\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP416-2023 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 55571 \u00a0<\/p>\n
Acta No. 171 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Resuelve la Sala \u00a0el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de JAIRO \u00a0OSORIO G\u00d3MEZ contra la sentencia proferida el 28 de febrero de \u00a02019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que \u00a0revoc\u00f3 la absolutoria dictada el 17 de agosto de 2018 por el \u00a0Juzgado 5\u00ba Penal del Circuito con funci\u00f3n de conocimiento \u00a0de esa ciudad y, en su lugar, lo conden\u00f3 como autor \u00a0responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os \u00a0agravado en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. \u00a0<\/p>\n
1. HECHOS \u00a0<\/p>\n
El 10 de enero de \u00a02016, A.P.O.C. de 12 a\u00f1os de edad se encontraba viendo videos \u00a0pornogr\u00e1ficos en su celular cuando fue sorprendida por su \u00a0progenitora Josefa Antonia Cabarcas Berm\u00fadez. Al preguntarle \u00a0por qu\u00e9 lo hac\u00eda, aquella le contest\u00f3 que JAIRO \u00a0OSORIO G\u00d3MEZ, su padre biol\u00f3gico, se los pon\u00eda a \u00a0ver como tarea. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u00a0este la llevaba a su casa ubicada en el barrio Garupal, en \u00a0Valledupar, donde viv\u00eda solo, luego la sentaba en sus piernas \u00a0y observaban las pel\u00edculas juntos. A continuaci\u00f3n, le \u00a0quitaba la ropa, la llevaba a la cama, besaba y tocaba sus senos, se \u00a0le acostaba encima con el pene sobre su vulva, eyaculaba y se secaba \u00a0con una toalla. Tambi\u00e9n le rozaba el miembro viril por detr\u00e1s \u00a0y le ped\u00eda que le practicara sexo oral, a lo que ella acced\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Aquella le \u00a0coment\u00f3, adem\u00e1s, que JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ le dec\u00eda \u00a0que hizo lo mismo con su hermana y la amenaz\u00f3 con no darle \u00a0obsequios si contaba lo sucedido. Estos hechos tuvieron lugar desde \u00a0que A.P.O.C. ten\u00eda 8 a\u00f1os, en 2011, y hasta diciembre \u00a0de 2015, cuando ya hab\u00eda cumplido los 12. \u00a0<\/p>\n
2. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. El 24 de junio \u00a0de 2016, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funci\u00f3n \u00a0de control de garant\u00edas de Valledupar, la Fiscal\u00eda \u00a0legaliz\u00f3 la captura de JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ y formul\u00f3 \u00a0imputaci\u00f3n en su contra como presunto autor de la conducta \u00a0punible de acceso carnal abusivo agravado, en concurso homog\u00e9neo \u00a0y sucesivo (arts. 208, 211-5 y 31 del C.P.), cargos que el procesado \u00a0no acept\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En la misma \u00a0diligencia fue privado de la libertad con medida de aseguramiento de \u00a0detenci\u00f3n preventiva en sitio de reclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. El 8 de \u00a0septiembre de 2016, la Fiscal\u00eda 13 Seccional de Valledupar \u00a0radic\u00f3 escrito de acusaci\u00f3n por los mencionados \u00a0comportamientos en contra del citado, el cual fue asignado al Juzgado \u00a05\u00ba Penal del Circuito con funci\u00f3n de conocimiento de la \u00a0misma ciudad, ante el cual, se materializ\u00f3 en audiencia del 24 \u00a0de enero de 2017. \u00a0<\/p>\n
3. La audiencia \u00a0preparatoria tuvo lugar el 22 de junio de 2017. El juicio oral se \u00a0llev\u00f3 a cabo en sesiones del 3 de agosto de 2017, 25 de enero, \u00a016 de abril, 24 de julio y 17 de agosto de 2018, esta \u00faltima \u00a0en la que el juez cognoscente anunci\u00f3 sentido absolutorio del \u00a0fallo. \u00a0<\/p>\n
En sentencia del \u00a017 de agosto de 2018, el a \u00a0quo brind\u00f3 \u00a0plena credibilidad a la versi\u00f3n rendida por A.P.O.C. en el \u00a0juicio oral, mediante la cual dijo que las acusaciones que hab\u00eda \u00a0erigido contra el procesado, su padre biol\u00f3gico, obedecieron a \u00a0un intento por salvaguardar su integridad de los golpes que su \u00a0progenitora le pod\u00eda asestar luego de advertir que estaba \u00a0observando videos pornogr\u00e1ficos, a sabiendas de que esta \u00a0padece esquizofrenia y bipolaridad. \u00a0<\/p>\n
Tuvo por plausible \u00a0el relato, adem\u00e1s, porque la ni\u00f1a dijo que se neg\u00f3 \u00a0a contar nuevamente ante la Fiscal\u00eda el relato compartido a su \u00a0madre, procediendo est\u00e1 a recriminarla y agredirla para que \u00a0permitiera la grabaci\u00f3n de su declaraci\u00f3n, so pena de \u00a0ser sometida a maltrato por su actitud renuente. Incluso, acot\u00f3 \u00a0que aquella se mostr\u00f3 nerviosa, con la cabeza gacha y sin la \u00a0capacidad de sostener la mirada a la psic\u00f3loga durante la \u00a0entrevista, mientras que en el juicio oral fue espont\u00e1nea, \u00a0coherente, fluida, concreta y pausada, lo que explic\u00f3 el juez \u00a0en que procur\u00f3 poner de presente la injusticia cometida contra \u00a0su padre. \u00a0<\/p>\n
El juez de \u00a0conocimiento acot\u00f3 que Josefa Antonia Cabarcas Berm\u00fadez \u00a0acompa\u00f1\u00f3 la declaraci\u00f3n de su hija en la vista \u00a0p\u00fablica, al indicar que el d\u00eda en que se percat\u00f3 \u00a0que esta ve\u00eda pel\u00edculas pornogr\u00e1ficas se arm\u00f3 \u00a0de una vara y encerr\u00f3 a la menor en uno de los recintos de la \u00a0vivienda para que le contara por qu\u00e9 estaba observando esos \u00a0videos y le explicara algunas actitudes sexualizadas que ven\u00eda \u00a0presentado, para afirmar de esto que ella la presion\u00f3 con el \u00a0fin de incriminar al acusado. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 el \u00a0funcionario judicial que, al contrastar las narraciones rese\u00f1adas, \u00a0advirti\u00f3 un presunto resentimiento de Josefa Antonia Cabarcas \u00a0Berm\u00fadez contra JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ, lo que, seg\u00fan \u00a0la v\u00edctima, incidi\u00f3 en su dicho \u201cllev\u00e1ndola \u00a0a fraguar toda una mentira en contra de su progenitor, tal y como lo \u00a0reconoci\u00f3 en desarrollo del testimonio dado en sede del juicio \u00a0oral.\u201d. Sobre \u00a0el punto agreg\u00f3 que aun cuando la deponente dijo que la \u00a0custodia de su hija hab\u00eda sido otorgada a su hermana Luz \u00a0Marina Ceballos, a causa de sus afecciones psiqui\u00e1tricas, era \u00a0contra el procesado que sent\u00eda el deber de tomar venganza. \u00a0<\/p>\n
De esa \u00a0aseveraci\u00f3n, concluy\u00f3 que en el caso concreto pudo \u00a0tener lugar el S\u00edndrome de Alienaci\u00f3n Parental, \u00a0consistente en que, ante el rechazo, divorcio, separaci\u00f3n o \u00a0falta de atenci\u00f3n de la pareja sentimental, el otro, que se \u00a0niega a aceptar el hecho, a modo de retaliaci\u00f3n, manipula a \u00a0los hijos sin reparar en los da\u00f1os que puedan causar. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 \u00a0que la Fiscal\u00eda omiti\u00f3 investigar otros supuestos que \u00a0hubiesen permitido dilucidar los vej\u00e1menes que A.P.O.C. dijo \u00a0haber sufrido, en su versi\u00f3n inicial, como haber inquirido de \u00a0su hermana Johana si tambi\u00e9n JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ la \u00a0hab\u00eda agredido sexualmente, por lo que aquella narr\u00f3 en \u00a0la entrevista con la psic\u00f3loga. \u00a0Asimismo, resalt\u00f3 que \u00a0seg\u00fan Josefa Antonia Cabarcas Berm\u00fadez, su hija hab\u00eda \u00a0escrito en un diario que su padre la hab\u00eda violado, pero no se \u00a0procur\u00f3 allegar este elemento de convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0atribuy\u00f3 la retractaci\u00f3n de las deponentes a que usaron \u00a0el proceso penal para tomar venganza de un padre que no estaba \u00a0presente en el contexto familiar, porque hab\u00eda decidido \u00a0conformar otros hogares a los que prestaba mayor atenci\u00f3n, as\u00ed \u00a0como por la intenci\u00f3n de evadir a una madre que correg\u00eda \u00a0mediante la fuerza f\u00edsica a su hija. \u00a0<\/p>\n
4. Interpuesto \u00a0recurso de apelaci\u00f3n por la Fiscal\u00eda, la Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior de Valledupar, en fallo del 28 de febrero de 2019 \u00a0la revoc\u00f3 y, en su lugar, conden\u00f3 a JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ \u00a0como \u00a0autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 \u00a0a\u00f1os, en concurso homog\u00e9neo y sucesivo, a la pena \u00a0principal de doscientos cincuenta (250) meses de prisi\u00f3n y la \u00a0accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino de la pena \u00a0principal. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de rese\u00f1ar las pruebas practicadas, el ad \u00a0quem resalt\u00f3 \u00a0que, en juicio oral, frente a la retractaci\u00f3n de la ni\u00f1a, \u00a0la Fiscal\u00eda le pregunt\u00f3 sobre la versi\u00f3n que \u00a0ofreci\u00f3 previamente. Asimismo, que la v\u00edctima admiti\u00f3 \u00a0haber rendido una entrevista y refiri\u00f3 algunos aspectos sobre \u00a0la sindicaci\u00f3n que hizo contra el procesado, al paso que se \u00a0ofreci\u00f3 a la defensa la oportunidad de contrainterrogarla, \u00a0para finalmente ser solicitado por la delegada de la Fiscal\u00eda \u00a0la incorporaci\u00f3n de la versi\u00f3n previa. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, concluy\u00f3 que la entrevista realizada a A.P.O.C. fue \u00a0debidamente incorporada a la actuaci\u00f3n y siendo incompatible \u00a0con lo declarado en juicio oral, opera como \u201ctestimonio \u00a0adjunto\u201d. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0continuaci\u00f3n, estim\u00f3 que la primera versi\u00f3n, \u00a0seg\u00fan la cual, aquella ven\u00eda siendo v\u00edctima de \u00a0conductas de car\u00e1cter sexual por parte de JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ \u00a0desde a\u00f1os atr\u00e1s, resultaba cre\u00edble y respaldada \u00a0por el material suasorio, en particular, porque consisti\u00f3 en \u00a0una narraci\u00f3n detallada sobre la rutina que el acusado segu\u00eda \u00a0cuando la agred\u00eda sexualmente, esto es, que los domingos la \u00a0recog\u00eda y la llevaba a una casa, donde no se encontraba nadie \u00a0m\u00e1s, proyectaba videos pornogr\u00e1ficos para luego \u00a0desvestirla, hacerle tocamientos sexuales con su miembro viril y \u00a0pedirle que le practicara sexo oral, bajo la presi\u00f3n de ser \u00a0quien procuraba su manutenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 \u00a0que la v\u00edctima brind\u00f3 otros detalles, como que el \u00a0procesado no pudo continuar con la reproducci\u00f3n de pel\u00edculas \u00a0pornogr\u00e1ficas porque le hab\u00edan robado el televisor, \u00a0asimismo que tales conductas, seg\u00fan le hab\u00eda dicho \u00a0este, tambi\u00e9n las hizo con su otra hermana y una ni\u00f1a \u00a0\u201cespecial\u201d que viv\u00eda cerca de \u00e9l, queriendo \u00a0hacerlo, incluso, con la hija de su entonces compa\u00f1era \u00a0permanente, al paso que le coment\u00f3 que la llevar\u00eda a \u00a0donde un amigo, que se dedicaba al alquiler de carros el\u00e9ctricos \u00a0infantiles en la Plaza Alfonso L\u00f3pez de la ciudad, para que le \u00a0practicara sexo oral. \u00a0<\/p>\n
