad del fallo absolutorio, \u00a0por falta de motivaci\u00f3n, proferido en primera instancia en \u00a0favor de DAISSY HERN\u00c1NDEZ, CAROLINA POLAN\u00cdA y ANA \u00a0ELVIRA GONZ\u00c1LEZ de manera que la actuaci\u00f3n fue devuelta \u00a0al Juzgado 1 Promiscuo del Circuito de Maicao, despacho que el 18 de \u00a0diciembre de 2020 dict\u00f3 otro fallo, por cuyo medio las \u00a0absolvi\u00f3 de nuevo. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta determinaci\u00f3n el Ministerio P\u00fablico interpuso \u00a0recurso de apelaci\u00f3n y el Tribunal de Riohacha, en sentencia \u00a0del 7 de febrero de 2023, revoc\u00f3 la absoluci\u00f3n para, en \u00a0su lugar, condenar a las mencionadas ciudadanas, junto con Gloria \u00a0Mar\u00eda Henr\u00edquez y Julio Alfonso Mart\u00ednez que ya \u00a0hab\u00edan sido condenados en primer grado. \u00a0<\/p>\n
A partir del anterior recuento \u00a0de la actuaci\u00f3n procesal y como el recurrente adujo que DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ fue sometida a nuevo juzgamiento por parte del mismo \u00a0Estado, y tambi\u00e9n a una nueva oportunidad de interposici\u00f3n \u00a0de recursos frente a la segunda sentencia absolutoria, en esta \u00a0ocasi\u00f3n ya no por la Fiscal\u00eda (\u00fanica parte \u00a0procesal que apel\u00f3 el primer fallo absolutorio), sino por la \u00a0Procuradur\u00eda, muy a pesar de haber manifestado expresamente su \u00a0conformidad frente a la absoluci\u00f3n proferida inicialmente a \u00a0favor de su defendida, con total ausencia de legitimaci\u00f3n, \u00a0pues no se practicaron otras pruebas, circunstancia que denota \u00a0violaci\u00f3n del principio non \u00a0bis in \u00eddem, \u00a0advierte la Corte que no le asiste raz\u00f3n en su planteamiento, \u00a0por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0primera. El art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n establece \u00a0que \u201cQuien \u00a0sea sindicado tiene derecho \u00a0(\u2026) a \u00a0no ser juzgado dos veces por el mismo hecho\u201d. \u00a0El \u00a0art\u00edculo 8 de la Ley 599 de 2000 dispone: \u201cProhibici\u00f3n \u00a0de doble incriminaci\u00f3n. A nadie se le podr\u00e1 imputar m\u00e1s \u00a0de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica que se le d\u00e9 o haya dado, salvo lo establecido \u00a0en instrumentos internacionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0puede establecerse, el proferimiento de un segundo fallo, ahora de \u00a0car\u00e1cter condenatorio en contra de DAISSY HERN\u00c1NDEZ, al \u00a0revocar la absoluci\u00f3n de primer grado a instancia de la \u00a0apelaci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico, producto de que la \u00a0inicial absoluci\u00f3n dictada por un juez fue anulada por falta \u00a0de motivaci\u00f3n al resolver la alzada promovida por la Fiscal\u00eda, \u00a0no corresponde al supuesto de hecho contenido en las normas \u00a0constitucionales y legales transcritas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, DAISSY HERN\u00c1NDEZ \u2013al igual que ocurri\u00f3 \u00a0con CAROLINA POLAN\u00cdA y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ\u2014 no \u00a0fue imputada, acusada o procesada en dos oportunidades por los mismos \u00a0hechos; por el contrario, en la \u00fanica actuaci\u00f3n \u00a0v\u00e1lidamente surtida fue acusada y condenada como coautora del \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n agravado, en la modalidad \u00a0de continuado. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego, la absoluci\u00f3n inicial en primer grado fue revocada con \u00a0el decreto de nulidad por falta de motivaci\u00f3n del 22 de enero \u00a0de 2015, de manera que perdi\u00f3 su validez, luego la \u00fanica \u00a0actuaci\u00f3n que subsisti\u00f3 fue la nueva sentencia \u00a0absolutoria dictada por el funcionario en primera instancia el 18 de \u00a0diciembre de 2020, contra la cual el Ministerio P\u00fablico \u00a0interpuso apelaci\u00f3n que condujo a su revocatoria por parte del \u00a0Tribunal para, en su lugar, condenar a \u00a0DAISSY HERN\u00c1NDEZ \u2013como \u00a0tambi\u00e9n sucedi\u00f3 con CARLOLINA POLAN\u00cdA y ANA \u00a0ELVIRA GONZ\u00c1LEZ\u2014 . \u00a0<\/p>\n
Visto \u00a0lo expuesto, no se trat\u00f3 de un doble juzgamiento por los \u00a0mismos hechos, de modo que no se viol\u00f3 de manera alguna el \u00a0principio non \u00a0bis in \u00eddem \u00a0como lo reclam\u00f3 el defensor2, \u00a0pues lo cierto es que la reposici\u00f3n, total o parcial de un \u00a0proceso como consecuencia del decreto de una nulidad, no conduce a un \u00a0doble juzgamiento, pues de ser ello as\u00ed, la aplicaci\u00f3n \u00a0del instituto previsto por la ley para corregir los actos procesales \u00a0an\u00f3malos constituir\u00eda una irregularidad en s\u00ed \u00a0misma. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0tampoco el curso de la actuaci\u00f3n revela violaci\u00f3n del \u00a0principio de interdicci\u00f3n de la reforma peyorativa en los \u00a0t\u00e9rminos del art\u00edculo 31 de la Constituci\u00f3n, \u00a0pues est\u00e1 demostrado que la invalidaci\u00f3n de la primera \u00a0sentencia absolutoria no fue producto de la impugnaci\u00f3n de la \u00a0acusada, sino de la Fiscal\u00eda, mientras que la revocatoria de \u00a0la segunda absoluci\u00f3n se produjo a instancia de la apelaci\u00f3n \u00a0de la Procuradur\u00eda, luego DAISSY HERN\u00c1NDEZ no ten\u00eda \u00a0la condici\u00f3n de condenada, ni de apelante \u00fanica3. \u00a0<\/p>\n
En cuanto ata\u00f1e a que la \u00a0declaratoria de nulidad de la primera sentencia absolutoria no revive \u00a0oportunidades procesales para las partes que en anterior ocasi\u00f3n \u00a0estuvieron de acuerdo con tal providencia, como ocurri\u00f3 con el \u00a0Ministerio P\u00fablico que no impugn\u00f3 la primera \u00a0absoluci\u00f3n, pero s\u00ed la segunda, luego carecer\u00eda \u00a0de inter\u00e9s, considera la Sala que el recurrente parte de un \u00a0supuesto equivocado consistente en suponer que las dos absoluciones \u00a0fueron similares, cuando lo cierto es que si bien su sentido es \u00a0igual, la primera no cont\u00f3 con motivaci\u00f3n, aspecto que \u00a0interes\u00f3 a la Fiscal\u00eda al promover el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n, pero el Ministerio P\u00fablico dentro de su \u00a0\u00f3rbita de competencia no impugn\u00f3. \u00a0<\/p>\n
