\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP292-2023 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 59361 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0No 139 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D. C., veintis\u00e9is (26) de julio de dos mil veintitr\u00e9s \u00a0(2023). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala se pronuncia sobre el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor de Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge \u00a0contra el fallo del 19 de agosto de 2020, proferido por el Tribunal \u00a0Superior de Bogot\u00e1, mediante el cual confirm\u00f3 el \u00a0emitido el 16 de octubre de 2019, por el Juzgado Noveno Penal del \u00a0Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo conden\u00f3 \u00a0como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce \u00a0a\u00f1os agravado. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
Fueron \u00a0rese\u00f1ados en el fallo de segundo grado de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00abSeg\u00fan \u00a0lo ilustran las pruebas arrimadas al proceso, en 2009, ROBERTO \u00a0ALEXANDER OSTOR RUGE penetr\u00f3 v\u00eda anal al menor \u00a0E.S.A.A., de 5 a\u00f1os de edad, hijo de su compa\u00f1era \u00a0permanente Diana Marcela Acosta Moreno, con quien conviv\u00eda en \u00a0aquella \u00e9poca.\u00bb \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El 20 de mayo de 2015, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con funci\u00f3n \u00a0de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, la Fiscal\u00eda \u00a0formul\u00f3 imputaci\u00f3n en contra de Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge, \u00a0por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os, \u00a0agravado (art\u00edculos 208 y 211, numeral 5, del C\u00f3digo \u00a0Penal). No se solicit\u00f3 la imposici\u00f3n de medida de \u00a0aseguramiento. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 3 de junio de ese mismo a\u00f1o, la Fiscal\u00eda radic\u00f3 \u00a0escrito de acusaci\u00f3n, por la referida conducta en contra del \u00a0citado1. \u00a0Dicho acto se materializ\u00f3 en audiencia del 14 de junio de \u00a02015, ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de \u00a0Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La audiencia preparatoria se cumpli\u00f3 el 25 de julio de 2016 y \u00a0el juicio oral y p\u00fablico en sesiones del 22 de agosto de 2017, \u00a011 de julio, 19 de septiembre de 2018 y 11 de julio de 2019. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0en sentencia del 16 de octubre de ese \u00faltimo a\u00f1o2, \u00a0el Juzgado cognoscente conden\u00f3 a Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge \u00a0a la pena principal de 200 meses de prisi\u00f3n como autor del \u00a0delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os \u00a0agravado y a la accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas, por igual lapso. Asimismo, \u00a0le neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Apelado el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior \u00a0de Bogot\u00e1, en providencia del 19 de agosto de 20203, \u00a0lo confirm\u00f3. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El \u00a0apoderado del acusado postul\u00f3 dos cargos en contra de la \u00a0sentencia de segundo grado, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Al tenor del numeral 2 del art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, \u00a0demand\u00f3 la nulidad de la actuaci\u00f3n por lesi\u00f3n \u00a0del debido proceso, con repercusi\u00f3n grave en el derecho de \u00a0defensa. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0vez refiri\u00f3 los principios que rigen el instituto de la \u00a0nulidad, indic\u00f3 que el ente investigador no cumpli\u00f3 \u00aben \u00a0el acto de imputaci\u00f3n ni al realizar el acto formal de la \u00a0acusaci\u00f3n, con una relaci\u00f3n clara y sucinta de los \u00a0hechos jur\u00eddicamente relevantes\u00bb4, \u00a0ello, \u00a0debido a que, al formular imputaci\u00f3n se limit\u00f3 a dar a \u00a0conocer elementos materiales probatorios y no a estructurar una \u00a0hip\u00f3tesis en la que se destacaran los sucesos por los cuales \u00a0deb\u00eda defenderse el implicado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa l\u00ednea manifest\u00f3 que se hizo uso de la denuncia \u00a0presentada \u00a0por el padre de E.S.A.A., la cual \u00abni \u00a0siquiera fue objeto de debate en la respectiva audiencia de juicio \u00a0oral ante la no comparecencia extra\u00f1amente del denunciante \u00a0quien deb\u00eda velar por los derechos de su menor hijo, del \u00a0informe m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico con fecha 11 de abril \u00a0de 2011 (un d\u00eda antes de la denuncia), que en su conclusi\u00f3n \u00a0no aporta la evidencia o signo de penetraci\u00f3n y una entrevista \u00a0SATAC, de una narraci\u00f3n que realiz\u00f3 el menor de \u00a0aspectos que no permiten ser corroborados en tiempo, modo y lugar, la \u00a0cual fue realizada en el a\u00f1o 2014.\u00bb5, \u00a0lo \u00a0cual, adem\u00e1s, generaba ambig\u00fcedad respecto de la fecha de \u00a0ocurrencia del suceso. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este aspecto, destac\u00f3 que la Fiscal\u00eda asever\u00f3 \u00a0que el acceso carnal habr\u00eda ocurrido cuando el menor ten\u00eda \u00a07 a\u00f1os, no obstante, al formular acusaci\u00f3n la vari\u00f3 \u00a0para sostener que fue \u00abcuando \u00a0el menor ten\u00eda cinco a\u00f1os de edad y esto es un d\u00eda \u00a0que (\u2026) estar\u00eda ubicado hac\u00eda el a\u00f1o \u00a02009\u00bb6, \u00a0sin tampoco lograr especificar si los actos de violencia dom\u00e9stica \u00a0de los que se dice, tambi\u00e9n fue v\u00edctima el menor, \u00a0acaecieron antes o despu\u00e9s del evento lascivo. \u00a0<\/p>\n
Consecuente \u00a0con lo anterior, solicit\u00f3 se decrete la nulidad de lo actuado \u00a0a partir de la formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, inclusive. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Al amparo de la causal tercera de casaci\u00f3n, reprob\u00f3 el \u00a0fallo por incurrir en los siguientes defectos: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0falso juicio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0ocasi\u00f3n de la incorporaci\u00f3n de la entrevista forense \u00a0realizada a E.S.A.A. con el testimonio de la investigadora del Cuerpo \u00a0T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n, Jennifer A. Molano. Al \u00a0respecto, se\u00f1al\u00f3 que, a pesar que el menor E.S.A.A. \u00a0rindi\u00f3 declaraci\u00f3n en sesi\u00f3n del juicio oral del \u00a022 de agosto de 2017, al momento de escucharlo no solo no se le puso \u00a0de presente dicho elemento, sino que se opt\u00f3 por tenerlo como \u00a0prueba para ser luego valorado por el juez colegiado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa senda, aclar\u00f3 que la citada investigadora acudi\u00f3 \u00a0como testigo t\u00e9cnico, practic\u00f3 una entrevista forense y \u00a0no se ofreci\u00f3 su testimonio en calidad de perito -a \u00a0pesar de que la testigo era profesional de la psicolog\u00eda-, \u00a0al igual que, el menor no se retract\u00f3, lo cual imped\u00eda \u00a0tener el medio recogido como testimonio adjunto conforme con el \u00a0antecedente radicado 45056 del 28 de octubre de 2015 que cit\u00f3 \u00a0el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 \u00a0que la trascendencia de este yerro se verifica en que la Sala Penal \u00a0del Tribunal emple\u00f3 la entrevista para \u00abcomplementar \u00a0de manera err\u00f3nea el testimonio del menor como si se tratase \u00a0de un testigo adjunto\u00bb7 \u00a0y acogerla con el prop\u00f3sito de \u00abrespaldar \u00a0la condena dado que lo vertido por el menor en el juicio oral no le \u00a0daba certeza m\u00e1s all\u00e1 de toda duda conforme al art\u00edculo \u00a0381 del C.P.P.\u00bb8 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed que, peticion\u00f3 que se excluya la entrevista de \u00a0E.S.S.A. que fue incorporada con la declaraci\u00f3n de la \u00a0investigadora y, en consecuencia, se absuelva a su defendido. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Falso juicio de identidad por supresi\u00f3n o por cercenamiento \u00a0del testimonio de Edinson Franco Fulton. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que el testimonio del psic\u00f3logo convocado por la defensa fue \u00a0cercenado en apartes fundamentales, en particular, aquellos que \u00a0desestimaban la ejecuci\u00f3n del hecho enrostrado a partir de que \u00a0la v\u00edctima no reflejaba ning\u00fan afecto o emoci\u00f3n \u00a0al evocarlo, y que lo que realmente expresaba eran actos de violencia \u00a0en contra de su progenitora y de \u00e9l mismo, por parte del \u00a0sindicado. \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 \u00a0de la evaluaci\u00f3n efectuada por el profesional, que en ella se \u00a0revelaba de forma objetiva que los relatos del ni\u00f1o \u00a0conllevaban una \u00abprobabilidad \u00a0de que el menor este haciendo una incriminaci\u00f3n como \u00a0consecuencia y\/o producto de esos hechos de violencia que se \u00a0generaban al interior del n\u00facleo familiar, por el se\u00f1or \u00a0Ostos \u2013padrastro-, su progenitora y el mismo.\u00bb9 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, debido a la extra\u00f1eza de que los hechos de abuso \u00a0sexual se hayan descubierto tres o cuatro a\u00f1os despu\u00e9s, \u00a0la forma c\u00f3mo se dio el proceso de evocaci\u00f3n del suceso \u00a0por el ni\u00f1o -no \u00a0lo recuerda y luego, de forma sorpresiva es capaz de detallarlo- y \u00a0que, el infante tampoco hubiese podido convivir con su padre por \u00a0problemas con su pareja sentimental, lo que, en su criterio, sugiere \u00a0que el deseo del menor es querer vincular nuevamente a sus padres. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese contexto, el abogado se mostr\u00f3 inconforme con el estudio \u00a0que de tal testificaci\u00f3n hizo el ad \u00a0quem, \u00a0al referirse \u00fanicamente a la historia cl\u00ednica que se \u00a0emple\u00f3 para demostrar que el ni\u00f1o present\u00f3 \u00a0problemas estomacales que explicar\u00edan las molestias referidas \u00a0en su declaraci\u00f3n, \u00a0ignorando todos los datos que suministr\u00f3 \u00a0el profesional de la salud y que apuntaban a la existencia de duda \u00a0respecto de la real ocurrencia del suceso denunciado, misma que \u00a0impon\u00eda la emisi\u00f3n de una sentencia de car\u00e1cter \u00a0absolutorio. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Falso raciocinio en la valoraci\u00f3n del testimonio de E.S.A.A. \u00a0<\/p>\n
Enunci\u00f3 \u00a0que en las dos sentencias se valor\u00f3 de manera inadecuada la \u00a0declaraci\u00f3n del menor, pues sin explicar las razones por las \u00a0cuales la encontraba ajustada a la sana cr\u00edtica se le concedi\u00f3 \u00a0plena credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0mencion\u00f3 que el contraste de las dos providencias, daba cuenta \u00a0de la vulneraci\u00f3n del principio de no contradicci\u00f3n, \u00a0pues, para el juez de primer grado el menor estuvo tranquilo y fue \u00a0concreto en sus respuestas, mientras que, para el de segundo, se \u00a0mostr\u00f3 nervioso y limitado al ofrecer detalles. \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 \u00a0que la labor investigativa fue deficiente a fin de conseguir la \u00a0corroboraci\u00f3n perif\u00e9rica de la atestiguaci\u00f3n y, \u00a0por ello, el rese\u00f1ado defecto junto con los previamente \u00a0denunciados, dejaban sin soporte la conclusi\u00f3n incriminatoria \u00a0que realiz\u00f3 la judicatura. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed que, por este defecto, igualmente solicit\u00f3 un \u00a0fallo absolutorio en favor de Ostos \u00a0Ruge. \u00a0<\/p>\n
SUSTENTACI\u00d3N \u00a0Y R\u00c9PLICAS \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la luz de lo establecido en el Acuerdo No. 020 del 29 de abril de \u00a02020, emitido por esta Sala, las partes e intervinientes expresaron \u00a0sus argumentos por escrito, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El defensor \u00a0<\/p>\n
