\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 62544 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0Nro. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Decide \u00a0la Sala el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el defensor de \u00a0ALBERTO OYAGA MACHADO, \u00a0contra \u00a0la sentencia proferida el 7 de junio de 2022 por el Tribunal Superior \u00a0del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual lo conden\u00f3 \u00a0como autor del delito de prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
El \u00a015 de enero de 2016, ALBERTO OYAGA MACHADO, en su condici\u00f3n de \u00a0Juez Primero Penal Municipal de Barranquilla con funciones de control \u00a0de garant\u00edas, dentro de la actuaci\u00f3n con radicaci\u00f3n \u00a0080016001257201504429 en indagaci\u00f3n por los delitos de fraude \u00a0procesal y fraude a resoluci\u00f3n judicial, en la continuaci\u00f3n \u00a0de la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, a la que \u00a0asistieron el fiscal del caso y el solicitante, sin convocar al \u00a0tercero incidental, orden\u00f3 el desalojo sin derecho a oposici\u00f3n \u00a0de Jos\u00e9 Alberto Morillo Navarro, Reinaldo Jazbun Cifuentes, \u00a0Graciela Mar\u00eda Campuzano, Enrique Meyer y personas \u00a0indeterminadas de los predios 2,3, 2 y 3 con matr\u00edculas \u00a0inmobiliarias Nos. 040-336305, 040-336306, 040-389337 y 040\u2013389338, \u00a0como medida de protecci\u00f3n del derecho de propiedad de las \u00a0empresas TWO LAND CORRORATION, WARE HOUSE OVERSEAS ENTERPRISE CORP y \u00a0HOME AND LAND BUSSINES S. A. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0su cumplimiento ofici\u00f3 al inspector de polic\u00eda con \u00a0jurisdicci\u00f3n en el lugar de ubicaci\u00f3n de los terrenos \u00a0citados, indic\u00e1ndole que no aceptara oposici\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El \u00a028 de noviembre de 2018, en audiencia preliminar ante el Juez 17 \u00a0Penal Municipal de Barranquilla con funci\u00f3n de control de \u00a0garant\u00edas, el Fiscal 4\u00ba Delegado ante el Tribunal \u00a0Superior formul\u00f3 imputaci\u00f3n a ALBERTO OYAGA MACHADO por \u00a0el delito de prevaricato por acci\u00f3n con circunstancias de \u00a0mayor punibilidad, art. 413 del C\u00f3digo Penal, cargo que no \u00a0acept\u00f3. \u00a0<\/p>\n
El \u00a019 de diciembre del mismo a\u00f1o, el Fiscal radic\u00f3 escrito \u00a0de acusaci\u00f3n en el que lo acusa de los delitos de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n y abuso de funci\u00f3n p\u00fablica. En sesi\u00f3n \u00a0de audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n llevada a cabo \u00a0el 27 de febrero de 2020, la Fiscal\u00eda verbaliz\u00f3 la \u00a0acusaci\u00f3n ante la Sala de Decisi\u00f3n penal del Tribunal \u00a0Superior de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
El \u00a07 de junio de 2022 el Tribunal Superior conden\u00f3 a OYAGA \u00a0MACHADO a las penas de prisi\u00f3n de cuarenta y nueve (49) meses, \u00a0multa de setenta (70) salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas de ochenta y dos (82) meses, por el delito \u00a0de prevaricato por acci\u00f3n al considerar la existencia de un \u00a0concurso aparente de tipos penales con el punible de abuso de \u00a0autoridad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el mismo fallo le impuso la accesoria de p\u00e9rdida del cargo \u00a0p\u00fablico que estuviere ejerciendo; le neg\u00f3 la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la \u00a0libertad y el sustituto de la prisi\u00f3n domiciliaria. Finalmente \u00a0le concedi\u00f3 la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la \u00a0pena en raz\u00f3n a su edad. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0la anterior sentencia, el apoderado del acusado interpuso recurso de \u00a0apelaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de que se revoque la condena \u00a0y se absuelva a ALBERTO OYAGA MACHADO. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0DECISI\u00d3N IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El tribunal luego de referirse a la estructura anal\u00edtica del \u00a0delito de prevaricato por acci\u00f3n, se\u00f1ala que el punible \u00a0de abuso de autoridad no concurre con este sino que se trata de un \u00a0concurso aparente de tipos penales, cuya conducta es consumida por la \u00a0de aquel en virtud del principio de consunci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En orden a establecer si la decisi\u00f3n de desalojo para \u00a0restablecer el derecho, sin vincular a uno de los afectados y sin \u00a0oposici\u00f3n es manifiestamente contraria a la ley, el tribunal \u00a0estima pertinente fijar el alcance del art\u00edculo 22 de la Ley \u00a0906 de 2004 que contempla el restablecimiento y reparaci\u00f3n del \u00a0derecho. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Expresa que las medidas necesarias aludidas por el precepto legal, \u00a0hacen parte del universo de las medidas cautelares y son regidas por \u00a0el principio de taxatividad, de manera que la autoridad las puede \u00a0decretar cuando la ley expresamente lo faculta y lo permite, dado que \u00a0su consagraci\u00f3n procura la prevenci\u00f3n, protecci\u00f3n \u00a0y\/o restablecimiento de las situaciones, traducidas en el \u00a0aseguramiento de la protecci\u00f3n de los derechos de los sujetos \u00a0en el Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Tras advertir que encuentran fundamento constitucional en el art\u00edculo \u00a0250-1 de la Carta Pol\u00edtica, la viabilidad de ellas se supedita \u00a0a la afectaci\u00f3n de los intereses por la comisi\u00f3n del \u00a0delito, ya que si su prop\u00f3sito es deshacer los efectos \u00a0causados por \u00e9l, es requisito sine qua non su configuraci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica objetiva. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Para el tribunal, la decisi\u00f3n es abiertamente ilegal porque el \u00a0acusado estaba restableciendo el derecho de propiedad que en materia \u00a0de bienes inmuebles se realiza mediante la inscripci\u00f3n del \u00a0t\u00edtulo respectivo en la oficina de registro de instrumentos \u00a0p\u00fablicos, raz\u00f3n por la cual la orden de desalojo es un \u00a0desprop\u00f3sito, debido a que restablec\u00eda un derecho que \u00a0no se encontraba afectado. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Precisa que la posesi\u00f3n es un hecho que genera derechos, la \u00a0cual se tiene por la tenencia f\u00edsica del bien y el \u00e1nimo \u00a0de se\u00f1or y due\u00f1o, estableciendo la ley las acciones de \u00a0reivindicaci\u00f3n y posesoria, para que quien la haya perdido \u00a0pueda recuperarla u obtenerla. En este sentido, no es legal acudir al \u00a0restablecimiento del derecho para restablecer lo que no es un \u00a0derecho. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Recuerda que cuando se disputa la posesi\u00f3n de un bien inmueble \u00a0dentro del proceso penal, la cual es discutida al mismo tiempo en la \u00a0jurisdicci\u00f3n civil, la jurisprudencia ha dicho que no se haga \u00a0la entrega del bien hasta tanto esta \u00faltima decida el asunto, \u00a0con cuya actuaci\u00f3n el acusado enerv\u00f3 los procesos \u00a0civiles de pertenencia y reivindicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Adem\u00e1s advierte que la orden de desalojo impartida en el