La segunda absoluci\u00f3n \u00a0dictada por el juez unipersonal el 18 de diciembre de 2020, sobra \u00a0precisarlo, corresponde a una nueva providencia, sustancialmente \u00a0diferente de la anulada por falta de motivaci\u00f3n, de manera que \u00a0si el Ministerio P\u00fablico consider\u00f3 que conforme a sus \u00a0funciones deb\u00eda apelarla para conseguir su revocatoria, no \u00a0puede afirmarse que al no impugnar la primera, carec\u00eda de \u00a0inter\u00e9s para atacar la segunda, pues, se reitera, se trata de \u00a0otra decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien el defensor refiri\u00f3 que la absoluci\u00f3n inicial fue \u00a0invalidada por errores ajenos a la actividad de su asistida, se \u00a0observa que no explic\u00f3, ni la Sala advierte, por qu\u00e9 \u00a0raz\u00f3n la declaratoria de nulidad precisaba de la intervenci\u00f3n \u00a0equivocada de la acusada o su defensa, elemento ajeno a los \u00a0principios que rigen la anulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular debe \u00a0recordarse que la decisi\u00f3n judicial supone, adem\u00e1s de \u00a0la debida aplicaci\u00f3n de la ley y de la correcta apreciaci\u00f3n \u00a0de las pruebas, que el tr\u00e1mite cuente con validez y \u00a0legitimidad, esto es, con el respeto al debido proceso y al derecho \u00a0de defensa, m\u00e1xime si no se protegen \u00fanicamente los \u00a0derechos de los acusados, sino tambi\u00e9n los de las v\u00edctimas, \u00a0circunstancia por la cual, la falta de motivaci\u00f3n de un fallo \u00a0absolutorio impone su anulaci\u00f3n, en procura, de una parte, de \u00a0descartar la arbitrariedad de los funcionarios y, de otra, garantizar \u00a0la oportunidad de conocer lo decidido y conforme a ello ejercer el \u00a0derecho de impugnaci\u00f3n por parte de quienes tengan inter\u00e9s, \u00a0como en efecto ocurri\u00f3 en este asunto, motivo por el cual, \u00a0contrario a lo asumido por el defensor, la nulidad no est\u00e1 \u00a0instituida \u00fanicamente en beneficio de las personas condenadas. \u00a0<\/p>\n
Como el recurrente adujo que la \u00a0competencia del Tribunal de Riohacha estaba circunscrita a los \u00a0fundamentos de la apelaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda, sin que \u00a0entonces resultara viable la nulidad de la primera absoluci\u00f3n, \u00a0olvida que, como ya se dijo, la validez y legitimidad del proceso son \u00a0condiciones de las decisiones judiciales, con mayor raz\u00f3n de \u00a0los fallos, como que resultar\u00eda contrario a la administraci\u00f3n \u00a0de justicia que un Tribunal, al detectar ausencia de motivaci\u00f3n \u00a0en una sentencia, procediera tozudamente a limitarse a decidir sobre \u00a0los motivos de inconformidad del apelante y no se pronunciara sobre \u00a0aquella grave y trascendente incorrecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0en vano, la declaratoria de nulidad oficiosa es una excepci\u00f3n \u00a0al principio de \u00a0limitaci\u00f3n \u00a0que rige al resolver el recurso de apelaci\u00f3n e inclusive el \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n4. \u00a0<\/p>\n
Resta se\u00f1alar que \u00a0resulta impertinente que en su argumentaci\u00f3n el impugnante \u00a0invoque como algunos de los soportes normativos de su alegaci\u00f3n \u00a0la quinta enmienda de la Carta de derechos de Estados Unidos, pues \u00a0tal Constituci\u00f3n no tiene incidencia en el sistema procesal \u00a0penal colombiano. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de lo anterior, no se accede a lo solicitado por el defensor, \u00a0en el sentido de invalidar lo actuado desde la primera sentencia \u00a0absolutoria. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n \u00a0del principio de imparcialidad. \u00a0<\/p>\n
Si bien el impugnante manifest\u00f3 \u00a0que el magistrado ponente del Tribunal de Riohacha viol\u00f3 la \u00a0garant\u00eda de imparcialidad, en cuanto despu\u00e9s de haber \u00a0realizado un an\u00e1lisis probatorio durante la apelaci\u00f3n \u00a0de la primera sentencia absolutoria, al punto que parte del \u00a0fundamento de la declaratoria de nulidad consisti\u00f3 en la \u00a0ausencia de an\u00e1lisis de pruebas por parte del juez de primera \u00a0instancia, no se declar\u00f3 luego impedido y finalmente profiri\u00f3 \u00a0el fallo de condena contra DAISSY HERN\u00c1NDEZ, constata la Sala, \u00a0en primer lugar, que por tratarse de una decisi\u00f3n colegiada, \u00a0el auto por medio del cual se dispuso la invalidaci\u00f3n de la \u00a0sentencia de primer grado no fue \u00fanicamente suscrito por el \u00a0magistrado ponente. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, \u00a0consigue verificarse que tal decisi\u00f3n no se sustent\u00f3 en \u00a0la valoraci\u00f3n de pruebas, sino precisamente, en que el juez de \u00a0primera instancia no sustent\u00f3 adecuadamente la absoluci\u00f3n \u00a0proferida en favor de DAISSY HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, cuando el \u00a0Tribunal conoci\u00f3 de la apelaci\u00f3n promovida por el \u00a0Ministerio P\u00fablico contra la segunda absoluci\u00f3n dictada \u00a0por el funcionario unipersonal, se adentr\u00f3 en el an\u00e1lisis \u00a0de las pruebas, que no hab\u00edan sido valoradas en oportunidad \u00a0anterior al decidir la invalidaci\u00f3n de lo actuado, para \u00a0concluir que estaba demostrada la materialidad del delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado en la modalidad de continuado, as\u00ed \u00a0como la responsabilidad penal de la referida ciudadana en su calidad \u00a0de Alcaldesa de Maicao. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0necesario expresar que es impertinente la inclusi\u00f3n que \u00a0realiza el recurrente de pronunciamientos de la Comisi\u00f3n \u00a0Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo, en cuanto una y \u00a0otro no se rigen por la normativa internacional ratificada por \u00a0Colombia en materia de derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, no se \u00a0advierte que el Tribunal haya violado el principio de imparcialidad. \u00a0No se accede a la invalidaci\u00f3n del fallo de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Razones \u00a0de la impugnaci\u00f3n especial. \u00a0<\/p>\n
