\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0LE\u00d3N BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00ba 132464 \u00a0<\/p>\n
Aprobado \u00a0seg\u00fan acta n\u00b0 158 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintid\u00f3s (22) de agosto de dos mil veintitr\u00e9s \u00a0(2023). \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ASUNTO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Procede \u00a0la Corte a resolver el \u00a0recurso de impugnaci\u00f3n interpuesto por el accionante CIRO \u00a0ALFONSO G\u00d3MEZ GARC\u00cdA, contra \u00a0la sentencia de tutela del 19 de julio de 2023, proferida por la \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, \u00a0mediante la cual declar\u00f3 improcedente el amparo de sus \u00a0derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Al tr\u00e1mite constitucional vincul\u00f3 a las Direcciones \u00a0Seccionales de Fiscal\u00edas de Santander y Cali, a las Fiscales \u00a0Delegados ante los Jueces del Circuito de los municipios de San Gil, \u00a0Socorro y V\u00e9lez con nombramiento en provisionalidad, a la \u00a0doctora Ana Rosa Pati\u00f1o Valencia, a la Fiscal Delegada ante \u00a0los Jueces del Circuito de Cali, a la Direcci\u00f3n Ejecutiva, a \u00a0la Comisi\u00f3n de Carrera Especial, a la Subdirecci\u00f3n de \u00a0Talento Humano de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, a \u00a0la Direcci\u00f3n Ejecutiva, a la Comisi\u00f3n de Carrera \u00a0Especial y a la Subdirecci\u00f3n de Talento Humano de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0HECHOS \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0As\u00ed los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de San \u00a0Gil: \u00a0<\/p>\n
\u00ab1. \u00a0Expresa el accionante que es una persona de 49 a\u00f1os y que, a \u00a0causa de una discapacidad f\u00edsica por p\u00e9rdida del \u00a0miembro superior izquierdo a nivel del codo desde hace m\u00e1s de \u00a026 a\u00f1os, su columna vertebral se ha venido arqueando a partir \u00a0de la cadera con aplastamiento lateral de dos vertebras (sic), \u00a0situaci\u00f3n que no solo le ha ocasionado intensos dolores de \u00a0cadera y columna, sino que adem\u00e1s le impiden estar sentado por \u00a0periodos superiores a dos horas; igualmente padece de inflamaci\u00f3n \u00a0constante del nervio ci\u00e1tico, por tener que soportar m\u00e1s \u00a0peso de un lado, debiendo permanecer continuamente medicado. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Luego de se\u00f1alar que soporta otras afectaciones de salud que \u00a0actualmente lo tienen en tratamiento con cardiol\u00f3gica, \u00a0nefrolog\u00eda, otorrinolaringolog\u00eda y medicina general; \u00a0sostiene el libelista que reside en el municipio de Charal\u00e1, \u00a0junto a su compa\u00f1era permanente, quien se halla en estado de \u00a0embarazo y tiene a su cargo a sus abuelos maternos de 73 y 74 a\u00f1os, \u00a0su hija de 12 a\u00f1os y la progenitora de \u00e9ste, de 80 a\u00f1os \u00a0de edad. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Refiere que en el a\u00f1o 2021 se inscribi\u00f3 en la \u00a0convocatoria de concurso de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n \u00a0de cargos de 500 cargos vacantes de la planta de personal de la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, entre los que se \u00a0encuentra el de Fiscal Delgado ante Jueces del Circuito, habiendo \u00a0presentando y superado las pruebas aplicadas, ubic\u00e1ndose en el \u00a0puesto 28 de la lista de elegibles, conformada mediante Resoluci\u00f3n \u00a0No. 0042 del 12 de diciembre de 2022. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Expone que la Directora Ejecutiva de la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n, mediante Resoluci\u00f3n No. 1898 del 29 de marzo de \u00a02023, realiz\u00f3 su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado \u00a0ante los Jueces del Circuito de la Direcci\u00f3n Seccional de \u00a0Cali, Valle del Cauca. Asimismo, indica que, al encontrarse \u00a0inconforme con lo decidido, interpuso recurso de reposici\u00f3n y \u00a0en subsidio apelaci\u00f3n, en busca de que se le nombrara \u201cen \u00a0una de las vacantes existentes en los municipios de San Gil, El \u00a0Socorro o V\u00e9lez del departamento de Santander\u201d, \u00a0recibiendo como respuesta que \u201ccontra la resoluci\u00f3n de \u00a0nombramiento impugnada no proced\u00eda ning\u00fan recurso por \u00a0tratarse