marco \u00a0de un delito de fraude procesal, ninguna relaci\u00f3n guarda con \u00a0los efectos que se pretend\u00eda deshacer, sin perder de vista, de \u00a0otro lado, que tal medida es definitiva, en cuyo caso, el acusado \u00a0estaba impedido para impartirla, ya que el juez de control de \u00a0garant\u00edas puede adoptar las de car\u00e1cter provisional que \u00a0buscan restablecer el derecho. \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0Agrega que no convoc\u00f3 a la audiencia a los terceros \u00a0indeterminados que ocupaban el predio a pesar de estar informado y no \u00a0permiti\u00f3 la oposici\u00f3n, como consta en el oficio \u00a0mediante el cual comision\u00f3 para la diligencia de desalojo, y \u00a0con su silencio a la petici\u00f3n del solicitante, contrariando \u00a0las normas del procedimiento civil, sin que pueda eludir su \u00a0responsabilidad o trasladarla al secretario, aduciendo que ni el acta \u00a0de la audiencia y el oficio fueron realizados por \u00e9l, puesto \u00a0que el juez con su firma le imparte existencia y legalidad a las \u00a0mismas. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0El tribunal expresa que el dolo emerge del hecho de que el asunto \u00a0sometido a consideraci\u00f3n del acusado no era complejo, \u00e9ste \u00a0no era ne\u00f3fito en el poder judicial, el conocimiento en \u00a0relaci\u00f3n a que la posesi\u00f3n era asunto de la justicia \u00a0civil le fue actualizado y la existencia de terceros en los predios a \u00a0desalojar tambi\u00e9n le fue informada. \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0Sobre la base de estar acreditada la lesi\u00f3n al bien jur\u00eddico \u00a0de la administraci\u00f3n de justicia, y que el acusado pudo actuar \u00a0de una manera distinta a como obr\u00f3, el ad quem encuentra \u00a0reunidos los requisitos del art\u00edculo 381 para condenar a OYAGA \u00a0MACHADO. \u00a0<\/p>\n
ARGUMENTOS \u00a0DE LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Recurrente \u00a0<\/p>\n
1.1 \u00a0El defensor luego de referirse extensamente al marco f\u00e1ctico \u00a0que dio lugar a tomar la decisi\u00f3n del 15 de enero de 2016, a \u00a0la motivaci\u00f3n del acusado en ella definiendo el \u00a0restablecimiento del derecho, con apoyo en lo declarado por este en \u00a0el juicio oral, a la naturaleza de la acci\u00f3n penal y la \u00a0adopci\u00f3n de medidas provisionales en la audiencia desarrollada \u00a0con ese fin, expresa que como la ocupaci\u00f3n ten\u00eda fuente \u00a0delictiva, el juez deb\u00eda velar por el restablecimiento del \u00a0derecho de los afectados por tratarse de conducta il\u00edcita \u00a0perseguible por la jurisdicci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
1.2 \u00a0Como el ordenamiento procesal penal no contempla un mecanismo para la \u00a0recuperaci\u00f3n y entrega de los terrenos invadidos, el \u00a0recurrente se\u00f1ala que por principio de integraci\u00f3n el \u00a0juez debi\u00f3 comisionar a la inspecci\u00f3n de polic\u00eda \u00a0de turno para cumplir la medida por \u00e9l adoptada. \u00a0<\/p>\n
1.3 \u00a0A su juicio existe prueba del origen il\u00edcito de la posesi\u00f3n, \u00a0siendo la raz\u00f3n de la investigaci\u00f3n adelantada por la \u00a0fiscal\u00eda 48 por los delitos de falsedad y fraude procesal, \u00a0debido a la cual era v\u00e1lido restablecer el derecho a los \u00a0propietarios inscritos en el registro inmobiliario y no mediante la \u00a0acci\u00f3n reivindicatoria de la justicia civil, que no puede \u00a0intervenir en el \u00e1mbito penal. \u00a0<\/p>\n