Aunque el defensor comenz\u00f3 \u00a0por afirmar que se encuentra demostrado qui\u00e9n realmente se \u00a0apropi\u00f3 de los recursos de la salud en Maicao, observa la Sala \u00a0que tal aserto no es atinado, pues con ocasi\u00f3n de este proceso \u00a0se encuentra cuestionada la absoluci\u00f3n dictada en favor de su \u00a0asistida, as\u00ed como de CAROLINA POLAN\u00cdA GUTI\u00c9RREZ \u00a0y ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ CRESPO. \u00a0<\/p>\n
En cuanto se refiere a que no \u00a0hay prueba sobre un acuerdo entre DAISSY HERN\u00c1NDEZ y los \u00a0coautores para la apropiaci\u00f3n de dineros del municipio de \u00a0Maicao, es pertinente se\u00f1alar que en la demostraci\u00f3n de \u00a0la coautor\u00eda, por tratarse de un acuerdo previo o concomitante \u00a0de naturaleza ilegal, es poco frecuente que se acuda a la prueba \u00a0directa, como ocurrir\u00eda si alguno de los coautores confiesa la \u00a0realizaci\u00f3n del convenio entre todos o si se obtuviera un acta \u00a0o documento que de cuenta de la convenci\u00f3n criminal. \u00a0<\/p>\n
Entonces, por regla general, la \u00a0acreditaci\u00f3n de la coautor\u00eda se consigue a partir de \u00a0pruebas indirectas, esto es, de medios de convicci\u00f3n de los \u00a0cuales se colige, mediante un proceso de inferencia, lo ocurrido. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, est\u00e1 probado \u00a0con lo expuesto por el mismo Julio Mart\u00ednez que le fue \u00a0delegada la contrataci\u00f3n municipal por parte de DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ, quien en su condici\u00f3n de \u00a0Alcaldesa firmaba las resoluciones que \u00e9l elaboraba, aspecto \u00a0sobre el cual es preciso resaltar, como se hizo en el fallo del \u00a0Tribunal, que conforme a la Ley 80 de 1993, tal delegaci\u00f3n no \u00a0es absoluta, pues conforme al art\u00edculo 12 de la misma \u00a0legislaci\u00f3n, quienes en las entidades p\u00fablicas delegan, \u00a0no quedan exonerados de sus deberes de control y vigilancia de las \u00a0actividades pre-contractuales y contractuales realizadas por los \u00a0delegados5. \u00a0<\/p>\n
De otra parte se tiene que, \u00a0DAISSY HERN\u00c1NDEZ en su condici\u00f3n de Alcaldesa de \u00a0Maicao, autoriz\u00f3 la apertura de la cuenta 466-100001047 en el \u00a0Banco BBVA a nombre de la Secretaria de Salud Gloria Mar\u00eda \u00a0Henr\u00edquez Mart\u00ednez (condenada en este proceso en \u00a0primera y segunda instancia, cuya demanda de casaci\u00f3n fue \u00a0inadmitida), a donde iban a parar los giros derivados de las \u00a0resoluciones en materia de salud y a trav\u00e9s de la cual se \u00a0cometi\u00f3 la apropiaci\u00f3n de dineros p\u00fablicos \u00a0derivados de las regal\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Igualmente se establece que el \u00a0monto de la apropiaci\u00f3n a trav\u00e9s de las resoluciones de \u00a0avances econ\u00f3micos no fue menor, pues se cuantific\u00f3 en \u00a0$2.220\u2019097.800, suma que supone un buen n\u00famero de \u00a0resoluciones de \u00a0avances econ\u00f3micos, \u00a0sin que ello causara por lo menos curiosidad a la Alcaldesa, \u00a0circunstancia que descarta la alegada por la defensa confianza \u00a0leg\u00edtima de DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ en Julio Mart\u00ednez, \u00a0as\u00ed como su ajenidad respecto de la defraudaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0lo anterior se suma que Eduard Tulio Pineda Campo, quien se desempe\u00f1\u00f3 \u00a0como Secretario de Salud con posterioridad a los hechos aqu\u00ed \u00a0investigados, declar\u00f3 bajo la gravedad de juramento que pudo \u00a0establecer c\u00f3mo hubo exceso en el gasto en comparaci\u00f3n \u00a0con las necesidades del municipio, con mayor raz\u00f3n si los \u00a0soportes f\u00edsicos de los egresos no se ajustaban a la \u00a0legalidad. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0se cuenta con la declaraci\u00f3n de Blas Osorio Narv\u00e1ez, \u00a0asesor jur\u00eddico de la Alcaldesa HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ, \u00a0quien rindi\u00f3 testimonio acerca de haberle puesto de presente \u00a0las irregularidades que estaban ocurriendo respecto del manejo de los \u00a0recursos del municipio y, en especial, en su legalizaci\u00f3n, sin \u00a0que aquella procediera a adoptar los correctivos pertinentes, todo lo \u00a0cual permite concluir que de acuerdo con Julio Alfonso Mart\u00ednez \u00a0Restrepo (Secretario General del municipio), decidi\u00f3 dar curso \u00a0al proceder defraudatorio continuado. \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto refuerza el aserto \u00a0anteriormente referido acerca de que respecto de la acusada DAISSY \u00a0HERN\u00c1NDEZ no se configur\u00f3 la confianza leg\u00edtima \u00a0invocada por el defensor, pues si una vez enterada de las \u00a0irregularidades en el manejo de los recursos y de su inconsistente \u00a0legalizaci\u00f3n, no emprendi\u00f3 los correctivos que se \u00a0impon\u00edan, fue porque actuaba de consuno con aqu\u00e9l a \u00a0quien confi\u00f3 el tema de la contrataci\u00f3n, esto es, el \u00a0Secretario General Julio Mart\u00ednez (condenado en primera y \u00a0segunda instancia en este proceso como coautor del delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado en la modalidad de continuado, quien \u00a0no interpuso recurso de casaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0suma, si DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ en su condici\u00f3n de \u00a0Alcaldesa de Maicao decidi\u00f3 encargar al Secretario General \u00a0Julio Mart\u00ednez Restrepo