\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE \u00a0HERN\u00c1N D\u00cdAZ SOTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
AP3498-2023 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 59131 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta No. 215) \u00a0<\/p>\n
Pereira \u00a0(Risaralda), diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitr\u00e9s \u00a0(2.023) \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Examina \u00a0la Sala si la demanda de casaci\u00f3n presentada por el defensor \u00a0de JOS\u00c9 \u00a0ALBEIRO QUINTERO ARROYAVE \u00a0contra la sentencia emitida por el Tribunal \u00a0Superior de Manizales \u00a0el 11 de diciembre \u00a0de 2020, \u00a0confirmatoria de la de primera instancia proferida por el Juzgado \u00a0Penal del Circuito de Salamina (Caldas) que conden\u00f3 al \u00a0nombrado por el delito \u00a0de tr\u00e1fico, \u00a0fabricaci\u00f3n o porte ilegal de armas de fuego, accesorios, \u00a0partes o municiones, satisface \u00a0los presupuestos de l\u00f3gica y debida argumentaci\u00f3n para \u00a0su admisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0Y ACTUACI\u00d3N PROCESAL RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0El supuesto f\u00e1ctico materia de juzgamiento fue declarado por \u00a0el tribunal en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a011 de noviembre de 2019 a las 00:00 horas en el Municipio de La \u00a0Merced, Caldas, un ciudadano sin identificar hizo una llamada a la \u00a0estaci\u00f3n de la polic\u00eda de esa localidad, e inform\u00f3 \u00a0que en la v\u00eda p\u00fablica de la Vereda El Lim\u00f3n \u00a0estaba un \u00a0sujeto realizando \u2018disparos al aire\u2019, que \u00a0vest\u00eda camiseta roja y botas pantaneras negras. \u00a0<\/p>\n
Algunos \u00a0agentes de polic\u00eda se dirigieron al lugar y observaron al \u00a0ciudadano que fue descrito en la llamada, lo abordaron y realizaron \u00a0registro corporal para encontrarle en la pretina del pantal\u00f3n \u00a0un arma de fuego tipo rev\u00f3lver, Smith & Wesson, calibre \u00a038L, 05 vainillas y 1 cartucho calibre 38. Esta persona manifest\u00f3 \u00a0no tener permiso para el porte de la misma. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0ciudadano se identific\u00f3 como JOS\u00c9 ALBEIRO QUINTERO \u00a0ARROYAVE y fue capturado en situaci\u00f3n de flagrancia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0arma era apta para disparar y los dem\u00e1s elementos b\u00e9licos \u00a0para ser detonados\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Al d\u00eda siguiente, ante el Juzgado \u00a0Promiscuo Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas \u00a0del municipio en menci\u00f3n, \u00a0la fiscal\u00eda imput\u00f3 a \u00a0JOS\u00c9 \u00a0ALBEIRO QUINTERO ARROYAVE, \u00a0a t\u00edtulo de autor, la \u00a0comisi\u00f3n del punible de tr\u00e1fico, \u00a0fabricaci\u00f3n o porte ilegal de armas de fuego, accesorios, \u00a0partes o municiones, en la modalidad de porte (art\u00edculo \u00a0365 del C\u00f3digo Penal), cargo al cual se allan\u00f3 en ese \u00a0momento. As\u00ed mismo, se \u00a0orden\u00f3 la libertad del imputado con la suscripci\u00f3n de \u00a0acta compromisoria de comparecencia ante el juez penal de \u00a0conocimiento a las audiencias que se programaran y de informar todo \u00a0cambio de residencia y tel\u00e9fono1. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0El 17 de febrero de 2020, el titular del Juzgado \u00a0Penal del Circuito de Salamina (Caldas), previa \u00a0verificaci\u00f3n del respeto de las garant\u00edas fundamentales \u00a0en el allanamiento dio curso a la audiencia de individualizaci\u00f3n \u00a0de pena y sentencia, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 447 \u00a0del ordenamiento procesal penal2. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El 9 de junio subsiguiente, la misma autoridad judicial emiti\u00f3 \u00a0la sentencia correspondiente, por medio de la cual conden\u00f3 al \u00a0procesado como autor penalmente responsable del delito que acept\u00f3, \u00a0a la pena principal de siete \u00a0(7) a\u00f1os, diez (10) meses y quince (15) d\u00edas de prisi\u00f3n \u00a0y a las accesorias de inhabilitaci\u00f3n en el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas por per\u00edodo \u00a0igual y privaci\u00f3n del derecho a la tenencia y porte de armas \u00a0por lapso de catorce (14) meses. \u00a0Del mismo modo, le neg\u00f3 la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria; no obstante, le otorg\u00f3 la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria transitoria contemplada en el Decreto Legislativo 546 de \u00a02020, por un per\u00edodo de 6 meses3. \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0La defensa interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la anterior \u00a0determinaci\u00f3n y el Tribunal Superior de Manizales lo resolvi\u00f3, \u00a0el 11 \u00a0de diciembre de 2020, confirm\u00e1ndolo en su integridad. \u00a0<\/p>\n