de un acto administrativo de ejecuci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Arguye que el lugar de nombramiento constituye una barrera a su \u00a0derecho de acceder al cargo, pues de aceptarlo se desintegrar\u00eda \u00a0y destruir\u00eda su familia, en raz\u00f3n a que deber\u00eda \u00a0irse a vivir a la ciudad de Cali, de manera definitiva, dejando de un \u00a0lado a su octogenaria madre, a su esposa embarazada e hija menor de \u00a0edad; encontrando inviable el hecho de trabajar en Cali y tener que \u00a0viajar a Charal\u00e1 para visitar a su familia, debido a que su \u00a0especial condici\u00f3n de salud f\u00edsica no le permitir\u00edan \u00a0desplazarse m\u00e1s de 850 kil\u00f3metros (por tierra), lo que \u00a0implica m\u00e1s de 18 horas de viaje con ocasi\u00f3n a la \u00a0congesti\u00f3n de las v\u00edas, si en cuenta se tiene que no \u00a0puede permanecer por m\u00e1s de dos horas sentado. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Alega que, en atenci\u00f3n a que su discapacidad es ampliamente \u00a0conocida por la autoridad accionada, pues cuando se inscribi\u00f3 \u00a0en la convocatoria registr\u00f3 en el aplicativo SIDCA su \u00a0inhabilidad, a la Fiscal\u00eda le correspond\u00eda, al momento \u00a0de realizar su nombramiento \u201ctener en cuenta dicha condici\u00f3n \u00a0y con fundamento en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, la jurisprudencia constitucional y los diversos \u00a0instrumentos internacionales sobre derechos humanos y protecci\u00f3n \u00a0de poblaci\u00f3n discapacitada, adelantar ACCIONES AFIRMATIVAS de \u00a0tal manera que el lugar de mi nombramiento en el cargo de fiscal \u00a0delegado ante jueces de circuito, se ajustara a mis condiciones \u00a0f\u00edsicas, de salud, y familiares que me permitieran aceptar el \u00a0nombramiento\u201d, lo cual no se realiz\u00f3. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Afirma que es merecedor de un trato diferenciado, y en ese sentido su \u00a0caso debe ser estudiado de manera independiente, realiz\u00e1ndose \u00a0los ajustes pertinentes para efectuar su nombramiento en un lugar \u00a0cercano a su residencia, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que la \u00a0accionada cuenta con las herramientas necesarias para ello, ya que al \u00a0contar con una n\u00f3mina global y flexible, nada le impide \u00a0realizar su nombramiento en los municipios de San Gil o Socorro, \u00a0donde existen cargos ocupados por personas que cumplen requisitos \u00a0para solicitar su pensi\u00f3n, como sucede con las Dras. Doris \u00a0Castro Neira, Doris Cecilia Remolina Pimiento y Rebeca Delgado P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, el accionante pide a la Sala que se amparen los derechos \u00a0invocados y en consecuencia se ordene a la Fiscal\u00eda General de \u00a0la Naci\u00f3n: i) dejar sin efecto la Resoluci\u00f3n No. 1898 \u00a0del 29 de marzo de 2023, por la cual se realiz\u00f3 su \u00a0nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, \u00a0adscrito a la Direcci\u00f3n Seccional de Cali, Valle del Cauca, y \u00a0ii) que, en el t\u00e9rmino de 48 horas siguientes a la \u00a0notificaci\u00f3n del fallo, realice su nombramiento en el \u00a0municipio de San Gil o Socorro, \u201cpara lo cual deber\u00e1 \u00a0realizar los ajustes razonables y las acciones afirmativas requeridas \u00a0como son el traslado de personal o la declaratoria de insubsistencia \u00a0de quienes ocupan dicho cargo en provisionalidad, sin que sea \u00a0aceptable el argumento de que los cargos de San Gil y El Socorro no \u00a0fueron ofertados, pues se trata de los derechos de un sujeto de \u00a0especial protecci\u00f3n constitucional, y la planta de personal de \u00a0la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n es global y flexible, \u00a0caracter\u00edsticas que hacen posible la ejecuci\u00f3n de la \u00a0orden de tutela al respecto.