\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP256-2023 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0# 63192 \u00a0<\/p>\n
Acta 119 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 VISTOS: \u00a0<\/p>\n
HECHOS: \u00a0<\/p>\n
Aproximadamente \u00a0a las 8:30 de la ma\u00f1ana del 8 de \u00a0diciembre de 2019, en la calle 16 con carrera 41 del Barrio El Guabal \u00a0de Cali, cuando el Intendente de la polic\u00eda Daniel Orozco \u00a0requis\u00f3 a H\u00c9CTOR FABIO MORENO, encontr\u00f3 en el \u00a0bolsillo derecho de su pantal\u00f3n una pistola, marca Browning, \u00a0calibre 7.65, con un cargador para la misma con capacidad para 12 \u00a0cartuchos y uno sin percutir en la recamara. Como el ciudadano \u00a0inform\u00f3 que carec\u00eda de salvoconducto, se procedi\u00f3 \u00a0a su captura. \u00a0<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N \u00a0PROCESAL: \u00a0<\/p>\n
En audiencia \u00a0realizada el 9 de diciembre de 2019 en el Juzgado 25 Penal Municipal \u00a0con funciones de control de garant\u00edas de Cali, se \u00a0imparti\u00f3 legalidad a la captura de MORENO MONTOYA y le fue \u00a0imputada la comisi\u00f3n del delito de fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico \u00a0y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal (art\u00edculo \u00a0365 de la Ley 599 de 2000), oportunidad en la cual le fue impuesta \u00a0medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva de car\u00e1cter \u00a0domiciliario. \u00a0<\/p>\n
Presentado el escrito de \u00a0acusaci\u00f3n, el 15 de febrero de 2021 se realiz\u00f3 la \u00a0correspondiente audiencia, en la cual la Fiscal\u00eda imput\u00f3 \u00a0la comisi\u00f3n del delito de fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico y \u00a0porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas \u00a0armadas (art\u00edculo 366 del C\u00f3digo Penal en concordancia \u00a0con art\u00edculos 8 y 11 literal (a) del Decreto 2535 de 1993). \u00a0<\/p>\n
Una vez surtido el debate \u00a0oral, el 9 de mayo de 2022 el Juzgado 3 Penal del Circuito \u00a0Especializado con funciones de conocimiento de Cali profiri\u00f3 \u00a0fallo absolutorio en favor de H\u00c9CTOR FABIO MORENO. \u00a0<\/p>\n
Recurrida esa determinaci\u00f3n \u00a0por la Fiscal\u00eda, el Tribunal Superior de la misma ciudad la \u00a0revoc\u00f3 mediante la sentencia contra la cual se promovi\u00f3 \u00a0impugnaci\u00f3n especial, proferida el 26 de octubre de 2022 \u00a0para, en su lugar, condenarlo a 11 a\u00f1os de prisi\u00f3n e \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas por el mismo lapso, como autor del delito objeto de \u00a0acusaci\u00f3n. \u00a0Le fue negada la condena de ejecuci\u00f3n condicional y la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Contra la anterior decisi\u00f3n \u00a0la defensa interpuso impugnaci\u00f3n especial y se surtieron los \u00a0traslados a los no recurrentes, oportunidad en la cual intervinieron \u00a0la Fiscal\u00eda y el Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0IMPUGNADA: \u00a0<\/p>\n
Inicialmente el Tribunal \u00a0expres\u00f3 que, contrario a lo decidido en primera instancia, se \u00a0consigui\u00f3 arribar al conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Fiscal\u00eda \u00a0llev\u00f3 como \u00fanico testigo al Intendente de la polic\u00eda \u00a0Daniel Orlando Orozco Ceballos, quien particip\u00f3 de la captura \u00a0del procesado MORENO MONTOYA, el cual narr\u00f3 en el juicio que \u00a0el 8 de diciembre de 2019 estaba patrullando el sector del Guabal, \u00a0cuando la central de radio inform\u00f3 que hab\u00eda unas \u00a0personas realizando disparos al aire en la calle 16 con carrera 41. \u00a0Al llegar all\u00ed, alguien les se\u00f1al\u00f3 una casa, en \u00a0cuyo balc\u00f3n del segundo piso estaba un hombre en estado de \u00a0embriaguez, el Intendente le pidi\u00f3 que bajara y sin oponerse \u00a0baj\u00f3 y atendi\u00f3 a la patrulla en el antejard\u00edn, \u00a0momento en el cual se estableci\u00f3 que en el bolsillo derecho de \u00a0su pantal\u00f3n sobresal\u00eda la cacha de un arma, fue \u00a0requisado y se encontr\u00f3 que portaba una pistola y munici\u00f3n, \u00a0manifestando que carec\u00eda de salvoconducto, motivo por el que \u00a0fue capturado. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el Tribunal \u00a0que con tal relato del testigo directo, se probaron los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes, es decir, tanto la materialidad del \u00a0delito de fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico y porte de armas de uso \u00a0privativo de las armas de uso privativo de las fuerzas armadas, como \u00a0la autor\u00eda de H\u00c9CTOR FABIO MORENO, contrario a lo \u00a0argumentado en el fallo de primer grado. \u00a0<\/p>\n
Se precis\u00f3 que si bien \u00a0el Fiscal no le hizo preguntas puntuales al Intendente respecto del \u00a0nombre e \u00a0identificaci\u00f3n \u00a0de la persona que captur\u00f3, desde el inicio se le indag\u00f3 \u00a0si recordaba el procedimiento realizado al ciudadano H\u00c9CTOR \u00a0FABIO MORENO MONTOYA, respondiendo afirmativamente y a partir de ah\u00ed \u00a0cont\u00f3 las circunstancias modales en que se desarroll\u00f3, \u00a0luego no es cierto que falt\u00f3 precisar inequ\u00edvocamente \u00a0\u2013como lo dijo el juez de primera instancia\u2014, que el \u00a0acusado fuera la misma persona capturada cuando portaba el arma de \u00a0fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y la munici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Conforme a jurisprudencia de \u00a0esta Sala, la identificaci\u00f3n del procesado no es tema de \u00a0prueba en el juicio, en cuanto es obligaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda \u00a0cumplir con tal aspecto desde la etapa preliminar, m\u00e1xime si \u00a0fue identificado en la audiencia de legalizaci\u00f3n de captura \u00a0(art\u00edculos 288 y 337-2 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se tuvieron en \u00a0cuenta, el oficio suscrito por el Coronel Jorge Ra\u00fal Ochoa \u00a0Mateus, Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Tercera \u00a0Brigada, as\u00ed como la experticia realizada por el perito Diego \u00a0Alexander Oliveros Ruiz al arma, con lo cual se establecieron las \u00a0caracter\u00edsticas del arma y aptitud para disparar, as\u00ed \u00a0como la falta de salvoconducto en cabeza del acusado. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto, el \u00a0Tribunal revoc\u00f3 la absoluci\u00f3n para, en su lugar, \u00a0condenar a MORENO MONTOYA como autor del delito por el cual fue \u00a0acusado. \u00a0<\/p>\n