6.- \u00a0Contra esta \u00faltima decisi\u00f3n, el representante del \u00a0condenado interpuso recurso extraordinario de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA \u00a0DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Propone \u00a0un \u00fanico cargo contra el fallo recurrido con sustento en la \u00a0causal segunda de casaci\u00f3n por nulidad en virtud de la \u00a0violaci\u00f3n al derecho de defensa t\u00e9cnica de su \u00a0prohijado, pues el abogado defensor que lo antecedi\u00f3 \u00a0\u201cpropici\u00f3 \u00a0una aceptaci\u00f3n de cargos por un delito cometido en la \u00a0modalidad de flagrancia por parte del se\u00f1or JOSE \u00a0ALBEIRO QUINTERO ARROYAVE, la \u00a0cual bas\u00f3 en su desconocimiento jur\u00eddico respecto de \u00a0los alcances contenidos en esta aceptaci\u00f3n y el que produjo \u00a0por su mala asesor\u00eda un detrimento considerable respecto de \u00a0los intereses del se\u00f1or QUINTERO \u00a0ARROYAVE, someti\u00e9ndolo \u00a0a una pena elevada y a la p\u00e9rdida de un subrogado penal, que \u00a0en manos de un abogado con m\u00ednimos conocimientos en Derecho \u00a0penal se habr\u00eda evitado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0falencias de su predecesor, se\u00f1ala, se remontan a la audiencia \u00a0preliminar concentrada en la que aconsej\u00f3 al procesado \u00a0allanarse al cargo imputado. Sin embargo, tal asesor\u00eda parti\u00f3 \u00a0de dos errores. En primer lugar, \u00a0\u201ci.) Que \u00a0su defendido tendr\u00eda derecho a una rebaja punitiva de la mitad \u00a0de la pena: Lo que no sab\u00eda el Abogado anterior, era que, si \u00a0una persona es detenida en situaci\u00f3n de flagrancia, tal y como \u00a0lo estipul\u00f3 el se\u00f1or Fiscal en el Escrito de Acusaci\u00f3n, \u00a0con la aceptaci\u00f3n de cargos solamente se puede otorgar el \u00a012,5% de rebaja, lo cual se encuentra debidamente estipulado en el \u00a0art\u00edculo 301 de la Ley 906 de 2004\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, agrega que \u201ccualquier \u00a0penalista o profesional del derecho con siquiera una noci\u00f3n \u00a0b\u00e1sica del sistema penal acusatorio, aconseja no aceptar \u00a0cargos en esta audiencia, sino propender por realizar un preacuerdo \u00a0con el ente fiscal, a fin de degradar la conducta punible de Autor a \u00a0C\u00f3mplice y de esta manera obtener un 50% de rebaja punitiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior le permite afirmar que \u00a0\u201cel \u00a0Defensor no contaba con la m\u00e1s m\u00ednima idea de lo que \u00a0estaba ocurriendo en esta audiencia, no estaba preparado para velar \u00a0por los intereses del se\u00f1or QUINTERO \u00a0ARROYAVE y \u00a0esto fue causa de que se desfavorecieran los intereses del aqu\u00ed \u00a0enjuiciado\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0segundo error, en su criterio, consisti\u00f3 en que \u201ccrey\u00f3 \u00a0que si le otorgaban a su prohijado el descuento punitivo, la pena \u00a0quedar\u00eda en menos de 8 a\u00f1os y con esto a su defendido \u00a0le ser\u00eda concedida la prisi\u00f3n domiciliaria contenida en \u00a0el art\u00edculo 38B del C\u00f3digo de Procedimiento Penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, a\u00f1ade que \u201cpara \u00a0nadie es un secreto que el primer requisito contemplado en el \u00a0art\u00edculo 38B, para la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, exige que la conducta punible por la cual est\u00e1 \u00a0siendo investigado el sujeto activo, contemple como pena m\u00ednima \u00a0ocho (08) a\u00f1os de prisi\u00f3n o menos, es decir, el m\u00ednimo \u00a0punitivo contemplado en la Ley, no como lo cree el Apoderado, quien \u00a0expone que como se le realiza una rebaja punitiva y la misma es \u00a0inferior a 8 a\u00f1os se le debe otorgar el subrogado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0lo indic\u00f3 frente al yerro anterior, insiste en que \u00a0\u201ccualquier persona con una carrera profesional en derecho, \u00a0puede leer el contenido del art\u00edculo citado en precedencia y \u00a0entender el alcance del mismo o si no lo entiende, al menos buscar \u00a0asesor\u00eda de otro profesional para llegar a una conclusi\u00f3n \u00a0acertada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a este punto en particular, aduce que el delito imputado tiene una \u00a0pena de prisi\u00f3n de 9 \u00a0a 12 a\u00f1os, luego no \u00a0era posible prometer la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria contemplada en el art\u00edculo 38B, incorrecci\u00f3n \u00a0que incluso reconoci\u00f3 el profesional en el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n que sustent\u00f3 contra la sentencia de primer \u00a0grado donde propuso la nulidad, porque ten\u00eda la convicci\u00f3n \u00a0de que para \u00a0efectos del cumplimiento del requisito objetivo de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria de que trata el rese\u00f1ado precepto procesal, se \u00a0tendr\u00eda en cuenta el descuento punitivo por aceptaci\u00f3n \u00a0de cargos. \u00a0<\/p>\n
Resulta \u00a0evidente entonces, indica, la violaci\u00f3n del derecho de defensa \u00a0t\u00e9cnica, al punto que, como se vio, as\u00ed lo confes\u00f3 \u00a0su antecesor en tal solicitud, todav\u00eda m\u00e1s inexplicable \u00a0cuando pidi\u00f3 la nulidad respecto de una situaci\u00f3n que \u00a0\u00e9l mismo provoc\u00f3, lo que la hizo inviable. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0el mismo profesional del derecho tambi\u00e9n indic\u00f3, como \u00a0sustento de la nulidad, que para el momento de la imputaci\u00f3n \u00a0la fiscal\u00eda no ten\u00eda documento que indicara que \u00a0QUINTERO \u00a0ARROYAVE \u00a0no contaba con permiso para portar armas, pero ello \u201ces \u00a0totalmente inv\u00e1lido\u201d, \u00a0porque, en primer lugar, si consideraba que no exist\u00edan \u00a0elementos materiales probatorios suficientes para declarar \u00a0responsable del delito a su defendido, nunca debi\u00f3 asesorarlo \u00a0en el sentido de que aceptara cargos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0corrobora la vulneraci\u00f3n de la garant\u00eda aludida, a\u00f1ade, \u00a0que en el mismo recurso de apelaci\u00f3n haya deprecado para su \u00a0patrocinado la prisi\u00f3n domiciliaria como cabeza de hogar sin \u00a0que ante la primera instancia hubiera hecho ese pedido, \u201ccuando \u00a0es claro para todo Abogado, que el Tribunal solamente puede \u00a0pronunciarse respecto de hechos que hayan sido tratados en primera \u00a0instancia en la Sentencia, de esta manera, queda clara otra \u00a0equivocaci\u00f3n m\u00e1s por parte del Apoderado, quien \u00a0desconoce el tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n, debido a que esta \u00a0solicitud debi\u00f3 realizarse ante el Juzgado de Conocimiento, o \u00a0ante el Juzgado de Ejecuci\u00f3n de penas, no como lo realiza, \u00a0mostrando un total y claro desconocimiento del tema penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
Recalca \u00a0que, como lo ha dicho esta Sala, no solo se violenta el derecho de \u00a0defensa cuando no se cuenta con un abogado, sino tambi\u00e9n si el \u00a0designado no tiene el conocimiento jur\u00eddico suficiente para \u00a0propender por los derechos e intereses de su representado, o cuando \u00a0pese a desplegar actividad procesal, la misma se realiza de manera \u00a0torpe y errada, dejando en clara desventaja al procesado frente al \u00a0ente acusador, lo que genera una afectaci\u00f3n de tal \u00a0trascendencia que hace necesario declarar la nulidad de la actuado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0raz\u00f3n de lo expuesto, pide casar el fallo impugnado en el \u00a0sentido de declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de \u00a0legalizaci\u00f3n de captura, imputaci\u00f3n de cargos e \u00a0imposici\u00f3n de medida de aseguramiento, \u201ca \u00a0fin de propender por la respectiva defensa t\u00e9cnica a la cual \u00a0tiene derecho el se\u00f1or QUINTERO \u00a0ARROYAVE\u201d, \u00a0que posibilite, as\u00ed mismo, garantizar el principio de igualdad \u00a0de armas. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0finalizar, sobre la incidencia del vicio denunciado en la sentencia \u00a0impugnada, a\u00f1ade que \u201c[d]e \u00a0haberse realizado la correcta defensa t\u00e9cnica del se\u00f1or \u00a0QUINTERO \u00a0ARROYAVE, hubiese \u00a0contado con la posibilidad de un descuento punitivo del 50% al \u00a0haberse realizado un preacuerdo por complicidad en debida manera con \u00a0el ente persecutor. Igualmente habr\u00eda tenido derecho a la \u00a0Prisi\u00f3n domiciliaria consagrada en el art\u00edculo 38b, \u00a0pues al degradarse la conducta de autor a c\u00f3mplice para la \u00a0\u00e9poca de los hechos daba esa posibilidad de obtener subrogado \u00a0Penal\u2026 Un abogado con m\u00ednimos conocimientos en Derecho \u00a0Penal, habr\u00eda evitado una condena tan alta y sin ning\u00fan \u00a0beneficio\u201d (sic). \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Como lo ha \u00a0destacado de forma pac\u00edfica esta Sala, el recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n representa un control de legalidad \u00a0y constitucionalidad frente a la sentencia cuyo quebranto se \u00a0pretende. \u00a0<\/p>\n