Desestim\u00f3 \u00a0que hubiese existido la supuesta presi\u00f3n de que dio cuenta la \u00a0v\u00edctima por parte de su progenitora para poner en conocimiento \u00a0de las autoridades lo sucedido, toda vez que su actitud durante la \u00a0entrevista de la psic\u00f3loga, esta es, no sostener la mirada a \u00a0la interlocutora y mostrarse nerviosa, en lugar de denotar renuencia, \u00a0puso en evidencia la verg\u00fcenza o dificultad que le generaba \u00a0contar los vej\u00e1menes que padeci\u00f3, en especial, porque \u00a0ven\u00edan ocurriendo de a\u00f1os atr\u00e1s. Tuvo por \u00a0contrario a las reglas de la experiencia esperar, como lo hizo el a \u00a0quo\u00b8 que \u00a0un ni\u00f1o v\u00edctima de violencia sexual se muestre sereno, \u00a0maduro o que demuestre confianza y seguridad cuando relata sus \u00a0vivencias. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa l\u00ednea, el Tribunal no encontr\u00f3 que el inicial \u00a0relato rendido por A.P.O.C. correspondiera a la \u00fanica \u00a0intenci\u00f3n de evadir la reprimenda de su progenitora, pues de \u00a0acuerdo con esta, aquella tambi\u00e9n present\u00f3 unos \u00a0comportamientos extra\u00f1os, inusuales, como querer darle besos \u00a0en la boca, hacerle tocamientos en la vagina, pande\u00e1rsele en \u00a0la parte posterior del cuerpo, es decir, que su hija estaba \u00a0\u201calborotada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tuvo \u00a0por contrario a las reglas de la experiencia que si A.P.O.C. sostuvo \u00a0en juicio que la relaci\u00f3n con su padre biol\u00f3gico era \u00a0buena, siendo este quien atend\u00eda sus necesidades econ\u00f3micas, \u00a0al punto de presentarse una sola desavenencia porque el procesado \u00a0descuid\u00f3 ese v\u00ednculo a causa de una relaci\u00f3n \u00a0sentimental que sostuvo, fuera aquella quien realizara un \u00a0se\u00f1alamiento en su contra de tal gravedad, no siendo cre\u00edble \u00a0que desconociera las consecuencias que sus actos conllevar\u00edan. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, con respecto al testimonio de Josefa Antonia Cabarcas \u00a0Berm\u00fadez en juicio, consider\u00f3 que en realidad no hizo \u00a0una retractaci\u00f3n sino un ajuste explicativo de lo que denunci\u00f3 \u00a0inicialmente, para que coincidiera con lo narrado por su hija y por \u00a0el procesado en la vista p\u00fablica. Esto, en atenci\u00f3n a \u00a0que la deponente nunca desconoci\u00f3 que aquella, en realidad, le \u00a0dijo que su padre biol\u00f3gico era quien la somet\u00eda a \u00a0pr\u00e1cticas sexuales. De hecho, el acomodo en su narraci\u00f3n \u00a0vers\u00f3 en que nunca tuvo intenci\u00f3n de denunciar la \u00a0agresi\u00f3n sexual y que esto ocurri\u00f3 por la intervenci\u00f3n \u00a0de una trabajadora social. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0testigo tampoco reconoci\u00f3 que hubiese elaborado el relato que \u00a0sostuvo A.P.O.C., a manera de ardid para vengarse de su expareja \u00a0sentimental ni que la hubiera obligado a escribir en su diario que su \u00a0padre la hab\u00eda violado \u2013hecho \u00a0que pese a haber sido conocido por el I.C.B.F. y por la familia de \u00a0aquella, no mereci\u00f3 ninguna acci\u00f3n de estas-, \u00a0por el contrario, ratific\u00f3 las circunstancias en las que \u00a0conoci\u00f3 los hechos, c\u00f3mo se origin\u00f3 la \u00a0investigaci\u00f3n y puso de manifiesto que ni siquiera pretend\u00eda \u00a0poner en conocimiento de las autoridades lo sucedido. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que la declaraci\u00f3n de JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ estuvo \u00a0encaminada a respaldar la retractaci\u00f3n de su hija y del ajuste \u00a0que realiz\u00f3 su progenitora como denunciante. Por ello, \u00a0descart\u00f3 la explicaci\u00f3n del procesado consistente en \u00a0que su hija lo incrimin\u00f3 por haberla descuidado a causa de una \u00a0nueva relaci\u00f3n sentimental y negarle regalos en diciembre, \u00a0dado que, seg\u00fan aquella, siempre tuvieron una buena relaci\u00f3n, \u00a0lo que no se corresponde con el \u00e1nimo de quererlo desacreditar \u00a0ante tales situaciones, en especial cuando era el acusado quien \u00a0prove\u00eda para su sustento. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0este \u00faltimo hecho, deriv\u00f3, adem\u00e1s, la real \u00a0motivaci\u00f3n de A.P.O.C. y su progenitora para retractarse, pues \u00a0si el procesado se encuentra en detenci\u00f3n intramural, ya no \u00a0podr\u00eda cumplir con la manutenci\u00f3n de ambas. \u00a0<\/p>\n
5. El defensor \u00a0interpuso el recurso extraordinario de casaci\u00f3n, el cual fue \u00a0admitido mediante auto del 30 de junio de 2022. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0De conformidad con el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, tanto \u00a0recurrente como no recurrentes presentaron sus alegaciones de \u00a0sustentaci\u00f3n y refutaci\u00f3n por escrito. \u00a0<\/p>\n
3. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
La defensa invoc\u00f3 \u00a0como \u00fanico cargo la causal tercera del art\u00edculo 181 de \u00a0la Ley 906 de 2004, sobre el manifiesto desconocimiento de las reglas \u00a0de producci\u00f3n y apreciaci\u00f3n de la prueba sobre la cual \u00a0se ha fundado la sentencia, en concreto, por violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad y falso \u00a0raciocinio. \u00a0<\/p>\n
Para sustentar el \u00a0reparo, el libelista consider\u00f3 que las autoridades judiciales \u00a0tergiversaron las declaraciones de Josefa \u00a0Antonia Cabarcas Berm\u00fadez, madre de la v\u00edctima y de \u00a0A.P.O.C., aunado a que desestimaron las dem\u00e1s pruebas, \u00a0generando as\u00ed una violaci\u00f3n al debido proceso del \u00a0acusado por trasgresi\u00f3n del art\u00edculo 381 del C.P.P. \u00a0<\/p>\n
Adver\u00f3 que \u00a0la Fiscal\u00eda, como \u00fanico recurrente de la decisi\u00f3n \u00a0absolutoria de primera instancia, no hizo ninguna acotaci\u00f3n en \u00a0punto a las retractaciones, pese a que fue este el sustento del fallo \u00a0adoptado por el a \u00a0quo y, \u00a0en \u00faltimas, del presente recurso extraordinario, toda vez que \u00a0la condena del Tribunal se cimienta en la poca credibilidad que \u00a0dispens\u00f3 a estas manifestaciones. \u00a0<\/p>\n
Luego de rese\u00f1ar \u00a0la declaraci\u00f3n de la madre de A.P.O.C., el censor dijo que \u00a0esta versi\u00f3n correspond\u00eda a la realidad de lo sucedido, \u00a0dado que no existe circunstancia conocida en el proceso por el cual \u00a0Josefa Antonia Cabarcas Berm\u00fadez quisiera favorecer a su \u00a0expareja sentimental, por el contrario, en su declaraci\u00f3n la \u00a0progenitora de la supuesta v\u00edctima admiti\u00f3 haber \u00a0denunciado a JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ como retaliaci\u00f3n por \u00a0haberle quitado a su hija. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que \u00a0la deponente padece de bipolaridad, es enferma psiqui\u00e1trica y \u00a0ha tenido una vida emocional inestable, aspectos que, a su juicio, \u00a0debieron ser apreciados por el ad \u00a0quem, m\u00e1s \u00a0cuando esta hizo hincapi\u00e9 en la forma c\u00f3mo presion\u00f3 \u00a0a su hija para que acusara a su padre de tan aberrantes hechos. \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, cit\u00f3 \u00a0la versi\u00f3n rendida por la v\u00edctima en la que describi\u00f3 \u00a0la relaci\u00f3n con el procesado como buena, pues este ha \u00a0procurado brindarle todo lo que necesita, aun cuando aquella convive \u00a0con su progenitora y en la que reconoci\u00f3 haber mentido sobre \u00a0lo sucedido en atenci\u00f3n a que un d\u00eda fue descubierta \u00a0por su madre observando pel\u00edculas pornogr\u00e1ficas y como \u00a0esta asumi\u00f3 que ello ten\u00eda que ver con un indebido \u00a0comportamiento de JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ, termin\u00f3 faltando \u00a0a la verdad, sin saber luego c\u00f3mo aclarar lo dicho. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0el demandante que el an\u00e1lisis detenido de las acotadas \u00a0retractaciones le habr\u00eda permitido al Tribunal extractar con \u00a0meridiana claridad la verdad \u201cverdadera\u201d, dado que estas \u00a0declaraciones fueron vertidas sin ninguna presi\u00f3n, m\u00e1xime \u00a0cuando fueron rendidas en juicio, lo que denota la sinceridad de las \u00a0deponentes. \u00a0<\/p>\n
Para el libelista, \u00a0el yerro expuesto es trascendental, toda vez que son las principales \u00a0testigos de cargo quienes aseveran que JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ no \u00a0cometi\u00f3 ning\u00fan acto contrario a la ley, siendo la \u00a0denuncia producto del \u00e1nimo vindicativo de Josefa Antonia \u00a0Cabarcas Berm\u00fadez, progenitora de A.P.O.C., quien adem\u00e1s \u00a0agred\u00eda, maltrataba y coaccionaba a su hija para que inculpara \u00a0a su padre. Aunado a ello, tuvo por no cierto que obren en el proceso \u00a0otros hechos indicadores que desvirt\u00faen las retractaciones, \u00a0contrario a lo sostenido por el Tribunal, \u201cya \u00a0que no existe otro testigo directo que de (sic) \u00a0fe sobre los hechos del delito investigado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por ello, como las \u00a0eventuales pruebas indiciarias que tambi\u00e9n sustentan la \u00a0condena fueron construidas a partir de la denuncia formulada por la \u00a0madre de la ni\u00f1a, admitida la retractaci\u00f3n, quedar\u00edan \u00a0sin valor suasorio, no quedando camino distinto a confirmar la \u00a0absoluci\u00f3n, en atenci\u00f3n a que no se supera el est\u00e1ndar \u00a0probatorio m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable previsto en \u00a0el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004 para sostener la \u00a0condena. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0solicita se case la sentencia de segunda instancia para dictar, en su \u00a0lugar, fallo de reemplazo que restablezca los derechos del condenado. \u00a0<\/p>\n
4. AUDIENCIA DE \u00a0SUSTENTACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Recurrente: \u00a0<\/p>\n
1.1. La Defensa. \u00a0<\/p>\n
Se remiti\u00f3 \u00a0a los argumentos expuestos en la demanda de casaci\u00f3n, en \u00a0atenci\u00f3n a que all\u00ed se encuentra decantada la \u00a0inconformidad con la decisi\u00f3n recurrida e insisti\u00f3 en \u00a0la petici\u00f3n de casar el fallo condenatorio de segunda \u00a0instancia, con el fin de imprimir firmeza a la sentencia del a \u00a0quo, \u00a0que absolvi\u00f3 de los cargos al procesado. \u00a0<\/p>\n
2. No recurrentes: \u00a0<\/p>\n
2.1. Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 \u00a0que los argumentos expuestos por el recurrente no desvirt\u00faan \u00a0los fundamentos del Tribunal para proferir el fallo condenatorio, \u00a0dado que este tuvo en consideraci\u00f3n otras pruebas a partir de \u00a0las cuales rest\u00f3 credibilidad a la retractaci\u00f3n de la \u00a0v\u00edctima y de su progenitora. \u00a0<\/p>\n
Tras \u00a0destacar las apreciaciones del ad \u00a0quem \u00a0con respecto a los dem\u00e1s medios de prueba, \u00a0as\u00ed \u00a0como el uso del testimonio adjunto por petici\u00f3n del ente \u00a0acusador ante la retractaci\u00f3n de la ni\u00f1a, refiri\u00f3 \u00a0que, para el funcionario judicial, la primera versi\u00f3n rendida \u00a0por la menor, seg\u00fan la cual, ven\u00eda siendo v\u00edctima \u00a0de agresiones sexuales por parte de su padre, estaba respaldada \u00a0probatoriamente. Resultado que surgi\u00f3 de la valoraci\u00f3n \u00a0conjunta e integral del acervo probatorio realizado por el Tribunal, \u00a0a diferencia del a \u00a0quo, no \u00a0siendo cierto que haya incurrido en los yerros endilgados por el \u00a0demandante. \u00a0<\/p>\n
Resalta \u00a0la importancia de la protecci\u00f3n de los menores al testificar \u00a0contra sus victimarios, en el sentido que suelen ser presionados por \u00a0sus familiares para que se retracten de las acusaciones sobre actos \u00a0de agresi\u00f3n sexual de los que son v\u00edctimas, generando \u00a0una cifra alarmante de impunidad, situaci\u00f3n de la que se ha \u00a0ocupado la Corte en sentencias del 5 de diciembre de 2018, radicado \u00a044564, y del 24 de marzo de 2021, radicado 58128. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, solicit\u00f3 negar las pretensiones del \u00a0casacionista. \u00a0<\/p>\n