Al dosificar la pena le fue \u00a0impuesto el extremo m\u00ednimo del primer cuarto de movilidad \u00a0punitivo establecido en el art\u00edculo 366 de la Ley 599 de 2000 \u00a0en 11 a\u00f1os de prisi\u00f3n e inhabilitaci\u00f3n para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo lapso. \u00a0<\/p>\n
No le concedi\u00f3 la \u00a0condena de ejecuci\u00f3n condicional, ni la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, por no estar satisfechas las exigencias objetivas y se \u00a0orden\u00f3 librar orden de captura. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0IMPUGNACI\u00d3N ESPECIAL: \u00a0<\/p>\n
Adujo el defensor que el \u00a0relato del Intendente Orozco Ceballos ser\u00eda completo y \u00a0pertinente, de no ser porque no mencion\u00f3 el nombre y la \u00a0identidad de la persona capturada en posesi\u00f3n del arma de \u00a0fuego, con mayor raz\u00f3n si el Fiscal no lo interrog\u00f3 al \u00a0respecto, sin que se pueda suponer que sus respuestas se refer\u00edan \u00a0a H\u00c9CTOR FABIO MORENO, en cuanto ese no es el est\u00e1ndar \u00a0probatorio previsto en el art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal para condenar al requerir certeza sobre la \u00a0acreditaci\u00f3n de los aspectos materiales de la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tampoco el testigo fue \u00a0cuestionado sobre el destino del arma incautada, pues la estipulaci\u00f3n \u00a0probatoria sobre la pistola solo relevaba a la Fiscal\u00eda de \u00a0acreditar que tal instrumento estaba en funcionamiento, pero sin \u00a0establecer una relaci\u00f3n entre la pistola y el acusado, ni que \u00a0se trat\u00f3 del mismo elemento incautado el 8 de diciembre de \u00a02019. \u00a0<\/p>\n
El Fiscal no se ocup\u00f3 de \u00a0satisfacer los elementos probatorios necesarios para conseguir un \u00a0fallo de condena, lo cual impone una sentencia absolutoria en favor \u00a0de H\u00c9CTOR FABIO MORENO MONTOYA por el cargo formulado en su \u00a0contra. \u00a0<\/p>\n
Luego de transcribir extensos \u00a0apartes del fallo del Tribunal y jurisprudencia de esta Corte sobre \u00a0la certeza racional y el principio in \u00a0dubio pro reo, el \u00a0defensor manifest\u00f3 que la Fiscal\u00eda no prob\u00f3 en \u00a0el juicio la responsabilidad de MORENO MONTOYA en la comisi\u00f3n \u00a0del delito por el cual fue acusado. \u00a0<\/p>\n
Sobre la declaraci\u00f3n en \u00a0el juicio del Intendente Daniel Orozco, dijo que la Fiscal\u00eda \u00a0le formul\u00f3 una pregunta sugestiva en la cual dio informaci\u00f3n \u00a0al testigo acerca de qui\u00e9n fue capturado, sin que el \u00a0declarante lo expresara de manera espont\u00e1nea y simplemente \u00a0procedi\u00f3 a relatar desde cuando fueron informados por la radio \u00a0que alguien estaba disparando en la calle y hac\u00eda all\u00ed \u00a0se dirigi\u00f3, encontrando al acusado en un balc\u00f3n y al \u00a0bajar y registrarlo, hall\u00f3 la pistola y munici\u00f3n en el \u00a0bolsillo de su pantal\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El testigo nunca manifest\u00f3 \u00a0a qui\u00e9n identific\u00f3 y la Fiscal\u00eda no lo demostr\u00f3. \u00a0Por ello, el juez de primer grado consider\u00f3 que como el \u00a0declarante no mencion\u00f3 a la persona capturada, hab\u00eda \u00a0duda sobre su identidad. \u00a0<\/p>\n
Si el Intendente expuso que \u00a0\u201cel usuario le \u00a0dio permiso para ingresar al jard\u00edn y que en ese momento hab\u00eda \u00a0un ciudadano en la parte de arriba, era un segundo piso con el fin de \u00a0verificar que este no estuviera armado se le pidi\u00f3 tambi\u00e9n \u00a0que bajara sin perderlo de vista para practicarle tambi\u00e9n el \u00a0registro\u201d, de \u00a0ello se concluye que \u201chay \u00a0tambi\u00e9n otro ciudadano que est\u00e1 arriba y tambi\u00e9n \u00a0lo hacen bajar para revisar que no portara el arma, ya que los \u00a0policiales ya se encontraban en el interior de la vivienda en el \u00a0jard\u00edn\u201d, \u00a0todo lo cual pone en duda la captura de MORENO MONTOYA, pues no se \u00a0sabe a cu\u00e1l de los dos le fue encontrada la pistola. \u00a0<\/p>\n
Tampoco refiri\u00f3 el \u00a0testigo el arma de fuego que mencion\u00f3 en su informe, su marca, \u00a0serial, etc., vac\u00edo que no puede llenar la judicatura, pues \u00a0hay duda sobre la autor\u00eda del acusado, m\u00e1xime si se \u00a0refiri\u00f3 a otra persona en el segundo piso que no fue \u00a0identificada. \u00a0<\/p>\n
El otro testimonio decretado \u00a0fue el del patrullero John Montoya, pero la Fiscal\u00eda renunci\u00f3 \u00a0a la recepci\u00f3n de su declaraci\u00f3n, manteniendo la duda \u00a0que el funcionario de primer grado resolvi\u00f3 en favor de H\u00c9CTOR \u00a0FABIO MORENO al no estar definida cu\u00e1l fue la persona que \u00a0ten\u00eda el arma en su poder. \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 que al juez no \u00a0corresponde complementar la labor de la Fiscal\u00eda en el juicio \u00a0y no participa, salvo en casos especiales y de forma marginal, en la \u00a0construcci\u00f3n de la verdad procesal, pues est\u00e1 llamado a \u00a0calificarla y su imparcialidad es la garant\u00eda m\u00e1s \u00a0valiosa. \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 en que el \u00a0Intendente Daniel Orozco no dijo qui\u00e9n fue la persona que \u00a0estaba en el segundo piso y baj\u00f3 para ser requisada; lo que s\u00ed \u00a0refiri\u00f3 fue que se trataba de dos individuos, de modo que no \u00a0se arrib\u00f3 a la certeza sobre qui\u00e9n cometi\u00f3 el \u00a0delito de porte del arma sin salvoconducto y le est\u00e1 vedado a \u00a0la Corte complementar la carga que le corresponde a las partes, \u00a0espec\u00edficamente lo que debi\u00f3 hacer la Fiscal\u00eda, \u00a0pues se debe mantener el derecho a la igualdad de quienes intervienen \u00a0en el proceso. \u00a0<\/p>\n