Dada esa \u00a0naturaleza, sus exigencias no son los mismas que regulan la actividad \u00a0de las instancias ordinarias del proceso. Tales presupuestos se \u00a0encuentran en la legislaci\u00f3n y han sido desarrollados \u00a0profusamente por la jurisprudencia de esta misma Sala. As\u00ed, \u00a0conforme se precisa en el art\u00edculo 184 de la Ley 906 de 2004, \u00a0se \u00a0inadmitir\u00e1 la demanda de casaci\u00f3n cuando el demandante \u00a0carezca de inter\u00e9s, prescinda de se\u00f1alar la causal o no \u00a0desarrolle adecuadamente los cargos de sustentaci\u00f3n. De igual \u00a0modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los \u00a0prop\u00f3sitos del recurso. \u00a0<\/p>\n
Una vez escogida \u00a0la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el \u00a0juicio de casaci\u00f3n, los cargos que se formulen deben \u00a0desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y \u00a0del error que la componga frente al sentido de la violaci\u00f3n \u00a0demandada. \u00a0<\/p>\n
Si se trata de la \u00a0causal segunda de nulidad, se debe atender a los principios que \u00a0regulan su decreto, esto es, taxatividad, trascendencia, \u00a0instrumentalidad de las formas, convalidaci\u00f3n y protecci\u00f3n, \u00a0compatibles con su naturaleza residual y de ultima \u00a0ratio. \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0concreto, el representante de JOS\u00c9 \u00a0ALBEIRO QUINTERO ARROYAVE \u00a0plantea un cargo amparado en la causal segunda de casaci\u00f3n por \u00a0desconocimiento del derecho de defensa t\u00e9cnica, por la \u00a0incorrecta asesor\u00eda que su predecesor le brind\u00f3 al \u00a0procesado en la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, \u00a0lo cual condujo a que se allanara al cargo, por lo que se debe \u00a0invalidar la actuaci\u00f3n procesal desde esa diligencia a fin de \u00a0garantizarle una adecuada asistencia. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, esta \u00a0Sala ha se\u00f1alado en diversas oportunidades que un alegato de \u00a0quebranto del derecho de defensa fundamentado en la convicci\u00f3n \u00a0del casacionista consistente en que la asistencia profesional pudo \u00a0ser mejor, no configura un cargo susceptible de estudiarse en \u00a0casaci\u00f3n. Por consiguiente, es insatisfactoria una petici\u00f3n \u00a0de nulidad basada simplemente en la descalificaci\u00f3n de la \u00a0gesti\u00f3n realizada por defensores anteriores. Ello \u00a0especialmente porque la libertad de iniciativa es caracter\u00edstica \u00a0fundamental de la labor de asesor\u00eda profesional del abogado, \u00a0cuyas gestiones en forma alguna se juzgan positiva o negativamente en \u00a0funci\u00f3n de los resultados obtenidos. \u00a0<\/p>\n
Se ha recalcado de \u00a0forma pac\u00edfica, as\u00ed mismo, que la estrategia de defensa \u00a0var\u00eda dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no \u00a0existen f\u00f3rmulas uniformes o estereotipadas. Simplemente, se \u00a0reitera, cada defensor dise\u00f1a la t\u00e1ctica que a su \u00a0juicio resulta m\u00e1s adecuada y se ajuste mejor a la visi\u00f3n \u00a0que tiene del proceso, de modo que la disparidad sobre ese punto no \u00a0tiene la connotaci\u00f3n de socavar el derecho de defensa t\u00e9cnica. \u00a0<\/p>\n
Desde luego que lo \u00a0anterior es distinto al desconocimiento absoluto por parte del \u00a0defensor de la din\u00e1mica del sistema adversarial o \u00a0a cuando la estrategia se evidencia torpe o manifiestamente err\u00e1tica \u00a0\u2013supuestos \u00a0que deja entrever el casacionista, pero que no resultan asimilables a \u00a0este asunto\u2014, \u00a0en cuyo caso resulta procedente el decreto de nulidad ante la clara \u00a0desventaja del procesado frente al ente acusador, lo cual, \u00a0como lo ha rese\u00f1ado esta Sala, da al traste con las garant\u00edas \u00a0del debido proceso, y, en concreto, a los derechos de defensa y de \u00a0igualdad de armas (se pueden consultar, solo por citar algunas \u00a0decisiones: CSJ AP5322, dic. 5 de 2018, rad. 51457; AP2738, jun. 26 \u00a0de \u00a02019, rad. 48828; AP3975, sep. 17 de \u00a02019, rad. 55830; AP1887, \u00a0ago. 28 de 2020, rad. 53394; AP2062, ago. 19 de \u00a02020, rad. 53292 y \u00a0AP3181, nov. 18 de 2020, rad. 57297). \u00a0<\/p>\n