Ratific\u00f3 \u00a0el contenido de su demanda. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El delegado de la Fiscal\u00eda \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Frente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al primer cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0opuso a su prosperidad. Se\u00f1al\u00f3 que a pesar de que el \u00a0Fiscal que actu\u00f3 en las diligencias incurri\u00f3 en la no \u00a0aconsejable pr\u00e1ctica de leer medios materiales de prueba al \u00a0describir los hechos que se atribu\u00edan a Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge, \u00a0lo cierto es que, de la narraci\u00f3n realizada por el delegado \u00a0tanto en audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n como de \u00a0acusaci\u00f3n, emerg\u00edan con claridad y debidamente \u00a0circunstanciados los hechos jur\u00eddicos relevantes por los que \u00a0se le convocaba a juicio al implicado, los que a su turno, \u00a0permitieron un ejercicio eficiente de la actividad defensiva a lo \u00a0largo del diligenciamiento. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0que no era posible lograr el detalle que la defensa ahora exige en su \u00a0demanda -y \u00a0que no reclam\u00f3 al momento de las audiencias en comento-, \u00a0debido a que los sucesos inicialmente expuestos ten\u00edan como \u00a0fuente el menor afectado, quien apenas contaba con siete a\u00f1os \u00a0de edad para la \u00e9poca en que fue escuchado; de modo que, es un \u00a0\u201cdesprop\u00f3sito\u201d \u00a0no solo en consideraci\u00f3n a la edad de la v\u00edctima, sino \u00a0tambi\u00e9n a la calidad del victimario, pues ser\u00eda tanto \u00a0como \u201cexigir \u00a0del primero que llevara una especie de diario o bit\u00e1cora que \u00a0reflejara con milimetr\u00eda las circunstancias que de los hechos \u00a0demanda el casacionista, para tener el registro de las agresiones que \u00a0le hizo el segundo, quien adem\u00e1s lo amenazaba para que no le \u00a0contara a su mam\u00e1 sobre lo sucedido.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, manifest\u00f3 que conforme con el desarrollo del \u00a0proceso, pudo conocerse de forma circunstanciada la ejecuci\u00f3n \u00a0del hecho punible que se imput\u00f3 y qued\u00f3 demostrado \u00a0conforme con la pr\u00e1ctica probatoria. De este modo, la \u00a0testificaci\u00f3n del afectado y su progenitora permite observar \u00a0\u00ab\u2026las \u00a0actividades constitutivas de acceso carnal que se ejecutaron sobre el \u00a0menor, as\u00ed como el lugar y la \u00e9poca en que tuvieron \u00a0ocurrencia, teniendo por referencia el sitio en el que hab\u00edan \u00a0habitado su se\u00f1ora madre junto con ROBERTO ALEXANDER OSTOS, \u00a0quien a la postre result\u00f3 ser su agresor sexual, siempre con \u00a0relaci\u00f3n al periodo en que \u00e9stos tuvieron una vida en \u00a0com\u00fan.\u00bb \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3, \u00a0que no observ\u00f3 error alguno en la labor de la judicatura \u00a0cuando acudi\u00f3 a la entrevista forense del 25 de septiembre de \u00a02014, practicada por la sic\u00f3loga Jennifer Alejandra Molano, \u00a0pues, aun cuando el ni\u00f1o compareci\u00f3 a juicio, era \u00a0evidente su falta de disponibilidad por su estado de nerviosismo, lo \u00a0cual habilitaba su uso para corroborar las aserciones hechas en \u00a0juicio y frente a las cuales se mostraba coincidente. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, estim\u00f3 que \u201cen \u00a0correlaci\u00f3n con esa imputaci\u00f3n f\u00e1ctica y \u00a0jur\u00eddica, el acusado y su defensor conocieron a ciencia cierta \u00a0cu\u00e1les eran los hechos que la sustentaban y su denominaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica, bases sobre las cuales ejercieron la debida \u00a0contradicci\u00f3n, seg\u00fan surge, se reitera, de sus \u00a0peticiones probatorias y de los diferentes cuestionamientos que \u00a0realizaron en la audiencia de juicio oral, en sus alegaciones, as\u00ed \u00a0como en el recurso de apelaci\u00f3n interpuesta contra el fallo \u00a0del a quo. Por lo mismo, la denuncia de que se infringi\u00f3 el \u00a0derecho de defensa deviene infundada, en la medida en que no se\u00f1al\u00f3 \u00a0el demandante de qu\u00e9 manera esa aducida imprecisi\u00f3n o \u00a0carencia de claridad, limit\u00f3 tal garant\u00eda, ni cu\u00e1les \u00a0ser\u00edan las pruebas que pudo haber aportado con eficacia para \u00a0contraponerlas a las de cargo.\u00bb \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Frente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al segundo cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0que revisados cada uno de los errores acusados, \u00e9stos no pasan \u00a0de ser falencias planteadas por la defensa para poner en entredicho \u00a0la solvencia de la decisi\u00f3n adoptada -primera \u00a0y segunda instancia-, \u00a0como pasa a exponer. \u00a0<\/p>\n
2.2.1. \u00a0Falso juicio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Contrario \u00a0a lo indicado por el recurrente, la entrevista que entreg\u00f3 \u00a0E.S.A.A. no se valor\u00f3 para superar deficiencias que dej\u00f3 \u00a0aquel en su testimonio, sino fue que empleada por el Tribunal para \u00a0corroborar lo afirmado por \u00e9ste y resaltar la credibilidad que \u00a0deb\u00eda d\u00e1rsele al menor a pesar de su actitud nerviosa y \u00a0si se quiere evasiva, lo que permit\u00eda que fuera complementada. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa l\u00ednea, destac\u00f3 que el testimonio del ni\u00f1o, \u00a0b\u00e1sicamente se identific\u00f3 con lo expresado en la \u00a0entrevista forense, y contrario a lo afirmado por el recurrente, no \u00a0se le dio el alcance de testimonio adjunto, sino como prueba de \u00a0referencia legalmente incorporada en juicio conforme con la \u00a0jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, seg\u00fan qued\u00f3 \u00a0explicado en el prove\u00eddo CSJ SP14844-2015. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que, no subsiste el error alegado por el uso de una entrevista \u00a0forense incorporada legalmente y valorada en debida forma. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. \u00a0Falso juicio de identidad por supresi\u00f3n o cercenamiento. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0contrav\u00eda de lo afirmado por el censor, s\u00ed se consider\u00f3 \u00a0el testimonio de Fulton Ericsson Franco V\u00e9lez en ambas \u00a0instancias, sin embargo, no con los efectos esperados por el \u00a0defensor. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que toda vez que las sentencias de instancia constituyen una unidad, \u00a0no es cierto que se ignorara tal prueba, pues, el juez en la \u00a0sentencia de primera instancia se ocup\u00f3 en extenso de esa \u00a0testificaci\u00f3n y descart\u00f3 su fuerza suasoria al observar \u00a0que: (i) de manera equivocada el profesional refiri\u00f3 que los \u00a0hechos habr\u00edan tenido ocurrencia cuando el ni\u00f1o tendr\u00eda \u00a03 o 4 a\u00f1os, cuando se demostr\u00f3 que la agresi\u00f3n \u00a0sexual se ejecut\u00f3 en tiempo diferente y, (ii) era un experto \u00a0que no recordaba haber realizado un an\u00e1lisis psicol\u00f3gico \u00a0y su informe base de opini\u00f3n pericial se remiti\u00f3 a \u00a0temas relacionados con la credibilidad de la entrevista forense, \u00a0asunto que era impertinente, si en cuenta se tiene el testimonio del \u00a0menor en juicio; y, el juez colegiado, descart\u00f3 el dictamen \u00a0por \u00e9l entregado, debido a que se fundament\u00f3 en una \u00a0historia cl\u00ednica que no fue aportada al tr\u00e1mite, lo que \u00a0de contera ubicaba su pericia en el campo de la especulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que en todo caso, el testimonio de Franco V\u00e9lez resultaba \u00a0inconducente porque con su intervenci\u00f3n en juicio no se puede \u00a0suplir la labor de la judicatura de ponderar las pruebas practicadas \u00a0en juicio. \u00a0<\/p>\n
2.2.3. \u00a0Falso raciocinio \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que la valoraci\u00f3n probatoria estuvo sujeta a las reglas de la \u00a0sana cr\u00edtica, basadas en la experiencia y los principios de la \u00a0razonabilidad, en particular, al momento de analizarse el testimonio \u00a0de la v\u00edctima y considerarse como cre\u00edble en tanto fue \u00a0vertido de forma libre, espont\u00e1nea y sin presiones; \u00a0encontrando adem\u00e1s corroboraci\u00f3n en las declaraciones \u00a0de sus familiares, la psic\u00f3loga del C.T.I. y la m\u00e9dica \u00a0legista. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal senda, se estim\u00f3 que lo relatado por el ofendido fue \u00a0consistente en la relaci\u00f3n de los hechos en t\u00e9rminos de \u00a0oportunidad, temporalidad y convivencia con el agresor, lo que \u00a0permit\u00eda establecer a Roberto Alexander Ostos como el \u00fanico \u00a0responsable del asalto sexual que se denunci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0que resulte eficiente para desestimar la condena emitida, la \u00a0percepci\u00f3n que se consign\u00f3 en la sentencia de primera \u00a0instancia, referida a la tranquilidad de E.S.A.A. al rendir \u00a0testificaci\u00f3n, contrario a la actitud nerviosa de la que se \u00a0percat\u00f3 el Tribunal, pues, ambos funcionarios, de modo alguno \u00a0descalificaron la declaraci\u00f3n, ya que, por el contrario, \u00a0exaltaron su coherencia y la manera como corresponde la v\u00edctima \u00a0a las versiones entregadas por el afectado con anterioridad. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0con lo anterior, solicit\u00f3 que las sentencias demandadas se \u00a0mantengan inc\u00f3lumes. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La Representante del Ministerio P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0Al primer cargo. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 \u00a0el contenido de la sentencia emitida bajo el radicado 47680, de 11 de \u00a0abril de 2018, y los art\u00edculos 250 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica de Colombia, 337 y 448 de la Ley 906 de 2004, que \u00a0imponen a la Fiscal\u00eda el deber de precisar la premisa f\u00e1ctica \u00a0de la acusaci\u00f3n y su calificaci\u00f3n jur\u00eddica para \u00a0emitir condena conforme a ello. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese contexto, indic\u00f3 que el recurrente incurr\u00eda en un \u00a0error de interpretaci\u00f3n en la enunciaci\u00f3n de su \u00a0censura, ya que la congruencia se predica ente acusaci\u00f3n y \u00a0sentencia y no con relaci\u00f3n a la imputaci\u00f3n y \u00a0acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0en el escrito de acusaci\u00f3n el supuesto f\u00e1ctico se \u00a0delimit\u00f3 as\u00ed \u201c\u2026 \u00a0El \u00a012 de Abril del 2011, el se\u00f1or CARLOS ALBERTO AVILA BERMUDEZ, \u00a0puso en conocimiento ante la Comisaria 10 de Familia de Bogot\u00e1, \u00a0que su hijo E.S.A.A., de 7 a\u00f1os de edad, le revel\u00f3 que \u00a0su padrastro ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE, le bajo los calzoncillos, \u00a0le exhibi\u00f3 el pene y lo penetro v\u00eda anal, a m\u00e1s \u00a0de que lo ha golpeado en varias ocasiones, luego lo amenaz\u00f3 \u00a0dici\u00e9ndole que si le llegaba a contar algo a la mam\u00e1 se \u00a0mor\u00eda, hechos que tuvieron ocurrencia en el Barrio Villa Mar\u00eda \u00a0Suba de Bogot\u00e1. \u2026\u201d; \u00a0y \u00a0al momento de su verbalizaci\u00f3n en audiencia, la \u00a0Fiscal\u00eda en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 339 del \u00a0C.P.P., realiz\u00f3 una aclaraci\u00f3n en la situaci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica por la cual delimit\u00f3 los hechos objeto de \u00a0reproche, indicando que fue cuando el menor ten\u00eda 5 a\u00f1os \u00a0de edad, en un d\u00eda que pod\u00eda ser ubicado hacia el a\u00f1o \u00a02009, proposici\u00f3n frente a la cual, la defensa adujo estar \u00a0conforme, convalidando dicho acto. \u00a0<\/p>\n
Escenario \u00a0que fue respetado precisamente en la sentencia censurada, como se \u00a0verifica a partir del relato de los hechos que se consign\u00f3 \u00a0as\u00ed: \u201c\u2026seg\u00fan \u00a0lo ilustran las pruebas arrimadas al proceso, en 2009, ROBERTO \u00a0ALEXANDER OSTOS RUGE penetr\u00f3 v\u00eda anal al menor \u00a0E.S.A.A., de 5 a\u00f1os de edad, hijo de su compa\u00f1era \u00a0permanente Diana Marcela Acosta Moreno, con quien conviv\u00eda en \u00a0aquella \u00e9poca.\u201d \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que no es suficiente enunciar un presunto defecto procesal \u00a0relacionado con la estructuraci\u00f3n de los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes para pretender la invalidaci\u00f3n de lo actuado, si no \u00a0se explica de qu\u00e9 manera la ausencia de aqu\u00e9l determina \u00a0la posibilidad de sacar avante la tesis defensiva; m\u00e1s a\u00fan, \u00a0cuando el supuesto error se subsan\u00f3 de forma previa a la \u00a0audiencia preparatoria. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0lo que adicion\u00f3 que se haya expuesto que los hechos acaecieron \u00a0cuando el menor ten\u00eda 5 o 7 a\u00f1os, no modificaba en nada \u00a0la estrategia defensiva, en tanto, no supon\u00eda un cambio en los \u00a0hechos relevantes a judicializar, en tanto la fiscal\u00eda fue \u00a0clara en se\u00f1alar que el procesado accedi\u00f3 a un menor de \u00a014 a\u00f1os, en un lugar y espacio de tiempo, as\u00ed que, el \u00a0ni\u00f1o fue violentado por el padrastro cuando se encontraba al \u00a0cuidado del menor, en el barrio Villamar\u00eda en la localidad de \u00a0Suba, Bogot\u00e1, hecho que ocurri\u00f3 en una sola ocasi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden de ideas, manifest\u00f3 que el cargo no est\u00e1 \u00a0llamado a prosperar. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0Frente al segundo cargo. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0ello, parti\u00f3 por rese\u00f1ar las declaraciones de E.S.A.A., \u00a0su progenitora Diana Acosta Moreno, de la psic\u00f3loga del C.T.I. \u00a0Jennifer Alejandra Molano, y la m\u00e9dica del Instituto de \u00a0Medicina Legal, Jackelin Cangrejo, y sostuvo que, conforme con el \u00a0primero, ya estaban dados los elementos objetivos y subjetivos del \u00a0tipo penal, mismos que encuentran corroboraci\u00f3n en los dem\u00e1s \u00a0medios de convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0afirm\u00f3 que \u201clos \u00a0dichos del menor son cre\u00edbles, sus manifestaciones realizadas \u00a0a lo largo de este proceso judicial, en el cual consider\u00f3 ha \u00a0sido un proceso revictimizante, en el sentido de haber tenido que \u00a0rememorar una y otra vez ante diversos entes estatales el hecho \u00a0materia de investigaci\u00f3n, que genera en un menor detrimento en \u00a0su correcta y adecuada maduraci\u00f3n a nivel sexual.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0que se presentara alguna de las irregularidades que se afirman en la \u00a0demanda, ya que los \u201cinformes \u00a0fueron introducidos para refrescar memoria, por cuanto los \u00a0profesionales de la medicina y psicolog\u00eda requer\u00edan los \u00a0informes para recordar el paciente valorado\u201d; \u00a0el testimonio del profesional Fulton fue verificado, solo que a \u00a0diferencia del psic\u00f3logo de la Fiscal\u00eda que examin\u00f3 \u00a0el comportamiento directo del menor, su informe se realiz\u00f3 con \u00a0fundamento en estudio de documentos, y tampoco contaba con la \u00a0suficiencia cient\u00edfica y soporte cl\u00ednico o m\u00e9dico \u00a0de que el abuso no se hubiese presentado. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0con ello, sostuvo que comparte el raciocinio de los falladores de \u00a0instancia, en tanto son suficientes para acreditar con grado de \u00a0certeza la responsabilidad del acusado. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Corresponde \u00a0a la Sala pronunciarse de fondo sobre las censuras planteadas, dado \u00a0que con la admisi\u00f3n de la demanda se tienen superados los \u00a0defectos de los que adolece. Ello, por raz\u00f3n de la prevalencia \u00a0de los fines del recurso extraordinario de casaci\u00f3n, a saber, \u00a0la eficacia del derecho material, el respeto a las garant\u00edas \u00a0de los intervinientes, la reparaci\u00f3n de los agravios inferidos \u00a0a las partes y la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia, tal como \u00a0lo establece el art\u00edculo 180 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0As\u00ed las cosas, en orden a atender las r\u00e9plicas del \u00a0demandante, inicialmente se analizar\u00e1 el cargo principal a \u00a0trav\u00e9s del cual el censor pretende la nulidad de la actuaci\u00f3n, \u00a0en particular, desde la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n \u00a0y, en caso de no accederse a la invalidaci\u00f3n, la Sala se \u00a0adentrar\u00e1 en la censura postulada como cargo segundo, en donde \u00a0se cuestiona, el fundamento probatorio para dictar sentencia de \u00a0car\u00e1cter condenatorio. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0De los hechos jur\u00eddicamente relevantes y el principio de \u00a0congruencia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor demand\u00f3 la nulidad de la actuaci\u00f3n por \u00a0violaci\u00f3n al debido proceso con efectos en el derecho de \u00a0defensa, no obstante, aun cuando el demandante se ocup\u00f3 de \u00a0rese\u00f1ar los hechos narrados en la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de imputaci\u00f3n y destac\u00f3 con acierto, la mala pr\u00e1ctica \u00a0en la que incurren servidores del ente acusador al remitirse en la \u00a0construcci\u00f3n de la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica a \u00a0elementos probatorios y evidencia f\u00edsica que la soportan -como \u00a0ocurri\u00f3 en este asunto-, no \u00a0logr\u00f3 demostrar c\u00f3mo \u00a0ese \u00a0solo desacierto le impidi\u00f3 conocer al indagado los motivos por \u00a0los cuales se le vinculaba al proceso penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese sentido, cierto es que, de forma reiterada, la Sala ha indicado \u00a0que \u00a0para la construcci\u00f3n de los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes10 \u00a0es imprescindible que: (i) \u00a0se \u00a0interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la \u00a0determinaci\u00f3n de los presupuestos f\u00e1cticos previstos \u00a0por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia \u00a0jur\u00eddica; (ii) \u00a0el fiscal verifique que la hip\u00f3tesis de la imputaci\u00f3n o \u00a0la acusaci\u00f3n abarque todos los aspectos previstos en el \u00a0respectivo precepto; y (iii) \u00a0se establezca la diferencia entre hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido \u00a0que la imputaci\u00f3n y la acusaci\u00f3n concierne a los \u00a0primeros, sin perjuicio de la obligaci\u00f3n de relacionar las \u00a0evidencias y dem\u00e1s informaci\u00f3n recopilada por la \u00a0Fiscal\u00eda durante la fase de investigaci\u00f3n \u2013entendida \u00a0en sentido amplio-, \u00a0lo que debe hacerse en el respectivo ac\u00e1pite del escrito de \u00a0acusaci\u00f3n (CSJ \u00a0SP, 8 Mar. 2017, Rad. 44599). \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, tambi\u00e9n ha referido que en aquellos eventos donde se \u00a0observe la falencia advertida, \u00a0\u00e9sta debe ser evaluada en concreto, a fin de constatar si \u00a0el procesado tuvo la posibilidad de conocer el componente f\u00e1ctico \u00a0y jur\u00eddico de los cargos enrostrados: \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0se expres\u00f3 la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u00abSi \u00a0se mezclan medios de prueba, hechos indicadores y hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes, suele suceder que (i) se extienda \u00a0injustificadamente la duraci\u00f3n de las audiencias, con el grave \u00a0impacto que ello genera para la recta y eficaz administraci\u00f3n \u00a0de justicia; (ii) entremezclar estos aspectos suele conspirar contra \u00a0la claridad de los cargos incluidos en la imputaci\u00f3n, lo que \u00a0no solo afecta las posibilidades de defensa, sino, adem\u00e1s, el \u00a0estudio de la medida de aseguramiento y la terminaci\u00f3n \u00a0anticipada de la actuaci\u00f3n en el evento de que el imputado se \u00a0allane a los cargos o decida celebrar un acuerdo con la Fiscal\u00eda; \u00a0y (iii) aunado a la extensi\u00f3n injustificada de las audiencias, \u00a0es com\u00fan que, bajo esas condiciones, no se incluyan en los \u00a0cargos todos los \u00a0referentes f\u00e1cticos de las normas penales \u00a0seleccionadas, lo que afecta todas las fases del proceso. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0debe olvidarse que el descubrimiento de las pruebas se inicia en la \u00a0fase de acusaci\u00f3n. Ahora bien, si la Fiscal\u00eda pretende \u00a0hacer un descubrimiento anticipado, para facilitar el allanamiento a \u00a0cargos o un acuerdo, debe buscar el momento adecuado para hacerlo, \u00a0que, en todo caso, no ser\u00e1 la audiencia de imputaci\u00f3n, \u00a0por las razones que se acaban de explicar. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, como a lo largo de los a\u00f1os en diversos escenarios \u00a0judiciales se arraig\u00f3 la mala pr\u00e1ctica de comunicar los \u00a0cargos a trav\u00e9s de la relaci\u00f3n del contenido de las \u00a0evidencias y dem\u00e1s informaci\u00f3n recaudada por la \u00a0Fiscal\u00eda durante la fase de indagaci\u00f3n, en \u00a0cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, se cumplieron los \u00a0objetivos de la diligencia, especialmente, si al imputado se le \u00a0brind\u00f3 informaci\u00f3n suficiente acerca del componente \u00a0f\u00e1ctico de los cargos y sobre la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0del mismo, bajo el entendido de que esto \u00faltimo tiene un \u00a0innegable car\u00e1cter provisional en la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de imputaci\u00f3n, como se resaltar\u00e1 m\u00e1s adelante\u00bb. \u00a0(CSJ SP2042-2019, Rad. 51007) \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0en el caso sub \u00a0judice, \u00a0del audio que contiene la audiencia, a pesar de que se corrobora que \u00a0la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica se hizo a trav\u00e9s de la \u00a0lectura de la denuncia, el informe m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico \u00a0y una entrevista efectuada al ofendido, no hay duda de que se cumpli\u00f3 \u00a0el cometido de la diligencia al tenor de lo dispuesto en los \u00a0art\u00edculos 286, 287 y 288 de la Ley 906 de 2004, al hab\u00e9rsele \u00a0puesto de presente a Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge \u00a0que se le vinculaba a la actuaci\u00f3n como posible responsable \u00a0del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os \u00a0agravado, en raz\u00f3n a que se le sindicaba de haber penetrado \u00a0v\u00eda anal al menor E.S.A.A., aprovechando un momento en el que \u00a0estaban solos en el apartamento donde resid\u00edan en el barrio \u00a0Villa Mar\u00eda, vivienda en el que habitaban con la progenitora \u00a0del infante, persona con quien el inculpado manten\u00eda una \u00a0relaci\u00f3n sentimental. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0qued\u00f3 el relato en el acto de comunicaci\u00f3n11: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo \u00a0hechos, tenemos que estos fueron puestos en conocimiento de la \u00a0Fiscal\u00eda por parte de la Comisaria D\u00e9cima de Familia, a \u00a0petici\u00f3n del se\u00f1or Carlos Alberto \u00c1vila Berm\u00fadez \u00a0(\u2026) en su calidad de progenitor del menor (\u2026) E.S.A.A. \u00a0(\u2026) de 7 a\u00f1os de edad para la \u00e9poca de los \u00a0hechos, y en la denuncia se indica lo siguiente, seg\u00fan mi hijo \u00a0el se\u00f1or Alexander Ostos lo ha golpeado en varias \u00a0oportunidades, adem\u00e1s me relata que cuando viv\u00edan en el \u00a0barrio Villa Mar\u00eda en Suba, Alexander introduce su extremidad, \u00a0haciendo referencia al pene, en su colita, generando imposibilidad \u00a0para hacer pop\u00f3 y mi hijo S. se sent\u00eda muy inc\u00f3modo \u00a0con esta situaci\u00f3n seg\u00fan me relata. Me dice que este \u00a0se\u00f1or le bajo los calzoncillos y Alexander le exhibi\u00f3 \u00a0su pen\u00e9 y se lo introdujo por el ano, violando a mi hijo. \u00a0Luego de ello Alexander amenaza a S. mi hijo, dici\u00e9ndole que \u00a0si le llega a contar algo a la mam\u00e1, ella se muere. S. me \u00a0relata que cada vez que observa una escena de violencia generada por \u00a0Alexander se acuerda de todo lo ocurrido. Igualmente se tiene un \u00a0informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico de fecha \u00a011 de abril del a\u00f1o 2011, suscrito por Jackelin Cangrejo \u00a0Arias, en calidad de perito forense del Instituto Nacional de \u00a0Medicina Legal y Ciencias Forenses, en que se indica lo siguiente, \u00a0examinado hoy 11 de abril de 2011, a las 12:23 \u00a0horas, en primer \u00a0reconocimiento m\u00e9dico legal, ante la pregunta de la raz\u00f3n \u00a0por la cual esta ac\u00e1, dice, el esposo de mi mam\u00e1 me \u00a0trata mal y a m\u00ed mam\u00e1 tambi\u00e9n, le pega a mi \u00a0mam\u00e1, a m\u00ed tambi\u00e9n me pega patadas. Tercero para \u00a0que me miren el cuerpo, porque hace como 3 a\u00f1os, que viv\u00edamos \u00a0en Villa Mar\u00eda, \u00e9l me meti\u00f3 la extremidad de \u00e9l \u00a0en mi colita (se especifica que es \u201cel chichi\u201d). Me baj\u00f3 \u00a0los calzoncillos, le vi la extremidad, le cont\u00e9 a mi pap\u00e1 \u00a0y fuimos donde unos se\u00f1ores y por eso vine ac\u00e1 a que me \u00a0revisaran el cuerpo. \u00c9l me segu\u00eda pegando y a m\u00ed \u00a0tambi\u00e9n, a mi mam\u00e1 la maltrataba, le pegaba, un d\u00eda \u00a0se le mont\u00f3 encima y la empez\u00f3 a rega\u00f1ar y yo me \u00a0le mont\u00e9 encima y me bot\u00f3 al piso. A mi mam\u00e1 le \u00a0cont\u00e9 que me meti\u00f3 lo que ya te cont\u00e9 y mi mam\u00e1 \u00a0se puso triste, habl\u00f3 con Alex, con el se\u00f1or, \u00e9l \u00a0le dijo que fue un sue\u00f1o, pero fue verdad, yo me acuerdo. \u00a0Sent\u00ed que me sal\u00edan como gotas del chichi. Cuando \u00a0estaba haciendo pop\u00f3 no pod\u00eda, sent\u00eda una cosa \u00a0pero no sab\u00eda qu\u00e9 era. No le cont\u00e9 a mi pap\u00e1 \u00a0porque mi mam\u00e1 me dijo que no le contara a nadie. No le ha \u00a0contado a nadie m\u00e1s que a la mam\u00e1. Hechos sucedidos una \u00a0vez, me dijo que no le dijera a mi mam\u00e1 porque se pod\u00eda \u00a0morir y yo le dije. Eso fue en el cuarto de \u00e9l, yo me quer\u00eda \u00a0ir de all\u00ed porque no me gustaba. Despu\u00e9s me llev\u00f3 \u00a0a mi cuarto y \u00e9l se qued\u00f3 viendo televisi\u00f3n en \u00a0el cuarto de \u00e9l. Dentro de la conclusi\u00f3n, dice examen \u00a0genital, presenta genitales masculinos infantiles normoconfigurados, \u00a0tono anal normal, forma anal normal, no hay signos cl\u00ednicos de \u00a0contaminaci\u00f3n ven\u00e9rea al momento del examen. \u00a0Conclusi\u00f3n, E. hace un relato compatible con abuso sexual. \u00a0Relata episodios de agresi\u00f3n f\u00edsica por parte del \u00a0esposo de la madre. El examen anal y genital es normal, hechos como \u00a0los relatados por el menor pueden suceder sin dejar huella de que se \u00a0halle al momento del examen. La ausencia de lesiones no desvirt\u00faa \u00a0el relato del menor. Se recomienda obtener informaci\u00f3n de \u00a0otras personas que puedan tener sobre los hechos, madre del menor, se \u00a0recomienda valoraci\u00f3n y manejo por psicolog\u00eda \u00a0especializada. Igualmente se tiene una entrevista por c\u00e1mara \u00a0Gesell con el protocolo correspondiente, de fecha 30 de septiembre \u00a0del a\u00f1o 2014, con la correspondiente presencia de la Defensora \u00a0de Familia y el consentimiento informado, en que el menor indica lo \u00a0siguiente, al indagar sobre el motivo por el cual vive con los \u00a0abuelos, el menor dice que \u201ccuando era chiquito a la edad de 7 \u00a0a\u00f1os ocurri\u00f3 un accidente con el novio de mi mam\u00e1 \u00a0que se llama Alexander Ostos, tiene 37 a\u00f1os, trabaja como jefe \u00a0de seguridad\u201d, ampliando la informaci\u00f3n dice el menor, \u00a0comienza diciendo \u201cel maltrataba a mi mam\u00e1 y mi mam\u00e1 \u00a0se fue y me dej\u00f3 solo con \u00e9l\u201d, comenta el menor \u00a0que Alex le pagaba a la mam\u00e1 y respecto de la forma (realiza \u00a0el gesto de empu\u00f1ar la mano en forma de pu\u00f1o) no le \u00a0dec\u00eda porque lo hac\u00eda, dice que siempre era lo mismo \u00a0pero \u00e9l no dejaba, haciendo referencia a que se antepon\u00eda \u00a0para evitar la agresi\u00f3n, para esa \u00e9poca la mam\u00e1 \u00a0trabajaba en claro. Respecto a los hechos en los que el menor fue \u00a0v\u00edctima refiere lo siguiente, se encontraba viviendo el menor \u00a0en el sector de suba, en un bloque de apartamentos, en el tercer \u00a0piso, en compa\u00f1\u00eda de su mam\u00e1 y Alex, el d\u00eda \u00a0espec\u00edfico no lo recuerda, menciona que era en horas de tarde, \u00a0cerca de las 4 de la tarde, la mam\u00e1 se tuvo que ir a trabajar, \u00a0el menor le dijo que no lo dejara solo, entonces \u00a0a solas el menor \u00a0con Alex, dice que el menor estaba en su cuarto viendo televisi\u00f3n \u00a0el canal Disney Channel, cuando escuch\u00f3 que Alex lo llam\u00f3 \u00a0por su nombre, el menor dice que fue porque pens\u00f3 que algo \u00a0importante le iba a decir, al entrar al cuarto donde se encontraba \u00a0Alex, le dijo al menor que se acostara sobre la cama, el menor lo \u00a0hace, y dice \u201cyo pens\u00e9 que me iba a pegar porque ya en \u00a0otros momentos lo hab\u00eda hecho y luego me baj\u00f3 los \u00a0pantalones y me viol\u00f3\u201d, m\u00e1s adelante dice el \u00a0menor ampliando el escenario del abuso dice el menor que