Conforme a la jurisprudencia, \u00a0si alguien es capturado en flagrancia, el tema de la identidad solo \u00a0es importante para la imposici\u00f3n de la medida de \u00a0aseguramiento, pero no para ten\u00e9rsele como responsable de los \u00a0hechos investigados \u00a0<\/p>\n
La estipulaci\u00f3n sobre la \u00a0plena identidad del procesado solo sustrae del debate su \u00a0identificaci\u00f3n y\/o individualizaci\u00f3n, sin que permita \u00a0deducir su responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto, el \u00a0defensor solicit\u00f3 a la Sala revocar el fallo condenatorio \u00a0proferido por el Tribunal de Cali para, en su lugar, confirmar la \u00a0sentencia absolutoria de primer grado. \u00a0<\/p>\n
ALEGATOS DE LOS NO \u00a0RECURRENTES: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
A partir de \u00a0la declaraci\u00f3n del Intendente Daniel Orozco Ceballos, quien \u00a0captur\u00f3 al procesado, compareci\u00f3 al juicio y narr\u00f3 \u00a0lo observado en cumplimiento de sus deberes oficiales, se prob\u00f3 \u00a0la comisi\u00f3n del delito investigado. \u00a0<\/p>\n
Se trat\u00f3 \u00a0de un procedimiento de captura en el cual el procesado fue \u00a0individualizado e identificado, seg\u00fan se registr\u00f3 en \u00a0las respectivas actas y por ello se imparti\u00f3 legalidad a tal \u00a0actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No es \u00a0suficiente para absolver a MORENO MONTOYA que el Intendente no haya \u00a0dado su nombre al declarar en el juicio, pues su testimonio comenz\u00f3 \u00a0con preguntas de la Fiscal\u00eda sobre el procedimiento adelantado \u00a0respecto del acusado, a las cuales respondi\u00f3 de manera \u00a0concreta. El testigo sab\u00eda a qui\u00e9n se refer\u00eda. \u00a0<\/p>\n
No es \u00a0cierto que el Intendente no identific\u00f3 el arma incautada pues, \u00a0por el contrario, la describi\u00f3 como peque\u00f1a, tipo \u00a0pistola, con cacha de madera, m\u00e1xime que su descripci\u00f3n \u00a0fue objeto de estipulaci\u00f3n, as\u00ed como su idoneidad para \u00a0ser disparada, establecida mediante informe de laboratorio del 8 de \u00a0diciembre de 2019. \u00a0<\/p>\n
Tampoco es \u00a0cierto que falt\u00f3 identificar a quien portaba la pistola, pues \u00a0el procesado al momento de su captura fue enterado de sus derechos, \u00a0as\u00ed como del motivo de tal procedimiento, labor avalada por el \u00a0juez de control de garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Acerca de \u00a0que hab\u00eda otra persona en el lugar de los hechos, adujo la \u00a0Fiscal\u00eda que la \u00fanica persona capturada fue H\u00c9CTOR \u00a0MORENO MONTOYA, quien portaba el arma sin permiso, luego quienes \u00a0estaban ocasionalmente all\u00ed no descartan la comisi\u00f3n \u00a0del delito investigado. \u00a0<\/p>\n
Conforme a \u00a0la jurisprudencia, s\u00ed es suficiente para condenar el relato \u00a0del testigo \u00fanico, siempre que su exposici\u00f3n sea \u00a0l\u00f3gica, \u00fanivoca, coherente y sea corroborada con las \u00a0dem\u00e1s evidencias. En este asunto el Intendente Orozco Ceballos \u00a0cumpli\u00f3 con tales exigencias. \u00a0<\/p>\n
Pese a lo \u00a0anterior, el Fiscal afirm\u00f3 que no hubo congruencia entre la \u00a0imputaci\u00f3n y la acusaci\u00f3n, pues aquella vers\u00f3 \u00a0sobre el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (art\u00edculo \u00a0365 del C\u00f3digo Penal), mientras en la acusaci\u00f3n y el \u00a0fallo se plante\u00f3 el porte ilegal de arma de fuego de uso \u00a0privativo de las fuerzas armadas (art\u00edculo 366 del mismo \u00a0ordenamiento). \u00a0<\/p>\n
En tales \u00a0condiciones, como no se realiz\u00f3 una diligencia complementaria \u00a0ante el juez de control de garant\u00edas, no se trata de un delito \u00a0de menor entidad sino m\u00e1s grave, no guarda identidad el n\u00facleo \u00a0b\u00e1sico de la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica e implica \u00a0desmedro para los derechos del procesado, en procura de restablecer \u00a0las garant\u00edas del acusado debe confirmarse el fallo, pero \u00a0ajustando la condena conforme a los t\u00e9rminos de la imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ministerio \u00a0P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
No le \u00a0asiste raz\u00f3n al recurrente al afirmar que no se logr\u00f3 \u00a0establecer qui\u00e9n ten\u00eda el arma, pues se corrobor\u00f3 \u00a0m\u00e1s all\u00e1 de toda duda, con base en la declaraci\u00f3n \u00a0del Intendente que fue H\u00c9CTOR FABIO MORENO el que la portaba \u00a0en el bolsillo de su pantal\u00f3n, junto con un cargador para 12 \u00a0cartuchos y carec\u00eda de permiso para tenerla. \u00a0<\/p>\n
En cuanto se \u00a0refiere a la identificaci\u00f3n del acusado, se\u00f1al\u00f3 \u00a0el Ministerio P\u00fablico que dicho tema no corresponde al juicio, \u00a0pues la Fiscal\u00eda lo debe satisfacer desde las etapas \u00a0preliminares, lo cual se realiz\u00f3 en esta actuaci\u00f3n \u00a0desde la audiencia de legalizaci\u00f3n de la captura, en la cual \u00a0fue identificado MORENO MONTOYA conforme a los art\u00edculos 288 y \u00a0337-2 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Intendente Daniel Orozco fue claro en sus declaraciones y \u00a0se\u00f1alamientos, luego no es de recibo afirmar que el acusado es \u00a0una persona diferente de la que fue capturada portando el arma de \u00a0fuego. \u00a0<\/p>\n
Con base en \u00a0lo expuesto, el Delegado solicit\u00f3 a la Corte confirmar el \u00a0fallo de condena proferido por el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA SALA: \u00a0<\/p>\n
La Corte es \u00a0competente para resolver la impugnaci\u00f3n especial de \u00a0conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del art\u00edculo 235 \u00a0 de la constituci\u00f3n Nacional, por tratarse de la primera \u00a0sentencia de condena proferida contra H\u00c9CTOR FABIO MORENO \u00a0MONTOYA por el Tribunal Superior de Cali. \u00a0<\/p>\n