Esto \u00faltimo, \u00a0como se anunci\u00f3, no es lo que objetivamente se advierte en \u00a0este caso, porque para tildar de err\u00e1tica la asesor\u00eda \u00a0que el profesional brind\u00f3 al procesado para que se allanara al \u00a0cargo endilgado, parte, entre otras falencias, de supuestos \u00a0conjeturales, como igual lo hace al fijar la trascendencia de la \u00a0supuesta irregularidad. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el \u00a0censor se\u00f1ala que el acto de allanamiento al cargo del \u00a0procesado se propici\u00f3 a partir de dos errores inexplicables en \u00a0que habr\u00eda incurrido el defensor de entonces. El primero, \u00a0porque ten\u00eda la idea de que con ello su defendido obtendr\u00eda \u00a0un descuento del 50%, dejando de lado que fue sorprendido en \u00a0flagrancia, con lo cual el descuento otorgado solo fue de un 12,5% \u00a0de la pena a imponer, a la luz de lo estipulado en el art\u00edculo \u00a0301 procesal. \u00a0<\/p>\n
Como f\u00e1cilmente \u00a0se puede advertir, en este planteamiento el censor se adentra en el \u00a0fuero interno de su antecesor en el sentido de que estaba convencido \u00a0de que el descuento por el allanamiento era del 50%, desconociendo \u00a0que, para los casos de flagrancia, esa rebaja se reduce al 12,5%; \u00a0empero, no existe elemento de juicio que permita inferir que el \u00a0abogado no previ\u00f3 esa situaci\u00f3n. Por el contrario, nada \u00a0obsta para colegir que su asesor\u00eda estaba encaminada a que \u00a0obtuviera el descuento contemplado en el precepto legal referido para \u00a0los casos de flagrancia, constituy\u00e9ndose, por ende, en una \u00a0estrategia v\u00e1lida y razonable, justamente porque QUINTERO \u00a0ARROYAVE, al ser sorprendido en tal condici\u00f3n, pod\u00eda \u00a0ver menguadas sus posibilidades defensivas en juicio de cara a una \u00a0absoluci\u00f3n o para llegar a un preacuerdo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el \u00a0libelista sigue aferrado a la especulaci\u00f3n al apuntar que en \u00a0estos casos un abogado medianamente capacitado propende por un \u00a0preacuerdo con la fiscal\u00eda pactando la degradaci\u00f3n de \u00a0la responsabilidad de autor a c\u00f3mplice, cuando, obviamente, no \u00a0se conoce cu\u00e1l era la posici\u00f3n particular de la \u00a0fiscal\u00eda en este asunto, lo que impide dar por sentado que \u00a0aceptar\u00eda un preacuerdo. \u00a0<\/p>\n
De esa forma, \u00a0olvida el censor, entonces, que un preacuerdo no solo depende de la \u00a0voluntad de la defensa, y que en este caso pod\u00eda tener \u00a0resistencia por el ente acusador ante el estado de flagrancia en que \u00a0el procesado fue sorprendido. \u00a0<\/p>\n
Con todo, el \u00a0allanamiento implic\u00f3 un beneficio para el procesado por \u00a0representar una reducci\u00f3n de pena dentro de los t\u00e9rminos \u00a0consagrados legalmente, ante lo cual no resulta viable oponerse con \u00a0una visi\u00f3n hipot\u00e9tica y subjetiva que lejos est\u00e1 \u00a0de evidenciar el quebranto del derecho de defensa t\u00e9cnica. \u00a0Recu\u00e9rdese, adicionalmente, que la evaluaci\u00f3n de una \u00a0estrategia defensiva no se puede medir a partir de los resultados \u00a0obtenidos. \u00a0<\/p>\n
El segundo error \u00a0que el casacionista adjudica a su predecesor en la gesti\u00f3n, \u00a0versa sobre la concesi\u00f3n del sustitutivo de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, lo que tambi\u00e9n habr\u00eda precipitado el \u00a0allanamiento al cargo por parte del procesado. A diferencia del \u00a0anterior, este no tiene car\u00e1cter conjetural, dado que es el \u00a0mismo abogado quien as\u00ed lo acept\u00f3 en la sustentaci\u00f3n \u00a0del recurso de apelaci\u00f3n que promovi\u00f3 contra el fallo \u00a0de primer grado propendiendo b\u00e1sicamente por la nulidad de la \u00a0actuaci\u00f3n. All\u00ed reconoci\u00f3 que aconsej\u00f3 a \u00a0su defendido de aceptar el cargo bajo la convicci\u00f3n de que \u00a0tendr\u00eda derecho a ese beneficio en virtud de la pena que se le \u00a0impondr\u00eda y no de la prevista legalmente. As\u00ed lo \u00a0expres\u00f3 el profesional en dicho escrito: \u00a0<\/p>\n