el manejo de los recursos provenientes \u00a0de regal\u00edas para abordar los asuntos de la Secretar\u00eda \u00a0de Salud y, a pesar de ser informada acerca de las irregularidades \u00a0que \u00e9ste comet\u00eda en la legalizaci\u00f3n decidi\u00f3 \u00a0continuar de la misma manera, solo puede deducirse, de una parte, su \u00a0proceder doloso con relaci\u00f3n a la defraudaci\u00f3n del \u00a0erario municipal. Y de otra, su condici\u00f3n de coautora, en \u00a0cuanto aliada con aqu\u00e9l para esquilmar los recursos \u00a0provenientes de regal\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Como el recurrente cuestion\u00f3 \u00a0el momento exacto del acuerdo, es claro que DAISSY HERN\u00c1NDEZ, \u00a0Julio Mart\u00ednez Restrepo y Gloria Mar\u00eda Henr\u00edquez \u00a0dirigieron su voluntad hacia la consecuci\u00f3n del resultado \u00a0acordado, de manera que el \u00a0convenio del plan criminal no requiere de un pacto detallado, pues se \u00a0deduce de los actos desencadenantes de los hechos demostrativos de la \u00a0decisi\u00f3n conjunta de su realizaci\u00f3n, como sucedi\u00f3 \u00a0en este asunto6, \u00a0m\u00e1xime si en su indagatoria, CAROLINA POLAN\u00cdA manifest\u00f3 \u00a0el 9 de junio de 2019 que Gloria Henr\u00edquez llamaba \u00a0constantemente a la Alcaldesa titular a consultarle sobre las \u00a0acciones que iba a realizar. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0a lo anterior, se confirma el primer fallo de condena dictado contra \u00a0DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ, como coautora del \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n agravado, en la modalidad \u00a0de continuado. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con relaci\u00f3n a la \u00a0impugnaci\u00f3n en nombre de CAROLINA DEL CARMEN POLAN\u00cdA \u00a0GUTI\u00c9RREZ. \u00a0<\/p>\n
Para comenzar se tiene que en \u00a0el Manual de Funciones y Competencias Laborales (Decreto 085 de \u00a02005), a la Secretar\u00eda de Hacienda de Maicao, cargo \u00a0desempe\u00f1ado por la mencionada ciudadana, le correspond\u00eda: \u00a0(i) Dirigir y coordinar la elaboraci\u00f3n del proyecto de \u00a0presupuesto para la vigencia fiscal. (ii) Impartir instrucciones a \u00a0los funcionarios de la secretar\u00eda sobre las normas, sistemas y \u00a0procedimientos del orden presupuestal, contable y de tesorer\u00eda. \u00a0(iii) Dirigir y coordinar la elaboraci\u00f3n de los balances y los \u00a0estados financieros. (iv) Ordenar y revisar la apertura de libros de \u00a0presupuesto y contabilidad para la vigencia fiscal y los registros de \u00a0las aprobaciones respectivas. (v) Rendir los informes acerca de las \u00a0actividades y diligencias desarrolladas por la Secretar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Ahora, tal como lo dijo en su \u00a0indagatoria, firm\u00f3 como Alcaldesa encargada 6 resoluciones \u00a0de avances econ\u00f3micos \u00a0en 2007, por valor de $375\u2019200.000. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0a lo expuesto, encuentra la Sala que, en primer lugar, no se demostr\u00f3 \u00a0que con ocasi\u00f3n de las funciones regladas de su cargo \u00a0estuviera vinculada con el tr\u00e1mite de las resoluciones \u00a0de avances econ\u00f3micos \u00a0con las cuales se produjo la defraudaci\u00f3n aqu\u00ed \u00a0investigada. En segundo t\u00e9rmino, el conocimiento que ten\u00eda \u00a0como Secretaria de Hacienda no determinaba que supiera del acuerdo \u00a0com\u00fan que mediaba entre la Alcaldesa DAISSY HERN\u00c1NDEZ, \u00a0el Secretario General y delegado para la contrataci\u00f3n Julio \u00a0Mart\u00ednez Restrepo y la Secretaria de Salud Gloria Mar\u00eda \u00a0Henr\u00edquez. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, es claro que \u00a0estando brevemente encargada de la Alcald\u00eda, le fueron \u00a0proyectadas para su firma por parte del Secretario General Julio \u00a0Mart\u00ednez, las mencionadas 6 resoluciones, las cuales \u00a0suscribi\u00f3, sin estar llamada a suponer que se trataba de un \u00a0mecanismo dispuesto para apropiarse de dineros p\u00fablicos. En \u00a0cuarto t\u00e9rmino, debe recordarse que la Fiscal\u00eda dict\u00f3 \u00a0preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n en este proceso en favor \u00a0de John Emiro Z\u00e1rate Solano, en cuanto reconoci\u00f3 que \u00a0actu\u00f3 bajo un error de tipo invencible al firmar dos de tales \u00a0resoluciones estando como Alcalde encargado durante dos d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido se tiene que si \u00a0el delito de peculado por apropiaci\u00f3n (art\u00edculo 397 del \u00a0C\u00f3digo Penal) correspondiente a la conducta del \u201cservidor \u00a0p\u00fablico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de \u00a0bienes del Estado (\u2026) \u00a0cuya administraci\u00f3n, \u00a0tenencia o custodia se le haya confiado por raz\u00f3n o con \u00a0ocasi\u00f3n de sus funciones\u201d \u00a0es doloso y esta forma de conducta la integran \u00a0dos elementos: Uno, intelectual o cognitivo, que exige tener \u00a0conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal. \u00a0Y otro, volitivo, que implica querer realizarlos, el dolo directo o \u00a0de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el \u00a0resultado y realiza lo necesario para conseguirlo7. \u00a0<\/p>\n
Ahora, en tal delito es \u00a0necesario establecer que el servidor p\u00fablico dirigi\u00f3 su \u00a0comportamiento con la voluntad de apropiarse de los bienes p\u00fablicos \u00a0con los cuales ten\u00eda una relaci\u00f3n jur\u00eddico-funcional. \u00a0<\/p>\n