Alex \u00a0\u201ccomenz\u00f3 a quitarle la pantaloneta junto con los \u00a0calzoncillos y el menor vio que Alex comenz\u00f3 a bajarse el jean \u00a0y su ropa interior \u201ccomo si fuera a orinar\u201d\u201d, el \u00a0menor dice que cerr\u00f3 los ojos, se volteo de lado, refiere que \u00a0Alex estaba detr\u00e1s del menor, abrazo al menor con uno de sus \u00a0brazos, para que no se fuera, y la otra mano la apoyaba sobre la \u00a0cama, el menor ten\u00eda sus piernas dobladas quietas \u201ccuando \u00a0me lo intercedi\u00f3 en la cola\u201d, haciendo referencia a \u00a0meter el pip\u00ed en la cola, le dijo Alex al menor que no le \u00a0pod\u00eda decir a la mam\u00e1 porque si no ella se mor\u00eda, \u00a0sinti\u00f3 un escalofr\u00edo horrible, asco tambi\u00e9n y \u00a0una piqui\u00f1a horrible, el menor no not\u00f3 que hiciera \u00a0alg\u00fan movimiento ni ning\u00fan sonido en el momento en que \u00a0Alex estaba cerca de \u00e9l, vuelve y refiere \u201cera grueso, \u00a0sent\u00ed que me hab\u00eda metido algo, lo siguiente que hice \u00a0fue subirme los pantalones e ir al ba\u00f1o, hice churrias, al \u00a0limpiarme con el papel higi\u00e9nico vi que ten\u00eda sangre y \u00a0un moco de color blanco, estaba asustado me fui para mi cuarto a \u00a0encerrarme y no le quiso contar a nadie\u201d, despu\u00e9s de ese \u00a0momento el menor no le habla a Alex, aunque cuando estaba presente la \u00a0mam\u00e1 s\u00ed lo hac\u00eda, porque yo ten\u00eda miedo \u00a0de que ella se muriera, solo ocurri\u00f3 esa vez. Entre estos \u00a0hechos as\u00ed narrados por el menor, estos tienen su adecuaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica en el art\u00edculo 208 del C\u00f3digo Penal, que \u00a0establece el acceso carnal abusivo con menor de edad (\u2026) \u00a0igualmente en el presente caso concurren circunstancias de agravaci\u00f3n \u00a0punitiva contenidas en el art\u00edculo 211 del C\u00f3digo Penal \u00a0(\u2026) cuando, numeral quinto, la conducta se cometiere o se \u00a0realizara sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto \u00a0de afinidad o primero civil, sobre c\u00f3nyuge o compa\u00f1era \u00a0o compa\u00f1ero permanente, o contra cualquier persona que de \u00a0manera permanente se hallare integrada a la unidad dom\u00e9stica, \u00a0o aprovechando la confianza depositada por la v\u00edctima en el \u00a0autor o en alguno o algunos de los part\u00edcipes. Para los \u00a0efectos previstos en este art\u00edculo, la afinidad ser\u00e1 \u00a0derivada de cualquier forma de matrimonio o de uni\u00f3n libre \u00a0(\u2026), se imputa, primero, porque compart\u00edan o estaba \u00a0integrada la unidad dom\u00e9stica e igualmente fue aprovechado \u00a0aqu\u00ed, el menor, la confianza depositada en usted (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0supuestos, en lo fundamental, tuvieron coincidencia con los \u00a0consignados en el escrito de acusaci\u00f3n, donde se reiteraron \u00a0los se\u00f1alamientos incriminatorios que fueron advertidos por el \u00a0menor a sus padres, a la m\u00e9dica Jackelin Cangrejo y en la \u00a0entrevista forense, de una forma m\u00e1s resumida: \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, la se\u00f1ora DIANA MARCELA ACOSTA MORENO, refiere que \u00a0un d\u00eda domingo su hijo E.S.S.A., le cont\u00f3 que cuando \u00a0viv\u00edan en Villa Mar\u00eda ALEXANDER le meti\u00f3 el \u00a0chichi en la colita, adem\u00e1s, le daba patadas. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0m\u00e9dico forense JACKELIN CANGREJO ARIAS, ausculto al menor \u00a0E.S.S.A. 7 \u00a0a\u00f1os de edad, quien refiri\u00f3 dentro de la \u00a0anamnesis que el esposo de su mam\u00e1 los trata mal, le pega \u00a0tanto a \u00e9l como a su madre, le pega, ha pegado patadas, cuando \u00a0viv\u00edan en Villa Mar\u00eda, su padrastro le bajo los \u00a0calzoncillos, le vio el pene, luego le meti\u00f3 el chichi en la \u00a0cola, despu\u00e9s le dijo que no dijera a su mam\u00e1 porque se \u00a0pod\u00eda morir, hechos que tuvieron ocurrencia en el cuarto de \u00a0\u00e9l, hace tres a\u00f1os, se acuerda de los tiempos pasados, \u00a0le cont\u00f3 a su mam\u00e1 quien se puso triste y le dijo que \u00a0no le contara a nadie, pero le cont\u00f3 a su pap\u00e1, paso \u00a0una sola vez. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0entrevista forense rendida ante la psic\u00f3loga JENNIFER A. \u00a0MOLANO, el menor E.S.S.A., sostuvo que pens\u00f3 que ALEXANDER \u00a0OSTOS, le iba a pegar porque en otras ocasiones lo hab\u00eda \u00a0hecho, lo que le hizo fue bajarse los pantalones y lo violo, le meti\u00f3 \u00a0el pip\u00ed en su cola, luego le dijo que no le dijera a la mam\u00e1 \u00a0porque ella se mor\u00eda, dice que sinti\u00f3 un escalofr\u00edo \u00a0horrible, asco, una piqui\u00f1a, era grueso, lo que hizo despu\u00e9s \u00a0fue subirse los pantalones e ir al ba\u00f1o e hizo churria, cuando \u00a0se limpi\u00f3 con el papel higi\u00e9nico observ\u00f3 que \u00a0ten\u00eda sangre y un moco color blanco, ocurri\u00f3 una sola \u00a0vez\u201d \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0al ser formulada la acusaci\u00f3n, la delegada de la Fiscal\u00eda \u00a0como una de las modificaciones12 \u00a0al escrito precis\u00f3 que \u201cla \u00a0primera tiene por objeto, ubicar los hechos objeto de investigaci\u00f3n, \u00a0los cuales, de acuerdo con los elementos materiales probatorios e \u00a0informaci\u00f3n legalmente obtenida, estar\u00edan ocurriendo \u00a0cuando el menor ten\u00eda 5 a\u00f1os de edad, esto es, un d\u00eda \u00a0que podr\u00eda estar, que se estar\u00eda ubicando, hac\u00eda \u00a0el a\u00f1o 2009, aproximadamente\u201d13; \u00a0lo \u00a0cual, hizo, seg\u00fan lo indic\u00f3 posteriormente al dar \u00a0lectura al escrito de acusaci\u00f3n, contextualizando lo que ya \u00a0hab\u00eda revelado el menor, en el sentido que los hechos hab\u00edan \u00a0sucedido aproximadamente hace tres a\u00f1os antes de presentada la \u00a0denuncia, lo que permit\u00eda calcular que ocurrieron a la edad de \u00a05 a\u00f1os, es decir, \u201cfinales \u00a0del 2008 principios de 2009\u201d. \u00a0<\/p>\n
Oportunidad \u00a0en la que, adem\u00e1s, la defensa14 \u00a0manifest\u00f3 quedarle claras las modificaciones realizadas. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0que da cuenta que el procesado y su apoderado fueron advertidos de la \u00a0imputaci\u00f3n f\u00e1ctica que en contra del primero se \u00a0realizaba, e incluso con mayor detalle, al darse precisi\u00f3n a \u00a0la fecha posible de ocurrencia de los hechos, mismo aspecto que era \u00a0compatible, con lo ya advertido en la imputaci\u00f3n, si en cuenta \u00a0se tiene la menci\u00f3n que de los hechos hizo el examinado a la \u00a0m\u00e9dica adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y \u00a0Ciencias Forenses. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, no resulta trascendental desde el punto de vista que \u00a0propone la defensa, sostener que la precisi\u00f3n que en \u00faltimas \u00a0se realiz\u00f3 sobre la fecha de ejecuci\u00f3n del hecho, le \u00a0impidi\u00f3 plantear una estrategia adecuada para desestimar la \u00a0inculpaci\u00f3n, porque, de la exposici\u00f3n que se hizo en la \u00a0imputaci\u00f3n, qued\u00f3 dicho por el menor que los hechos se \u00a0habr\u00edan cometido \u00abhace \u00a0como tres a\u00f1os\u00bb15 \u00a0lo cual permit\u00eda conocer que el suceso se habr\u00eda \u00a0ejecutado en un margen temporal anterior a la radicaci\u00f3n de la \u00a0denuncia, cuando, efectivamente, el agredido ten\u00eda 7 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0por esa sola circunstancia, no se verifica necesaria la anulaci\u00f3n \u00a0del tr\u00e1mite debido a \u00abun \u00a0estado de indefensi\u00f3n procesal\u00bb que \u00a0afecte \u00a0\u00abrealmente las posibilidades de defensa\u00bb16, \u00a0como infructuosamente lo propone el libelista. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0el planteamiento que el censor eleva guarda identidad con el \u00a0exteriorizado a trav\u00e9s del recurso de apelaci\u00f3n, y el \u00a0mismo, fue descartado por el Tribunal, conforme al siguiente \u00a0razonamiento: \u00a0<\/p>\n
\u00abSin \u00a0embargo, su pretensi\u00f3n invalidatoria no puede salir avante, \u00a0habida cuenta que no se vislumbra la trascendencia del yerro \u00a0endilgado, es decir no se advierte, y tampoco logr\u00f3 explicarlo \u00a0el recurrente, el motivo por el cual esa variaci\u00f3n afect\u00f3 \u00a0el derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0que no basta con que el interesado en la invalidaci\u00f3n destaque \u00a0un defecto procesal relacionado con la estructura de los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes, teniendo en cuenta que la v\u00eda \u00a0de la nulidad \u201cno est\u00e1 habilitada para exponer sin rigor \u00a0metodol\u00f3gico y argumentativo, cualquier vicisitud procesal \u00a0pretextada al rango de irregularidad sustancial, con aptitud \u00a0suficiente para propugnar por la invalidaci\u00f3n de lo actuado.\u201d. \u00a0Bajo esa \u00f3ptica, en el escrito de alzada, no se explica la \u00a0forma en la cual la ausencia de la irregularidad hubiese hecho que la \u00a0estrategia defensiva rindiera mejores frutos. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0se aleg\u00f3, a t\u00edtulo de ejemplo, que el acusado aun no \u00a0conviviera con la progenitora de E.S.A.A. cuando este ten\u00eda 5 \u00a0a\u00f1os, y que comenz\u00f3 a hacerlo solo cuando el menor \u00a0lleg\u00f3 a los 7, los que sin duda habr\u00eda sido un elemento \u00a0significativo y trascendente, pues, en ese caso, la concreci\u00f3n \u00a0de la edad del ni\u00f1o habr\u00eda hecho m\u00e1s o menos \u00a0probable uno de los ejes centrales de la tesis acusatoria. Empero \u00a0dicho alegato, que ser\u00eda id\u00f3neo para la acreditaci\u00f3n \u00a0de la trascendencia del yerro, brilla por su ausencia. \u00bb17 \u00a0<\/p>\n
Posici\u00f3n, \u00a0frente a la cual, no sostuvo el recurrente nada distinto al \u00a0desconcierto que le generaba la desestimaci\u00f3n de su propuesta. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo dem\u00e1s, esto es, los reclamos que hace acerca de la no \u00a0pr\u00e1ctica del testimonio del denunciante -progenitor \u00a0del agredido- \u00a0y, los que le surgen a partir del recaudo tard\u00edo de elementos \u00a0probatorios o deficiencias de \u00edndole investigativo, no se \u00a0acompasan con el hilo argumentativo del reparo que enunci\u00f3, \u00a0con lo que de forma evidente demuestra la falta de aptitud de su \u00a0propuesta. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, el cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0De la sentencia condenatoria. \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0Las \u00a0declaraciones anteriores al juicio, en particular, la entrevista \u00a0forense y su admisibilidad como prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0fuera explicado en sentencia CSJ SP086-2023, del 15 de marzo de 2023, \u00a0la Ley 1652 de 2013, art\u00edculo 2, introdujo a las t\u00e9cnicas \u00a0de indagaci\u00f3n e investigaci\u00f3n contenidas en el C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Penal de 2004, la \u2018entrevista \u00a0forense a ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas \u00a0de delitos tipificados en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal \u00a0relacionados con violencia sexual\u2019, \u00a0incluy\u00e9ndola en el cat\u00e1logo de \u201celementos \u00a0materiales probatorios\u201d \u00a0del art\u00edculo 275 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese sentido, el canon 206A del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, \u00a0que fue adicionado por el art\u00edculo 2 de la Ley 1652, impone \u00a0que cuando se trata de menores de edad v\u00edctimas de cualquiera \u00a0de los delitos tipificados en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo \u00a0Penal, entre otros, deber\u00e1 llevarse a cabo entrevista grabada \u00a0o fijada por cualquier medio audiovisual o t\u00e9cnico, que deber\u00e1 \u00a0cumplir con est\u00e1ndares tales como: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Ser \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0realizada por personal del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, entrenado en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entrevista forense en ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0previa revisi\u00f3n del cuestionario por parte del Defensor de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Surtirse \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en C\u00e1mara de Gesell o en un espacio f\u00edsico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0evolutiva de la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Grabaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por medio audiovisual y presentaci\u00f3n de informe detallado de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la entrevista con requisitos del art\u00edculo 209 del C\u00f3digo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