2.2. Ministerio \u00a0P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Acot\u00f3 que \u00a0aun cuando para el recurrente el ad \u00a0quem no \u00a0dio un debido manejo a las retractaciones de la v\u00edctima y de \u00a0su progenitora, lo cierto es que sobre estas analiz\u00f3 el \u00a0contexto que rode\u00f3 las dos versiones para concluir que la \u00a0primera era m\u00e1s cre\u00edble que la segunda, pues en aquella \u00a0detall\u00f3 que el procesado la somet\u00eda a dichos vej\u00e1menes \u00a0durante la visita de los domingos, el n\u00famero de veces en que \u00a0fue accedida, las partes de su cuerpo que fueron manoseadas y la \u00a0forma c\u00f3mo era obligada a practicarle sexo oral, sumado a que \u00a0su actitud estuvo encaminada a brindar un relato detallado y \u00a0pormenorizado de su rutina. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, resalt\u00f3 \u00a0c\u00f3mo el Tribunal auscult\u00f3 los motivos por los cuales la \u00a0v\u00edctima se retract\u00f3, entre ellos, el desesperado \u00a0intento por salvaguardar a su padre, as\u00ed como el temor que le \u00a0generaba la reacci\u00f3n agresiva de su progenitora, para concluir \u00a0que estos no ten\u00edan la suficiente contundencia para derruir la \u00a0inicial acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, \u00a0estim\u00f3 que la retractaci\u00f3n realizada por A.P.O.C. fue \u00a0adecuadamente valorada en el fallo de segunda instancia, dado que fue \u00a0confrontada con las dem\u00e1s declaraciones de la menor y las \u00a0pruebas aportadas, como el testimonio de la madre de aquella -aun \u00a0cuando fue ajustado por la deponente con posterioridad- \u00a0los informes sicol\u00f3gicos y m\u00e9dico legales para \u00a0dispensar, finalmente, credibilidad a su versi\u00f3n inicial, \u00a0postura que acompa\u00f1a el representante del Ministerio P\u00fablico, \u00a0en atenci\u00f3n a que se trat\u00f3 de un relato \u00a0circunstanciado, detallado, claro y preciso de los diversos episodios \u00a0constitutivos de acceso carnal y abuso sexual causado por su padre. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, \u00a0descartada la presencia del yerro denunciado, solicit\u00f3 no \u00a0casar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de \u00a0Valledupar y en atenci\u00f3n a que en el presente asunto se trat\u00f3 \u00a0de condena por primera vez en segunda instancia, pidi\u00f3 surtir \u00a0el tr\u00e1mite de impugnaci\u00f3n especial, en garant\u00eda \u00a0del derecho a la doble conformidad judicial que le asiste al \u00a0procesado. \u00a0<\/p>\n
2.3. Representante \u00a0judicial de la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor p\u00fablico, adscrito a la Oficina de Apoyo Especial del \u00a0Grupo de Representaci\u00f3n Judicial de V\u00edctimas de la \u00a0Defensor\u00eda del Pueblo, obrando como representante judicial de \u00a0la v\u00edctima A.P.O.C., solicit\u00f3 no casar el fallo \u00a0cuestionado. \u00a0<\/p>\n
Tuvo \u00a0por incorrecta la apreciaci\u00f3n del libelista, consistente en \u00a0que las retractaciones de esta y su progenitora debieron ser \u00a0adoptadas de manera autom\u00e1tica para erradicar del conocimiento \u00a0del juez lo que estas hab\u00edan afirmado ante la Fiscal\u00eda \u00a0con anterioridad al juicio, dado que, desconoce la l\u00ednea \u00a0jurisprudencial de la Corte sobre el uso de las declaraciones previas \u00a0y la posibilidad de insertarlas como testimonio adjunto, cuya \u00a0procedencia tiene lugar cuando las v\u00edctimas se desdicen de sus \u00a0afirmaciones previas e incriminatorias. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, la retractaci\u00f3n del testigo durante el juicio oral no \u00a0obliga al funcionario judicial a proferir sentencia absolutoria, por \u00a0el contrario, la incorporaci\u00f3n del testimonio adjunto permite \u00a0al juez valorar las dos versiones en conflicto, conforme a la sana \u00a0cr\u00edtica, para asignarles el correspondiente valor probatorio. \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 \u00a0los argumentos expuestos por el ad \u00a0quem \u00a0para concluir que su razonamiento result\u00f3 adecuado. Destac\u00f3 \u00a0que tanto la menor A.P.O.C. como su progenitora sostuvieron dos \u00a0versiones de lo ocurrido, una en la que incriminaron al acusado y \u00a0otra en la que exculparon su comportamiento, no obstante, refiri\u00f3 \u00a0que una y otra coinciden en que aquella inicialmente dijo a su mam\u00e1 \u00a0que estaba siendo abusada sexualmente por JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ, \u00a0siendo esa la raz\u00f3n por la que estaba viendo videos \u00a0pornogr\u00e1ficos, m\u00e1s all\u00e1 de la discusi\u00f3n \u00a0que se present\u00f3 con posterioridad por la retractaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 \u00a0que en el juicio se intent\u00f3 convencer al juez de que el hecho \u00a0fue inventado por la menor y un a\u00f1o despu\u00e9s su \u00a0progenitora supo que la informaci\u00f3n era falaz, en tanto que \u00a0ahora la defensa reclama que fue Josefa Cabarcas Berm\u00fadez \u00a0quien manipul\u00f3 a su hija, no obstante, la ausencia de un \u00a0contexto y de las buenas relaciones que la v\u00edctima dijo \u00a0sostener con su padre, hicieron que el funcionario judicial de \u00a0segunda instancia no acogiera estas nuevas posturas. \u00a0<\/p>\n
Subray\u00f3 \u00a0de la demanda de casaci\u00f3n que el defensor construy\u00f3 \u00a0razonamientos probatorios a partir de afirmaciones que afrentan los \u00a0derechos y la dignidad de los dem\u00e1s intervinientes del \u00a0proceso. Al respecto, acot\u00f3 que el libelista utiliz\u00f3 la \u00a0condici\u00f3n de salud mental de Josefa Cabarcas Berm\u00fadez \u00a0como fundamento, sin sustento cient\u00edfico, para aseverar que \u00a0quiso inventar la existencia del delito. Reproch\u00f3 que, para el \u00a0profesional del derecho, esa situaci\u00f3n deba ser considerada \u00a0por la autoridad judicial, como regla de la experiencia, para \u00a0dictaminar la poca fiabilidad del relato de la denunciante. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, concluy\u00f3 que existen razones para defender la \u00a0legalidad y acierto del razonamiento probatorio del ad \u00a0quem \u00a0para emitir sentencia condenatoria, puesto que hizo uso de criterios \u00a0de calidad y cantidad de informaci\u00f3n, analiz\u00f3 los \u00a0contextos de cada situaci\u00f3n antag\u00f3nica y expuso las \u00a0razones que hicieron menos probable la versi\u00f3n exculpatoria, \u00a0hallando en su lugar, m\u00e1s suficiente la incriminatoria. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n \u00a0previa. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0tr\u00e1mite surtido al recurso extraordinario de casaci\u00f3n, \u00a0se aprecia que descorrido el traslado para los no recurrentes \u00a0A.P.O.C. y su progenitora, Josefa Antonia Cabarcas Berm\u00fadez, \u00a0presentaron alegaciones en escritos separados. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, es del caso se\u00f1alar que de conformidad con lo \u00a0dispuesto en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 137 del C.P.P., a \u00a0partir de la audiencia preparatoria, la v\u00edctima debe estar \u00a0asistida por un profesional del derecho o estudiante de consultorio \u00a0jur\u00eddico de facultad de derecho debidamente aprobada para \u00a0poder intervenir en la actuaci\u00f3n penal, en consecuencia, la \u00a0Sala tendr\u00e1 en consideraci\u00f3n los alegatos rendidos por \u00a0su representante judicial, en lugar de los aportados por aquellas de \u00a0manera directa. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0An\u00e1lisis de fondo. \u00a0<\/p>\n
Teniendo \u00a0en cuenta que el procesado fue condenado por primera vez en segunda \u00a0instancia, la Sala har\u00e1 caso omiso a las cuestiones de t\u00e9cnica \u00a0propias del recurso de casaci\u00f3n y resolver\u00e1 de fondo \u00a0sobre los temas objeto de disenso por el actor, para as\u00ed \u00a0garantizar, en esta sede, el derecho a la doble conformidad, con \u00a0base en el Acto Legislativo 01 de 2018 que, mediante el art\u00edculo \u00a03-7, modific\u00f3 el canon 235 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0finalidad por la que fue admitida la demanda. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, dado \u00a0que el debate que propone el censor se remite, en particular, a la \u00a0valoraci\u00f3n que debi\u00f3 dispensar el ad \u00a0quem \u00a0a las retractaciones de A.P.O.C. y de su progenitora en punto a la \u00a0existencia del delito y la responsabilidad del procesado en este, al \u00a0analizarse estos aspectos, tambi\u00e9n se ir\u00e1n atendiendo \u00a0los que est\u00e9n inescindiblemente ligados con las r\u00e9plicas \u00a0puntuales de la demanda. \u00a0<\/p>\n
Con ese cometido, \u00a0la Sala comenzar\u00e1 por reiterar la postura en punto a la \u00a0aducci\u00f3n de declaraciones rendidas antes del juicio por \u00a0menores v\u00edctimas de delitos sexuales y el testimonio adjunto, \u00a0para luego abordar el caso concreto a partir de ese derrotero. \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0La \u00a0aducci\u00f3n de declaraciones rendidas antes del juicio por \u00a0menores v\u00edctimas de delitos sexuales y el testimonio adjunto. \u00a0<\/p>\n
De anta\u00f1o \u00a0esta Corporaci\u00f3n ha destacado el \u00a0compromiso \u00e9tico de otorgar un tratamiento diferencial a los \u00a0ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos \u00a0sexuales, con el fin de hacer efectiva la protecci\u00f3n reforzada \u00a0a la que tienen derecho, a partir de los lineamientos \u00a0constitucionales de orden nacional y el derecho internacional de los \u00a0derechos humanos, que propugnan por precaver su revictimizaci\u00f3n \u00a0en los escenarios judiciales, en virtud del principio pro \u00a0infans. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0ese cometido, se ha sostenido que aun cuando aquellos pueden \u00a0comparecer al juicio para rendir sus declaraciones, como testigos, es \u00a0posible que, al ser interrogado varias veces sobre los mismos hechos, \u00a0en un escenario concurrido y hostil, se cause un impacto traum\u00e1tico \u00a0en el ni\u00f1o que agudice su afectaci\u00f3n e incremente el \u00a0riesgo de ser nuevamente victimizado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que, para evitar su presencia en la fase de juzgamiento, \u00a0el legislador haya adicionado el art\u00edculo 438 de la Ley 906 de \u00a02004 para admitir de manera excepcional, como prueba de referencia, \u00a0las declaraciones que el menor de edad, v\u00edctima de delitos \u00a0sexuales, haya realizado por fuera del juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en \u00a0sentencia SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, la Corte \u00a0retom\u00f3 la l\u00ednea que hab\u00eda precisado en sentencia \u00a0del 28 de octubre de 2015, radicado 44056, y aclar\u00f3 c\u00f3mo \u00a0opera la aducci\u00f3n de las declaraciones previas de los ni\u00f1os, \u00a0ni\u00f1as y adolescentes antes del juicio, para concluir que, en \u00a0virtud de la disposici\u00f3n normativa en comento, no debe \u00a0supeditarse la admisibilidad de estas como prueba de referencia a la \u00a0disponibilidad \u00a0del menor como testigo. Por su relevancia y pertinencia para el caso \u00a0concreto, en dicha sentencia se sostuvo: \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0de declaraciones por fuera del juicio, la disponibilidad \u00a0del testigo, ya sea que no pueda comparecer en los casos se\u00f1alados \u00a0en el art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004 (disponibilidad \u00a0f\u00edsica), o por su renuencia a prestar su declaraci\u00f3n \u00a0cuando concurre a la audiencia (disponibilidad jur\u00eddica), es \u00a0esencial para realizar el juicio de admisibilidad de sus \u00a0declaraciones anteriores como prueba de referencia (SP \u00a0del 25 de enero de 2017, \u00a0rad. 44950 y 2 de agosto de 2017, rad. 48952). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cambio, trat\u00e1ndose de menores v\u00edctimas, la \u00a0incorporaci\u00f3n al juicio de sus declaraciones anteriores es un \u00a0asunto de puro \u00a0derecho \u00a0definido por el legislador en el literal e), del art\u00edculo 438 \u00a0de la Ley 906 de 2004, agregado por el art\u00edculo 3 de la Ley \u00a01652 de 2013. Por lo tanto, su aducci\u00f3n al debate no est\u00e1 \u00a0sujeta a juicios de disponibilidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, en la exposici\u00f3n de motivos del proyecto de Ley 001 de \u00a02011 Senado y 245 de 2012, C\u00e1mara, la adopci\u00f3n de las \u00a0declaraciones de menores como prueba de referencia admisible se \u00a0justific\u00f3 con la pretensi\u00f3n de que no \u00a0declaren en el juicio, \u00a0ante el riesgo, entre otras causas, de su retractaci\u00f3n, debido \u00a0a la impresi\u00f3n que se puede presentar al confrontar al \u00a0acusado. En ese sentido se explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c[Es] \u00a0imperativo para la cabal protecci\u00f3n de los derechos de los \u00a0ni\u00f1os v\u00edctimas de abuso sexual, que ellos no \u00a0sean sometidos a rendir testimonio. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0confrontaci\u00f3n que debe hacer la v\u00edctima contra el \u00a0acusado agrava el fen\u00f3meno de retractaci\u00f3n, ya \u00a0explicado, por el que pasa todo ni\u00f1o v\u00edctima. Son \u00a0numerosos los casos en que el juez de conocimiento absuelve al \u00a0abusador, pues considera que pierde toda la fuerza el acervo \u00a0probatorio presentado por la fiscal\u00eda, tras escuchar el \u00a0testimonio de la v\u00edctima que se retracta. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, en \u00a0vez de escucharse el testimonio de los ni\u00f1os v\u00edctimas, \u00a0ellos deben ser sometidos a una entrevista hecha por un profesional. \u00a0La \u00a0entrevista del ni\u00f1o ser\u00e1 introducida como prueba en el \u00a0proceso penal. \u00a0Lo mismo suceder\u00e1 con el informe pericial sobre la misma y el \u00a0testimonio del experto que condujo la entrevista. De esta manera se \u00a0excluye el testimonio de los ni\u00f1os v\u00edctimas, sin \u00a0negarles el derecho a ser o\u00eddo y presentar su versi\u00f3n \u00a0de los hechos.\u201d[1] \u00a0(Se subraya) \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed se infiere que el prop\u00f3sito central de la ley est\u00e1 \u00a0dirigido a que el menor no \u00a0declare, aunque si lo desea, puede hacerlo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0caso de que lo haga, como lo ha se\u00f1alado la Corte en la SP \u00a0del \u00a028 oct 2015, Rad. 44056, \u00a0no existe ning\u00fan obst\u00e1culo para que se pueda solicitar \u00a0al mismo tiempo el ingreso de sus declaraciones como prueba de \u00a0referencia admisible, sin necesidad de probar su indisponibilidad, \u00a0pues este criterio, en relaci\u00f3n con menores, ha sido \u00a0desestimado legalmente. \u00a0<\/p>\n
Debido \u00a0a que la fiscal\u00eda puede optar por no solicitar las \u00a0declaraciones anteriores del menor como prueba de referencia \u00a0admisible, pese a la expresa facultad legal, esas declaraciones \u00a0anteriores debidamente descubiertas puede emplearlas como testimonio \u00a0adjunto, si es el deseo del menor concurrir al juicio y se retracta \u00a0en \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a esta eventualidad se debe precisar que la Corte, en la SP del 10 de \u00a0mayo de 2023, rad. 62852, modul\u00f3 las reglas sobre testimonio \u00a0adjunto y consider\u00f3 que la inflexibilidad de las formas deb\u00eda \u00a0ceder frente a las finalidades de la prueba y del proceso penal, \u00a0siempre que se respeten los principios de inmediaci\u00f3n y \u00a0contradicci\u00f3n. En este sentido se explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cBajo \u00a0ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producci\u00f3n \u00a0de la prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediaci\u00f3n \u00a0y contradicci\u00f3n, para no caer en el riesgo de quedar sometido \u00a0a la dictadura de las formas. O como dice el profesor Taruffo, \u201cno \u00a0es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la \u00a0decisi\u00f3n a la correcci\u00f3n del procedimiento que de ella \u00a0se deriva. Si as\u00ed fuera nos encontrar\u00edamos de nuevo \u00a0frente a una concepci\u00f3n meramente procedural de la \u00a0justicia.\u201d[2] \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0lo anterior, para la Sala, si materialmente se cumplen las \u00a0condiciones que garanticen la confrontaci\u00f3n y el \u00a0interrogatorio del testigo, trat\u00e1ndose del testimonio adjunto, \u00a0la formas acerca de c\u00f3mo se pide la prueba, ceden ante la \u00a0aproximaci\u00f3n racional a la verdad, finalidad suprema de la \u00a0prueba. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0prueba de referencia tampoco puede cuestionarse por no cumplir una \u00a0liturgia formal. Se requiere si, como se indicar\u00e1, cumplir \u00a0ciertos presupuestos de validez, pero no negar su incorporaci\u00f3n \u00a0con f\u00f3rmulas sacramentales que niegan la finalidad de la \u00a0prueba y los objetivos del proceso de aproximaci\u00f3n racional a \u00a0la verdad. Eso implica, entonces, asumir lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
(a). \u00a0Bajo el principio de protecci\u00f3n reforzada, mediante el \u00a0art\u00edculo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicion\u00f3 el \u00a0numeral e) al art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin \u00a0de considerar de pleno \u00a0derecho, \u00a0como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del \u00a0juicio de menores de 18 a\u00f1os, v\u00edctimas, entre otros, de \u00a0delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, como se mencion\u00f3, su procedencia no est\u00e1 \u00a0condicionada a si el menor est\u00e1 o no est\u00e1 disponible, o \u00a0si concurre o no al juicio, pues de no ser as\u00ed, el principio \u00a0de protecci\u00f3n reforzada que justifica esta singular \u00a0consideraci\u00f3n normativa carecer\u00eda de sentido. \u00a0<\/p>\n
(b). \u00a0El ordinal e) del art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a \u00a0evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de \u00a0retractaci\u00f3n del menor y su revictimizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teor\u00eda \u00a0del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de \u00a0referencia admisibles, no existe raz\u00f3n para no hacer uso de \u00a0una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y \u00a0responsabilidad que este tipo de conductas requiere. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, \u00a0trat\u00e1ndose de declaraciones anteriores al juicio de menores \u00a0v\u00edctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia \u00a0preparatoria y que sean decretadas. Son las \u00fanicas \u00a0condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, seg\u00fan \u00a0se advirti\u00f3, no son exigibles trat\u00e1ndose de \u00a0declaraciones de v\u00edctimas menores entregadas por fuera del \u00a0juicio oral. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo \u00a0se\u00f1ala el art\u00edculo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba \u00a0de referencia, \u00a0en \u00a0lo pertinente, salvo lo expresado en el art\u00edculo 3 de la Ley \u00a01652 de 2013, literal e) del art\u00edculo 438 de la Ley 906 de \u00a02004, se rige \u00a0\u201cen su admisibilidad y apreciaci\u00f3n por las reglas \u00a0generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el \u00a0testimonio y lo documental.\u201d \u00a0<\/p>\n
(d). \u00a0El \u00a0hecho de que las declaraciones anteriores de v\u00edctimas menores \u00a0de 18 a\u00f1os se cataloguen como prueba de referencia admisible, \u00a0no significa que la parte est\u00e9 exonerada de descubrir la \u00a0prueba y solicitarla. Esa es una condici\u00f3n de validez de la \u00a0prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de \u00a0que por definici\u00f3n legal las declaraciones del menor \u00a0constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya \u00a0descubierto y hecho la manifestaci\u00f3n de utilizarlas en el \u00a0debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la \u00a0carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre \u00a0la responsabilidad o la inocencia del acusado. \u00a0<\/p>\n
(e). \u00a0Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo \u00a0declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para \u00a0impugnar su credibilidad (art\u00edculo 440 de la Ley 906 de 2004), \u00a0as\u00ed como tambi\u00e9n se puede impugnar la prueba de \u00a0referencia admisible por cualquier medio probatorio (art\u00edculo \u00a0441 ib\u00eddem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, \u00a0igualmente, en caso de retractaci\u00f3n se la puede incorporar \u00a0como testimonio adjunto. \u00a0<\/p>\n
(f). \u00a0Por \u00faltimo, si la prueba aducida al juicio es de referencia, \u00a0as\u00ed se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez est\u00e1 \u00a0impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en \u00a0ese tipo de pruebas (inciso 2 del art\u00edculo 381 de la Ley 906 \u00a0de 2004). \u00a0<\/p>\n
A \u00a0lo expuesto, vale adicionar que las \u00a0declaraciones anteriores del ni\u00f1o pueden ser admitidas de \u00a0manera excepcional, pero con plena fuerza probatoria, cuando se trate \u00a0del \u00a0testimonio adjunto. \u00a0Figura que opera cuando aquel, durante su testimonio en juicio, se \u00a0retracta o modifica sustancialmente lo dicho en entrevistas previas. \u00a0<\/p>\n
Una vez advertido \u00a0el cambio de la versi\u00f3n, la parte interesada debe solicitar de \u00a0manera expresa al juez que se incorpore la declaraci\u00f3n \u00a0anterior como testimonio adjunto, a fin de que la contraparte \u00a0manifieste una eventual oposici\u00f3n. De admitirse la petici\u00f3n, \u00a0el testigo ser\u00e1 contrainterrogado sobre lo dicho con \u00a0antelaci\u00f3n versus lo relatado en el juicio, para garantizar el \u00a0derecho a la confrontaci\u00f3n de la parte contra la que se aduce \u00a0la prueba.1 \u00a0<\/p>\n
Para el desarrollo \u00a0del interrogatorio cruzado, \u00a0la Sala ha resaltado que deben adoptarse las medidas necesarias para \u00a0evitar que los ni\u00f1os sean nuevamente victimizados, lo que se \u00a0traduce, por ejemplo, en la imposibilidad de exhibirlos frente a \u00a0frente con el acusado en la audiencia de juicio oral y la \u00a0verificaci\u00f3n de que las preguntas no atenten contra su \u00a0integridad (CSJ \u00a0SP, 11 jul 2018, Rad. 50637). \u00a0<\/p>\n