\u00bb \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0EL FALLO IMPUGNADO \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Mediante sentencia de 19 de julio de 2023, la Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de San Gil, declar\u00f3 \u00a0improcedente el amparo reclamado, luego \u00a0de considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad, \u00a0comoquiera que CIRO ALFONSO G\u00d3MEZ GARC\u00cdA \u201ctiene \u00a0a su alcance las acciones administrativas previstas en el C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo \u00a0(Ley 1437 de 2011), las cuales se erigen en los medios judiciales \u00a0id\u00f3neos para impugnar la Resoluci\u00f3n No. 1898 del 29 de \u00a0marzo de 2023, por virtud de la cual se efectu\u00f3 su \u00a0nombramiento, en periodo de prueba, en el cargo de Fiscal Delegado \u00a0ante Jueces del Circuito, en la Direcci\u00f3n Seccional de Cali\u201d \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0destac\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0No es factible otorgar procedencia transitoria a la tutela \u00a0instaurada, toda vez que G\u00d3MEZ GARC\u00cdA no se encuentra \u00a0ante un perjuicio irremediable, el cual, en t\u00e9rminos de la \u00a0jurisprudencia constitucional, se caracteriza por su inminencia, \u00a0gravedad y urgencia. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0La Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n, procedi\u00f3 de conformidad con las facultades que \u00a0le han sido concedidas para disponer el nombramiento, en periodo de \u00a0prueba, de quienes conforman los primeros lugares de la lista de \u00a0elegibles en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito \u00a0(hasta agotar el total de 22 vacantes ofertadas), entre ellos, del \u00a0accionante, sin que se logre advertir la vulneraci\u00f3n de los \u00a0derechos fundamentales invocados, por el hecho de que su nombramiento \u00a0se haya realizado en la ciudad de Cali, como quiera que de \u00a0conformidad con lo dispuesto en el par\u00e1grafo del art\u00edculo \u00a045 de la convocatoria para dicho concurso, aquel responder\u00eda a \u00a0las necesidades del servicio de la entidad, significando esto que \u00a0podr\u00eda realizarse en cualquier lugar del territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Los vinculados explicaron que el Acuerdo No. 001 del 16 de julio de \u00a02021, por el cual se convoc\u00f3 y establecieron las reglas del \u00a0concurso de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n de 500 vacantes \u00a0definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades de \u00a0ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n pertenecientes al Sistema Especial de \u00a0Carrera, no estipulaba que los nombramientos debieran efectuarse en \u00a0el sitio preferencial o de concurrencia del concursante, pudiendo ser \u00a0objeto de nombramiento en cualquier parte del pa\u00eds, atendiendo \u00a0a las necesidades del servicio. \u00a0<\/p>\n
Expuso \u00a0que en relaci\u00f3n con los quebrantos de salud que dice padecer \u00a0el actor, es claro que las dolencias que pueda presentar el se\u00f1or \u00a0G\u00f3mez Garc\u00eda son dables de ser tratadas en la ciudad en \u00a0la Cali, lugar en el que incluso tienen sede reconocidas \u00a0instituciones de salud que cuentan dentro de su planta de personal \u00a0con galenos de diversas especialidades; luego cualquier afecci\u00f3n \u00a0que llegue a registrar el libelista en su parte m\u00e9dica, puede \u00a0conjurarla con los servicios asistenciales prestados en la ciudad de \u00a0Cali, m\u00e1xime cuando su adscripci\u00f3n a la Unidad de \u00a0Fiscal\u00edas no repercute para nada en su garant\u00eda a la \u00a0seguridad social, ya que continuar\u00e1 afiliado a la E.P.S. de la \u00a0que viene siendo usuario. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que la incapacidad alegada no constituye por s\u00ed misma un \u00a0perjuicio irremediable que torne procedente la presente acci\u00f3n, \u00a0ya que, de ser as\u00ed, siempre que una persona en situaci\u00f3n \u00a0de discapacidad acuda al mecanismo excepcional para obtener un \u00a0nombramiento en periodo de prueba en el lugar de su preferencia, \u00a0deber\u00e1 asegur\u00e1rsele el amparo y en consecuencia su \u00a0adscripci\u00f3n en propiedad. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 \u00a0que el n\u00facleo familiar del accionante no se encuentra abocado \u00a0a sufrir una ruptura, pues m\u00e1s all\u00e1 de la simple \u00a0separaci\u00f3n transitoria que se presenta con ocasi\u00f3n de \u00a0su nuevo sitio de labores, en todo caso las posibilidades \u00a0comunicativas que hoy en d\u00eda existen en nuestro medio social, \u00a0le permitir\u00e1n al actor mantener contacto diario con sus seres \u00a0queridos, ello sin contar con las oportunidades que el se\u00f1or \u00a0G\u00f3mez Garc\u00eda y su familia tienen de viajar de un lugar \u00a0a otro a fin de visitarse, en el evento de que decidan no cambiar su \u00a0sitio actual de domicilio, sin que para ese prop\u00f3sito se \u00a0cuente \u00fanicamente con medios de transporte terrestre como lo \u00a0sugiere el accionante en el escrito de tutela. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Fue presentada por la parte accionante, quien reiter\u00f3 los \u00a0argumentos que nutrieron el libelo introductorio, y destac\u00f3 \u00a0que \u00aben \u00a0mi caso es palpable que el medio de control de nulidad y \u00a0restablecimiento del derecho a que hace referencia la sentencia \u00a0impugnada, si bien es id\u00f3neo, pues est\u00e1 previsto en la \u00a0legislaci\u00f3n para el control de las decisiones de las \u00a0autoridades administrativas, pero carece de eficacia para la defensa \u00a0de mis derechos, toda vez que la resoluci\u00f3n del caso llegar\u00eda \u00a0extremadamente tard\u00eda, pues en la pr\u00e1ctica real esta \u00a0clase de acciones se resuelven luego de 8 o 10 a\u00f1os de \u00a0litigio, t\u00e9rmino que desnaturaliza el requisito de eficacia \u00a0del medio de defensa judicial.\u00bb \u00a0<\/p>\n
Expuso \u00a0que \u00absi \u00a0bien existe la posibilidad de pedir medidas cautelares de suspensi\u00f3n \u00a0del acto administrativo, no obstante, ello por s\u00ed solo no \u00a0convierte en eficaz el medio de control, si la resoluci\u00f3n del \u00a0caso llega d\u00e9cadas despu\u00e9s, por tanto, no hace a la \u00a0acci\u00f3n eficaz en t\u00e9rminos de pronta resoluci\u00f3n \u00a0de la controversia, luego es evidente que la \u00fanica acci\u00f3n \u00a0judicial eficaz para la protecci\u00f3n de mis derechos humanos y \u00a0constitucionales es la acci\u00f3n de tutela.\u00bb \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 \u00a0en que \u00abmi \u00a0discapacidad, no la \u201cincapacidad\u201d, de ninguna manera \u00a0constituye el perjuicio irremediable que se me est\u00e1 causando, \u00a0toda vez que esta la padezco desde hace m\u00e1s de 25 a\u00f1os, \u00a0lo que produce el perjuicio irremediable, \u201cno en t\u00e9rminos \u00a0de perdida de la vida, como en el fallo se reduce este concepto\u201d, \u00a0es el hecho de ser nombrado en un lugar que para aceptar me obliga a \u00a0abandonar mi familia, con la consecuente desintegraci\u00f3n y \u00a0destrucci\u00f3n de \u00e9sta, sin que la FGN, haya cumplido con \u00a0los mandatos de realizaci\u00f3n de ajustes razonables para mi \u00a0nombramiento, pues nada le impide hacerlo, todo lo contrario cuenta \u00a0con las herramientas convencionales y legales para aplicar en mi caso \u00a0una discriminaci\u00f3n positiva y darme la oportunidad de ingresar \u00a0a la Entidad atendiendo el estatus de sujeto de especial Protecci\u00f3n \u00a0Constitucional.\u00bb \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 \u00a0que le correspond\u00eda a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0\u00abactuar \u00a0en consecuencia, e identificar a quienes nos encontramos en la \u00a0categor\u00eda de sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0constitucional debido a condici\u00f3n de discapacidad, y efectuar, \u00a0a t\u00edtulo de acciones afirmativas y ajustes razonables, la \u00a0elaboraci\u00f3n de un estudio de caso tendiente a ubicar un \u00a0vacante del cargo en el lugar de residencia del sujeto de especial \u00a0protecci\u00f3n constitucional, o en el lugar m\u00e1s cercano a \u00a0su domicilio.\u00bb \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0De conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 1\u00ba del \u00a0Decreto 333 de 2021 que modific\u00f3 el art\u00edculo \u00a02.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20151, \u00a0la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia es \u00a0competente para pronunciarse sobre la impugnaci\u00f3n presentada \u00a0contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal \u00a0del Tribunal Superior de San Gil. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Dispone \u00a0el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y \u00a0as\u00ed lo reitera el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 2591 de \u00a01991, que toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para \u00a0reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de sus \u00a0derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o \u00a0amenazados por acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad \u00a0p\u00fablica o de los particulares en los casos que la ley \u00a0contempla; amparo que solo proceder\u00e1 si el afectado no dispone \u00a0de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como \u00a0mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0En sede de impugnaci\u00f3n, el juez constitucional debe verificar \u00a0el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el \u00a0fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, \u00a0proceder\u00e1 a revocarla o de lo contrario la confirmar\u00e1, \u00a0tal como lo dispone el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991, \u00a0por el cual se regula el tr\u00e1mite constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00abART\u00cdCULO \u00a0PRIMERO. – NOMBRAR, en periodo de prueba, en el cargo ofertado por el \u00a0Concurso de M\u00e9ritos FGN 2021, para la provisi\u00f3n en \u00a0carrera especial de una (1) vacante definitiva del empleo denominado \u00a0FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO (\u2026) en la planta \u00a0global y flexible de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u00a0al elegible que se relaciona a continuaci\u00f3n (\u2026) CIRO \u00a0ALFONSO G\u00d3MEZ GARC\u00cdA (\u2026) \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO \u00a0SEGUNDO. \u2013 El periodo de prueba a que se refiere el art\u00edculo \u00a0anterior tendr\u00e1 una duraci\u00f3n de seis (6) meses contados \u00a0a partir de la posesi\u00f3n (\u2026)\u00bb \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Pues bien, frente al tema propuesto, la Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior de Sal Gil, declar\u00f3 su improcedencia por \u00a0no cumplirse con el presupuesto de subsidiariedad, por cuanto G\u00d3MEZ \u00a0GARC\u00cdA \u201ctiene \u00a0a su alcance las acciones administrativas previstas en el C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo \u00a0(Ley 1437 de 2011), las cuales se erigen en los medios judiciales \u00a0id\u00f3neos para impugnar la Resoluci\u00f3n No. 1898 del 29 de \u00a0marzo de 2023, por virtud de la cual se efectu\u00f3 su \u00a0nombramiento, en periodo de prueba, en el cargo de Fiscal Delegado \u00a0ante Jueces del Circuito, en la Direcci\u00f3n Seccional de Cali\u201d \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0Por su parte, CIRO ALFONSO G\u00d3MEZ GARC\u00cdA, impugn\u00f3 \u00a0dicha determinaci\u00f3n, pues expone que no desconoce que existe \u00a0un medio de control en el que incluso puede hacer uso de las \u00abmedidas \u00a0cautelares de suspensi\u00f3n del acto administrativo\u00bb, \u00a0no es menos cierto que esa situaci\u00f3n \u00abno \u00a0convierte en eficaz el medio de control, si la resoluci\u00f3n del \u00a0caso llega d\u00e9cadas despu\u00e9s, por tanto, no hace a la \u00a0acci\u00f3n eficaz en t\u00e9rminos de pronta resoluci\u00f3n \u00a0de la controversia, luego es evidente que la \u00fanica acci\u00f3n \u00a0judicial eficaz para la protecci\u00f3n de mis derechos humanos y \u00a0constitucionales es la acci\u00f3n de tutela.\u00bb \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0Pues \u00a0bien, frente al tema propuesto, no hay duda, que le asiste raz\u00f3n \u00a0a la Sala Penal del Tribunal Superior de Sal Gil, pues el amparo \u00a0constitucional deprecado se torna improcedente ante el incumplimiento \u00a0del requisito de subsidiariedad que caracteriza a la acci\u00f3n \u00a0constitucional, por lo que la Sala anticipa que, en ese sentido, \u00a0confirmar\u00e1 el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0Car\u00e1cter \u00a0subsidiario de la acci\u00f3n de tutela frente a actos \u00a0administrativos. \u00a0<\/p>\n
13.1. \u00a0Cabe reiterar que la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo de \u00a0protecci\u00f3n y defensa de los derechos fundamentales es, en \u00a0virtud del art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, de orden \u00a0subsidiario y residual2, \u00a0lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de \u00a0otros medios id\u00f3neos de defensa judicial al alcance de quien \u00a0demanda. \u00a0<\/p>\n
13.2. \u00a0Sin embargo, puede ocurrir, y as\u00ed lo ha dicho la Corte \u00a0Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los \u00a0medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de \u00a0estos mecanismos act\u00fae de manera efectiva y eficiente. Es \u00a0precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un \u00a0examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del \u00a0medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un \u00a0Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de \u00a0conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 2\u00ba de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica3. \u00a0<\/p>\n