En este caso se tiene que por \u00a0pocos d\u00edas CAROLINA POLAN\u00cdA se desempe\u00f1\u00f3 \u00a0como Alcaldesa encargada de Maicao, oportunidad en la cual suscribi\u00f3 \u00a0las 6 resoluciones que le fueron entregadas para su firma, sin que se \u00a0advierta alg\u00fan medio de prueba en orden a acreditar su \u00a0conocimiento respecto de que con tales documentos se conseguir\u00eda \u00a0la apropiaci\u00f3n de dineros p\u00fablicos de Maicao, \u00a0provenientes de regal\u00edas, es decir, no fue acreditado que su \u00a0proceder estuviera determinado por un acuerdo de voluntades con \u00a0DAYSSI HERN\u00c1NDEZ, Julio Mart\u00ednez y Gloria Mar\u00eda \u00a0Henr\u00edquez, de manera que se impone reconocer que en la \u00a0suscripci\u00f3n de aquellas resoluciones no medi\u00f3 el \u00a0elemento intelectual o \u00a0cognitivo que supone conciencia de los elementos objetivos del delito \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n y, tampoco el volitivo, que \u00a0implica querer la realizaci\u00f3n de tales componentes del \u00a0punible. \u00a0<\/p>\n
Si bien el Tribunal de Riohacha \u00a0manifest\u00f3 que la se\u00f1ora POLAN\u00cdA GUTI\u00c9RREZ \u00a0declar\u00f3 que carec\u00eda de conocimientos jur\u00eddicos, \u00a0pero si se desempe\u00f1\u00f3 en 2004 como Secretaria General en \u00a0Maicao y luego como Secretaria de Hacienda, conoc\u00eda de primera \u00a0mano las minutas con las que se soportaban las resoluciones \u00a0de avances econ\u00f3micos, \u00a0deducci\u00f3n a partir de la cual dio por probado el dolo en su \u00a0proceder, considera la Sala, de una parte, que aquella Corporaci\u00f3n \u00a0no explic\u00f3, ni se vislumbra, de qu\u00e9 manera tal \u00a0conocimiento especializado ten\u00eda la virtud de acreditar que la \u00a0acusada firm\u00f3 aquellas resoluciones con dolo de peculado. Y, \u00a0de otra, tampoco se demostr\u00f3 que procedi\u00f3 de manera \u00a0mancomunada con otros para tener la condici\u00f3n de coautora de \u00a0aquel punible. \u00a0<\/p>\n
Como tambi\u00e9n dicha \u00a0Corporaci\u00f3n adujo para acreditar la coautor\u00eda de \u00a0CAROLINA POLAN\u00cdA que seg\u00fan lo declar\u00f3 Nadilka \u00a0Solano Camargo, quien la sucedi\u00f3 en el cargo de Secretaria de \u00a0Hacienda, no le hizo entrega de esa dependencia y se neg\u00f3 a \u00a0suministrar la informaci\u00f3n necesaria para conocer el estado \u00a0financiero de la administraci\u00f3n en 2008, encontr\u00e1ndose \u00a0luego que no hab\u00eda soportes de los giros de los recursos, todo \u00a0lo cual denota que no cumpli\u00f3 las funciones establecidas para \u00a0su cargo, nuevamente constata la Corte que tal argumentaci\u00f3n \u00a0resulta vaga e imprecisa respecto de la acreditaci\u00f3n de su \u00a0activa intervenci\u00f3n en el delito de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0continuado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, si la acusada no hizo entrega formal de su puesto de trabajo, \u00a0no por ello puede deducirse, sin pruebas y argumentos adicionales, \u00a0que hac\u00eda parte de un grupo de personas acordado para \u00a0esquilmar los recursos de Maicao. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la afirmaci\u00f3n \u00a0de aquella Colegiatura, referida a que \u201cla \u00a0se\u00f1ora CAROLINA POLAN\u00cdA GUTI\u00c9RREZ colabor\u00f3 \u00a0activamente en la apropiaci\u00f3n de $2.220\u2019097.800), \u00a0obrando con pleno conocimiento toda vez que desempe\u00f1\u00f3 \u00a0distintos cargos p\u00fablicos desde su vinculaci\u00f3n a la \u00a0administraci\u00f3n de Maicao\u201d, \u00a0no corresponde a lo acreditado y declarado. \u00a0<\/p>\n
A partir de lo expuesto, \u00a0considera la Sala que en este asunto no se demostr\u00f3 m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de duda razonable el tipo subjetivo (dolo) del delito de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado en la modalidad de \u00a0continuado en la conducta de CAROLINA POLAN\u00cdA GUTI\u00c9RREZ, \u00a0circunstancia que impone a partir de la aplicaci\u00f3n del \u00a0principio in dubio \u00a0pro reo, revocar la \u00a0primera sentencia de condena proferida por el Tribunal de Riohacha \u00a0para, en su lugar, absolverla esto es, porque no se demostraron los \u00a0elementos objetivos y subjetivos del delito, de manera que subsiste \u00a0la duda sobre la configuraci\u00f3n del hecho y su responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre \u00a0la impugnaci\u00f3n en nombre de ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ CRESPO. \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Nulidad por violaci\u00f3n \u00a0del derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
Como la recurrente reclam\u00f3 \u00a0que luego de la nulidad de la absoluci\u00f3n dispuesta por el \u00a0Tribunal de Riohacha el 22 de enero de 2015, el Juzgado 1 Penal del \u00a0Circuito de Maicao profiri\u00f3 el segundo fallo absolutorio el 18 \u00a0de diciembre de 2020, el cual no le fue notificado por correo \u00a0electr\u00f3nico ni edicto, providencia apelada por el Ministerio \u00a0P\u00fablico y el 15 de febrero de 2021 se surti\u00f3 traslado \u00a0de tal impugnaci\u00f3n a los no recurrentes, menos a ella y a su \u00a0asistida, se viol\u00f3 el derecho de defensa de la acusada, en \u00a0cuanto la Corporaci\u00f3n de segundo grado decidi\u00f3 \u00a0condenarla, lo cual impone la invalidaci\u00f3n de lo actuado desde \u00a0tal providencia, para que se le notifique la segunda sentencia \u00a0absolutoria, advierte la Sala lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Tal como lo relat\u00f3 la \u00a0defensa, en este asunto se cumpli\u00f3 el cometido de comunicaci\u00f3n \u00a0de la decisi\u00f3n de primer grado, m\u00e1xime si los \u00a0defensores o sus representadas carec\u00edan de inter\u00e9s en \u00a0la causa para impugnar la absoluci\u00f3n, pero qued\u00f3 \u00a0expreso en el texto de \u00a0dicha decisi\u00f3n que proced\u00eda el recurso de apelaci\u00f3n8. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente se tiene, \u00a0conforme al principio \u00a0de protecci\u00f3n, \u00a0seg\u00fan el cual, no \u00a0puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con \u00a0su conducta a la ejecuci\u00f3n del acto irregular, salvo que se \u00a0trate de la falta de defensa t\u00e9cnica, y de acuerdo al \u00a0principio de \u00a0convalidaci\u00f3n, \u00a0que fundamentalmente dispone que los \u00a0actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del \u00a0perjudicado, siempre que se observen las garant\u00edas \u00a0constitucionales, la impugnante no formul\u00f3 reparo alguno a la \u00a0notificaci\u00f3n del fallo absolutorio, de manera que consinti\u00f3 \u00a0esa forma de comunicaci\u00f3n y al no ser desconocidas las \u00a0garant\u00edas constitucionales, se cumpli\u00f3 cabalmente con \u00a0el cometido de tal acto. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, resultaba \u00a0bastante previsible que la absoluci\u00f3n fuera impugnada, bien \u00a0por el Ministerio P\u00fablico o la Fiscal\u00eda, pues la misma \u00a0sentencia, como ya se indic\u00f3, advirti\u00f3 sobre la \u00a0posibilidad de interponer el recurso de apelaci\u00f3n, \u00a0eventualidad de la cual no pod\u00eda desentenderse la defensora, \u00a0en cuanto el fracaso de la acusaci\u00f3n permit\u00eda suponer \u00a0fundadamente que podr\u00eda ser apelada. \u00a0<\/p>\n