En cuanto se refiere a la \u00a0cr\u00edtica que el defensor realiz\u00f3 sobre el testimonio del \u00a0Intendente Daniel Orlando Orozco Ceballos porque en su declaraci\u00f3n \u00a0en el juicio no mencion\u00f3 el nombre y la identidad de la \u00a0persona capturada en posesi\u00f3n del arma de fuego, advierte la \u00a0Corte que en su prop\u00f3sito de crear una duda para beneficiar a \u00a0H\u00c9CTOR FABIO MORENO, el abogado plante\u00f3 de manera \u00a0infundada que el testigo deb\u00eda saber el nombre completo e \u00a0identificaci\u00f3n del procesado, cuando lo cierto es que no hay \u00a0regla alguna de interrogatorio que as\u00ed lo exija como condici\u00f3n \u00a0de su validez o de su credibilidad. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el testimonio del \u00a0Intendente Orozco Ceballos fue recibido en el juicio oral, \u00a0garantizando con ello tanto el principio de publicidad (art\u00edculo \u00a0377 de la Ley 906 de 2004), como el de contradicci\u00f3n (art\u00edculo \u00a0378) y en presencia del juez, para dotar de sentido el principio de \u00a0inmediaci\u00f3n (art\u00edculo 379 \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en virtud del \u00a0art\u00edculo 380 del estatuto procesal penal, los \u00a0medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia \u00a0f\u00edsica, se apreciar\u00e1n en conjunto, de manera que la \u00a0declaraci\u00f3n del Intendente deb\u00eda ser apreciada en \u00a0correlaci\u00f3n con las dem\u00e1s pruebas obrantes en la \u00a0actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0conforme al art\u00edculo 391 de la Ley 906 de 2004, inicialmente \u00a0se surtir\u00e1 el interrogatorio directo por la parte que hubiere \u00a0ofrecido el testimonio como prueba, limit\u00e1ndose a los aspectos \u00a0principales de la controversia, a los hechos objeto del juicio o los \u00a0relativos a la credibilidad de otro declarante. En este sentido, bien \u00a0se procedi\u00f3 al disponer que inicialmente el Intendente fuera \u00a0interrogado por la Fiscal\u00eda, la cual, sobra manifestarlo, \u00a0ten\u00eda que ubicarlo acerca del procedimiento sobre el que se \u00a0requer\u00eda su exposici\u00f3n, lo cual implicaba que deb\u00eda \u00a0referir el nombre del involucrado, esto es, H\u00c9CTOR FABIO \u00a0MORENO MONTOYA, m\u00e1xime si el juez no tuvo que intervenir \u00a0conforme a la facultad que le asiste en virtud del art\u00edculo \u00a0392 del mencionado estatuto adjetivo, \u201ccon \u00a0el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean \u00a0claras y precisas\u201d, \u00a0ni la parte que no estaba interrogando o el Ministerio P\u00fablico, \u00a0se opusieron a alg\u00fan cuestionamiento de la Fiscal\u00eda por \u00a0violar las reglas del interrogatorio o incurrir en sus prohibiciones \u00a0(art\u00edculo 385 \u00eddem). \u00a0Tampoco el juez consider\u00f3 necesario realizar preguntas \u00a0complementarias al Intendente (art\u00edculo 397 \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
Si seg\u00fan \u00a0el art\u00edculo 399 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el \u00a0servidor p\u00fablico de polic\u00eda judicial puede ser citado \u00a0al juicio oral a rendir testimonio con relaci\u00f3n al caso, \u00a0oportunidad en la cual el juez puede autorizarlo \u201cpara \u00a0consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para \u00a0recordar\u201d, \u00a0se deduce que si esta es la voluntad del legislador, es razonable \u00a0que, para conseguir el relato espec\u00edfico de un asunto, quien \u00a0interroga suministre a dicho servidor, por lo menos los datos \u00a0relativos a la identificaci\u00f3n de la persona involucrada, el \u00a0lugar, la fecha y hora en la cual ocurri\u00f3 un procedimiento de \u00a0los muchos que con ocasi\u00f3n de sus funciones realiza. \u00a0<\/p>\n
Desde luego, \u00a0exigir como lo plantea el defensor, que sea el servidor p\u00fablico \u00a0quien informe el nombre completo e identidad, en este caso, de una \u00a0persona capturada, excede la regla legal que, por el contrario, \u00a0faculta la consulta del informe y notas. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente \u00a0se tiene que la identificaci\u00f3n de la persona capturada por \u00a0tener en su bolsillo una pistola y munici\u00f3n sin contar con \u00a0permiso para ello, se registr\u00f3 en el acta de derechos del \u00a0capturado, informe de captura en flagrancia y acta de incautaci\u00f3n \u00a0de arma de fuego, las cuales sustentaron la decisi\u00f3n de \u00a0impartir legalidad a tal procedimiento, es decir, en dicha audiencia \u00a0se identific\u00f3 a H\u00c9CTOR FABIO MORENO MONTOYA en los \u00a0t\u00e9rminos dispuestos en los \u00a0art\u00edculos 288 y 337-2 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
De especial \u00a0importancia resulta el art\u00edculo 409 de la Ley 906 de 2004 al \u00a0disponer que el testigo \u00fanicamente podr\u00e1 declarar sobre \u00a0aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasi\u00f3n \u00a0de observar o percibir, exigencia que se cumpli\u00f3 a cabalidad \u00a0en este caso, pues el Intendente Daniel Orozco relat\u00f3 desde el \u00a0momento mismo en que por radio se enter\u00f3 acerca de una persona \u00a0que estaba disparando un arma en lugar cercano a donde se encontraba \u00a0patrullando y hac\u00eda all\u00ed se dirigi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
La defensa \u00a0y el Ministerio P\u00fablico ejercieron su facultad de \u00a0contrainterrogar al Intendente y su relato no fue objeto de \u00a0impugnaci\u00f3n de credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Para una \u00a0mejor comprensi\u00f3n de lo expuesto por el testigo, se \u00a0transcriben a continuaci\u00f3n apartes de su intervenci\u00f3n \u00a0en el debate oral: \u00a0<\/p>\n
PREGUNT\u00d3 FISCAL\u00cdA: \u00a0\u00bfPara la fecha \u00a0de diciembre del a\u00f1o 2019 usted estaba adscrito a qu\u00e9 \u00a0grupo, a qu\u00e9 unidad de la polic\u00eda? \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: Para \u00a0la fecha pertenec\u00eda a la estaci\u00f3n de polic\u00eda el \u00a0Guabal y hac\u00eda parte del grupo de patrulla y vigilancia, \u00a0adscrita al modelo nacional de vigilancia comunitaria por cuadrante. \u00a0<\/p>\n