13.3. \u00a0Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de \u00a0defensa ordinarios no necesariamente depende de la velocidad con la \u00a0cual se resuelve un asunto, pues con este par\u00e1metro todas las \u00a0dem\u00e1s acciones instituidas en el ordenamiento jur\u00eddico, \u00a0con excepci\u00f3n del h\u00e1beas \u00a0corpus, \u00a0ser\u00edan ineficaces y por lo mismo, ning\u00fan sentido \u00a0tendr\u00eda los otros medios de defensa -consecuencia contraria a \u00a0la esencia y teleolog\u00eda de la acci\u00f3n constitucional-. \u00a0<\/p>\n
13.4. \u00a0Es por ello que, para el an\u00e1lisis de la subsidiariedad de la \u00a0acci\u00f3n de tutela, debe tenerse en cuenta que en el marco del \u00a0proceso contencioso administrativo, el art\u00edculo 230 de la Ley \u00a01437 de 2011 contempl\u00f3 las medidas cautelares que pueden ser \u00a0preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensi\u00f3n. Las \u00a0mismas pueden ser solicitadas por la parte interesada y decretadas \u00a0por el juez antes de la notificaci\u00f3n del auto admisorio de la \u00a0demanda o en cualquier etapa del proceso. \u00a0<\/p>\n
13.5. \u00a0Para ello se surtir\u00e1 el procedimiento previsto en el canon \u00a0233, que contempla que el juez correr\u00e1 traslado de la \u00a0solicitud de medida cautelar en auto separado para que el demandado \u00a0se pronuncie sobre ella dentro del t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas, \u00a0plazo que correr\u00e1 en forma independiente al de la contestaci\u00f3n \u00a0de la demanda. \u00a0<\/p>\n
13.6. \u00a0La misma ser\u00e1 decidida y notificada de forma simult\u00e1nea \u00a0con el auto admisorio, y no proceder\u00e1 ning\u00fan recurso en \u00a0su contra; providencia que deber\u00e1 adoptarse dentro de los 10 \u00a0d\u00edas siguientes al vencimiento del t\u00e9rmino de que \u00a0dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. \u00a0<\/p>\n
13.7. \u00a0Igualmente, el mismo c\u00f3digo contempla medidas de urgencia, \u00a0reguladas por el art\u00edculo 234 ejusdem, \u00a0que pueden ser ordenadas desde el momento en que se presente una \u00a0solicitud y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, \u00a0siempre y cuando se verifiquen las condiciones generales previstas \u00a0para su adopci\u00f3n4. \u00a0<\/p>\n
13.8. \u00a0En ambos casos, esos tipos de medidas admiten los recursos de \u00a0apelaci\u00f3n o de s\u00faplica que deben ser decididos en un \u00a0plazo m\u00e1ximo de 20 d\u00edas. T\u00e9rminos anteriores \u00a0que, en su conjunto, resultan razonables de cara a la necesidad de \u00a0protecci\u00f3n de los derechos conculcados y a la garant\u00eda \u00a0del derecho a la defensa y contradicci\u00f3n de las dem\u00e1s \u00a0partes involucradas o afectadas con la medida cautelar. \u00a0<\/p>\n
13.9. \u00a0Tales variaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden \u00a0sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la \u00a0procedencia de la acci\u00f3n de tutela en cada caso particular, si \u00a0se considera que para que \u00e9sta sea viable es necesario que los \u00a0medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para \u00a0controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas \u00a0cuestionadas5. \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0Caso concreto \u00a0<\/p>\n
14.1. \u00a0Descendiendo al asunto objeto de debate, se resalta que CIRO ALFONSO \u00a0G\u00d3MEZ GARC\u00cdA entre otros aspectos, cuestiona la \u00a0Resoluci\u00f3n 1898 \u00a0del 29 de marzo de 2023, \u00a0mediante la cual la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n a \u00a0trav\u00e9s de su Directora Ejecutiva, lo nombr\u00f3 en periodo \u00a0de prueba como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito en la \u00a0Direcci\u00f3n Seccional \u2013 Cali. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0aquella resoluci\u00f3n, la Directora Ejecutiva de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n doctora Astrid Torcoroma Rojas Sarmiento, \u00a0expuso que \u00abde \u00a0conformidad con el par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 2 del \u00a0Decreto Ley 018 de 2014 y 63 del Decreto Ley 898 de 2017, la planta \u00a0de personal del Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n es global \u00a0y flexible, raz\u00f3n por la cual los nombramientos se efectuar\u00e1n \u00a0teniendo en cuenta la organizaci\u00f3n interna, las necesidades \u00a0del servicio, los planes, estrategias y programas de la entidad y la \u00a0prevalencia del inter\u00e9s general.\u00bb \u00a0<\/p>\n