Ahora, tal como lo ha destacado \u00a0la Corte en otras ocasiones9, \u00a0corresponde al defensor en desarrollo de su deber de vigilancia estar \u00a0atento al desarrollo del proceso para informarlo a su representado y \u00a0adoptar la estrategia que corresponda, so pena de incurrir en falta \u00a0disciplinaria (art\u00edculos 28, numeral 18, literal c y 34 \u00a0literal de la Ley 1123 de 2007). \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n es pertinente \u00a0recordar que la legislaci\u00f3n procesal no dispone que previo a \u00a0surtir el traslado a los no apelantes se les deba anunciar el inicio \u00a0de ese t\u00e9rmino, de manera que corresponde a los sujetos \u00a0procesales estar atentos a la oportunidad en la cual deban realizar \u00a0su intervenci\u00f3n10. \u00a0<\/p>\n
En suma, en este asunto la \u00a0defensora cont\u00f3 con un amplio lapso para constatar la \u00a0interposici\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n por parte del \u00a0Ministerio P\u00fablico, de manera que debi\u00f3 estar atenta \u00a0para allegar sus observaciones sobre la apelaci\u00f3n interpuesta, \u00a0o incluso, reclamar la oportunidad para alegar como no recurrente, \u00a0sin que procediera a ello, y tanto menos se dirigi\u00f3 al \u00a0Tribunal de Riohacha sobre el particular antes de proferir el fallo \u00a0de segundo grado. \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto permite advertir, \u00a0de una parte, que el acto de notificaci\u00f3n cumpli\u00f3 su \u00a0prop\u00f3sito, de manera que en virtud del mencionado principio \u00a0de instrumentalidad de las formas \u00a0no procede la invalidaci\u00f3n. Y de otra, que la defensora con su \u00a0proceder convalid\u00f3 la irregularidad, sin que entonces pueda \u00a0ahora alegarla como motivo de nulidad, razones por las cuales su \u00a0planteamiento no prospera11. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ausencia de \u00a0responsabilidad de ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ CRESPO. \u00a0<\/p>\n
Conforme al Manual de funciones \u00a0de la administraci\u00f3n de Maicao (Decreto No. 085 de 2005) las \u00a0funciones de la Tesorer\u00eda Municipal, a cargo de ANA ELVIRA \u00a0GONZ\u00c1LEZ, eran las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cVelar porque se \u00a0legalicen las cuentas dentro de los t\u00e9rminos establecidos por \u00a0los manuales de procedimiento de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cDirigir y coordinar \u00a0el archivo de los comprobantes de pago realizados. \u00a0<\/p>\n
\u201cManejar, conservar y \u00a0responder por los fondos y documentos que representen valores del \u00a0Municipio, y que le hayan sido entregados para su custodia. \u00a0<\/p>\n
\u201cDirigir, supervisar y \u00a0controlar el tr\u00e1mite de las diferentes cuentas y velar por el \u00a0oportuno pago de las obligaciones que est\u00e9n debidamente \u00a0legalizadas y de acuerdo a la programaci\u00f3n establecida. \u00a0<\/p>\n
\u201cEnviar los boletines \u00a0diarios de ingresos y egresos a las dependencias que requieran de \u00a0esta informaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cRendir informes \u00a0peri\u00f3dicos al jefe inmediato sobre el estado de tesorer\u00eda \u00a0del Municipio. \u00a0<\/p>\n
\u201cGirar los cheques \u00a0correspondientes al municipio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para comenzar se tiene que si \u00a0en los extractos bancarios de la se\u00f1ora GONZ\u00c1LEZ CRESPO \u00a0no se estableci\u00f3 un incremento importante de sus ingresos, tal \u00a0situaci\u00f3n, contrario a lo alegado por su defensora, no resulta \u00a0pertinente en orden a acreditar su ajenidad respecto de la comisi\u00f3n \u00a0del delito objeto de acusaci\u00f3n, pues no siempre los beneficios \u00a0ilegales obtenidos por los autores del delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n van a parar a sus cuentas personales, m\u00e1xime \u00a0si en este asunto se estableci\u00f3 que Gloria Mar\u00eda \u00a0Henr\u00edquez abri\u00f3 una cuenta a la cual se giraron los \u00a0recursos p\u00fablicos derivados de las resoluciones \u00a0de avances econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
En cuanto se refiere \u00a0espec\u00edficamente a los \u201cavances \u00a0econ\u00f3micos\u201d, \u00a0a la Tesorer\u00eda le era solicitado un certificado de \u00a0disponibilidad presupuestal (CDP) por parte de otra \u00e1rea, que \u00a0a su vez le daba curso por medio de la Jefatura de Presupuesto, sin \u00a0que tal procedimiento estuviera vinculado a la validaci\u00f3n de \u00a0facturas y soportes, en cuanto, como su nombre lo indica, se trataba \u00a0de \u201cavances\u201d, \u00a0es decir, de anticipos para dar inicio a ciertas actividades de la \u00a0administraci\u00f3n, las cuales, desde luego, se presum\u00edan \u00a0leg\u00edtimas, con mayor raz\u00f3n si eran producto de la \u00a0necesidad de alguna dependencia del municipio, ya autorizados \u00a0mediante resoluciones por el ordenador del gasto que en este caso era \u00a0la Alcaldesa. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a lo expuesto, \u00a0constata la Corte que la funci\u00f3n de la Tesorera ANA ELVIRA \u00a0GONZ\u00c1LEZ era eminentemente t\u00e9cnica en cuanto ata\u00f1e \u00a0a los \u201cavances \u00a0econ\u00f3micos\u201d, \u00a0sin capacidad de decisi\u00f3n, limit\u00e1ndose a dar curso a \u00a0una solicitud que ya ven\u00eda aprobada por el ordenador del \u00a0gasto, sin que obre en la actuaci\u00f3n alguna prueba directa o \u00a0indirecta en orden a demostrar que actu\u00f3 de acuerdo con otros \u00a0miembros de la administraci\u00f3n en el apoderamiento de recursos \u00a0p\u00fablicos de Maicao, es decir, no se prob\u00f3 que \u00a0interviniera en la comisi\u00f3n del peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0en condici\u00f3n de continuado, ni se demostr\u00f3 su car\u00e1cter \u00a0de coautora del mismo. \u00a0<\/p>\n