La declaraci\u00f3n \u00a0previa del testigo ser\u00e1 incorporada al juicio a trav\u00e9s \u00a0de su lectura, reproducci\u00f3n del registro magnetof\u00f3nico, \u00a0f\u00edlmico o de cualquier otra actividad que sea necesaria de \u00a0acuerdo al medio en el que est\u00e9 contenida, para que el juez \u00a0pueda conocerla, valorarla y contrastarla con la versi\u00f3n \u00a0rendida por el deponente en juicio frente al mismo hecho, con el fin \u00a0de establecer, a la luz de la sana cr\u00edtica, a cu\u00e1l \u00a0confiere mayor credibilidad o si ninguna la merece, con apoyo, \u00a0tambi\u00e9n, en las pruebas de corroboraci\u00f3n que obren en \u00a0el proceso, debiendo exponer al cabo del ejercicio racional los \u00a0argumentos que sustentan la conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
1.2.1. \u00a0Para el an\u00e1lisis del caso, es preciso comenzar por se\u00f1alar \u00a0que, en la audiencia \u00a0preparatoria del 22 de junio de 2017, las partes convinieron como \u00a0estipulaciones probatorias: i) la plena identificaci\u00f3n del \u00a0acusado, as\u00ed como su arraigo y carencia de antecedentes \u00a0penales, y ii) la identidad y edad de la v\u00edctima, soportada en \u00a0el Registro Civil de Nacimiento y la tarjeta de identidad, seg\u00fan \u00a0los cuales naci\u00f3 el 25 de diciembre de 2003. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, \u00a0la Fiscal\u00eda solicit\u00f3 como prueba los testimonios de: i) \u00a0Josefa Antonia Cabarcas Berm\u00fadez, madre de A.P.O.C., ii) \u00a0Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, psic\u00f3loga adscrita al C.T.I. por \u00a0medio de la cual se incorporar\u00eda el registro en CD\/DVD de la \u00a0entrevista que realiz\u00f3 a A.P.O.C., iii) Heiner Santander \u00a0Pe\u00f1aranda Ibarra, m\u00e9dico forense quien realiz\u00f3 \u00a0valoraci\u00f3n sexol\u00f3gica a la v\u00edctima el 15 de \u00a0enero de 2016 y iv) de A.P.O.C. \u00a0<\/p>\n
La delegada aclar\u00f3 \u00a0que la incorporaci\u00f3n del video contentivo de la entrevista \u00a0previa rendida por A.P.O.C., recogida por Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, \u00a0no como perito, sino como investigadora, operar\u00eda \u201cen \u00a0el evento de que la v\u00edctima no comparezca o no desee declarar \u00a0frente a estos hechos por su condici\u00f3n de v\u00edctima y \u00a0menor de edad, preservando el derecho a no ser revictimizada\u201d2, \u00a0aunque por la edad que la v\u00edctima ya ten\u00eda para la \u00a0\u00e9poca de la audiencia, tambi\u00e9n solicit\u00f3 su \u00a0testimonio en juicio. \u00a0<\/p>\n
La defensa \u00a0\u00fanicamente solicit\u00f3 la declaraci\u00f3n del \u00a0procesado. \u00a0<\/p>\n
El juez, por su \u00a0parte, admiti\u00f3 las pruebas del ente acusador y, en especial, \u00a0el testimonio de la funcionaria Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, as\u00ed \u00a0como la incorporaci\u00f3n del CD\/DVD, tras considerar que su \u00a0reproducci\u00f3n permitir\u00eda conocer la labor que realiz\u00f3 \u00a0aquella como investigadora y la informaci\u00f3n que obtuvo de la \u00a0ni\u00f1a al cabo de esta.3 \u00a0<\/p>\n
1.2.2. A \u00a0continuaci\u00f3n, en sesi\u00f3n de juicio oral del 3 de agosto \u00a0de 2017 rindi\u00f3 declaraci\u00f3n Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, \u00a0t\u00e9cnica investigadora II adscrita al CAIVAS de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n, en donde ha laborado por cinco a\u00f1os, \u00a0estando a cargo de desarrollar entrevistas a las ni\u00f1as, ni\u00f1os \u00a0y adolescentes presuntas v\u00edctimas de delitos sexuales por \u00a0medio del protocolo SATAC, compuesto de cinco etapas, simpat\u00eda, \u00a0anatom\u00eda, tocamiento, abuso y cierre. Precis\u00f3 que las \u00a0entrevistas se realizan en una sala, con el apoyo de una videoc\u00e1mara \u00a0para hacer el registro f\u00edlmico de la diligencia, toda vez que \u00a0la c\u00e1mara Gessell en ese momento no estaba funcionando. De \u00a0esta labor rinde un informe de polic\u00eda judicial al que anexa \u00a0el respectivo CD o DVD. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda \u00a0puso de presente a la testigo un disco compacto, sobre el cual esta \u00a0precis\u00f3 que corresponde al CD donde qued\u00f3 plasmada la \u00a0entrevista que rindi\u00f3 A.P.O.C. el 10 de febrero de 2016. Esta \u00a0fue reproducida en su integridad ante el juez de instancia en la sala \u00a0de audiencias, con la presencia de las partes. \u00a0<\/p>\n
En el registro \u00a0f\u00edlmico se observa a la ni\u00f1a en compa\u00f1\u00eda \u00a0de Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, quien se identific\u00f3 como \u00a0psic\u00f3loga del C.T.I. en la Unidad Caivas y precis\u00f3 que \u00a0de la entrevista ten\u00edan conocimiento, previa remisi\u00f3n \u00a0del cuestionario, la defensora de familia, Nancy Beatriz Castro y la \u00a0representante legal de la menor, Josefa Antonia Cabarcas Berm\u00fadez. \u00a0<\/p>\n
En la entrevista, \u00a0A.P.O.C. dijo que viv\u00eda donde su t\u00eda. Agreg\u00f3 que \u00a0su padre biol\u00f3gico, JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ, la recog\u00eda \u00a0todos los domingos para llevarla a su casa ubicada en la cuarta etapa \u00a0de Garupal. All\u00ed, la sentaba en la cama y le pon\u00eda \u00a0pel\u00edculas vulgares, despu\u00e9s le quitaba la ropa, la \u00a0besaba en la boca y le tocaba con sus manos los senos, la vagina y \u00a0las nalgas o se las rozaba con el pene, \u201ctambi\u00e9n \u00a0\u00e9l se quitaba la ropa y se sacaba el pene y me pon\u00eda a \u00a0que yo se lo (\u2026) se lo hiciera as\u00ed\u201d, \u00a0tras hacer una m\u00edmica pudo decir que el acusado le ped\u00eda \u00a0que le practicara sexo oral, a lo que ella acced\u00eda. Precis\u00f3 \u00a0que su padre no le introdujo el pene en la vagina. \u00a0<\/p>\n
La ni\u00f1a \u00a0explic\u00f3 que la casa donde suced\u00eda esto era de una \u00a0esposa que tuvo JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ, pero se la dej\u00f3 a \u00a0\u00e9l, por ello viv\u00eda all\u00ed, mientras que la mujer, \u00a0su madrastra, resid\u00eda a la vuelta. A\u00f1adi\u00f3 que \u00a0estos hechos ten\u00edan lugar a la hora que este la llevara, en el \u00a0d\u00eda, la tarde o la noche, salvo cuando se quedaba su compa\u00f1era \u00a0sentimental en la casa. Aclar\u00f3 que aun cuando el acusado viv\u00eda \u00a0con su hermano, este no se la pasaba ah\u00ed. Ratific\u00f3 que \u00a0los tocamientos siempre suced\u00edan en la casa del procesado y \u00a0que al hacerle esas pr\u00e1cticas \u201cme \u00a0dec\u00eda que \u00e9l era el que me daba las cosas\u201d, pues \u00a0todo lo que ella le ped\u00eda se lo entregaba. \u00a0<\/p>\n
Estos actos, dijo \u00a0A.P.O.C., se presentaron bastantes veces, desde que ten\u00eda 8 \u00a0a\u00f1os de edad hasta diciembre de 2015, cuando cumpli\u00f3 \u00a012. Agreg\u00f3 que ya casi su padre no la pon\u00eda a ver \u00a0pel\u00edculas groseras porque le robaron el televisor, pero que le \u00a0regal\u00f3 un celular el 25 de diciembre para que viera las \u00a0pel\u00edculas y se las contara cuando se encontraran nuevamente. \u00a0A\u00f1adi\u00f3 que coment\u00f3 lo que estaba sucediendo a la \u00a0patrona de su mam\u00e1 y a esta los primeros d\u00edas de enero \u00a0de 2016. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que \u00a0el acusado le manifest\u00f3 en confianza que tambi\u00e9n hab\u00eda \u00a0sometido a su hermana, que no es hija de su mam\u00e1 y ya es \u00a0grande, a las mismas pr\u00e1cticas, as\u00ed como a otra ni\u00f1a \u00a0\u201cespecial\u201d que viv\u00eda al lado de su casa y que \u00a0quer\u00eda hacer lo mismo con la hija de su madrastra. Igualmente, \u00a0que su padre le hab\u00eda dicho que la llevar\u00eda donde un \u00a0se\u00f1or amigo suyo, llamado \u201cMario\u201d, quien vende \u00a0carritos en la plaza Alfonso L\u00f3pez, para que tambi\u00e9n le \u00a0practicara sexo oral, pero nunca la llev\u00f3. Sobre este sujeto, \u00a0acot\u00f3 que, seg\u00fan su pap\u00e1, tambi\u00e9n le \u00a0ped\u00eda a otra ni\u00f1a de 13 o 14 a\u00f1os que le hiciera \u00a0felaciones. \u00a0<\/p>\n
En audiencia de \u00a0juicio oral del 25 de enero de 2018, rindi\u00f3 testimonio la ni\u00f1a \u00a0A.P.O.C., con la presencia de la defensora de familia Nancy Beatriz \u00a0Castro Vence, vinculada al I.C.B.F. Regional Cesar. Previo a su \u00a0declaraci\u00f3n, el juez dispuso que la testigo no viera \u00a0directamente a JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ, quien estaba en el recinto, \u00a0por lo que fij\u00f3 una pantalla en cart\u00f3n que imped\u00eda \u00a0el contacto. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, \u00a0la ni\u00f1a dijo vivir con su mam\u00e1, Josefa Antonia Cabarcas \u00a0Berm\u00fadez, su abuela, un t\u00edo y un primo. Agreg\u00f3 \u00a0que su padre biol\u00f3gico JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ est\u00e1 \u00a0en la c\u00e1rcel, nunca residi\u00f3 con este y que su relaci\u00f3n \u00a0siempre fue buena, estaba pendiente de ella, le daba lo que \u00a0necesitaba y la visitaba. Al preguntarle con qu\u00e9 frecuencia \u00a0ve\u00eda a su padre, contest\u00f3 que solo los domingos, \u00a0\u201csiempre \u00a0sal\u00edamos a la casa de mi madrastra, de Enid\u201d, quien \u00a0la trataba muy bien, le daba el almuerzo y a eso de las 5 o 6 de la \u00a0tarde la llevaban de nuevo a su casa. \u00a0<\/p>\n
Al inquir\u00edrsele \u00a0sobre si su padre hab\u00eda tocado sus partes \u00edntimas, \u00a0respondi\u00f3: \u201cdiciendo \u00a0la verdad no, nunca\u201d. Agreg\u00f3 \u00a0que su padre iba a buscarla donde su t\u00eda cada 8 d\u00edas y \u00a0siempre se dirig\u00edan a donde su madrastra o visitaba a sus \u00a0hermanos, pues ten\u00edan una buena convivencia entre todos. \u00a0A\u00f1adi\u00f3 que nunca tuvo problemas con aquel, salvo una \u00a0sola vez, porque sostuvo una relaci\u00f3n sentimental con una \u00a0se\u00f1ora que era mala, permanec\u00eda con ella y su hija, de \u00a0manera que ya no era lo mismo, porque no le dedicaba tiempo. Esto \u00a0sucedi\u00f3 en el 2016. \u00a0<\/p>\n
Cuando se le \u00a0pregunt\u00f3 si le hab\u00eda contado a alguien que su padre la \u00a0tocaba, narr\u00f3 que en esa \u00e9poca estaba de moda ver \u00a0pel\u00edculas porno en su colegio, ella ten\u00eda 12 a\u00f1os, \u00a0estaba cursando quinto de primaria y su mam\u00e1 la descubri\u00f3 \u00a0vi\u00e9ndolas. Explic\u00f3: \u201cy \u00a0como mi mam\u00e1 tiene problemas mentales comenz\u00f3 a decir \u00a0que era mi pap\u00e1 seguro, que tal, que pa\u2019ca (sic) \u00a0y \u00a0mi mam\u00e1 siempre ha tenido eso contra mi pap\u00e1, no s\u00e9 \u00a0por qu\u00e9, entonces yo como ten\u00eda miedo de que me hab\u00eda \u00a0descubierto viendo eso, hab\u00eda dicho eso s\u00f3lo una vez y \u00a0eso fue cuando se lo dije a ella, pero yo no pens\u00e9 que ella \u00a0fuera a formar un esc\u00e1ndalo y se lo dijo a mucha gente y \u00a0despu\u00e9s yo no sab\u00eda c\u00f3mo decir la verdad\u201d4. \u00a0<\/p>\n
Al advertir la \u00a0retractaci\u00f3n, de cara a lo dicho por la ni\u00f1a con \u00a0anterioridad, la Fiscal\u00eda le pregunt\u00f3 si recordaba \u00a0haber rendido una entrevista previa, respondiendo aquella que s\u00ed \u00a0y \u00a0explic\u00f3 al respecto que: \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0cuando a m\u00ed me llevaron a la Fiscal\u00eda o algo as\u00ed, \u00a0yo ten\u00eda 12 a\u00f1os y estaba un poco confundida porque yo \u00a0estaba echando mentiras y estaba asustada tambi\u00e9n porque no \u00a0pens\u00e9 que lo que hab\u00eda dicho iba a ser tan grande y no \u00a0pens\u00e9 que mi mentira llegara hasta aqu\u00ed y lo que dije \u00a0all\u00e1 fue que mi pap\u00e1 me hab\u00eda tocado y hab\u00eda \u00a0abusado de m\u00ed, pero todo era mentira porque estaba muy \u00a0asustada y tambi\u00e9n cuando no quer\u00eda declarar all\u00e1, \u00a0mi mam\u00e1 me pegaba porque yo no dec\u00eda lo que hab\u00eda \u00a0dicho al principio, pero al final termin\u00e9 dici\u00e9ndolo \u00a0por miedo.5 \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 \u00a0que no quer\u00eda decir nada en la Fiscal\u00eda ni grabar el \u00a0video, pero cuando lleg\u00f3 a la casa, Josefa Antonia Cabarcas \u00a0Berm\u00fadez le peg\u00f3 porque no hab\u00eda dicho nada, de \u00a0manera que al d\u00eda siguiente tuvo que realizar la entrevista, \u00a0en donde manifest\u00f3 que JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ le hab\u00eda \u00a0tocado sus partes \u00edntimas, los senos y la vagina, aunque en \u00a0juicio dijo no recordar c\u00f3mo lo hac\u00eda. \u00a0<\/p>\n