14.2. \u00a0CIRO ALFONSO G\u00d3MEZ GARC\u00cdA, en su escrito de tutela, \u00a0solicit\u00f3 dejar sin efecto tal acto administrativo pues en su \u00a0sentir, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no tuvo en \u00a0cuenta su situaci\u00f3n particular relacionada con que padece una \u00a0discapacidad \u00a0f\u00edsica por p\u00e9rdida del miembro superior izquierdo a \u00a0nivel del codo desde hace m\u00e1s de 26 a\u00f1os; \u00a0 afectaciones de salud; se desintegrar\u00e1 \u00a0y \u00abdestruir\u00eda\u00bb \u00a0su familia, en raz\u00f3n a que deber\u00eda irse a vivir a la \u00a0ciudad de Cali, de manera definitiva, aunado a que debido a que su \u00a0especial condici\u00f3n de salud f\u00edsica no le permitir\u00eda \u00a0desplazarse m\u00e1s de 850 kil\u00f3metros (por tierra) para \u00a0visitarlos. \u00a0<\/p>\n
14.3. \u00a0Lo primero que debe se\u00f1alar la Sala es que el acto \u00a0administrativo que dispuso el nombramiento de CIRO ALFONSO G\u00d3MEZ \u00a0GARC\u00cdA, en periodo de prueba como Fiscal Delegado ante los \u00a0Jueces del Circuito en la Direcci\u00f3n Seccional \u2013 Cali, se \u00a0expidi\u00f3 con fundamento en las normas6 \u00a0que indican que \u00abla \u00a0planta de personal del Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n es \u00a0global y flexible, raz\u00f3n por la cual los nombramientos se \u00a0efectuar\u00e1n teniendo en cuenta la organizaci\u00f3n interna, \u00a0las necesidades del servicio, los planes, estrategias y programas de \u00a0la entidad y la prevalencia del inter\u00e9s general.\u00bb \u00a0<\/p>\n
No \u00a0quiere decir lo anterior, que la Sala est\u00e9 desconociendo las \u00a0situaciones de las que dio cuenta el accionante, no, sino lo que se \u00a0quiere indicar es que la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n a trav\u00e9s de su \u00a0Directora Ejecutiva, no se advierte arbitraria o ausente de \u00a0motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
14.4. \u00a0Dicho ello, advierte esta Sala que, en el presente asunto, es \u00a0evidente la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, por \u00a0inobservancia de su car\u00e1cter residual y subsidiario, toda vez \u00a0que la controversia, sin lugar a duda, debe ser ventilada ante la \u00a0Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa a trav\u00e9s de los \u00a0mecanismos ah\u00ed previstos -acci\u00f3n de nulidad y \u00a0restablecimiento del derecho, dispuesta en el art\u00edculo 138 de \u00a0la Ley 1437 de 2011-. All\u00ed, puede solicitar, inclusive, \u00a0medidas cautelares para suspender provisionalmente los efectos del \u00a0acto administrativo que considera violatorio de sus garant\u00edas \u00a0fundamentales7. \u00a0<\/p>\n
Ello \u00a0en la medida que el mencionado acto administrativo goza de la \u00a0presunci\u00f3n de legalidad -art\u00edculo 88 de la Ley 1437 de \u00a02011-, dada su motivaci\u00f3n y soporte normativo, lo que impone \u00a0que cualquier reparo sobre aquellos deba darse ante la autoridad \u00a0judicial competente. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0al existir en el ordenamiento jur\u00eddico, instrumentos de \u00a0defensa judicial eficaces, expeditos e id\u00f3neos para resolver \u00a0la controversia planteada y obtener lo que por v\u00eda de amparo \u00a0constitucional se pretende, la \u00a0solicitud de amparo no supera la exigencia de subsidiariedad \u00a0requerida. \u00a0<\/p>\n
14.5. \u00a0Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC \u00a0SU-355-2015), puede la parte demandante esgrimir las argumentaciones \u00a0que a su elecci\u00f3n intenta plantear por este sendero en \u00a0relaci\u00f3n con la resoluci\u00f3n proferida por la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n a trav\u00e9s de su \u00a0Directora Ejecutiva ya referida. \u00a0<\/p>\n
14.6. \u00a0Por lo anterior, no puede el juez constitucional entrometerse en los \u00a0asuntos que son propios del juez natural, pues de lo contrario, se \u00a0desbordar\u00edan los principios de subsidiariedad y residualidad \u00a0que rigen este tr\u00e1mite constitucional tan exclusivo. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0al contar con otros medios de defensa judicial para lograr lo \u00a0pretendido por la parte accionante, la petici\u00f3n de amparo \u00a0propuesta est\u00e1 destinada a fracasar por improcedente. \u00a0<\/p>\n