No es cierto lo afirmado en el \u00a0fallo del Tribunal12 \u00a0de que suscribi\u00f3 \u201cresoluciones \u00a0de avances econ\u00f3micos\u201d, \u00a0pues eran de competencia de la Alcald\u00eda, sin que se hubiera \u00a0desempe\u00f1ado como titular o encargada de la misma. \u00a0<\/p>\n
Si bien se dijo en la primera \u00a0sentencia de condena que \u201cANA \u00a0ELVIRA GONZ\u00c1LEZ quien por su cargo de Tesorera ten\u00eda \u00a0obligaci\u00f3n de realizar la examinaci\u00f3n tanto de forma \u00a0como de fondo de tales resoluciones\u201d, \u00a0lo cierto es que el examen que le correspond\u00eda estaba \u00a0circunscrito a verificar el tr\u00e1mite previo en la dependencia \u00a0municipal que formulaba la necesidad, la firma por parte de la \u00a0Alcald\u00eda de la resoluci\u00f3n \u00a0de avance econ\u00f3mico \u00a0y que se contara con la posibilidad de expedir el correspondiente \u00a0Certificado de Disponibilidad Presupuestal, conforme a lo establecido \u00a0en el presupuesto de Maicao, m\u00e1xime si la Secretar\u00eda de \u00a0Hacienda contaba con la intervenci\u00f3n de Lucy Quiles, encargada \u00a0de la revisi\u00f3n de cuentas y sus respectivos soportes. \u00a0<\/p>\n
Es cierto, como lo refiri\u00f3 \u00a0la defensora, que la situaci\u00f3n de las acusadas DAISSY LORENA \u00a0HERN\u00c1NDEZ, CAROLINA DEL CARMEN POLAN\u00cdA y ANA ELVIRA \u00a0GONZ\u00c1LEZ es diferente, de manera que correspond\u00eda en \u00a0cada caso evaluar las razones de su absoluci\u00f3n por parte del \u00a0juez y las que determinaron la primera condena de cada una proferida \u00a0por el Tribunal de Riohacha. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a lo anterior, \u00a0considera la Sala que sin la demostraci\u00f3n de la intervenci\u00f3n \u00a0dolosa de ANA ELVIRA GONZ\u00c1LEZ CRESPO en la comisi\u00f3n del \u00a0delito objeto de acusaci\u00f3n y sin tanto menos acreditar su \u00a0coautor\u00eda, no queda camino diverso al de revocar la primera \u00a0sentencia de condena dictada en su contra por el Tribunal de Riohacha \u00a0para, en su lugar, absolverla con fundamento en el principio in \u00a0dubio pro reo, esto \u00a0es, porque no se demostraron los elementos objetivos y subjetivos del \u00a0delito, de manera que subsiste la duda sobre la configuraci\u00f3n \u00a0del hecho y su responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Cuestiones finales. \u00a0<\/p>\n
Primera. El juez de primer \u00a0grado manifest\u00f3 que como el afectado en este asunto es el \u00a0Estado y dado que se prob\u00f3 el monto de la defraudaci\u00f3n, \u00a0los condenados deber\u00e1n resarcir al municipio de Maicao la suma \u00a0de $2.220\u2019097.800. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el Tribunal, en el \u00a0ac\u00e1pite de la \u201cINDEMNIZACI\u00d3N \u00a0POR DA\u00d1OS\u201d, \u00a0expres\u00f3: \u201cComo \u00a0quiera que, en el presente asunto no se observa un da\u00f1o \u00a0material o moral derivado de la apropiaci\u00f3n de recursos, no \u00a0obstante, al no ser pertinente para este tipo de delitos como lo es \u00a0el PECULADO POR APROPIACI\u00d3N AGRAVADO. Esta Sala proceder\u00e1 \u00a0a revocar lo concerniente a ella\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto advierte la Corte que tal decisi\u00f3n, adem\u00e1s de \u00a0imprecisa y carecer de fundamentaci\u00f3n, no es cierta, pues \u00a0delitos como el peculado por apropiaci\u00f3n por el que aqu\u00ed \u00a0se procede conllevan una lesi\u00f3n efectiva al patrimonio \u00a0econ\u00f3mico p\u00fablico que debe ser restaurado a trav\u00e9s \u00a0de la indemnizaci\u00f3n, m\u00e1xime si la Ley 600 de 2000 \u00a0permite la condena en perjuicios en el fallo, sin necesidad del \u00a0incidente de reparaci\u00f3n reglado en la Ley 906 de 2004, \u00a0ulterior a la sentencia de condena. \u00a0<\/p>\n
No obstante, se recuerda que en \u00a0virtud del principio \u00a0de interdicci\u00f3n de la reforma peyorativa plasmado \u00a0en el art\u00edculo 31 de la Constituci\u00f3n, no es posible en \u00a0esta sede hacer m\u00e1s gravosa la condici\u00f3n de los \u00a0sentenciados por v\u00eda de condenarlos al pago de la \u00a0correspondiente indemnizaci\u00f3n revocada por el Tribunal, \u00a0quedando a salvo la potestad de la administraci\u00f3n de Maicao de \u00a0accionar con tal prop\u00f3sito. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ \u00a0DE FERN\u00c1NDEZ el Tribunal le neg\u00f3 la condena de \u00a0ejecuci\u00f3n condicional por superar el elemento objetivo (4 a\u00f1os \u00a0de prisi\u00f3n), dado que la pena fue de 6 a\u00f1os de \u00a0privaci\u00f3n de la libertad. \u00a0<\/p>\n
\u201cCon relaci\u00f3n a \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria como sustitutiva de la prisi\u00f3n, \u00a0debe advertir la Sala que, los recurrentes no presentaron solicitud \u00a0respecto a la concepci\u00f3n (sic) \u00a0de la misma, por tal \u00a0raz\u00f3n esta Sala se abstendr\u00e1 de abordarla\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto ata\u00f1e a los \u00a0subrogados penales referidos, advierte la Corte que, en efecto, si la \u00a0pena impuesta supera los 4 a\u00f1os de prisi\u00f3n, no se \u00a0satisface el requisito objetivo para acceder a la condena de \u00a0ejecuci\u00f3n condicional. \u00a0<\/p>\n