Dicha \u00a0entrevista, dispone el Par\u00e1grafo 1\u00ba de la norma citada \u00a0\u00abser\u00e1 \u00a0un elemento material probatorio \u00a0al \u00a0cual se \u00a0acceda \u00a0siempre y cuando sea estrictamente necesario \u00a0y no afecte los derechos de la v\u00edctima [\u2026]\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0lo cual, establece igualmente el \u00faltimo inciso de la norma, \u00a0que el profesional que realiza la entrevista \u00abpodr\u00e1 \u00a0ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe \u00a0realizado\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0la consagraci\u00f3n de este tipo espec\u00edfico de entrevista \u00a0judicial como elemento material probatorio, tuvo como fin primordial \u00a0salvaguardar la dignidad e intimidad de los menores que se ven \u00a0involucrados en este tipo de conductas penales, procurando reducir la \u00a0revictimizaci\u00f3n mediante una entrevista que debe ser realizada \u00a0por personal de especialistas de la ciencia del comportamiento \u00a0humano, a fin de (i) fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones \u00a0del menor y (ii) disminuir el impacto emocional de la entrevista.18 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0este entendimiento que le fija la disposici\u00f3n legal, la \u00a0entrevista forense per \u00a0se \u00a0no tiene el car\u00e1cter de prueba ni la condici\u00f3n de \u00a0aut\u00f3noma e independiente. Dicha entrevista, como las dem\u00e1s, \u00a0puede ser utilizada para refrescar memoria19 \u00a0durante el contrainterrogatorio, o para cuestionar ante el juez la \u00a0credibilidad del testigo impugnando sus manifestaciones anteriores20. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0ese orden, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, los \u00a0interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser \u00a0utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria \u00a0del testigo -art. 392, literal d) ibidem- o para impugnar su \u00a0credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, \u00a0pero no tienen la naturaleza de prueba aut\u00f3noma e \u00a0independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su \u00a0contenido, como acontece en los casos de menores v\u00edctimas de \u00a0abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de \u00a0contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n en el juicio oral, lo \u00a0cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la \u00a0oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus \u00a0declaraciones anteriores, pues es a trav\u00e9s de \u00e9ste con \u00a0quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764; \u00a0CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131)\u201d \u00a021. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, para que la entrevista sea admisible con fines de \u00a0refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo debe ser \u00a0descubierta dentro de la oportunidad legal, lo cual \u00a0habilita su \u00a0apreciaci\u00f3n conjunta con el testimonio del menor para mejor \u00a0entendimiento de los hechos investigados, sin que ello signifique su \u00a0ingreso al caudal probatorio como prueba independiente, toda vez que \u00a0su incorporaci\u00f3n al juicio se hace por quien la rindi\u00f3 \u00a0y, solo, respecto de aquello que fue objeto de impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0otra soluci\u00f3n emana de lo previsto en el literal e) del \u00a0art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004, esto es, aducirla en \u00a0calidad de prueba de referencia \u00a0admisible \u00a0con las limitaciones del art\u00edculo 381 de la citada ley, ya que \u00a0dichas manifestaciones anteriores son tra\u00eddas al juicio oral \u00a0por un tercero, debido a que el menor v\u00edctima de los delitos \u00a0contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales y dem\u00e1s \u00a0citados en la Ley 1652 de 2013, no comparece al juicio a declarar, o \u00a0si bien compareci\u00f3 su disponibilidad es relativa, dado que por \u00a0fallas de memoria o superaci\u00f3n del hecho traum\u00e1tico no \u00a0pudo evocar lo sucedido. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0en aquellos casos que se \u00a0pretenda incorporar declaraciones previas, en particular la \u00a0entrevista forense, cuando el menor v\u00edctima de agresi\u00f3n \u00a0sexual comparece a juicio a declarar, es necesario que la parte \u00a0interesada, cumpla \u00a0con ciertos requisitos22, \u00a0a saber: \u00a0(i) identifique la declaraci\u00f3n rendida antes del juicio oral \u00a0que pretende incorporar, (ii) especifique la causal de admisi\u00f3n \u00a0de prueba de referencia, (iii) establezca los medios que utilizar\u00e1 \u00a0para la demostraci\u00f3n de la existencia y el contenido de la \u00a0declaraci\u00f3n anterior, (iv) presente la solicitud de admisi\u00f3n \u00a0de la prueba de referencia, y (v) proceda a su incorporaci\u00f3n \u00a0en el juicio oral. Esto, sin perjuicio del descubrimiento y los otros \u00a0aspectos generales del denominado debido proceso probatorio. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0torno a estos temas, ha explicado la jurisprudencia que estos \u00a0requisitos se orientan a mantener un punto de equilibrio entre las \u00a0necesidades de la administraci\u00f3n de justicia, la protecci\u00f3n \u00a0de las v\u00edctimas y los derechos del procesado. Ello, sin perder \u00a0de vista que las fallas u omisiones sobre el particular siempre deben \u00a0ser analizados a luz del principio de trascendencia (CSJSP606, 25 ene \u00a02017, Rad. 44950; CSJSP 1875, 12 mayo 2021, Rad. 55959). \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0Del testimonio de la v\u00edctima menor de edad en delitos \u00a0sexuales. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0jurisprudencia de la Sala ha se\u00f1alado que \u00a0la \u00a0clandestinidad que suele acompa\u00f1ar la comisi\u00f3n de los \u00a0delitos sexuales cometidos contra ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes comporta, casi siempre, que s\u00f3lo se cuente con la \u00a0versi\u00f3n de la v\u00edctima para determinar las \u00a0circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializ\u00f3 el \u00a0agravio. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por \u00a0regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible \u00a0establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del \u00a0acusado, m\u00e1s, \u00a0cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o \u00a0pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana, siendo \u00a0ello una dificultad probatoria que la jurisprudencia de la Corte23 \u00a0ha venido en operar por la senda de la corroboraci\u00f3n \u00a0perif\u00e9rica de los hechos, entendida esta como una metodolog\u00eda \u00a0anal\u00edtica que impone examinar los datos demostrados en el \u00a0proceso que \u00a0puedan hacer m\u00e1s cre\u00edble la versi\u00f3n de la \u00a0v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, la Sala ha explicado: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el derecho espa\u00f1ol se ha acu\u00f1ado el t\u00e9rmino \u00a0\u201ccorroboraci\u00f3n perif\u00e9rica\u201d, para referirse \u00a0a cualquier dato que pueda hacer m\u00e1s cre\u00edble la versi\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones \u00a0para que la v\u00edctima y\/o sus familiares mientan con la \u00a0finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el da\u00f1o ps\u00edquico \u00a0causado a ra\u00edz del ataque sexual; (iii) el estado an\u00edmico \u00a0de la v\u00edctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de \u00a0los hechos; (iv) regalos o d\u00e1divas que el procesado le haya \u00a0hecho a la v\u00edctima, sin que exista una explicaci\u00f3n \u00a0diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de \u00a0las formas de corroboraci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de la \u00a0v\u00edctima, porque ello depender\u00e1 de las particularidades \u00a0del caso. No obstante, resulta \u00fatil traer a colaci\u00f3n \u00a0algunos ejemplos de corroboraci\u00f3n, con el \u00fanico \u00a0prop\u00f3sito de resaltar la posibilidad y obligaci\u00f3n de \u00a0realizar una investigaci\u00f3n verdaderamente exhaustiva: (i) el \u00a0da\u00f1o ps\u00edquico sufrido por el menor; (ii) el cambio \u00a0comportamental de la v\u00edctima; (iii) las caracter\u00edsticas \u00a0del inmueble o el lugar donde ocurri\u00f3 el abuso sexual; (iv) la \u00a0verificaci\u00f3n de que los presuntos v\u00edctima y victimario \u00a0pudieron estar a solas seg\u00fan las circunstancias de tiempo y \u00a0lugar incluidas en la teor\u00eda del caso; (v) las actividades \u00a0realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la \u00a0v\u00edctima; (vi) los contactos que la presunta v\u00edctima y \u00a0el procesado hayan tenido por v\u00eda telef\u00f3nica, a trav\u00e9s \u00a0de mensajes de texto, redes sociales, etc\u00e9tera; (vii) la \u00a0explicaci\u00f3n de por qu\u00e9 el abuso sexual no fue percibido \u00a0por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo \u00a0ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmaci\u00f3n \u00a0de circunstancias espec\u00edficas que hayan rodeado el abuso \u00a0sexual, entre otros. (SP3332 \u00a0de 2016, Rad. 43866) \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Verificada \u00a0la actuaci\u00f3n, se tiene que en la audiencia preparatoria la \u00a0Delegada de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, solicit\u00f3 \u00a0y le fueron decretados los testimonios de: i) \u00a0la v\u00edctima E.S.A.A.; ii) \u00a0Diana \u00a0Marcela Acosta Moreno (su progenitora); \u00a0iii) \u00a0Jennifer Alejandra Molano, psic\u00f3loga del C.T.I. de la Fiscal\u00eda \u00a0que practic\u00f3 entrevista forense al menor y con quien se \u00a0introducir\u00eda informe de campo contentivo de aquella y, iv) \u00a0Jackelin Cangrejo Arias, m\u00e9dica del grupo de cl\u00ednica \u00a0forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, \u00a0en calidad de perito, como profesional de la salud que realiz\u00f3 \u00a0la valoraci\u00f3n sexol\u00f3gica al afectado e introducir\u00eda \u00a0el correspondiente dictamen. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0se decret\u00f3 el testimonio de Carlos Alberto \u00c1vila \u00a0Berm\u00fadez (padre de la v\u00edctima), sin embargo, el ente \u00a0investigador renunci\u00f324 \u00a0a este ante su renuencia a comparecer. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0otra parte, por solicitud de la defensa se admitieron y practicaron \u00a0los testimonios de v) \u00a0Fulton Edison Franco V\u00e9lez, psic\u00f3logo, como perito, en \u00a0tanto efectu\u00f3 un an\u00e1lisis de psicolog\u00eda forense, \u00a0mismo del cual se peticion\u00f3 su incorporaci\u00f3n y vi) \u00a0M\u00e1ximo Alberto Duque Piedrahita, m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0del testimonio de Diana Marcela Acosta Moreno (madre de la v\u00edctima), \u00a0desisti\u00f3 al tampoco lograr su asistencia25. \u00a0<\/p>\n
Quedando \u00a0como hechos probados, v\u00eda estipulaciones, la identidad del \u00a0implicado, como tambi\u00e9n que E.S.A.A. naci\u00f3 el 15 de \u00a0enero de 2004, y es hijo de Carlos Alberto \u00c1vila Berm\u00fadez \u00a0y Diana Marcela Acosta Moreno. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esa pr\u00e1ctica probatoria, conforme con la explicaci\u00f3n \u00a0que antecede (\u00a7 3.1.), debe descartarse la entrevista forense \u00a0que practic\u00f3 la investigadora del C.T.I., psic\u00f3loga de \u00a0profesi\u00f3n, Jennifer Alejandra Molano, en tanto \u00e9sta no \u00a0se ofreci\u00f3 ni decret\u00f3 en la audiencia preparatoria o de \u00a0juicio oral como prueba de referencia, carga que se impon\u00eda si \u00a0lo pretendido era que se considerara su contenido. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0constatadas cada una de las sesiones de esos espacios procesales, no \u00a0se hizo la menor menci\u00f3n a dicho respecto, a lo que se suma \u00a0que, el menor ofendido E.S.A.A. testific\u00f3 en el juicio oral y \u00a0p\u00fablico en diligencia celebrada el 22 de agosto de 2017, \u00a0atendiendo en su totalidad las preguntas efectuadas en curso de \u00a0interrogatorio y contra interrogatorio e, incluso, las \u00a0complementarias de la Juez. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0que permite descartar una situaci\u00f3n de indisponibilidad del \u00a0testigo, ya que nada de ello qued\u00f3 revelado, y menos \u00a0exteriorizado por alguno de los asistentes, enti\u00e9ndase, \u00a0Fiscal\u00eda o defensa, que los llevara a su vez a solicitar como \u00a0prueba de referencia admisible la declaraci\u00f3n previa de \u00a0E.S.A.A. contenida en la entrevista forense practicada por la \u00a0psic\u00f3loga Jennifer Alejandra Molano, adscrita al Cuerpo \u00a0T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n -C.T.I. de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este punto, del registro audiovisual de la diligencia a la que \u00a0compareci\u00f3, observa la Corte que E.S.A.A., quien para ese \u00a0entonces ten\u00eda 13 a\u00f1os, se mostr\u00f3 tranquilo, \u00a0reservado y concreto, tal y como lo defini\u00f3 el juez de primera \u00a0instancia, lo que permiti\u00f3 que contestara cada una de las \u00a0preguntas que se le hizo, aunque, en algunos momentos moviera sus \u00a0piernas y se tocara la cara como lo anot\u00f3 el Tribunal, \u00a0descripciones corporales que no impidieron, se reitera, que atendiera \u00a0los interrogantes que eran realizados a trav\u00e9s de la psic\u00f3loga \u00a0que lo asisti\u00f3 en la pr\u00e1ctica probatoria, hasta el \u00a0momento en que las partes y la Juez as\u00ed lo requirieron. \u00a0<\/p>\n
Incluso, \u00a0algunas de esas expresiones se hicieron presentes cuando el menor \u00a0esperaba a que se le realizara el interrogatorio, debido a que entre \u00a0su presentaci\u00f3n y antes de iniciarse el directo se gener\u00f3 \u00a0un debate entre fiscal\u00eda, defensa y Juez, en punto a la forma \u00a0c\u00f3mo se desarrollar\u00eda el testimonio, esto es, \u00a0prescindiendo de un cuestionario y a trav\u00e9s de preguntas que \u00a0se har\u00edan en tiempo real, previo filtro de la Defensora de \u00a0Familia. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0el hecho de que no entregara mayores detalles de lo ocurrido, se \u00a0explica en las preguntas que le fueron expresadas, en las que no se \u00a0le abord\u00f3 de manera m\u00e1s eficiente para que entrara en \u00a0ellos. \u00a0<\/p>\n