El ente acusador \u00a0la confront\u00f3 expresamente sobre por qu\u00e9 cambiaba su \u00a0relato frente a lo declarado en la entrevista previa, a lo que \u00a0A.P.O.C. contest\u00f3 que era consciente de haber dicho una \u00a0mentira muy grande, con la que perjudic\u00f3 a muchas personas. \u00a0Con esta \u00faltima afirmaci\u00f3n se dio por terminado el \u00a0interrogatorio, toda vez que el defensor declin\u00f3 la \u00a0oportunidad de contrainterrogar, tras indicar que lo dicho por la \u00a0ni\u00f1a en nada afectaba su teor\u00eda del caso. \u00a0<\/p>\n
1.2.3. Del \u00a0expuesto devenir procesal, concluye la Sala que la \u00a0entrevista rendida por A.P.O.C. el 10 de febrero de 2016, ante la \u00a0psic\u00f3loga del C.T.I. de la Unidad Caivas, Lesbia Rosa Arcia \u00a0Zabaleta, fue incorporada al juicio como prueba de referencia, de \u00a0conformidad con lo se\u00f1alado en el literal e) del art\u00edculo \u00a0438 del C.P.P. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la \u00a0declaraci\u00f3n previa fue descubierta \u00a0desde el escrito de acusaci\u00f3n, al paso que la \u00a0Fiscal\u00eda solicit\u00f3 \u00a0su admisi\u00f3n en la audiencia preparatoria y, aunque \u00a0no rotul\u00f3 la pretensi\u00f3n probatoria como de referencia, \u00a0expuso con claridad su intenci\u00f3n de incorporarla en caso de \u00a0que la ni\u00f1a no compareciera o no deseara declarar, para evitar \u00a0una nueva revictimizaci\u00f3n, a lo que el juez accedi\u00f3, \u00a0sin la oposici\u00f3n del defensor. En juicio, fue escuchado el \u00a0testimonio de la investigadora que recaud\u00f3 la entrevista y el \u00a0video fue reproducido en su integridad ante las partes. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0cumplido el debido proceso probatorio, el que el ente acusador haya \u00a0solicitado, igualmente, el testimonio de A.P.O.C. y esta haya \u00a0concurrido al juicio, resulta intrascendente para la admisibilidad \u00a0excepcional de la declaraci\u00f3n del 10 de febrero de 2016 como \u00a0prueba de referencia pues, como se explic\u00f3 en ac\u00e1pite \u00a0precedente, su \u00a0procedencia no est\u00e1 condicionada a si el menor est\u00e1 o \u00a0no est\u00e1 disponible, o si concurre o no al juicio, toda vez que \u00a0su aducci\u00f3n opera de pleno \u00a0derecho, \u00a0bajo el principio de protecci\u00f3n reforzada para los ni\u00f1os, \u00a0ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos sexuales. \u00a0<\/p>\n
1.2.4. Ahora bien, \u00a0como A.P.O.C. \u00a0declar\u00f3 en el juicio que su padre biol\u00f3gico, JAIRO \u00a0OSORIO G\u00d3MEZ nunca la hab\u00eda tocado, al advertir la \u00a0retractaci\u00f3n, el ente acusador interrog\u00f3 a la ni\u00f1a \u00a0sobre si recordaba haber ofrecido una declaraci\u00f3n previa, \u00a0frente a lo que contest\u00f3 afirmativamente y precis\u00f3 que, \u00a0en esa entrevista registrada en video, dijo que aquel le hab\u00eda \u00a0tocado los senos y la vagina. \u00a0<\/p>\n
Para poner de \u00a0manifiesto el cambio de versi\u00f3n, la Fiscal\u00eda le \u00a0pregunt\u00f3 por qu\u00e9 variaba su relato inicial, sobre lo \u00a0cual afirm\u00f3 que su progenitora la presion\u00f3 para \u00a0inculpar a su padre y que en esa ocasi\u00f3n minti\u00f3, sin \u00a0saber el perjuicio que causar\u00eda. Conferida la palabra al \u00a0defensor, este no hizo uso del contrainterrogatorio. \u00a0<\/p>\n
Aunque el \u00f3rgano \u00a0persecutor no solicit\u00f3 expresamente el testimonio adjunto ni \u00a0fue reproducido nuevamente y de manera simult\u00e1nea a la \u00a0declaraci\u00f3n el video contentivo de la entrevista (ello \u00a0habr\u00eda sido lo adecuado e ideal, como se precis\u00f3 en \u00a0l\u00edneas precedentes), \u00a0lo cierto es que la ni\u00f1a admiti\u00f3 haberla rendido, acto \u00a0comunicativo que permiti\u00f3 al procesado y su defensa conocer \u00a0que la declaraci\u00f3n previa provino de la v\u00edctima. \u00a0Asimismo, como esta refiri\u00f3 apartes de su contenido y explic\u00f3 \u00a0los motivos por los que se apartaba de dichas manifestaciones, fue \u00a0esto suficiente para confrontar la prueba y suscitar el \u00a0enfrentamiento dial\u00e9ctico entre las partes ante el juez, de \u00a0ah\u00ed que, la defensa propugne la credibilidad de la versi\u00f3n \u00a0en juicio, en tanto que la Fiscal\u00eda, abogue por el relato \u00a0inicial. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, la \u00a0declaraci\u00f3n previa del 10 de febrero de 2016 que otrora fue \u00a0admitida como prueba de referencia, ante el devenir de la \u00a0retractaci\u00f3n en juicio por la v\u00edctima, obra como \u00a0testimonio adjunto, al haber sido A.P.O.C. confrontada e interrogada \u00a0respecto del contenido de la entrevista vertida por aquella y \u00a0garantizado \u00a0los principios de inmediaci\u00f3n y contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, conviene reiterar que, en \u00a0sentencia del 12 de mayo de 2021, rad. 55959, la Sala sostuvo que, \u00a0as\u00ed la parte no haya solicitado expresamente que entrevistas \u00a0por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, esas \u00a0declaraciones anteriores pueden apreciarse v\u00e1lidamente, \u00a0siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicci\u00f3n \u00a0y confrontaci\u00f3n de la prueba, para \u00a0lograr la \u00a0aproximaci\u00f3n racional a la verdad, \u00a0las finalidades de la prueba y del proceso penal.6 \u00a0En esa ocasi\u00f3n, en la que se trat\u00f3 \u00a0un caso similar al presente, \u00a0se adujo: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora, \u00a0aunque no resulte frecuente, es posible que una parte se vea forzada \u00a0a impugnar la credibilidad de un testigo solicitado por ella misma, \u00a0como cuando, en medio del juicio, se percata que el declarante ha \u00a0mentido. Es m\u00e1s, es posible que el testigo no se retracte o \u00a0cambie su versi\u00f3n y sea posible que su credibilidad deba ser \u00a0impugnada, s\u00ed en un momento espec\u00edfico de su \u00a0declaraci\u00f3n se constata que ha faltado a la verdad (antes y\/o \u00a0durante el juicio). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este asunto, en el desarrollo de las referidas declaraciones en el \u00a0juicio oral y a instancia de la Fiscal\u00eda, se dio lectura a \u00a0cuanto expusieron previamente a los investigadores, reconocieron como \u00a0suyas las firmas y huellas que all\u00ed aparecen, fueron \u00a0interrogados acerca de las razones para haber variado sustancialmente \u00a0sus asertos y se le permiti\u00f3 a la defensa intervenir sobre el \u00a0particular en orden a activar la facultad de ejercer la contradicci\u00f3n \u00a0y confrontaci\u00f3n, sin que procediera a ello.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, aun \u00a0cuando formalmente la Fiscal\u00eda no solicit\u00f3 la \u00a0incorporaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n anterior al juicio como \u00a0testimonio adjunto, esta ingres\u00f3 materialmente en esa \u00a0condici\u00f3n, de manera que el Tribunal pod\u00eda valorar el \u00a0testimonio de A.P.O.C. rendido en el juicio, as\u00ed como la \u00a0entrevista del 10 de febrero de 2016, como lo hizo. \u00a0<\/p>\n
Incluso, se \u00a0observa que la falta de solicitud expresa del testimonio adjunto no \u00a0fue considerada por el censor como una situaci\u00f3n que \u00a0desconociera las garant\u00edas procesales del acusado, por el \u00a0contrario, partiendo de que ambas versiones fueron conocidas y \u00a0controvertidas con suficiencia por las partes, procur\u00f3 en el \u00a0libelo que se diera prelaci\u00f3n a la rendida por la v\u00edctima \u00a0en el juicio oral, mediante la cual se retract\u00f3 de sus \u00a0acusaciones iniciales. \u00a0<\/p>\n
1.2.5. Precisado \u00a0lo anterior, al contrastar las dos versiones brindadas por A.P.O.C., \u00a0la Sala considera que la primera es condigna de credibilidad, tal \u00a0como lo estim\u00f3 el ad \u00a0quem, \u00a0toda vez que describe con detalles los vej\u00e1menes que viv\u00eda \u00a0cada vez que su padre OSORIO G\u00d3MEZ la recog\u00eda de casa \u00a0de su t\u00eda, para llevarla al lugar donde este resid\u00eda, \u00a0cada 8 d\u00edas, los domingos. Esta periodicidad fue respaldada \u00a0por el mismo procesado, quien relat\u00f3 c\u00f3mo, en efecto, \u00a0buscaba a su hija en casa de la hermana de su expareja sentimental \u00a0cada domingo. \u00a0<\/p>\n
La v\u00edctima \u00a0fue clara al se\u00f1alar que desde los 8 a\u00f1os y hasta \u00a0diciembre de 2015 cuando ten\u00eda 12 a\u00f1os, el acusado la \u00a0sentaba en su cama, le proyectaba pel\u00edculas pornogr\u00e1ficas \u00a0y tras desnudarla, besaba su boca, tocaba sus senos, su vagina y los \u00a0gl\u00fateos. Luego este se quitaba la ropa, se sacaba el pene y se \u00a0lo rozaba contra la vagina y la cola. \u00a0<\/p>\n
Luego, al \u00a0preguntarle qu\u00e9 m\u00e1s suced\u00eda, recre\u00f3 en el \u00a0video de la entrevista, mediante movimientos corporales, la forma \u00a0como JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ le empujaba la cabeza, mientras que \u00a0esta le practicaba sexo oral. Se aprecia del registro f\u00edlmico \u00a0como A.P.O.C. acude a este mecanismo, luego de percibirse un \u00a0encogimiento en su postura seguido de un s\u00fabito silencio, \u00a0cuando su interlocutora pregunt\u00f3 qu\u00e9 era lo que su \u00a0padre le ped\u00eda hacer con su miembro viril, contestando aquella \u00a0finalmente que: \u201cme \u00a0dec\u00eda es que se lo chupara\u201d. \u00a0<\/p>\n
Actitud que estuvo \u00a0acompa\u00f1ada de otras manifestaciones como la mirada constante \u00a0al suelo, de vez en cuando a la entrevistadora, el movimiento \u00a0incesante de sus manos, las que ocupaba halando de su ropa, as\u00ed \u00a0como la preferencia por asentir con la cabeza ante preguntas \u00a0concretas e incomodas, ademanes que denotan c\u00f3mo la ni\u00f1a \u00a0dio cuenta de sucesos traum\u00e1ticos, injustos y denigrantes que \u00a0padeci\u00f3 por cerca de cinco a\u00f1os, de quien es su padre \u00a0biol\u00f3gico y que, sin lugar a dudas, le cost\u00f3 referir \u00a0por pena o verg\u00fcenza. \u00a0<\/p>\n