Ahora, con relaci\u00f3n a \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria, resulta insostenible que el Tribunal \u00a0aduzca que como no fue solicitada por los recurrentes se abstiene de \u00a0abordar tal tem\u00e1tica. En efecto, no hay norma alguna o \u00a0jurisprudencia en la cual se disponga que para constatar si se \u00a0cumplen o no las exigencias para acceder a la pena sustitutiva de \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria sea menester que el impugnante o alg\u00fan \u00a0sujeto procesal as\u00ed lo inste, pues resulta evidente que \u00a0trat\u00e1ndose de un tema ben\u00e9fico para el condenado, en \u00a0cuanto resulta preferible descontar el tiempo de privaci\u00f3n de \u00a0libertad en la residencia que en un establecimiento penitenciario, es \u00a0imperativo, no facultativo, que aun oficiosamente, el funcionario o \u00a0Corporaci\u00f3n que impone la pena de prisi\u00f3n realice la \u00a0correspondiente constataci\u00f3n de los requisitos exigidos para \u00a0acceder a tal pena sustitutiva. \u00a0<\/p>\n
En tal cometido encuentra la \u00a0Sala que el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, al lesionar el \u00a0bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica, est\u00e1 \u00a0enlistado dentro del grupo de punibles que por voluntad del \u00a0legislador dentro de su libertad de configuraci\u00f3n normativa no \u00a0permiten acceder a la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Para concluir es necesario \u00a0precisarse que contra esta decisi\u00f3n \u2013dictada por la \u00a0m\u00e1xima Corporaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u2014 \u00a0no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, la SALA DE CASACI\u00d3N PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE \u00a0JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y \u00a0por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONFIRMAR \u00a0la sentencia proferida \u00a0por el Tribunal Superior de Riohacha el 7 \u00a0de febrero de 2023, mediante la cual conden\u00f3 por primera vez a \u00a0DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ como coautora del \u00a0delito continuado de peculado por apropiaci\u00f3n agravado. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0REVOCAR \u00a0la primera sentencia de \u00a0condena dictada por el Tribunal de Riohacha el 7 \u00a0de febrero de 2023 contra CAROLINA DEL CARMEN POLAN\u00cdA y ANA \u00a0ELVIRA GONZ\u00c1LEZ para, en su lugar, absolverlas por el delito \u00a0objeto de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECLARAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que es facultativo de la administraci\u00f3n municipal de Maicao \u00a0emprender las acciones pertinentes en procura de conseguir la \u00a0indemnizaci\u00f3n de perjuicios causados con el delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n en condici\u00f3n de continuado. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECLARAR \u00a0que DAISSY LORENA HERN\u00c1NDEZ no tiene derecho a la condena de \u00a0ejecuci\u00f3n condicional ni a la prisi\u00f3n domiciliaria \u00a0sustitutiva de la intramural. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ENVIAR \u00a0copia \u00a0de esta decisi\u00f3n a la Presidencia del Consejo Superior de la \u00a0Judicatura (Ley \u00a02195 de 2022 y Circular PCSJC22\u201312 del \u00a029 de julio de 2022 \u00a0de dicha Corporaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
Contra esta providencia no \u00a0proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0Y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00a0\u00c1VILA ROLD\u00c1N \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0LE\u00d3N BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
JORGE \u00a0HERN\u00c1N DIAZ SOTO \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
CARLOS \u00a0ROBERTO SOL\u00d3RZANO GARAVITO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Informe secretarial del 28 de junio de 2023. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el mismo sentido Cfr. CSJ AP, 29 ago. 2018. Rad. 52230. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ SP, 31 may. 2023. Rad. 55310. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ SP 4 feb. 2015. Rad. 39417, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 13 sep. 2023. Rad. 62645, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ AP, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a010 oct. 2012. Rad. 39349; CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP151-2014. Rad. 38725; CSJ SP14005-2014. Rad. 37074; CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP8346-2015. Rad. 42293; CSJ SP3764-2017. Rad. 48544; CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP7084-2017. Rad. 48086, entre otras. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ SPO, 2 ago. 2023. Rad. 62189 \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En sentido similar Cfr. CSJ SP, 30 jun. 2021. Rad. 56692. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ 30 jun. 2021. Rad. 56692. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentido similar Cfr. CSJ SP, 5 oct. 2022. Rad. 61914. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a067. \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP461-2023 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0# 64208 \u00a0 Acta \u00a0209 \u00a0 Bogot\u00e1 D.C., ocho (8) de \u00a0noviembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0 \u00a0 VISTOS: \u00a0 Resuelve la Sala las \u00a0impugnaciones especiales promovidas por los defensores de DAISSY \u00a0LORENA HERN\u00c1NDEZ DE FERN\u00c1NDEZ, CAROLINA DEL CARMEN […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[69],"tags":[],"class_list":["post-75100","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-noviembre-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75100","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=75100"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75100\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=75100"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=75100"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=75100"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}