De manera que, aunque la entrevista fue incorporada al proceso con la \u00a0testificaci\u00f3n de Jennifer Alejandra Molano, ello no es raz\u00f3n \u00a0para considerar su contenido, debido a que materialmente lo que \u00a0ingresaba al debate era una declaraci\u00f3n anterior al juicio, la \u00a0cual, conforme qued\u00f3 explicado, deb\u00eda ser decretada \u00a0como prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0que tampoco, sea del caso resaltar, fue utilizada para refrescar \u00a0memoria o impugnar la credibilidad, ni se pretendi\u00f3 su \u00a0an\u00e1lisis como testimonio adjunto al no verificarse \u00a0retractaci\u00f3n en la testificaci\u00f3n del menor. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0que impide en esta oportunidad considerar su contenido, por no ser \u00a0prueba legalmente aducida al juicio, lo que permite aseverar que, al \u00a0ser apreciada por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, se incurri\u00f3 \u00a0en un error de derecho por falso juicio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Efectuada \u00a0entonces la anterior consideraci\u00f3n, se procede a analizar las \u00a0pruebas legalmente practicadas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido se cuenta con el testimonio de E.S.A.A., quien luego de \u00a0ser indagado por las razones por las cuales vive \u00a0con los abuelos maternos, luego de que su padre les cediera la \u00a0custodia y explicara que ello obedec\u00eda al suceso que aqu\u00ed \u00a0se juzga, relat\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda \u00a026: \u00a0Nos puedes decir \u00bfhace cu\u00e1nto vives con tus abuelitos \u00a0maternos? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0como hace 3 o 4 a\u00f1os vivo con ellos. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0Antes de vivir con sus abuelos maternos, \u00bft\u00fa con quien \u00a0viv\u00edas? \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfEn d\u00f3nde? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Creo que era en sur, no s\u00e9. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0Te acuerdas del barrio \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0No, solo me acuerdo que estudie all\u00e1 en un colegio distrital. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfCu\u00e1nto tiempo viviste con tu pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Casi un a\u00f1o \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfAntes de vivir con tu pap\u00e1, con quien viv\u00edas? \u00a0<\/p>\n
Responde. \u00a0Creo que yo a\u00fan viv\u00eda en Neiva, o llegue a vivir un \u00a0tiempo con mi mam\u00e1 y pues, con el esposo, cuando mi hermano \u00a0a\u00fan no hab\u00eda nacido. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0T\u00fa me puedes decir \u00bfC\u00f3mo se llama el esposo de \u00a0tu mam\u00e1? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Roberto Alexander Ostos Ruge, es que ni siquiera fueron esposos, o \u00a0sea no s\u00e9 porque esposos. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfT\u00fa recuerdas por qu\u00e9 raz\u00f3n tu dejaste de \u00a0vivir con tu mamita? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Porque la custodia mi pap\u00e1 se la entreg\u00f3 a mis \u00a0abuelitos y lo que tengo entendido es que yo no pod\u00eda vivir \u00a0con ella. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfT\u00fa sabes porque raz\u00f3n t\u00fa no pod\u00edas \u00a0vivir con ella? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Por lo que sucedi\u00f3, cuando yo ten\u00eda entre 5 y 7 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfQu\u00e9 fue lo que sucedi\u00f3? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Que, pues, fui violado o abusado sexualmente por el novio de mi mam\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfT\u00fa recuerdas en d\u00f3nde ocurri\u00f3 eso, que \u00a0te pas\u00f3 con el novio de tu mam\u00e1? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0En el cuarto principal, donde ellos, pues, dos dorm\u00edan. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfT\u00fa recuerdas que otra persona estaba ah\u00ed cuando \u00a0estaba pasando eso? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0No, solo est\u00e1bamos los dos. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0T\u00fa nos puedes decir, o que t\u00fa entiendes por violaci\u00f3n, \u00a0\u00bfqu\u00e9 es eso? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Es cuando una persona penetra en otra, sus genitales o sus partes por \u00a0decirlo as\u00ed, eh, pues fue lo que sucedi\u00f3 no, lo que \u00a0pues lastimosamente me pas\u00f3 a m\u00ed. Ya no tengo nada m\u00e1s \u00a0que decir. \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0El primero que supo fue mi pap\u00e1, porque, lo que recuerdo fue \u00a0que \u00e9l me dijo que no le contara a mi mam\u00e1 porque, \u00a0pues, pod\u00eda morirse, pues, con esa inocencia que uno ten\u00eda, \u00a0pues, yo no recurr\u00ed a mi mam\u00e1, fue con el tiempo que mi \u00a0pap\u00e1 me dijo que le contara a ella y ah\u00ed se supieron \u00a0bien las cosas y fue cuando mi pap\u00e1 acudi\u00f3 a la \u00a0fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0T\u00fa dices \u00e9l, \u00e9l me dijo que pod\u00eda morirse \u00a0tu mam\u00e1, t\u00fa nos puedes decir \u00bfqui\u00e9n es \u00a0\u00e9l?, \u00bfel nombre de esa persona? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Alexander Ostos. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfQui\u00e9n te dijo que se pod\u00eda morir tu mam\u00e1? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0\u00c9l, \u00e9l, cuando acab\u00f3 lo del tema, pues, aja, \u00e9l \u00a0me dijo que, pues, si lo de mi mam\u00e1. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0Cuando te pas\u00f3 eso de la violaci\u00f3n, en ese momento t\u00fa \u00a0llegaste a ver alguna parte del cuerpo del novio de tu mam\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Respuesta. \u00a0S\u00ed \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0\u00bfQu\u00e9 parte? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Pues, como tal, el pene. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda: \u00a0Ese d\u00eda que ocurrieron los hechos, \u00bfqui\u00e9n te \u00a0quit\u00f3 la ropa? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0\u00c9l, Alexander Ostos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda27: \u00a0Eso que nos cuentas hoy del se\u00f1or Alexander, \u00bfhabr\u00eda \u00a0ocurrido en otra oportunidad? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0No. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Defensa28: \u00a0T\u00fa me puedes decir, exactamente, \u00bfcu\u00e1ntos a\u00f1itos \u00a0ten\u00edas cuando pasaron esas cosas? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Entre los 5 y 7 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Defensa: \u00a0Para esa \u00e9poca, exactamente con \u00bfqui\u00e9n t\u00fa \u00a0viv\u00edas? \u00a0<\/p>\n
Defensa: \u00a0T\u00fa conoces por qu\u00e9 raz\u00f3n, la custodia se la \u00a0otorgaron a tus abuelitos. \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Por, pues, por la violaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Jueza29: \u00a0T\u00fa cuentas, mencionaste, que Alexander te viol\u00f3, t\u00fa \u00a0me puedes decir en qu\u00e9 consisti\u00f3 eso detalladamente, \u00a0\u00bfqu\u00e9 fue lo que pas\u00f3? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Pues recuerdo que estaba en mi habitaci\u00f3n y que \u00e9l me \u00a0llam\u00f3, estaba viendo televisi\u00f3n, pero, pues, la verdad \u00a0no recuerdo muy bien que era lo que estaba viendo, eh, pues, me \u00a0acost\u00e9 en la cama, recuerdo que \u00e9l estaba detr\u00e1s \u00a0m\u00edo y que \u00e9l, pues, me baj\u00f3 los pantalones y, \u00a0pues, me penetr\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Jueza: \u00a0\u00bfCon qu\u00e9 te penetr\u00f3? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0Con sus partes \u00edntimas, su pene. \u00a0<\/p>\n
Jueza: \u00a0\u00bfEso ocurri\u00f3 en alguna otra ocasi\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
Responde: \u00a0No. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de lo rese\u00f1ado, se extrae que el E.S.A.A. inform\u00f3 \u00a0que cuanto ten\u00eda entre 5 a 7 a\u00f1os de edad, en una \u00a0ocasi\u00f3n, fue objeto de un vejamen sexual, consistente en la \u00a0penetraci\u00f3n v\u00eda anal por el \u00f3rgano genital de \u00a0Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge. \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0ello ocurri\u00f3 en una sola ocasi\u00f3n, en la habitaci\u00f3n \u00a0principal de la residencia que compart\u00eda el acusado con su \u00a0progenitora, quien era su pareja sentimental, cuando fue dejado bajo \u00a0su cuidado mientras aquella se ausentaba del lugar. \u00a0<\/p>\n
Suceso \u00a0que a su vez dio lugar a que E.S.A.A. quedara a cargo de su padre, \u00a0quien una vez fue enterado de ello por el ni\u00f1o, instaur\u00f3 \u00a0la correspondiente denuncia, pasando luego, la custodia con sus \u00a0abuelos con quien actualmente reside. \u00a0<\/p>\n
Relato \u00a0que rindi\u00f3 de forma espont\u00e1nea, porque su elocuencia no \u00a0permite advertir un solo rasgo de manipulaci\u00f3n; natural, ya \u00a0que el lenguaje utilizado fue acorde a su edad; reiterativo, pues \u00a0sostuvo la sindicaci\u00f3n en todas las fases del interrogatorio \u00a0cruzado y consistente, dado que no incurri\u00f3 en \u00a0contradicciones. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, sus afirmaciones no se muestren de manera alguna \u00a0inconsistentes o mendaces desde el punto de vista interno, como \u00a0quiera que no se observan inveros\u00edmiles desde un plano l\u00f3gico, \u00a0ni mucho menos, deban ser descartadas a partir de la evocaci\u00f3n \u00a0del error de hecho por falso raciocinio el que no tuvo desarrollo en \u00a0la demanda. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0aun cuando del demandante evoc\u00f3 la falta de fiabilidad de la \u00a0testificaci\u00f3n, a partir de lo que asume como una contradicci\u00f3n \u00a0entre los sentenciadores de instancia respecto de si el menor al \u00a0momento de rendir testimonio se mostr\u00f3 tranquilo y concreto \u00a0\u2013as\u00ed \u00a0lo describi\u00f3 la Juez Penal del Circuito-, \u00a0o nervioso o limitado \u2013como \u00a0lo dijo el juez colegiado-, \u00a0no demuestra c\u00f3mo esa percepci\u00f3n del estado del \u00a0declarante resultaba significativa en el juicio realizado a su \u00a0narraci\u00f3n, \u00a0a partir de lo normado en el art\u00edculo 402 \u00a0de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que, el censor es silencioso en expresar las reflexiones por las \u00a0cuales la valoraci\u00f3n de la testificaci\u00f3n en comento \u00a0resultaba desacertada en cuanto a la apreciaci\u00f3n de las \u00a0afirmaciones incriminatorias que efectu\u00f3 el ofendido, para \u00a0probar su desenlace falaz. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0m\u00e1s all\u00e1 de ello, lo que observa la Corte de esa \u00a0testificaci\u00f3n es que, en efecto el menor s\u00ed dio \u00a0muestras de nerviosismo como lo identific\u00f3 el Tribunal \u00a0-recu\u00e9rdese, \u00a0movimiento de piernas y se cubri\u00f3 el rostro en algunas \u00a0ocasiones- \u00a0pero ello no le impidi\u00f3 describir el suceso padecido en los \u00a0t\u00e9rminos antes trascritos, como tampoco identificar a su \u00a0agresor, siendo esas aseveraciones las que se verifican cre\u00edbles \u00a0y suficientes para mantener la incriminaci\u00f3n que en contra de \u00a0Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge \u00a0se realiz\u00f3, como testigo que dio de primera mano cuenta de los \u00a0hechos. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0los movimientos observados, resultan consecuentes con la situaci\u00f3n \u00a0de poner a un menor de edad a declarar en un juicio sobre sucesos que \u00a0claramente afectan su integridad sexual -as\u00ed \u00a0fuese a trav\u00e9s de la c\u00e1mara Gesell y con apoyo de una \u00a0profesional de la psicolog\u00eda-, \u00a0dejando con ello en evidencia su pudor, al tener que narrar una \u00a0conducta de la que seguramente evitaba hablar al considerarla una \u00a0afrenta. De modo que las alegaciones defensivas no encuentran eco. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0continuando con el an\u00e1lisis de las pruebas recaudadas, se \u00a0tiene el testimonio de Diana \u00a0Marcela Acosta Moreno, \u00a0madre de E.S.A.A., quien en su declaraci\u00f3n indic\u00f3 que, \u00a0en efecto, mantuvo una relaci\u00f3n sentimental con el ac\u00e1 \u00a0procesado e incluso, fruto de aquella tiene un hijo con aquel \u00a0-hermano \u00a0de ofendido-, \u00a0adem\u00e1s, que durante un tiempo aproximado de 8 a\u00f1os \u00a0convivieron como unidad familiar, ella, Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge y \u00a0E.S.A.A. \u00a0<\/p>\n
Anot\u00f3 \u00a0que esa coexistencia se dio principalmente en dos lugares, uno en la \u00a0localidad de Suba y luego en el barrio Quirigua, dando cuenta que \u00a0E.S.A.A. dej\u00f3 de estar a su cuidado cuando el ni\u00f1o le \u00a0revel\u00f3 a Carlos Alberto \u00c1vila Berm\u00fadez -su \u00a0padre- que \u00a0su pareja Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge \u00a0le hab\u00eda puesto su \u201cchichi\u201d \u00a0en la \u201ccolita\u201d, \u00a0hecho que se pudo dar cuando vivieron en el barrio Villamar\u00eda \u00a0de la localidad de Suba, de acuerdo con la descripci\u00f3n que le \u00a0hizo el menor del lugar de los hechos. \u00a0<\/p>\n