14.7. \u00a0De igual modo, advierte la Sala que no se desconocen las situaciones \u00a0narradas por el accionante. No obstante, las mismas deben ser \u00a0expuestas ante la autoridad competente, esto es, ante la Jurisdicci\u00f3n \u00a0de lo Contencioso Administrativo, para que sea all\u00ed donde se \u00a0decida si se debe dejar o no sin efectos la Resoluci\u00f3n No. \u00a01898 del 29 de marzo de 2023, pues, se insiste, el acto \u00a0administrativo cumple con la doble presunci\u00f3n de legalidad de \u00a0acierto, de \u00a0manera que, podr\u00e1, de ser el caso, solicitar el proferimiento \u00a0de una medida cautelar sin que, sea de recibo el argumento del \u00a0demandante, consistente en que la misma no es eficaz, pues, lo cierto \u00a0es que se trata de un argumento especulativo, en tanto no se \u00a0acredit\u00f3, por lo menos, que haya intentado acceder a ese \u00a0mecanismo y haya sido infructuoso. \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0En conclusi\u00f3n, como no se atendi\u00f3 el presupuesto de \u00a0subsidiariedad y tampoco se demostr\u00f3 la existencia de un \u00a0perjuicio irremediable, la decisi\u00f3n no es otra que la \u00a0confirmaci\u00f3n del fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisi\u00f3n de Tutelas No. \u00a01 administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Confirmar \u00a0el \u00a0fallo impugnado, \u00a0conforme los argumentos expuestos en precedencia. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Notificar \u00a0a las partes de conformidad con el art\u00edculo 30 del Decreto \u00a02591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Enviar \u00a0las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
C\u00famplase \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0LE\u00d3N BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decreto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00fanico reglamentario del sector justicia y del derecho. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver tambi\u00e9n sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. \u00a0<\/p>\n
4CC \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU-355 de 2015. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 2 del Decreto Ley 018 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2014 y 63 del Decreto Ley 898 de 2017 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ART\u00cdCULO 230. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.\u00a0Las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0medidas cautelares podr\u00e1n ser preventivas, conservativas, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0anticipativas o de suspensi\u00f3n, y deber\u00e1n tener \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relaci\u00f3n directa y necesaria con las pretensiones de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podr\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0decretar una o varias de las siguientes medidas: \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03. Suspender \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0provisionalmente los efectos de un acto administrativo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 FERNANDO \u00a0LE\u00d3N BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00ba 132464 \u00a0 Aprobado \u00a0seg\u00fan acta n\u00b0 158 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintid\u00f3s (22) de agosto de dos mil veintitr\u00e9s \u00a0(2023). \u00a0 I. \u00a0ASUNTO \u00a0 1. \u00a0Procede \u00a0la Corte a resolver el \u00a0recurso de impugnaci\u00f3n interpuesto por el accionante CIRO \u00a0ALFONSO G\u00d3MEZ GARC\u00cdA, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[67],"tags":[],"class_list":["post-74363","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-agosto-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74363","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=74363"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/74363\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=74363"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=74363"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=74363"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}