\u201cPero \u00a0e \u00a0(sic) \u00a0ah\u00ed \u00a0el problema: Tanto \u00e9l (el \u00a0procesado) como \u00a0yo, en ese momento nos convencimos que lo dispuesto en el numeral \u00a0primero del art\u00edculo 38 B (Que \u00a0la sentencia se \u00a0imponga por \u00a0conducta punible cuya pena m\u00ednima prevista en la ley sea de \u00a0ocho (8) a\u00f1os de prisi\u00f3n o menos). O sea que, el hecho \u00a0de aceptar la comisi\u00f3n del il\u00edcito en la primera \u00a0audiencia de Control de Garant\u00edas, e Imputaci\u00f3n de \u00a0cargos, nos daba para que mi representado pudiera tener el derecho al \u00a0subrogado de la prisi\u00f3n domiciliaria, porque la \u00a0pena IMPUESTA \u00a0que \u00a0resultare, dar\u00eda un total de 95 meses, lo que nos ubicar\u00eda \u00a0dentro de los ocho a\u00f1os. La concepci\u00f3n que se tuvo, es \u00a0totalmente opuesta de la que tiene el juzgado, de lo establecido en \u00a0la norma, o sea que no es la pena que se imponga, sino la que tiene \u00a0prevista la ley\u201d4 \u00a0(subrayas, \u00a0negrillas y may\u00fasculas tomadas del texto original) \u00a0<\/p>\n
En realidad, tal \u00a0interpretaci\u00f3n s\u00ed parte de un error, porque dicha norma \u00a0\u2013el art\u00edculo 38 B del C\u00f3digo Penal\u2014 prev\u00e9 \u00a0que el referente para establecer si se cumple el presupuesto objetivo \u00a0del sustitutivo penal no es el monto de la pena efectivamente \u00a0impuesta, sino el de la prevista legalmente (numeral 1\u00b0 de la \u00a0norma en cita). As\u00ed tambi\u00e9n lo ha entendido la \u00a0jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, cfr. CSJ SP3050, jul. 27 \u00a0de 2021, rad. 58743; SP646, mar. 3 de 2021, rad. 53179; AP3050, nov. \u00a018 de 2020, rad. 56904 y SP3103, mar. 9 de 2016, rad. 45181). \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s a\u00fan, \u00a0como as\u00ed se lo hizo ver el ad \u00a0quem, \u00a0cuando \u00a0el c\u00e1lculo de la pena lo realiz\u00f3 teniendo en cuenta el \u00a0descuento por haberse allanado al cargo (que en este caso fue del \u00a012,5%, seg\u00fan ya lo explicado), sin percatarse que corresponde \u00a0a un fen\u00f3meno postdelictual que no incide en el c\u00f3mputo \u00a0para la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n domiciliaria: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0recurrente entiende que la pena, aplicada la disminuyente por \u00a0aceptaci\u00f3n de cargos, cumple el requisito objetivo del \u00a0articulo 38B del C.P. Sin embargo, en consonancia con el razonamiento \u00a0precedente, la Sala disiente de esa conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La merma \u00a0punitiva se dio por aceptaci\u00f3n de cargos, circunstancia que: \u00a0i) no se estructur\u00f3 con la comisi\u00f3n de la conducta, ii) \u00a0no es inescindible a ella, iii) no modifica los l\u00edmites \u00a0punitivos de la forma en que acaba de exponerse, iv) se erige como \u00a0factor post-delictual que afecta el quantum de la pena de forma \u00a0posterior a la determinaci\u00f3n de la misma\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Razonamiento que \u00a0consulta la posici\u00f3n pac\u00edfica de esta Sala, como as\u00ed \u00a0se plasm\u00f3, por ejemplo, en CSJ \u00a0SP, 9 mar. 2016, rad. 45181, al analizar este presupuesto: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0relaci\u00f3n con las circunstancias y modalidades conductuales \u00a0concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y \u00a0que deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores \u00a0de la punibilidad abstracta, han sido se\u00f1alados, entre otros, \u00a0los \u00a0dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), \u00a0las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del \u00a0c\u00f3digo (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; \u00a0la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificaci\u00f3n), \u00a0y las espec\u00edficas de cada tipo penal en particular, que \u00a0ampl\u00edan o reducen su \u00e1mbito de punibilidad (como las \u00a0previstas para el hurto en los art\u00edculos 241, 267 y 268 del \u00a0C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
En cambio, \u00a0quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relaci\u00f3n \u00a0directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su \u00a0ejecuci\u00f3n, sino con actitudes \u00a0postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la \u00a0virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, \u00a0en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo \u00a0la confesi\u00f3n, la reparaci\u00f3n en los delitos contra el \u00a0patrimonio econ\u00f3mico, el reintegro en el peculado, la \u00a0sentencia anticipada, o la retractaci\u00f3n en el falso \u00a0testimonio\u201d (subrayas \u00a0tomadas del original). \u00a0<\/p>\n