PREGUNT\u00d3 FISCAL\u00cdA: \u00a0\u00bfRecuerda el \u00a0procedimiento de captura del ciudadano H\u00e9ctor Fabio Moreno \u00a0Montoya? \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: S\u00ed \u00a0se\u00f1or. \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: Ese \u00a0d\u00eda nos encontr\u00e1bamos realizando un turno en el horario \u00a0de la ma\u00f1ana, mi compa\u00f1ero el patrullero Montoya y yo \u00a0est\u00e1bamos patrullando en el sector del Guabal que era el \u00a0sector que nos corresponde geogr\u00e1ficamente y la central de \u00a0radio nos informa que hab\u00eda unas personas realizando unos \u00a0disparos al aire, por ese motivo nos dirigimos al lugar que nos \u00a0indic\u00f3 la central que era sobre la calle 16 con carrera 41 y \u00a0all\u00ed pues ya nos encontramos con el evento al que estamos hoy \u00a0prestos se\u00f1or fiscal. \u00a0<\/p>\n
PREGUNT\u00d3 FISCAL\u00cdA: \u00a0\u00bfLlegan a ese \u00a0lugar a la 16 con 41 y qu\u00e9 es lo que encuentran, a qui\u00e9n \u00a0encuentran? \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: Llegamos \u00a0al sitio con el fin de buscar la nomenclatura de d\u00f3nde se nos \u00a0estaba reportando que supuestamente hab\u00eda unas personas \u00a0haciendo unos disparos, y una persona que se encontraba en una \u00a0panader\u00eda nos se\u00f1ala hacia una casa del lado derecho de \u00a0la panader\u00eda de la esquina. Cuando verificamos, hab\u00eda \u00a0una persona en un balc\u00f3n en un segundo piso, la cual \u00a0aparentemente se encontraba en estado de embriaguez dado que se \u00a0escuchaba m\u00fasica, era temprano en la ma\u00f1ana de un \u00a0domingo y se le pide al se\u00f1or que bajara, ya pues que hab\u00eda \u00a0una reja. El se\u00f1or muy amablemente sin oponerse en ning\u00fan \u00a0momento baja y nos abre, en el momento de que el se\u00f1or baja la \u00a0reja se evidencia que en el bolsillo derecho de su pantal\u00f3n \u00a0ten\u00eda lo que al parecer era la cacha de un arma, cuando \u00e9l \u00a0abre se procede a verificar inmediatamente, pues dado a que s\u00ed \u00a0se evidenciaba que estaba en estado de embriaguez qu\u00e9 era lo \u00a0que portaba, se requisa ah\u00ed fuera de la reja cuando \u00e9l \u00a0sale y abre y se verifica que era una armada de fuego, se le pide al \u00a0se\u00f1or de que nos ense\u00f1ara su permiso para porte o \u00a0tenencia y este manifiesta no tener y por tal motivo es capturado, se \u00a0pide apoyo de los dem\u00e1s cuadrantes y llega el veh\u00edculo \u00a0policial y es conducido a su respectiva judicializaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PREGUNT\u00d3 FISCAL\u00cdA: \u00a0\u00bfHizo alguna \u00a0manifestaci\u00f3n de por qu\u00e9 motivo ten\u00eda en su \u00a0poder est\u00e1 arma de fuego? \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: No \u00a0se\u00f1or, el simplemente dijo que la ten\u00eda all\u00ed y \u00a0que no ten\u00eda permiso fue todo lo que nos manifest\u00f3. \u00a0<\/p>\n
PREGUNT\u00d3 FISCAL\u00cdA: \u00a0\u00bfEl \u00a0procedimiento de captura se hizo conforme a los registros legales? \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: \u00a0S\u00ed se\u00f1or, en ning\u00fan momento se le vulner\u00f3 \u00a0alg\u00fan derecho, se le dieron a conocer todos sus derechos como \u00a0persona capturada en el momento que se requisa y se verifica que \u00a0tiene el elemento. \u00a0<\/p>\n
PREGUNT\u00d3 FISCAL\u00cdA: \u00a0\u00bfRecuerda \u00a0usted las caracter\u00edsticas del arma que le hallaron al se\u00f1or \u00a0H\u00e9ctor Fabio? \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: Doctor, \u00a0era un arma peque\u00f1a, arma de fuego peque\u00f1a tipo \u00a0pistola, ten\u00eda una caracter\u00edstica particular de que su \u00a0cacha era en madera, era en madera color caf\u00e9, es lo que \u00a0recuerdo se\u00f1or fiscal. \u00a0<\/p>\n
CONTRA-INTERROGATORIO \u00bfUsted \u00a0manifest\u00f3 que el testigo baj\u00f3, pero estaba la reja \u00a0cerrada, entonces indique al despacho c\u00f3mo hizo usted para que \u00a0\u00e9l le entregara el arma si hab\u00eda una reja cerrada? \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: \u00c9l \u00a0de manera muy amable, porque \u00e9l en ning\u00fan momento se \u00a0opuso a ning\u00fan procedimiento en cuanto a que se le pidi\u00f3 \u00a0que si por favor pod\u00eda atendernos a nosotros, de que estaba \u00a0siendo requerido por parte de la Polic\u00eda Nacional y que, si \u00a0pod\u00eda llegar hasta abajo y el en ning\u00fan momento opuso \u00a0ninguna resistencia, baj\u00f3 y abri\u00f3 la reja sin ning\u00fan \u00a0problema. \u00a0<\/p>\n
RE-DIRECTO \u00bfUsted \u00a0ingres\u00f3 al interior de la residencia con el permiso del se\u00f1or \u00a0H\u00e9ctor Fabio? \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: \u00c9l \u00a0despu\u00e9s de que abri\u00f3 nos dej\u00f3 entrar al \u00a0antejard\u00edn por llamarlo as\u00ed, porque se estaba de pronto \u00a0verificando si hab\u00eda cartuchos percutidos y dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
CONTRA-REDIRECTO \u00bfLe \u00a0dio \u00e9l permiso para ingresar al jard\u00edn o ingresar al \u00a0interior de la vivienda? \u00a0<\/p>\n
CONTEST\u00d3: \u00c9l \u00a0nos dej\u00f3 ingresar al jard\u00edn, en ese momento hab\u00eda \u00a0un ciudadano en la parte de arriba, eso era un segundo piso, con el \u00a0fin de verificar de pronto de que no estuviera armado se le pidi\u00f3 \u00a0de qu\u00e9 bajara sin perderlo de vista para practicarle tambi\u00e9n \u00a0el registro\u201d. \u00a0<\/p>\n