Dijo \u00a0que no indag\u00f3 mucho m\u00e1s sobre el tema en ese momento, \u00a0pues estaba atenta de su beb\u00e9 reci\u00e9n nacido, lo que \u00a0facilit\u00f3 que \u00c1vila Berm\u00fadez se llevara al ni\u00f1o \u00a0de la casa, y fuera aqu\u00e9l quien presentara la denuncia y lo \u00a0llevara a medicina legal. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la edad del menor para el momento del suceso, dijo que \u00a0aproximadamente deb\u00eda tener 5 a\u00f1os e iba a cumplir 6, \u00a0dejando igualmente en claro, que s\u00ed era dable que E.S.S.A \u00a0quedara a solas con el enjuiciado, ya que ella trabajaba en Comcel, \u00a0inicialmente, y luego en un trabajo de publicidad, raz\u00f3n por \u00a0la que, fuera de la jornada escolar del ni\u00f1o que estableci\u00f3 \u00a0entre las 6 de la ma\u00f1ana -hora \u00a0en que era recogido por la ruta- \u00a0y 2 o 3 de la tarde -que \u00a0era devuelto en servicio de trasporte escolar-, \u00a0estaba a cargo de una vecina -de \u00a0quien no recuerda su nombre- \u00a0a una cuadra de su casa, de donde, no solo la declarante recog\u00eda \u00a0al menor, sino tambi\u00e9n lo hac\u00eda el procesado Ostos \u00a0Ruge, \u00a0ya que ella llegaba entre las 6 y 7 de la noche, lo que facilitaba \u00a0que \u00e9ste quedara a su cuidado; situaci\u00f3n que ratific\u00f3 \u00a0a pregunta directa referente a si el infante se quedaba a solas con \u00a0aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, \u00a0refiri\u00f3 que su hijo le ten\u00eda miedo a Ostos \u00a0Ruge, ello, \u00a0indica porque en alguna ocasi\u00f3n le cont\u00f3 que \u00e9ste \u00a0era brusco, le gritaba e incluso lo golpe\u00f3 -hizo \u00a0referencia a un calvazo y una patada, al parecer por encontrarlo en \u00a0la calle-. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0que una vez enterada de la situaci\u00f3n lasciva, su hijo le \u00a0expres\u00f3 no solo que luego del acceso tuvo diarrea, sino que el \u00a0agresor le indic\u00f3 que no deb\u00eda contarle nada porque \u00a0ella se mor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0sostuvo que el ni\u00f1o no tuvo tratamiento psicol\u00f3gico, no \u00a0porque no se recomendara, sino porque la custodia la ten\u00eda su \u00a0mam\u00e1, quien no lo pod\u00eda llevar, raz\u00f3n por la \u00a0cual opt\u00f3 por inscribirlo en una escuela de futbol para \u00a0manejar el asunto. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 \u00a0que, luego de la revelaci\u00f3n, el contacto entre Ostos \u00a0Ruge \u00a0y E.S.S.A, ha sido espor\u00e1dico, limitado al saludo, por raz\u00f3n \u00a0de las visitas que hace el procesado al hijo en com\u00fan que \u00a0tienen. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0declaraci\u00f3n ofrece importantes datos de corroboraci\u00f3n \u00a0perif\u00e9rica. En particular, refrenda la revelaci\u00f3n \u00a0tard\u00eda del suceso: pasados algunos a\u00f1os, pues los \u00a0hechos habr\u00edan ocurrido cuando el menor tendr\u00eda 5, pero \u00a0lo cont\u00f3 a los 7; (ii) el lugar donde se habr\u00eda \u00a0cometido: residencia en el Barrio Villamar\u00eda, en la localidad \u00a0de Suba, donde convivi\u00f3 la pareja con el infante; (iii) la \u00a0persona a qui\u00e9n inicialmente hizo la revelaci\u00f3n el \u00a0ni\u00f1o: Carlos Alberto \u00c1vila (su padre); (iv) la reacci\u00f3n \u00a0que se tuvo con posterioridad al descubrimiento: separaci\u00f3n \u00a0del ni\u00f1o del n\u00facleo conformado entre su mam\u00e1 y \u00a0el implicado, para estar inicialmente a cargo del padre y luego de \u00a0los abuelos, al igual que, la radicaci\u00f3n de la correspondiente \u00a0denuncia, por parte del progenitor, (v) la raz\u00f3n por la que no \u00a0cont\u00f3 previamente el suceso: amenaza en contra de la vida de \u00a0Diana Marcel Acosta Moreno; (vi) actos de agresi\u00f3n del acusado \u00a0en contra del ni\u00f1o y, (vii) no sometimiento de tratamiento \u00a0psicol\u00f3gico al menor. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0que permite afianzar la credibilidad del relato de la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0a juicio compareci\u00f3 la m\u00e9dica forense Jackelin Cangrejo \u00a0Arias30, \u00a0adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, \u00a0quien como perito introdujo el informe m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico \u00a02011C-1010106342, practicado el 11 de abril del 2011, al ni\u00f1o \u00a0E.S.A.A.; en el que, como resultado del examen genital, se consign\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abPresenta \u00a0genitales masculinos infantiles normoconfigurados. Tono anal normal, \u00a0forma anal normal. No hay signos cl\u00ednicos de contaminaci\u00f3n \u00a0ven\u00e9rea al momento del examen.\u00bb \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0en el ac\u00e1pite de \u201cconclusi\u00f3n\u201d, \u00a0precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00ab1. \u00a0E. hace un relato compatible con el abuso sexual. Relata episodios de \u00a0agresi\u00f3n f\u00edsica por el esposo de la madre. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El examen anal y genital es normal. Hechos como los relatados por el \u00a0menor pueden suceder sin dejar huella que se halle al momento del \u00a0examen. La ausencia de lesiones no desvirt\u00faa el relato de \u00a0menor. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Se recomienda obtener informaci\u00f3n que otras personas puedan \u00a0tener sobre los hechos (la madre del menor). \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Se recomienda valoraci\u00f3n y manejo por psicolog\u00eda \u00a0especializada.\u00bb \u00a0<\/p>\n
A las anteriores disertaciones, explic\u00f3 la m\u00e9dica, \u00a0lleg\u00f3 una vez escuch\u00f3 el relato del menor, quien no \u00a0s\u00f3lo puso de presente que los hechos ocurrieron a\u00f1os \u00a0atr\u00e1s -3 \u00a0a\u00f1os aproximadamente- \u00a0sino a la forma c\u00f3mo habr\u00edan sucedido, lo que debido al \u00a0paso del tiempo no permit\u00eda desestimar el acceso denunciado, \u00a0pues de haberse generado lesiones estas podr\u00edan haber \u00a0cicatrizado. \u00a0<\/p>\n
Punto \u00a0que no logr\u00f3 que perdiera contundencia la defensa al \u00a0contrainterrogar pues, aunque este procur\u00f3 demostrar que un \u00a0acceso de un adulto a un menor deb\u00eda dejar huella, la \u00a0profesional de la medicina explic\u00f3 que es posible que se pueda \u00a0dar la penetraci\u00f3n sin que ello ocurra, en tanto el ano es un \u00a0esf\u00ednter que puede dilatarse para permitir la penetraci\u00f3n, \u00a0la que no necesariamente es traum\u00e1tica y que puede generar \u00a0dolor. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que la experticia referida, contrario a lo esperado por la \u00a0defensa, no derriba la incriminaci\u00f3n efectuada en contra de \u00a0Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge, \u00a0pues al haber sido practicada cuando el menor ten\u00eda 7 a\u00f1os \u00a0-revelaci\u00f3n \u00a0del hecho- \u00a0y no cuando sucedi\u00f3 el acceso -5 \u00a0a\u00f1os aproximadamente- no \u00a0permite desvirtuar la penetraci\u00f3n que describe el menor en su \u00a0testimonio, pues el no hallazgo de lesiones anales para el momento \u00a0del examen no es se\u00f1al de que la penetraci\u00f3n no haya \u00a0existido, pues el proceso de cicatrizaci\u00f3n pudo hacerlas \u00a0desaparecer, es m\u00e1s, como bien explic\u00f3 la m\u00e9dica, \u00a0no necesariamente se deben producir. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, la versi\u00f3n del menor sigue manteniendo su \u00a0consistencia y fiabilidad, bajo las probanzas que fueron practicadas \u00a0a instancias de la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0a la vista p\u00fablica de juzgamiento concurri\u00f3 el \u00a0psic\u00f3logo Fulton Edisson Franco V\u00e9lez31, \u00a0cuyo prop\u00f3sito fue incorporar el \u201can\u00e1lisis \u00a0de psicolog\u00eda forense\u201d \u00a0que, seg\u00fan explic\u00f3, realiz\u00f3 atendiendo la \u00a0literatura cient\u00edfica pertinente a la entrevista forense \u00a0realizada al menor y dem\u00e1s documentos que habr\u00eda puesto \u00a0el apoderado del acusado a su disposici\u00f3n a partir del \u00a0descubrimiento probatorio y los recaudados por la defensa en sus \u00a0actividades investigativas32, \u00a0exponiendo como conclusi\u00f3n que el relato del ni\u00f1o pod\u00eda \u00a0ser calificado como \u201cprobablemente \u00a0incre\u00edble o dudoso\u201d, \u00a0al no satisfacer todas las condiciones establecidas a partir de lo \u00a0que determin\u00f3 como la metodolog\u00eda de verificaci\u00f3n \u00a0de criterios cognitivos y psicosociales (PC-CBCA). \u00a0<\/p>\n
A \u00a0ese respecto, destac\u00f3 que en la entrevista forense a la cual \u00a0tuvo acceso -consider\u00f3 \u00a0que no era necesario tener contacto con el ni\u00f1o, para evitar \u00a0su revictimizaci\u00f3n-, \u00a0a pesar de que no se hace evidentes alteraciones en el entrevistado \u00a0y, por el contrario, se identifica como una persona apta para \u00a0declarar, en la labor cumplida por la entrevistadora no se indag\u00f3 \u00a0a fin de determinar datos importantes para establecer la fiabilidad \u00a0de sus dichos, por ejemplo, el motivo de la revelaci\u00f3n tard\u00eda \u00a0(pasados 3 o 4 a\u00f1os); qu\u00e9 pas\u00f3 durante ese \u00a0tiempo, si fue contaminado, insinuado o el menor mal interpreta una \u00a0situaci\u00f3n, porque el relato es corto y escaso frente a la \u00a0descripci\u00f3n del suceso incriminado o los posibles motivos que \u00a0se tendr\u00edan para acusar al implicado, dado que quedaba en \u00a0evidencia un conflicto familiar entre el ni\u00f1o y Ostos \u00a0Ruge \u00a0-por maltratos directos del implicado al menor y hac\u00eda la \u00a0madre del ofendido-; \u00a0al tiempo que observ\u00f3 que las respuestas pod\u00edan ser \u00a0producto de sugesti\u00f3n o inducci\u00f3n por el tipo de \u00a0interrogatorio realizado, sumado a que, no se explor\u00f3 para \u00a0conocer si el ni\u00f1o diferenciaba la verdad de la mentira. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0destac\u00f3 el profesional de la psicolog\u00eda que el hecho \u00a0denunciado no correspond\u00eda al patr\u00f3n que en la \u00a0literatura se puede documentar cuando el agresor pertenece al grupo o \u00a0n\u00facleo familiar -utiliz\u00f3 \u00a0la denominaci\u00f3n intrafamiliar- \u00a0ya que en estos eventos no es habitual que el ataque sea espont\u00e1neo, \u00a0sino que generalmente est\u00e1 precedido de una etapa de \u00a0seducci\u00f3n; situaci\u00f3n dis\u00edmil a cuando los \u00a0victimarios no pertenecen al referido c\u00edrculo \u00a0-\u201cextrafamiliar\u201d- \u00a0y act\u00faan por oportunidad, aspectos sobre los cuales no se \u00a0explor\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Rese\u00f1\u00f3 \u00a0que el relato del ni\u00f1o es carente de emotividad, adem\u00e1s \u00a0de que no quedan anotadas las posibles secuelas de del acontecer \u00a0delictivo y, habiendo sido un hecho traum\u00e1tico que seg\u00fan \u00a0el dicho del menor le produjo signos f\u00edsicos como la diarrea, \u00a0no haya sido notado inmediatamente por su cuidador. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0medio de conocimiento -que \u00a0la defensa en su demanda aleg\u00f3 ser objeto de cercenamiento, \u00a0por lo que denunci\u00f3 un falso juicio de identidad, pero que no \u00a0encuentra eco, como se explicara a continuaci\u00f3n-, \u00a0no ofrece mayor relevancia para la definici\u00f3n del asunto, ya \u00a0que no s\u00f3lo se atuvo al contenido de la entrevista forense que \u00a0por las razones indicadas en p\u00e1rrafos anteriores no se analiza \u00a0probatoriamente, sino que queda desprovista de eficiencia para \u00a0desestimar el testimonio del menor que fue escuchado en juicio y que \u00a0sin dubitaci\u00f3n incrimina al ac\u00e1 procesado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0sea lo primero resaltar que contrario al yerro que se propone en la \u00a0demanda, ninguna de las dos instancias desconoci\u00f3 el contenido \u00a0integral del testimonio de este experto, sino que, en su orden, en \u00a0cada una se explicaron las razones por las cuales no ten\u00eda \u00a0aptitud dicho medio para derribar la tesis acusatoria, a lo que se \u00a0debe sumar que, al ser las sentencias coincidentes en su sentido \u00a0condenatorio, constituyen una unidad que debe ser le\u00eda de \u00a0manera inescindible -como \u00a0incluso lo reconoce el censor-. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal l\u00ednea, en el fallo de primera instancia, se desestim\u00f3 \u00a0la tesis de la defensa que se tomaba ese elemento de persuasi\u00f3n, \u00a0para generar la hip\u00f3tesis de que la incriminaci\u00f3n del \u00a0menor era consecuencia del \u00e1nimo vindicativo originado en \u00a0agresiones a \u00e9l y su madre, precisando que: \u00a0<\/p>\n
\u00abDel \u00a0mismo modo y en punto que el ni\u00f1o no se llevaba bien con el \u00a0padrastro y por eso lo denunci\u00f3, es un argumento no acertado \u00a0en raz\u00f3n a que el menor bien pudo desde el primer d\u00eda \u00a0en que el procesado empez\u00f3 a golpearlo a \u00e9l y a su \u00a0progenitora, haber creado una situaci\u00f3n similar si el fin era \u00a0terminar con las acciones violentas de parte de Ostos Ruge contra \u00a0ellos, pero no fue as\u00ed, la denuncia se present\u00f3 una vez \u00a0el pap\u00e1 de la v\u00edctima tuvo conocimiento de los mismos, \u00a0por boca del propio hijo en las circunstancias ya conocidas que se \u00a0probaron en el juicio como ya se mencion\u00f3.\u00bb \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0en la de segunda instancia se mengu\u00f3 su trascendencia porque \u00a0no encontraba correspondencia lo dicho por el psic\u00f3logo \u00a0relativo a que, de haberse presentado diarrea, como lo narr\u00f3 \u00a0el ni\u00f1o, su explicaci\u00f3n estaba en una contingencia \u00a0m\u00e9dica: \u00a0<\/p>\n
\u00abSe\u00f1al\u00f3 \u00a0que el perito Fulton Franco V\u00e9lez realiz\u00f3 un informe \u00a0basado en una historia cl\u00ednica del ni\u00f1o, de fecha 22 de \u00a0septiembre de 2009, en donde consta que para aquella \u00e9poca \u00a0present\u00f3 problemas estomacales a causa de par\u00e1sitos \u00a0intestinales, siendo esa la posible causa de la diarrea descrita por \u00a0la v\u00edctima en su relato. Empero, esa historia cl\u00ednica \u00a0no fue aportada al juicio, por lo que la afirmaci\u00f3n del perito \u00a0no tiene sustento en el acervo probatorio\u00bb \u00a0<\/p>\n
Aspecto \u00a0que respond\u00eda a la tesis de la defensa que pretendi\u00f3 \u00a0ligar la diarrea que en alg\u00fan momento se enunci\u00f3, a una \u00a0contingencia m\u00e9dica, la que claramente no qued\u00f3 \u00a0documentada en el expediente, debido a que se hizo alusi\u00f3n a \u00a0una historia cl\u00ednica que no fue ofrecida, decretara y menos \u00a0incorporada a la actuaci\u00f3n, quedando hu\u00e9rfana de \u00a0soporte probatorio. \u00a0<\/p>\n