Ubic\u00f3 el \u00a0lugar donde ten\u00edan ocasi\u00f3n estos hechos como la casa \u00a0donde su padre viv\u00eda, solo, en Guarumal, pues, aunque para esa \u00a0\u00e9poca ten\u00eda una pareja sentimental, aclar\u00f3 que \u00a0esta resid\u00eda en otra vivienda, de manera que las veces en que \u00a0la mujer decid\u00eda quedarse con el acusado, no ten\u00edan \u00a0lugar las pr\u00e1cticas sexuales. Afirm\u00f3 que su padre le \u00a0dec\u00eda que deb\u00eda acceder a los tocamientos y felaciones \u00a0porque era \u00e9l quien le daba todo lo que ella ped\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Acotaciones de la \u00a0v\u00edctima que no son accidentales, toda vez que se adec\u00faan \u00a0a la forma como el delito por el que fue acusado JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ \u00a0suele realizarse, bajo condiciones que facilitan la privacidad y el \u00a0ocultamiento de estos vej\u00e1menes frente a terceros, con \u00a0expresiones de marcada manipulaci\u00f3n, chantaje o amenaza, lo \u00a0que refuerza su credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, se \u00a0aprecia que la menor, ya habiendo desarrollado confianza hacia la \u00a0investigadora del C.T.I. relat\u00f3 otros detalles que consider\u00f3 \u00a0importantes, como que su padre le dijo que la llevar\u00eda donde \u00a0un amigo suyo, llamado Mario, encargado de arrendar carros en la \u00a0plaza Alfonso L\u00f3pez para que le hiciera sexo oral, dado que \u00a0este tambi\u00e9n ten\u00eda una ni\u00f1a de 14 a\u00f1os \u00a0con quien hac\u00eda lo mismo. Igualmente, que aquel realizaba \u00a0pr\u00e1cticas similares a otra ni\u00f1a que viv\u00eda cerca \u00a0de su casa y que era como \u201cespecial\u201d, referencias que \u00a0surgieron de la ilaci\u00f3n del relato y de manera espont\u00e1nea \u00a0por parte de A.P.O.C. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0la ni\u00f1a se\u00f1al\u00f3 a JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ como \u00a0quien le regal\u00f3 un celular el 25 de diciembre de 2015 porque \u00a0ella \u201cten\u00eda \u00a0que ver pel\u00edculas (pornogr\u00e1ficas) \u00a0y \u00a0que se las contara\u201d \u00a0cuando se encontraran nuevamente, labor que, en efecto, llev\u00f3 \u00a0a cabo, pues fue descubierta por su progenitora en el acto. \u00a0<\/p>\n
Versi\u00f3n \u00a0que encuentra respaldo en el testimonio de Josefa Antonia Cabarcas \u00a0Berm\u00fadez, madre de la ni\u00f1a, quien ratific\u00f3 en \u00a0juicio haber sorprendido a su hija viendo videos pornogr\u00e1ficos \u00a0en el celular, en enero de 2016. Al ser inquirida \u00a0por la Fiscal\u00eda si la menor le dijo el motivo por el que ve\u00eda \u00a0esos videos, contest\u00f3 \u201cno \u00a0s\u00e9, ella me dijo que porque el pap\u00e1 se los pon\u00eda \u00a0de tarea\u201d, \u00a0y a\u00f1adi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Bueno, \u00a0la verdad es que yo cog\u00ed (sic), yo le iba a pegar, ella me \u00a0dijo, eso fue en la noche, yo me puse a llorar, llore, llore y llore, \u00a0en la ma\u00f1ana bien temprano yo dije, bueno, esto se va a \u00a0acabar, ella me tiene que decir qu\u00e9 es lo que est\u00e1 \u00a0pasando entre el pap\u00e1 y ella, cerr\u00e9 la puerta, eso fue \u00a0en mi trabajo, cerr\u00e9 la otra puerta, busqu\u00e9 creo que un \u00a0palo, una vara, yo no s\u00e9, un faj\u00f3n, no me acuerdo, yo \u00a0busqu\u00e9 algo y ella se levant\u00f3 recostada a la pared, me \u00a0dijo, con la cabeza en gacha, que era el pap\u00e1, es mi pap\u00e1 \u00a0quien me pone a ver esas pel\u00edculas pornogr\u00e1ficas y pues \u00a0es que le dec\u00eda m\u00e1memelo porque Johana tambi\u00e9n \u00a0me lo mamaba y que \u00e9l, aqu\u00ed le hac\u00eda, le pon\u00eda \u00a0el pene aqu\u00ed, por detr\u00e1s y se limpiaba con una toalla. \u00a07 \u00a0<\/p>\n
Describi\u00f3 \u00a0la testigo c\u00f3mo estas manifestaciones de A.P.O.C. le causaron \u00a0tal impresi\u00f3n que no quiso encarar a su expareja, dijo \u00a0\u201cme dio dolor porque no lo esperaba de \u00e9l\u201d. \u00a0Agreg\u00f3 que luego de ese suceso, su hija padeci\u00f3 dengue, \u00a0por lo que fue hospitalizada y que, en ese lugar, termin\u00f3 \u00a0desahog\u00e1ndose con una trabajadora social a quien refiri\u00f3 \u00a0el relato de abuso sexual de su ni\u00f1a por parte del acusado, \u00a0sin contar con que la funcionaria traer\u00eda a las autoridades de \u00a0polic\u00eda, siendo ese el origen de la denuncia. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0que denunci\u00f3 al padre biol\u00f3gico de la ni\u00f1a \u00a0sinti\u00e9ndose descontrolada, dado que padec\u00eda de \u00a0esquizofrenia y bipolaridad afectiva y, para ese momento, no estaba \u00a0cumpliendo con el tratamiento m\u00e9dico, motivos por los que se \u00a0arrepent\u00eda de haber compartido con las autoridades el \u00a0se\u00f1alamiento de su hija contra OSORIO G\u00d3MEZ, en \u00a0especial porque un a\u00f1o despu\u00e9s de escuchar a la ni\u00f1a, \u00a0\u201cyo \u00a0ten\u00eda una cosita adentro que yo sent\u00eda que no era por \u00a0ah\u00ed la cosa\u201d, \u00a0por lo que pregunt\u00f3 nuevamente a A.P.O.C. qu\u00e9 suced\u00eda, \u00a0contestando esta, ya m\u00e1s serena y tranquila, que lo dicho esa \u00a0vez contra su padre se debi\u00f3 a que ten\u00eda que defenderse \u00a0de ella, porque la iba a golpear. \u00a0<\/p>\n
Como dijo \u00a0retractarse de su denuncia, la Fiscal\u00eda pregunt\u00f3 a la \u00a0testigo c\u00f3mo era el comportamiento de su hija antes de \u00a0interponerla, como asegur\u00f3 no recordar, le puso de presente la \u00a0entrevista rendida el 10 de febrero de 2016, de la que ley\u00f3 el \u00a0siguiente aparte: \u00a0<\/p>\n
S\u00ed, \u00a0al principio, esp\u00e9rese, al principio no quer\u00eda creer, \u00a0pero al ver el comportamiento de A. conmigo, a cogerme la, los, la \u00a0vagina, escribieron mal, pon\u00e9rseme por detr\u00e1s y como \u00a0muy alborotada, yo me preguntaba por qu\u00e9, entonces a la ma\u00f1ana \u00a0siguiente cerr\u00e9 la puerta, me arm\u00e9 con una vara y le \u00a0dije A., qu\u00e9 es eso, que se iba a acabar, que eso se iba a \u00a0acabar hoy mismo y que yo ten\u00eda que saber la verdad, entonces \u00a0A. sali\u00f3 del cuarto llorando y se recost\u00f3 a la pared, \u00a0yo le dije que me dijera qu\u00e9 era lo que pasaba con su pap\u00e1 \u00a0y ella, esos videos pornogr\u00e1ficos y fue cuando A. me dijo que \u00a0el pap\u00e1, de nombre Jairo Osorio G\u00f3mez, quien es su pap\u00e1 \u00a0biol\u00f3gico, la pon\u00eda a ver esas pel\u00edculas y se \u00a0las dejaba de tarea, en la casa de Janeth Cuadrado Acu\u00f1a la \u00a0mujer de Jairo, tambi\u00e9n Jairo la pon\u00eda a ver pel\u00edculas \u00a0pornogr\u00e1ficas, A. tambi\u00e9n me dijo que Jairo la llevaba \u00a0a su casa en Garupal, all\u00e1 la pon\u00eda a ver las \u00a0pel\u00edculas, despu\u00e9s le preguntaba qu\u00e9 le gustaba \u00a0de la pel\u00edcula.8 \u00a0<\/p>\n
Vale aclarar que, \u00a0el a \u00a0quo acept\u00f3 \u00a0la inclusi\u00f3n del ac\u00e1pite le\u00eddo por Josefa \u00a0Antonia Cabarcas Berm\u00fadez como parte integral de su \u00a0testimonio, atendiendo a la retractaci\u00f3n de su denuncia, de \u00a0conformidad con la solicitud elevada por la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, el \u00a0ente investigador inquiri\u00f3 a la progenitora de A.P.O.C. si \u00a0verific\u00f3 que estos hechos hubiesen ocurrido, contestando ella \u00a0que \u201cno, \u00a0porque si hubiese sido as\u00ed la ni\u00f1a hubiera seguido con \u00a0el comportamiento hasta el d\u00eda de hoy y la ni\u00f1a pues no \u00a0ha seguido con ese comportamiento\u201d9. \u00a0<\/p>\n
Afirmaci\u00f3n \u00a0con la cual la testigo corrobor\u00f3 dos aspectos: uno, que \u00a0efectivamente observ\u00f3 en su hija conductas sexualizadas por \u00a0las que, incluso, termin\u00f3 dando credibilidad a su narraci\u00f3n \u00a0y, dos, que estas cesaron para el momento del juicio oral, de lo que \u00a0se infiere, que la privaci\u00f3n de la libertad de JAIRO OSORIO \u00a0G\u00d3MEZ incidi\u00f3 en el cambio conductual de la ni\u00f1a, \u00a0pues ya no segu\u00eda siendo molestada sexualmente por su padre. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la \u00a0apreciaci\u00f3n integral del testimonio de Josefa Antonia Cabarcas \u00a0Berm\u00fadez permite advertir que, aun cuando la deponente \u00a0manifest\u00f3 su arrepentimiento por haber denunciado al acusado, \u00a0no se desdijo de lo que observ\u00f3 de manera directa, esto es, \u00a0que en enero de 2016 encontr\u00f3 a su hija viendo videos \u00a0pornogr\u00e1ficos y esta le cont\u00f3 que lo hac\u00eda por \u00a0encargo de su padre y le comparti\u00f3 los otros vej\u00e1menes \u00a0a los que era sometida, sumado a que aquella pudo dar credibilidad a \u00a0su relato por apreciar ciertos comportamientos sexualizados e \u00a0inusuales de la ni\u00f1a, los que abandon\u00f3 cuando el \u00a0acusado dej\u00f3 de visitarla. \u00a0<\/p>\n
Si bien, no pasa \u00a0desapercibido que en el juicio oral A.P.O.C. y Josefa Antonia \u00a0Cabarcas Berm\u00fadez coincidieron en que aquella le confes\u00f3 \u00a0que hab\u00eda mentido al verse descubierta por su progenitora \u00a0viendo pornograf\u00eda, dada la necesidad de defenderse ante las \u00a0amenazas que esta le dec\u00eda de golpearla fuertemente, lo cierto \u00a0es que esta versi\u00f3n no es m\u00e1s que una afirmaci\u00f3n \u00a0lac\u00f3nica, desprovista de detalles y contradictoria cuando se \u00a0escudri\u00f1a su real sentido, en contraste con el relato inicial \u00a0de la v\u00edctima, que desde el plano de coherencia interna es \u00a0convincente, en tanto que en el aspecto externo encuentra \u00a0corroboraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0mientras que en juicio la ni\u00f1a afirm\u00f3 que fue su \u00a0progenitora quien la conmin\u00f3 para acusar a su padre, \u00e9sta \u00a0asegur\u00f3 que fue su hija quien luego de un a\u00f1o se \u00a0desdijo del se\u00f1alamiento, luego es evidente que existe \u00a0contrariedad en los relatos, no siendo viable admitirlos de manera \u00a0conjunta y de plano, como pretende el censor, dado que esto \u00a0desconocer\u00eda el principio l\u00f3gico de no contradicci\u00f3n \u00a0pues, o la mentira provino de Josefa Antonia Cabarcas Berm\u00fadez \u00a0para ser reproducida por A.P.O.C. o la ni\u00f1a minti\u00f3 a su \u00a0madre sobre lo sucedido y luego lo reconoci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En esa l\u00ednea, \u00a0adem\u00e1s, si en gracia de discusi\u00f3n se admitiese que el \u00a0prop\u00f3sito de A.P.O.C. era evadir el castigo de su progenitora \u00a0tras haber sido sorprendida viendo pornograf\u00eda, la \u00a0justificaci\u00f3n brindada desbord\u00f3 el cometido, toda vez \u00a0que no s\u00f3lo dijo que el acusado le pon\u00eda de tarea \u00a0verlos, tambi\u00e9n refiri\u00f3 que durante cinco a\u00f1os \u00a0de su ni\u00f1ez fue afrentada sexualmente por su padre biol\u00f3gico, \u00a0describiendo con suficiencia las circunstancias en que esto tuvo \u00a0lugar. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, si era \u00a0cierto que solo segu\u00eda la moda imperante en su colegio, como \u00a0lo afirm\u00f3 la ni\u00f1a en juicio, decirle esto a su madre \u00a0habr\u00eda bastado para remediar el problema, siendo razonable que \u00a0una tendencia as\u00ed se extienda entre los ni\u00f1os por \u00a0curiosidad. \u00a0<\/p>\n
De hecho, la \u00a0v\u00edctima asever\u00f3 en su testimonio que siempre sostuvo \u00a0una buena relaci\u00f3n con JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ, porque \u00a0estaba pendiente, la visitaba constantemente y le entregaba todo lo \u00a0que necesitaba, luego, no resulta cre\u00edble que haya decidido \u00a0incriminarlo, sin m\u00e1s, de haber cometido actos tan \u00a0reprochables, que le causaron una profunda impronta dif\u00edcil de \u00a0reconocer \u2013como \u00a0lo deja entrever en la entrevista-, \u00a0solo con el \u00e1nimo de evadir la reprimenda de lo que quiere \u00a0hacer ver como una pilatuna. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que, aun cuando pueda oponerse que los hechos de contenido \u00a0sexual descritos por la menor pudieron provenir de las pel\u00edculas \u00a0pornogr\u00e1ficas, persiste el interrogante de por qu\u00e9 \u00a0se\u00f1al\u00f3 directa e inequ\u00edvocamente a su padre \u00a0biol\u00f3gico como el agresor, proceder de la ni\u00f1a que \u00a0refuerza en la Sala la convicci\u00f3n de que esta s\u00ed fue \u00a0asaltada en su dignidad, integridad y formaci\u00f3n sexual por \u00a0JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0no pasa desapercibido que, en \u00a0juicio, el \u00a0procesado afirm\u00f3 que le fue asignado por el I.C.B.F. el \u00a0cuidado de A.P.O.C. cuando ten\u00eda 8 a\u00f1os, dado que su \u00a0progenitora padec\u00eda problemas personales. A\u00f1adi\u00f3 \u00a0que un d\u00eda la t\u00eda lo increp\u00f3 porque la ni\u00f1a \u00a0hab\u00eda escrito en su diario: \u201cmi \u00a0pap\u00e1 es un violador, \u00e9l me viol\u00f3, mi familia no \u00a0lo sabe\u201d, \u00a0motivo por el que la mencionada entidad intervino para asignarle la \u00a0custodia a la hermana \u00a0de su expareja. \u00a0<\/p>\n