Conforme a las reglas para la \u00a0apreciaci\u00f3n del testimonio establecidas en el art\u00edculo \u00a0404 de la legislaci\u00f3n procesal penal, en lo relativo a \u00a0la naturaleza del objeto percibido, se trata de un procedimiento \u00a0policial de captura realizado por el testigo en su condici\u00f3n \u00a0de Intendente, en cuyo relato suministr\u00f3 en detalle las \u00a0circunstancias de lugar, tiempo y modo en que percibi\u00f3 el \u00a0suceso, m\u00e1xime si \u00e9l fue actor del mismo. Adem\u00e1s, \u00a0sus respuestas resultan concretas y precisas, no hay vacilaci\u00f3n, \u00a0ni se advierte inter\u00e9s alguno en perjudicar al acusado, a \u00a0quien no conoc\u00eda antes del suceso motivo de investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Entonces, considera la Corte \u00a0que el recurrente no dijo, ni la Sala vislumbra, qu\u00e9 duda hay \u00a0acerca de que el d\u00eda de los hechos y al ser registrado por el \u00a0Intendente Daniel Orozco, H\u00c9CTOR FABIO MORENO MONTOYA portaba \u00a0en el bolsillo derecho de su pantal\u00f3n una pistola marca \u00a0Browning, calibre 7.65, con un cargador para la misma con capacidad \u00a0para 12 cartuchos y uno sin percutir en la recamara. \u00a0<\/p>\n
Es claro, que las respuestas \u00a0del testigo se refieren de manera un\u00edvoca a MORENO MONTOYA, \u00a0pues en el momento de los hechos no se estableci\u00f3 que otra \u00a0persona portara el arma incautada, en cuanto, se reitera, fue vista \u00a0por el Intendente en el bolsillo de su pantal\u00f3n y al \u00a0manifestar que no ten\u00eda salvoconducto se dispuso su captura. \u00a0<\/p>\n
Acerca de que el declarante no \u00a0fue cuestionado sobre el destino del arma incautada, basta indicar \u00a0que tal circunstancia es ajena a la comisi\u00f3n del porte de ese \u00a0instrumento sin salvoconducto, de manera que a\u00fan si la \u00a0Fiscal\u00eda no interrog\u00f3 sobre ello, la comisi\u00f3n \u00a0del delito est\u00e1 acreditada en cabeza del acusado. \u00a0<\/p>\n
Aducir que no se estableci\u00f3 \u00a0una relaci\u00f3n entre el arma y H\u00c9CTOR FABIO MORENO \u00a0resulta un aserto ajeno a la realidad acreditada en la actuaci\u00f3n, \u00a0pues el porte se prob\u00f3 con la declaraci\u00f3n del \u00a0Intendente que la observ\u00f3 en el bolsillo derecho del pantal\u00f3n \u00a0del acusado. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, afirmar que no \u00a0se prob\u00f3 que el arma sobre la cual se realiz\u00f3 el examen \u00a0de funcionamiento fuera la misma incautada el d\u00eda de los \u00a0hechos, no pasa de ser una observaci\u00f3n descontextualizada y \u00a0distante del curso de la actuaci\u00f3n, como que la Fiscal\u00eda \u00a0o los t\u00e9cnicos que realizaron los an\u00e1lisis carec\u00edan \u00a0de inter\u00e9s en alterar tal resultado, con mayor raz\u00f3n si \u00a0el impugnante no explic\u00f3 qu\u00e9 motivo tendr\u00edan \u00a0para incurrir en alguna incorrecci\u00f3n o ilegalidad sobre el \u00a0particular. \u00a0<\/p>\n
Como el defensor expres\u00f3 \u00a0que la Fiscal\u00eda no prob\u00f3 en el juicio la \u00a0responsabilidad de MORENO MONTOYA en la comisi\u00f3n del delito \u00a0por el cual fue acusado, circunstancia que impon\u00eda la \u00a0aplicaci\u00f3n del principio in \u00a0dubio pro reo, \u00a0constata la Corte que no precis\u00f3 cu\u00e1les son las dudas \u00a0trascendentes sobre la materialidad del punible o la responsabilidad \u00a0del acusado que impon\u00edan acudir a tal postulado. \u00a0<\/p>\n
Si bien a partir de la \u00a0declaraci\u00f3n de\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Daniel Orozco se prob\u00f3 que cuando se \u00a0realizaba el procedimiento de captura de MORENO MONTOYA, en el \u00a0segundo piso de la edificaci\u00f3n se encontraba otra persona, la \u00a0cual tambi\u00e9n fue registrada, tal situaci\u00f3n no permite \u00a0dudar de que quien portaba el arma y las municiones en el bolsillo \u00a0derecho de su pantal\u00f3n era el acusado, no el otro individuo. \u00a0Es decir, en el relato del testigo no se observa confusi\u00f3n al \u00a0respecto, como para concluir, conforme lo plante\u00f3 la defensa, \u00a0que \u201cno se sabe \u00a0a cu\u00e1l de los dos le fue encontrada la pistola\u201d. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, si la Fiscal\u00eda \u00a0renunci\u00f3 a la declaraci\u00f3n ya decretada del patrullero \u00a0John Montoya, tal aspecto corresponde a su \u00f3rbita estrat\u00e9gica, \u00a0pues seguramente consider\u00f3 que bastaba con el testimonio de \u00a0Daniel Orozco, como en efecto ocurri\u00f3, sin que tal proceder \u00a0conduzca a dar p\u00e1bulo a dudas sobre la materialidad del delito \u00a0o la responsabilidad del acusado, como de manera gen\u00e9rica lo \u00a0plante\u00f3 el recurrente. \u00a0<\/p>\n
Aunque conforme a la \u00a0jurisprudencia, cuando alguien es capturado en flagrancia, el tema de \u00a0la identidad solo tiene incidencia en la imposici\u00f3n de la \u00a0medida de aseguramiento, pero no para ten\u00e9rsele como \u00a0responsable de los hechos investigados, lo cierto es que en este \u00a0asunto el se\u00f1alamiento que desde la captura realiz\u00f3 el \u00a0Intendente Daniel Orozco respecto de MORENO MONTOYA, como la persona \u00a0que ten\u00eda en su poder la pistola y su munici\u00f3n, adem\u00e1s \u00a0del relato que de manera precisa ofreci\u00f3 en el juicio, \u00a0descartan cualquier equivocaci\u00f3n o error sobre la identidad \u00a0del autor del porte del arma de fuego y sus municiones. \u00a0<\/p>\n
Entonces, considera la Sala \u00a0que se consigui\u00f3 el conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del \u00a0acusado, a partir de las pruebas debatidas en el juicio (art\u00edculo \u00a0381 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal). \u00a0<\/p>\n