No obstante, ese \u00a0yerro del profesional, por s\u00ed solo, no tiene la entidad de \u00a0socavar el derecho de defensa t\u00e9cnica del procesado JOS\u00c9 \u00a0ALBEIRO QUINTERO ARROYAVE, porque, en t\u00e9rminos generales, \u00a0despleg\u00f3 un mandato diligente y proactivo en procura de \u00a0beneficiar su situaci\u00f3n procesal, am\u00e9n de que tampoco \u00a0se demuestra su trascendencia, esto es, que con ocasi\u00f3n del \u00a0mismo se priv\u00f3 al procesado de obtener el subrogado en \u00a0cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0lo primero, se observa que realiz\u00f3 diferentes actividades en \u00a0orden a ese objetivo, como, por ejemplo, tras emitirse la sentencia \u00a0condenatoria de primera instancia, (i) pidi\u00f3 permiso de \u00a0trabajo para el procesado, de lo cual se ocup\u00f3 el despacho, \u00a0valga decir, con resultados positivos, mediante interlocutorio de 30 \u00a0de julio de 20206; \u00a0 (ii) solicit\u00f3, ante la misma autoridad, la concesi\u00f3n \u00a0de cambio \u00a0de domicilio y permiso para traslado de su defendido a la ciudad de \u00a0Medell\u00edn \u2013de manera temporal-, \u00a0resuelta por el juzgado, tambi\u00e9n satisfactoriamente, el 25 de \u00a0agosto siguiente7; \u00a0(iii) \u00a0reclam\u00f3 ampliaci\u00f3n de \u00a0la medida \u00a0domiciliaria transitoria concedida en la sentencia de primer grado en \u00a0dos oportunidades: primero, el 22 de octubre de 2020 ante el juzgado \u00a0de conocimiento8, \u00a0y, despu\u00e9s, el 5 de noviembre ulterior, ante la corporaci\u00f3n \u00a0judicial de segundo nivel9 \u00a0-all\u00ed mismo tambi\u00e9n pidi\u00f3 la concesi\u00f3n de \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria dada la condici\u00f3n de padre \u00a0cabeza de familia del procesado-, sobre esta doble petici\u00f3n se \u00a0pronunci\u00f3 la \u00faltima autoridad mencionada el 4 de \u00a0diciembre siguiente negando la primera y absteni\u00e9ndose de \u00a0resolver la segunda \u00a0por no haberse debatido y no haber sido objeto de decisi\u00f3n en \u00a0la sentencia de primer grado10. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0todo lo anterior se suma, desde luego, su intervenci\u00f3n \u00a0diligente en pro de los intereses de su protegido en la audiencia de \u00a0individualizaci\u00f3n de pena y sentencia de que trata el art\u00edculo \u00a0447 procesal11; \u00a0la interposici\u00f3n y sustentaci\u00f3n oportuna del recurso de \u00a0apelaci\u00f3n contra el fallo adverso de primera instancia y la \u00a0interposici\u00f3n del recurso extraordinario de casaci\u00f3n \u00a0contra la sentencia de segunda instancia, dado que ostentaba la \u00a0calidad de apoderado principal12, \u00a0mientras que el ahora casacionista fung\u00eda como suplente, lo \u00a0cual, en cierta medida, podr\u00eda eventualmente comprometer su \u00a0legitimaci\u00f3n para elevar esa pr\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0llama la atenci\u00f3n a esta altura que el demandante argumente, \u00a0para complementar la que a su juicio fue una desafortunada defensa \u00a0t\u00e9cnica de su predecesor, que hubiera pedido para su procurado \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria por la condici\u00f3n de padre \u00a0cabeza de familia ante el tribunal y no ante el juez de conocimiento, \u00a0motivo por el cual dicha autoridad se abstuvo de pronunciarse al \u00a0respecto, cuando \u00e9l, es decir, el propio censor, habiendo ya \u00a0asumido la defensa, hizo lo mismo13, \u00a0obteniendo, por supuesto, id\u00e9ntica respuesta del tribunal, \u00a0seg\u00fan se plasm\u00f3 en interlocutorio de 26 de enero de \u00a0202114 \u00a0y tambi\u00e9n en la sentencia de segunda instancia15. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0otro lado, s\u00ed constituye un error del abogado, como lo \u00a0enrostra el demandante, que en la misma sustentaci\u00f3n del \u00a0recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia adversa de primera \u00a0instancia, y en soporte igualmente de su petici\u00f3n de nulidad, \u00a0haya indicado que \u00a0para el momento de la imputaci\u00f3n la fiscal\u00eda no contaba \u00a0con documento alguno que demostrara que QUINTERO \u00a0ARROYAVE \u00a0no ten\u00eda permiso para portar armas, pues con ello incursion\u00f3 \u00a0en terrenos de la responsabilidad penal por el delito atribuido, tema \u00a0vedado con ocasi\u00f3n de su allanamiento al cargo al operar el \u00a0principio de no retractaci\u00f3n, yerro que, por cierto, es \u00a0bastante frecuente en esta sede extraordinaria y no por ello se \u00a0infiere la ausencia de defensa t\u00e9cnica. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, lo verdaderamente esencial es que el procesado expres\u00f3 \u00a0la aceptaci\u00f3n de cargos de manera libre, consciente, \u00a0espont\u00e1nea y debidamente informada, como as\u00ed lo \u00a0refrendaron el funcionario de control de garant\u00edas y luego el \u00a0de conocimiento. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo \u00a0expuesto, se ha de decir que los eventuales desaciertos de la gesti\u00f3n \u00a0del defensor que inicialmente asisti\u00f3 al procesado no tienen \u00a0la trascendencia suficiente como para inferir que socavaron el \u00a0derecho de defensa de JOS\u00c9 \u00a0ALBEIRO QUINTERO ARROYAVE, m\u00e1xime cuando la mayor parte de la \u00a0argumentaci\u00f3n del casacionista se enfoca en disentir desde su \u00a0perspectiva subjetiva de la estrategia que aquel emple\u00f3 y los \u00a0logros obtenidos, \u00a0lo que tampoco ostenta la entidad de afectar la garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En fin, para esta \u00a0Sala no se advierte afectaci\u00f3n al derecho de defensa ni al \u00a0principio de igualdad de armas bajo los motivos que exhibe el censor. \u00a0En \u00a0esas condiciones, ante la falta de adecuado desarrollo argumentativo \u00a0de los motivos propuestos por el recurrente y de evidenciar su \u00a0trascendencia, a m\u00e1s de que no se advierte necesario afianzar \u00a0en este asunto los fines del recurso, lo procedente es inadmitir la \u00a0demanda de casaci\u00f3n, decisi\u00f3n \u00a0frente a la cual procede \u00a0el mecanismo de insistencia seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a0184-2 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal y \u00a0las reglas definidas por la Sala con tal finalidad en CSJ AP, 12 dic. \u00a02005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. \u00a02014, rad. 42597. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1.- INADMITIR \u00a0la \u00a0demanda de casaci\u00f3n presentada por el defensor de JOS\u00c9 \u00a0ALBEIRO QUINTERO ARROYAVE. \u00a0<\/p>\n
2.- ADVERTIR \u00a0que contra esta determinaci\u00f3n \u00a0procede el mecanismo de insistencia, en los t\u00e9rminos definidos \u00a0por la jurisprudencia de la Sala. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00a0\u00c1VILA ROLD\u00c1N \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0LEON BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
JORGE \u00a0HERN\u00c1N D\u00cdAZ SOTO \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
CARLOS \u00a0ROBERTO SOL\u00d3RZANO GARAVITO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fols. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a061 y ss. del cuaderno principal . \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fols. 72 y ss. \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a085 del c.o. 2. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a014 del c. de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0partir del fol. 1 c.o. 2. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0partir fol. 6 \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0partir fol .12 \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir fol. 79 \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0partir fol. 90 \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a061 del c.o. 1. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a033 del cuaderno de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0partir del fol. 27 \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0partir del fol. 36 \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir fol. 15 \u00eddem. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JORGE \u00a0HERN\u00c1N D\u00cdAZ SOTO \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 AP3498-2023 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 59131 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta No. 215) \u00a0 Pereira \u00a0(Risaralda), diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitr\u00e9s \u00a0(2.023) \u00a0 ASUNTO \u00a0 Examina \u00a0la Sala si la demanda de casaci\u00f3n presentada por el defensor \u00a0de JOS\u00c9 \u00a0ALBEIRO QUINTERO ARROYAVE \u00a0contra […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[69],"tags":[],"class_list":["post-75003","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-noviembre-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75003","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=75003"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75003\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=75003"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=75003"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=75003"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}