Acotaci\u00f3n \u00a0que, para la Corte, respalda el testimonio adjunto de A.P.O.C. en \u00a0cuanto a que las agresiones sexuales de su padre comenzaron para \u00a0cuando ten\u00eda 8 a\u00f1os, pues aun cuando es cierto que el \u00a0diario no fue incorporado al proceso, el deponente expuso haber sido \u00a0tildado por su hija de violador, siendo esta la raz\u00f3n \u00a0principal por la que fue separado de su custodia, hechos que \u00a0provienen de su percepci\u00f3n y conocimiento directo. \u00a0<\/p>\n
Incluso, de lo \u00a0expuesto tambi\u00e9n dio cuenta Josefa Antonia Cabarcas Berm\u00fadez, \u00a0quien se mostr\u00f3 \u00a0molesta en juicio, toda vez que el procesado \u201cno \u00a0ten\u00eda derecho de sacarla, ya est\u00e1 por medio del \u00a0bienestar y mi hermana no se la pod\u00eda dejar ver, ni yo, ni \u00e9l \u00a0sacarla siquiera un per\u00edmetro y verla por bajo vigilancia, y \u00a0mi hermana se la dejaba sacar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0surge con claridad que \u00a0A.P.O.C. ven\u00eda dando cuenta de los vej\u00e1menes a los que \u00a0era sometida por el procesado desde hac\u00eda ocho a\u00f1os \u00a0antes de ser inquirida por su madre a explicar por qu\u00e9 ve\u00eda \u00a0pornograf\u00eda en enero de 2016, lo que descarta que en esta \u00a0ocasi\u00f3n hubiese mentido para salir de un aprieto, como lo \u00a0afirm\u00f3 en juicio. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, \u00a0la manifiesta indiferencia por parte de su familia al clamor, \u00a0permiti\u00f3 que JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ continuara con su \u00a0protervo y soterrado comportamiento por otros cuatro a\u00f1os m\u00e1s, \u00a0hasta que la ni\u00f1a, vi\u00e9ndose ya descubierta, no encontr\u00f3 \u00a0alternativa distinta a contar la verdad. \u00a0<\/p>\n
1.3. En tal \u00a0virtud, para la Corte est\u00e1 acreditado m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de duda razonable que JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ, en la condici\u00f3n \u00a0de padre biol\u00f3gico de A.P.O.C., durante varios a\u00f1os \u00a0efectu\u00f3 tocamientos er\u00f3tico sexuales en su cuerpo y, \u00a0adem\u00e1s, la accedi\u00f3 carnalmente en los t\u00e9rminos \u00a0ventilados en la actuaci\u00f3n, cuando aqu\u00e9lla era menor de \u00a0catorce a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
1.4. Por \u00a0consiguiente, no prosperan los cargos de la demanda y se impone \u00a0confirmar el fallo de condena emitido contra el procesado por el \u00a0Tribunal Superior de Valledupar. \u00a0<\/p>\n
2. Casaci\u00f3n \u00a0oficiosa parcial. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte analizar\u00e1 en este ac\u00e1pite la probable violaci\u00f3n \u00a0al principio de legalidad en que incurri\u00f3 el Tribunal al \u00a0imponer contra JAIRO \u00a0OSORIO G\u00d3MEZ la \u00a0pena accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos \u00a0y funciones p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino de la pena \u00a0principal de prisi\u00f3n, es decir, de doscientos \u00a0cincuenta (250) meses de prisi\u00f3n como autor responsable del \u00a0delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os agravado \u00a0en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0ese cometido, vale precisar que las \u00a0penas privativas de otros derechos, enunciadas en el art\u00edculo \u00a043 del C.P., pueden estar contempladas como principales en ciertos \u00a0tipos penales (art. 109. Homicidio culposo, art. 379. Suministro o \u00a0formulaci\u00f3n ilegal, entre otros) o como accesorias, cuando no \u00a0est\u00e9n expresamente previstas para la conducta penal que se \u00a0sanciona. \u00a0<\/p>\n
En este \u00faltimo \u00a0evento, el funcionario judicial las impondr\u00e1 atendiendo los \u00a0criterios del inciso 1\u00ba del art\u00edculo 52 del C.P., esto \u00a0es, cuando tengan relaci\u00f3n directa con la realizaci\u00f3n \u00a0de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado \u00a0su comisi\u00f3n, o cuando la restricci\u00f3n del derecho \u00a0contribuya a la prevenci\u00f3n de conductas similares. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, como \u00a0penas accesorias, deber\u00e1n ser impuestas a partir de motivos \u00a0fundados expuestos de manera clara por el juez, tanto para la \u00a0determinaci\u00f3n cualitativa como cuantitativa, de conformidad \u00a0con el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 52 del C.P., le\u00eddo \u00a0en concordancia con el art. 59 siguiente. \u00a0<\/p>\n
Agrega la norma en \u00a0su inciso 3\u00ba que \u201cen \u00a0todo caso, la pena de prisi\u00f3n conllevar\u00e1 la accesoria \u00a0de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y \u00a0hasta una tercera parte m\u00e1s, sin exceder el m\u00e1ximo \u00a0fijado en la ley, sin perjuicio a la excepci\u00f3n a que alude el \u00a0inciso 2 del art\u00edculo 51.\u201d \u00a0 De acuerdo con el art\u00edculo 51 en comento, esta pena privativa \u00a0de otros derechos tendr\u00e1 una duraci\u00f3n de cinco (5) a \u00a0veinte (20) a\u00f1os, salvo en trat\u00e1ndose de servidores \u00a0p\u00fablicos condenados por delitos contra el patrimonio del \u00a0Estado, en cuyo caso se aplicar\u00e1 el inciso 5 del art\u00edculo \u00a0122\u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, \u00a0frente al caso concreto, el art\u00edculo 208 del C.P. con las \u00a0modificaciones introducidas por la Ley 1236 de 2008, vigente para el \u00a0momento de los hechos, prev\u00e9 que el delito de acceso carnal \u00a0abusivo con menor de 14 a\u00f1os ser\u00e1 sancionado con pena \u00a0de prisi\u00f3n de doce (12) a veinte (20) a\u00f1os de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0la pena de \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas \u00a0no est\u00e1 definida en el tipo penal mencionado, es decir, en la \u00a0parte especial, significa que es accesoria, por tanto, debi\u00f3 \u00a0el ad \u00a0quem \u00a0fijar la mencionada sanci\u00f3n sin exceder el l\u00edmite \u00a0m\u00e1ximo de veinte (20) a\u00f1os se\u00f1alado en los \u00a0art\u00edculos 51 y 52 del mismo cuerpo normativo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, como la pena privativa de la libertad impuesta al \u00a0procesado correspondi\u00f3 a doscientos cincuenta (250) meses de \u00a0prisi\u00f3n, no debi\u00f3 fijarse en esa misma proporci\u00f3n \u00a0la pena de inhabilitaci\u00f3n dado que superaba el m\u00e1ximo \u00a0imponible de veinte (20) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Por ende, habiendo \u00a0sido quebrantado el principio de legalidad de las penas, de estirpe \u00a0fundamental seg\u00fan el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, en virtud del cual los jueces est\u00e1n \u00a0compelidos a fijar las sanciones dentro de los l\u00edmites \u00a0establecidos en la ley, corresponde \u00a0a la Sala casar de oficio y parcialmente el fallo de segunda \u00a0instancia. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, \u00a0constituida la Corte en juez de instancia, reformar\u00e1 \u00a0parcialmente la sentencia emitida el 28 \u00a0de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de \u00a0Valledupar, en el sentido de fijar en doscientos cuarenta (240) meses \u00a0la pena accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas a JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ como \u00a0autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 \u00a0a\u00f1os agravado en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL, \u00a0administrando \u00a0justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0NO \u00a0CASAR \u00a0la sentencia proferida \u00a0por la \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar \u00a0el 28 \u00a0de febrero de 2019, \u00a0por cuyo medio conden\u00f3 a \u00a0JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ en \u00a0calidad de autor responsable del \u00a0delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os agravado \u00a0en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0CONFIRMAR, \u00a0en garant\u00eda del principio de la doble conformidad, el fallo \u00a0condenatorio proferido por primera vez en este asunto por la Sala \u00a0Penal del Tribunal Superior de Valledupar contra JAIRO OSORIO G\u00d3MEZ. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Contra esta decisi\u00f3n no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese y devu\u00e9lvase al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA \u00a0ROLD\u00c1N \u00a0<\/p>\n
FERNANDO LE\u00d3N \u00a0BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0<\/p>\n
DIEGO EUGENIO \u00a0CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Salv\u00f3 \u00a0Voto \u00a0<\/p>\n
JORGE HERN\u00c1N \u00a0D\u00cdAZ SOTO \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA \u00a0GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Salv\u00f3 \u00a0Voto \u00a0<\/p>\n
CARLOS ROBERTO \u00a0SOL\u00d3RZANO GARAVITO \u00a0<\/p>\n
Nubia Yolanda Nova \u00a0Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 25 ene 2017, rad. 44950; CSJ SP, 20 mayo 2020, rad. 52045; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 4 dic 2019, rad. 55651, CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 29 mar. 2023, rad. 53067, entre otras. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia preparatoria del 22 de junio de 2017. Record: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a020001-60-01075-2016-00149. Minuto: 00:22:04 a 00:22:28 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. Minuto: 00:26:30 a 00:27:17 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. Minuto: 00:23:14 a 00:24:13 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n de juicio oral del 25 de enero de 2018. Minuto: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a000:16:58 a 00:17:50 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n de juicio oral del 3 de agosto de 2017. Minutos: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a000:28:51 a 00:29:40 \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n de juicio oral del 3 de agosto de 2017. 2\u00aa parte. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Minuto: 00:04:00 a 00:05:42 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. Minuto: 00:06:17 a 00:06:29. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP416-2023 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 55571 \u00a0 Acta No. 171 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Resuelve la Sala \u00a0el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de JAIRO \u00a0OSORIO G\u00d3MEZ contra la sentencia proferida el […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[68],"tags":[],"class_list":["post-74716","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-septiembre-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74716","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=74716"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74716\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=74716"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=74716"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=74716"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}