Resta se\u00f1alar que, \u00a0contrario a lo planteado por el defensor, en el sentido de que el \u00a0juez debe atenerse \u00fanicamente a lo expuesto y demostrado por \u00a0la Fiscal\u00eda y dem\u00e1s partes, no debe olvidarse que a los \u00a0funcionarios corresponde en primer lugar, apreciar las pruebas \u00a0obrantes en la actuaci\u00f3n a fin de no incurrir en un falso \u00a0juicio de existencia por omisi\u00f3n o por suposici\u00f3n de \u00a0ellas. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, \u00a0sujetarse rigurosamente a su aporte objetivo sin adicionarles o \u00a0cercenarles fragmentos importantes y tanto menos distorsionarlas, so \u00a0pena de incurrir en un falso juicio de identidad. En tercer lugar, \u00a0extraer de ellas deducciones a partir de las reglas de la sana \u00a0cr\u00edtica, esto es, los principios l\u00f3gicos, los \u00a0postulados cient\u00edficos o las m\u00e1ximas de la experiencia, \u00a0adem\u00e1s de no apreciar las pruebas obtenidas con violaci\u00f3n \u00a0de derechos fundamentales en orden a evitar falsos juicios de \u00a0legalidad, y tener en cuenta las tarifas legales para su ponderaci\u00f3n \u00a0\u2013hoy en d\u00eda residuales\u2014 dispuestas por el \u00a0legislador para no incurrir en falsos juicios de convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, no debe el juez \u00a0sustituir los deberes que competen a la Fiscal\u00eda o a la \u00a0defensa, pero tampoco puede ser un simple convidado de piedra al \u00a0juicio, sino un ser de pensamiento, de an\u00e1lisis, de \u00a0verificaci\u00f3n, de concatenaci\u00f3n de hechos en orden a \u00a0reconstruir el cuadro conjunto que le ofrecen las pruebas, inclusive \u00a0ahondando m\u00e1s all\u00e1 de lo expuesto por las partes y, con \u00a0base en el principio \u00a0de inmediaci\u00f3n \u00a0con los medios probatorios \u2013tan caro al sistema acusatorio\u2014, \u00a0adoptar su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0a lo anterior, no es procedente, con fundamento en la impugnaci\u00f3n \u00a0especial promovida por la defensa de H\u00c9CTOR FABIO MORENO, \u00a0revocar el fallo dictado en su contra. \u00a0<\/p>\n
Modificaci\u00f3n \u00a0oficiosa y parcial de la Sentencia. \u00a0<\/p>\n
Como en la \u00a0audiencia realizada el 9 de diciembre de 2019 en el Juzgado 25 Penal \u00a0Municipal con funciones de control de garant\u00edas de Cali, la \u00a0Fiscal\u00eda imput\u00f3 a MORENO \u00a0MONTOYA la comisi\u00f3n del delito de fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico \u00a0y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal (art\u00edculo \u00a0365 de la Ley 599 de 2000), pero luego, en el escrito de acusaci\u00f3n \u00a0y en la correspondiente audiencia realizada el 15 de febrero de 2021 \u00a0le imput\u00f3 la comisi\u00f3n del delito de fabricaci\u00f3n, \u00a0tr\u00e1fico y porte de armas de fuego o municiones de uso \u00a0privativo de las fuerzas armadas (art\u00edculo 366 del C\u00f3digo \u00a0Penal), punible por el cual el Tribunal Superior de Cali dict\u00f3 \u00a0el 26 de octubre de 2022 \u00a0la primera sentencia de condena contra el acusado, advierte la Corte \u00a0que se impone ahondar sobre tal variaci\u00f3n en la imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tal \u00a0cometido se tiene que el arma incautada corresponde a una pistola \u00a0marca Browning, \u00a0calibre 7.65, semiautom\u00e1tica, con un cargador para la misma \u00a0con capacidad para 12 cartuchos. \u00a0<\/p>\n
En la acusaci\u00f3n se dijo \u00a0que se trataba de un artefacto de uso privativo de las fuerzas \u00a0armadas, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 8 \u00a0y 11 literal (a) del Decreto 2535 de 1993. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0primero establece: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) \u00a0Pistolas y rev\u00f3lveres de calibre 9.652mm. (.38 pulgadas) que \u00a0no re\u00fanan las caracter\u00edsticas establecidas en el \u00a0art\u00edculo 11\u00a0de este Decreto; \u00a0<\/p>\n
\u201cb) \u00a0Pistola y rev\u00f3lveres de calibre superior a 9.652mm. (.38 \u00a0pulgadas); \u00a0<\/p>\n
\u201cc) \u00a0Fusiles y carabinas semiautom\u00e1ticas de calibre superior a 22 \u00a0L.R.; \u00a0<\/p>\n
\u201cd) \u00a0Armas autom\u00e1ticas sin importar calibre; \u00a0<\/p>\n
\u201ce) \u00a0Los antitanques, ca\u00f1ones, morteros, obuses y misiles de \u00a0tierra, mar y aire en todos los calibres; \u00a0<\/p>\n
\u201cf) \u00a0Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre; \u00a0<\/p>\n
\u201cg) \u00a0Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviaci\u00f3n, \u00a0granadas de fragmentaci\u00f3n, petardos, proyectiles y minas. \u00a0<\/p>\n
\u201ch) \u00a0Granadas de iluminaci\u00f3n, fum\u00edgenas, perforantes o de \u00a0instrucci\u00f3n de la Fuerza P\u00fablica; \u00a0<\/p>\n
\u201ci) \u00a0Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas, \u00a0las\u00e9ricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores; \u00a0<\/p>\n
\u201cj) \u00a0Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los \u00a0literales anteriores\u201d. \u00a0<\/p>\n
El citado \u00a0art\u00edculo 11, literal (a) dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cARMAS \u00a0DE DEFENSA PERSONAL.\u00a0Son aquellas dise\u00f1adas para defensa \u00a0individual a corta distancia. Se clasifican en esta categor\u00eda: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) \u00a0Rev\u00f3lveres y pistolas que re\u00fanan la totalidad de las \u00a0siguientes caracter\u00edsticas: \u00a0<\/p>\n
\u201c- \u00a0Calibre m\u00e1ximo 9.652mm. (.38 pulgadas). \u00a0<\/p>\n
\u201c- \u00a0Longitud m\u00e1xima de ca\u00f1\u00f3n 15.24 cm. (6 pulgadas). \u00a0<\/p>\n
\u201c- \u00a0En pistolas, funcionamiento por repetici\u00f3n o semiautom\u00e1tica. \u00a0<\/p>\n
\u201c- \u00a0Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a \u00a0excepci\u00f3n de las que originalmente sean de calibre 22, caso en \u00a0el cual se ampl\u00eda a 10 cartuchos. \u00a0<\/p>\n
\u201cb) \u00a0Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no autom\u00e1ticas; \u00a0<\/p>\n