Aspectos \u00a0que fueron los que dejaron sentados los jueces singular y colegiado \u00a0para desestimar la propuesta que se pretend\u00eda sostener desde \u00a0la estrategia defensiva, la que no era otra que desacreditar los \u00a0se\u00f1alamientos incriminatorios del menor. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0m\u00e1s all\u00e1 de solicitar que los jueces en extenso se \u00a0hubiesen puesto a rese\u00f1ar los planteamientos del psic\u00f3logo \u00a0Franco V\u00e9lez, como parece pretenderlo el abogado recurrente, \u00a0lo que hicieron fue plasmar en lo sustancial las razones por las \u00a0cuales no aportaba a la teor\u00eda alterna que se pretendi\u00f3 \u00a0edificar. \u00a0<\/p>\n
Punto \u00a0que, en unidad con las decisiones de instancia, no qued\u00f3 ni \u00a0siquiera sentada como una hip\u00f3tesis alternativa plausible33, \u00a0ya que parte por considerar sin m\u00e1s, que debido a los \u00a0incidentes de maltrato que relataron el menor y su progenitora, debe \u00a0partirse de la premisa que en el ni\u00f1o de 7 a\u00f1os para el \u00a0momento de la revelaci\u00f3n, dispuso de una estrategia \u00a0vindicativa en contra del sindicado. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0cual es carente de soporte, pues si bien es cierto que el menor narr\u00f3 \u00a0episodios de agresi\u00f3n del procesado hacia \u00e9l y su \u00a0entonces compa\u00f1era permanente -sin \u00a0desconocer el grado de reproche que ello merecen-, \u00a0la descripci\u00f3n que de ello entreg\u00f3 no refleja un grado \u00a0de intensidad que permitan deducir un estado de animadversi\u00f3n \u00a0que genere una intenci\u00f3n de retaliaci\u00f3n de E.S.S.A. y, \u00a0por el contrario, lo que se percibe es que esas conductas generaron \u00a0en el menor miedo hac\u00eda Ostos \u00a0Ruge, \u00a0el mismo que le hizo atender el llamado a la habitaci\u00f3n y \u00a0seguir las instrucciones que le dio para perpetrar el hecho punible, \u00a0as\u00ed, como tambi\u00e9n, para mantener en secreto lo acaecido \u00a0ante la amenaza de que la vida de su mam\u00e1 estar\u00eda en \u00a0riesgo de muerte. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0que, a su vez, puede ser explicativo del tiempo que tard\u00f3 la \u00a0revelaci\u00f3n, pues al existir una relaci\u00f3n de \u00a0subordinaci\u00f3n entre v\u00edctima y agresor, m\u00e1s el \u00a0hecho de que cohabitara Ostos \u00a0Ruge \u00a0con su madre como pareja, aunado a los maltratos f\u00edsicos que \u00a0el acusado le inflig\u00eda, gener\u00f3 un escenario en el cual \u00a0la v\u00edctima al no sentirse segura prefiri\u00f3 guardar \u00a0silencio. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0se escuch\u00f3 al m\u00e9dico M\u00e1ximo Alberto Duque \u00a0Piedrahita34, \u00a0quien refiri\u00f3 haber estudiado algunos elementos a fin de dar \u00a0un concepto de medicina forense35 \u00a0(declaraciones tomadas a los padres de E.S.S.A, informe de \u00a0investigador de campo, resumen de entrevista al menor, denuncia, \u00a0informe m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico, escrito de acusaci\u00f3n, \u00a0entre otros). \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que respondi\u00f3 un cuestionario de la defensa, dejando sus \u00a0observaciones pertinentes, as\u00ed, (i) que al momento del examen \u00a0m\u00e9dico sexual los hallazgos fueron normales, aun cuando llam\u00f3 \u00a0la atenci\u00f3n de que una agresi\u00f3n sexual como la relatada \u00a0por el infante en su momento \u00a0deb\u00eda dejar huellas que debieron \u00a0ser notadas por los padres, (ii) no hay claridad frente a la fecha de \u00a0ocurrencia de los hechos, sin embargo, entre m\u00e1s pronto se \u00a0realice el examen m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico se pueden \u00a0encontrar elementos que comprueben o descarten el abuso, ello debido \u00a0a que las lesiones pueden sanar entre 10 y 15 d\u00edas de manera \u00a0general. Por ello, el paso del tiempo, refiri\u00f3, resta \u00a0posibilidades de que se detecten esos elementos. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0No tiene medios que le permitan sostener que el examen m\u00e9dico \u00a0practicado en el a\u00f1o 2011 al ni\u00f1o no haya cumplido los \u00a0protocolos establecidos, por el contrario, lo que observ\u00f3 es \u00a0que estaba plasmado en los formatos habitualmente empleados con tal \u00a0fin, lo que es se\u00f1al de que probablemente s\u00ed fueron \u00a0usados y (iv) era recomendable que se hiciera estudio de la escena en \u00a0este tipo de casos. \u00a0<\/p>\n
Apreciaciones \u00a0que le llevaban a concluir, nada diferente a que no hab\u00eda \u00a0elementos objetivos que denotaran que el menor fue abusado anal o por \u00a0otra v\u00eda conforme el informe m\u00e9dico legal del a\u00f1o \u00a02011, y en todo caso de haberse practicado de manera m\u00e1s \u00a0oportuna se habr\u00eda podido desmentir o corroborar la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tales t\u00e9rminos, la exposici\u00f3n no controvierte la \u00a0sindicaci\u00f3n, pues como ya se sab\u00eda, el dictamen m\u00e9dico \u00a0legal sexol\u00f3gico, en efecto, no arroj\u00f3 resultados \u00a0f\u00edsicos sobre huellas indicativas de la penetraci\u00f3n, lo \u00a0que se explica, en que los hechos acaecieron a\u00f1os atr\u00e1s \u00a0a la valoraci\u00f3n, lo que hac\u00eda que las huellas, en caso \u00a0de existir, desaparecieran debido al paso del tiempo -por \u00a0ejemplo, por raz\u00f3n de un proceso de cicatrizaci\u00f3n o \u00a0sanaci\u00f3n-, \u00a0lo cual es coincidente con la elucidaci\u00f3n que realiz\u00f3 \u00a0la m\u00e9dica forense que lo practic\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0que, adem\u00e1s, quedara al descubierto una falla t\u00e9cnica o \u00a0de aplicaci\u00f3n de los protocolos dise\u00f1ados para su \u00a0pr\u00e1ctica, ya que nada de ello pudo advertir el testigo, lo que \u00a0da cuenta que esa probanza queda indemne. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este escenario, no se advierte ning\u00fan desacierto en el proceso \u00a0de apreciaci\u00f3n de la prueba que llev\u00f3 a las instancias, \u00a0de manera atinada, a encontrar acreditada m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0toda duda razonable la materialidad de la conducta y la \u00a0responsabilidad de Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge, \u00a0como autor de la misma, por el contrario, lo que se concluye es que \u00a0las pruebas de la Fiscal\u00eda acreditan con suficiencia la \u00a0exigencia requerida para emitir sentencia condenatoria. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la \u00a0Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0NO \u00a0CASAR \u00a0el \u00a0fallo del \u00a019 de agosto de 2020, proferido por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, \u00a0mediante el cual, confirm\u00f3 el emitido, el 16 de octubre de \u00a02019, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de la \u00a0misma ciudad, que conden\u00f3 a Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge como \u00a0autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os \u00a0agravado. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0c\u00famplase y devu\u00e9lvase al Tribunal de origen,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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MYRIAM \u00a0\u00c1VILA ROLD\u00c1N\u202f\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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FERNANDO \u00a0BOLA\u00d1OS PALACIOS\u202f\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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EN \u00a0PERMISO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N\u202f\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA\u202f\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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CARLOS \u00a0ROBERTO SOL\u00d3RZANO GARAVITO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda\u202f\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria\u202f\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a029 a 35, carpeta \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0230 a 245, carpeta \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a016 a 42, carpeta \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a04 de la demanda, folio 61 reverso, cuaderno Tribunal \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08 de la demanda, folio 63 reverso, cuaderno Tribunal \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a09 de la demanda, folio 64, cuaderno Tribunal \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a025 de la demanda, folio 72, cuaderno Tribunal \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Idem \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a035 de la demanda, folio 77, cuaderno Tribunal \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 8 mar, 2017, Rad. 44599, SP1271-2018, Rad. 51408; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP072-2019, Rad. 50419; AP283-2019, Rad. 51539; SP384-2019, Rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a049386, AP5204-2019, Rad. 54814, entre otras \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audio 110016500101201100470_01J30G, a partir del minuto 6:10 \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se hicieron otras dos aclaraciones tendientes a adicionar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testimonios a recibir. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Registro de la audiencia, a partir del minuto 07:23 \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Registro de la audiencia, a partir del minuto 8:46 \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Lectura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal del 11 de abril de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02011. Cfr. Registro del audio a partir del minuto 07:46 \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP2042-2019, Rad. 51007 \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1ginas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a011 y 12 de la providencia. Folios 26 y 26, cuaderno Tribunal \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En este sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2014. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0906 de 2004, art\u00edculo 392 literal d. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0906 de 2004, art\u00edculo403.4. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 27 jul. 2014, rad. 44066. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP3981-2022, Rad. 56993 \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0CSJ SP068-2023, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP015-2023, SP2107-2020, SP108-2019, SP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03069-2019, entre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0otras. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia 11 de julio de 2018 \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia del 11 de junio de 2019, a la que deb\u00eda comparecer \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como testigo directo de la defensa. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se dejan citadas las preguntas c\u00f3mo fueron realizadas por la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0psic\u00f3loga que interrog\u00f3 al ni\u00f1o en la c\u00e1mara \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gesell, enunciadas por las partes y funcionaria, como se rese\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A nombre del apoderado de v\u00edctimas. \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Minuto 42:30 \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Minuto 45. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia del 11 de julio de 2018, a partir del minuto 04:40 \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia del 11 de julio de 2018, a partir del minuto 39:30 \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No fue expl\u00edcito en una enunciaci\u00f3n de estos. \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cEl procesado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0comparece al juicio oral amparado por la presunci\u00f3n de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inocencia, la que debe ser desvirtuada m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0duda razonable. Sin ning\u00fan \u00e1nimo reduccionista, la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0defensa presenta una hip\u00f3tesis alternativa, que si bien es \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0s\u00ed debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0punto de poder ser catalogada como \u201cverdaderamente plausible\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(CSJ SP, 12 oct 2016, Rad. 37175, CSJSP,28. jul.2021 Rad.58687, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre otras).\u201d \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia del 19 de septiembre de 2018, a partir del minuto 03:00 \u00a0<\/p>\n
35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No ingreso informe alguno. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP292-2023 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 59361 \u00a0 Acta \u00a0No 139 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D. C., veintis\u00e9is (26) de julio de dos mil veintitr\u00e9s \u00a0(2023). \u00a0 ASUNTO \u00a0 La \u00a0Sala se pronuncia sobre el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor de Roberto \u00a0Alexander Ostos Ruge \u00a0contra […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[66],"tags":[],"class_list":["post-73675","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-julio-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73675","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=73675"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73675\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=73675"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=73675"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=73675"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}