\u201cc) \u00a0Las escopetas cuya longitud de ca\u00f1\u00f3n no sea superior a \u00a022 pulgadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0cotejar las caracter\u00edsticas del arma incautada, con las normas \u00a0transcritas, se tiene que el calibre 7.65 es inferior al 9.65 a \u00a0partir del cual las pistolas son de uso privativo de las fuerzas \u00a0armadas. Adem\u00e1s, no se trata de un fusil o carabina \u00a0semiautom\u00e1tica, \u00a0de un arma autom\u00e1tica, o de alguno de los artefactos \u00a0relacionados en el art\u00edculo 8 del Decreto 2535 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0en cuanto se refiere al art\u00edculo 11 literal (a) del mismo \u00a0decreto, se tiene que cumple con las exigencias para ser arma de \u00a0defensa personal, pues su calibre 7.65 es inferior al 9.62, la \u00a0longitud de su ca\u00f1\u00f3n es inferior a 6 pulgadas (cabe en \u00a0el bolsillo de un pantal\u00f3n), es semiautom\u00e1tica, no se \u00a0trata de una carabina o una escopeta, pero la capacidad del proveedor \u00a0s\u00ed es superior a 9 cartuchos, pues como se estableci\u00f3 \u00a0en este caso, ten\u00eda capacidad para 12 de ellos. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0incongruencia que se advierte entre los dos art\u00edculos citados \u00a0(el 8 y el 11 del decreto 2535 de 1993), de ninguna manera faculta al \u00a0int\u00e9rprete para tener una pistola como arma de uso privativo \u00a0de la fuerza p\u00fablica, solo porque su proveedor tenga capacidad \u00a0para m\u00e1s de 9 cartuchos y sin importar el calibre, toda vez \u00a0que trat\u00e1ndose de este tipo de armas (las de uso privativo), \u00a0el propio legislador las ha limitado a las de calibre no menor de \u00a09.65 mm\u201d1. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed \u00a0pues, sin hesitaciones de ninguna naturaleza, el arma incautada, cuyo \u00a0calibre es de 7.65 mm y con capacidad para 12 cartuchos, as\u00ed \u00a0como el proveedor decomisado de igual capacidad, son de defensa \u00a0personal, pues el calibre es inferior al que la ley exige para que se \u00a0tenga como de uso privativo de las Fuerzas Militares, sin que para \u00a0tal conclusi\u00f3n importe la capacidad del proveedor\u201d2. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, la \u00a0Corte advierte que en este asunto se trat\u00f3 de una pistola y \u00a0municiones de defensa personal, con un calibre 7.65 mm inferior al \u00a09.62 mm dispuesto en la legislaci\u00f3n para las de uso privativo \u00a0de las fuerzas armadas, pero con un proveedor para 12 cartuchos, \u00a0circunstancia que por s\u00ed sola no basta para que tenga la \u00a0calidad de aquellas. Es decir, acert\u00f3 la Fiscal\u00eda en la \u00a0audiencia de imputaci\u00f3n al referir el art\u00edculo 365 del \u00a0C\u00f3digo Penal, pero err\u00f3 en la acusaci\u00f3n y en los \u00a0alegatos de clausura del juicio al se\u00f1alar el art\u00edculo \u00a0366 del mismo ordenamiento, raz\u00f3n por la cual tambi\u00e9n \u00a0se produjo el equ\u00edvoco en la primera sentencia de condena \u00a0dictada contra MORENO MONTOYA. \u00a0<\/p>\n
Entonces, se \u00a0impone modificar oficiosa y parcialmente el fallo del Tribunal, en \u00a0orden a condenar por el delito de porte ilegal de arma de fuego y \u00a0municiones de defensa personal y redosificar la sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como el \u00a0Tribunal de Cali le impuso la pena m\u00ednima de 11 a\u00f1os de \u00a0prisi\u00f3n correspondiente al extremo inferior del primer cuarto \u00a0de movilidad punitiva (art\u00edculo 366 del C\u00f3digo Penal), \u00a0ahora, al establecerse que se trat\u00f3 de una pistola y \u00a0municiones de defensa personal, debe imponerse la sanci\u00f3n \u00a0m\u00ednima establecida en el art\u00edculo 365 del mismo \u00a0estatuto, que es de 9 a\u00f1os de prisi\u00f3n, tiempo en el \u00a0cual tambi\u00e9n ser\u00e1 dosificada la inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
Resta \u00a0se\u00f1alar que se mantiene la negaci\u00f3n de la condena de \u00a0ejecuci\u00f3n condicional y la prisi\u00f3n domiciliaria, pues \u00a0la decisi\u00f3n adoptada por la Sala no tiene incidencia en los \u00a0fundamentos del Tribunal sobre el particular. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0providencia \u2013dictada por la m\u00e1xima Corporaci\u00f3n de \u00a0la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u2014 no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, la SALA DE CASACI\u00d3N PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE \u00a0JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y \u00a0por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONFIRMAR \u00a0LA SENTENCIA \u00a0proferida por el Tribunal Superior de Cali el 26 de octubre de 2022 \u00a0contra H\u00c9CTOR FABIO MORENO MONTOYA, modific\u00e1ndola en el \u00a0sentido de declararlo responsable penalmente del delito de porte de \u00a0arma de fuego y municiones de defensa personal, a t\u00edtulo de \u00a0autor. Se le imponen 9 de a\u00f1os de prisi\u00f3n e \u00a0inhabilitaci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas por \u00a0igual t\u00e9rmino. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MANTENER \u00a0inc\u00f3lume el resto de la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0providencia no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0Y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA ROLD\u00c1N \u00a0<\/p>\n
FERNANDO LE\u00d3N BOLA\u00d1OS \u00a0PALACIOS \u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
DIEGO EUGENIO CORREDOR \u00a0BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO HERN\u00c1NDEZ \u00a0BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 5 may. 1994. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 25 abr. 1995. Rad. 10421. En sentido similar CSJ AP, 12 feb. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01996. Rad. 11312. CSJAP, 12 ago. 1997. Rad. 13340. CSJ SP, 28 jun. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02017. Rad. 45495 y CSJ SP, 11 mar 2020. Rad. 51967, entre otras. \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP256-2023 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0# 63192 \u00a0 Acta 119 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0 \u00a0 \u00a0 VISTOS: \u00a0 HECHOS: \u00a0 Aproximadamente \u00a0a las 8:30 de la ma\u00f1ana del 8 de \u00a0diciembre de 2019, en la calle […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[65],"tags":[],"class_list":["post-73113","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-junio-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73113","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=73113"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73113\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=73113"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=73113"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=73113"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}