1.4 \u00a0Agrega que las medidas de restablecimiento hacen parte del derecho \u00a0constitucional a la reparaci\u00f3n integral del da\u00f1o, \u00a0art\u00edculo 250 de la Carta Pol\u00edtica, siendo la conducta \u00a0de fraude procesal la que permite su aplicaci\u00f3n, toda vez que \u00a0los contratos de posesi\u00f3n se edifican sobre escrituras falsas, \u00a0que el tribunal no valora como tampoco el testimonio del peticionario \u00a0de la audiencia preliminar. \u00a0<\/p>\n
1.5 \u00a0Para el impugnante el problema jur\u00eddico consiste en \u00a0diferenciar la jurisdicci\u00f3n civil de la acci\u00f3n penal, \u00a0en el entendido que el acusado, en su funci\u00f3n de juez de \u00a0control de garant\u00edas, ten\u00eda competencia para decidir el \u00a0restablecimiento del derecho solicitado, a pesar del proceso de \u00a0pertenencia promovido desde 2011 por Alberto Morillo Navarro y de \u00a0conocimiento del Juzgado Tercero Civil del Circuito de esa ciudad. \u00a0<\/p>\n
1.6 \u00a0Luego de apoyarse en el C\u00f3digo Civil, el defensor se\u00f1ala \u00a0que el fin de la acci\u00f3n de declaraci\u00f3n de pertenencia \u00a0es el de adquirir el dominio por un fen\u00f3meno temporal, de modo \u00a0que un proceso de esta naturaleza no tiene relaci\u00f3n alguna con \u00a0el delito, raz\u00f3n por la cual es definido por el juez civil. \u00a0<\/p>\n
1.7 \u00a0Se\u00f1ala los fundamentos normativos, art\u00edculos 250 num. 6 \u00a0de la Carta Pol\u00edtica, 144 num. 12 y 22 de la Ley 906 de 2004, \u00a0que otorgan competencia al juez de control de garant\u00edas para \u00a0ocuparse del restablecimiento del derecho, el cual procede con la \u00a0demostraci\u00f3n de la materialidad de la conducta o tipo \u00a0objetivo. \u00a0<\/p>\n
1.8 \u00a0Advierte que los fundamentos probatorios exigibles para la imposici\u00f3n \u00a0de la cautela provisional son los motivos fundados, y si es \u00a0definitiva se requiere el convencimiento m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0toda duda razonable. \u00a0<\/p>\n
1.9 \u00a0Despu\u00e9s de reiterar la naturaleza del restablecimiento del \u00a0derecho y destacar sus elementos, el recurrente manifiesta que la \u00a0Sala y la Corte Constitucional, con independencia de los resultados \u00a0de las acciones penal y civil, en m\u00faltiples asuntos ha \u00a0dispuesto la cancelaci\u00f3n de los registros obtenidos \u00a0fraudulentamente por tratarse de una garant\u00eda establecida a \u00a0favor de la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
1.10 \u00a0En relaci\u00f3n con el hecho de no haber citado al afectado con la \u00a0medida, el impugnante expresa que como el delito no puede ser fuente \u00a0de derechos, dado que las compraventas son falsas, por no ser \u00a0terceros de buena fe los desalojados, no puede afirmarse que el juez \u00a0de garant\u00edas carezca de competencia para decidir sobre la \u00a0solicitud presentada. \u00a0<\/p>\n
1.11 \u00a0En cuanto a que el acusado imparti\u00f3 la orden de no permitir \u00a0oposici\u00f3n, el recurrente se\u00f1ala que al acusado no se le \u00a0advirti\u00f3 de la existencia del tercero incidental que no \u00a0aparece en el certificado de libertad y tradici\u00f3n aportado al \u00a0juicio y conforme la informaci\u00f3n del juzgado tercero civil del \u00a0circuito, fue aceptado como tercero excludemdum despu\u00e9s del 15 \u00a0de enero de 2016, de modo que no hab\u00eda raz\u00f3n legal para \u00a0su convocatoria, mientras quienes se encontraban en los predios no \u00a0quisieron firmar las citaciones a la audiencia del 15 de enero de \u00a02016. \u00a0<\/p>\n
1.12 \u00a0Finalmente, \u00a0sin estar probada la autor\u00eda material del acusado de la \u00a0expresi\u00f3n \u201csin \u00a0oposici\u00f3n\u201d \u00a0registrada en los oficios, cuya inserci\u00f3n explica el \u00a0secretario como error atribuible a \u00e9l, sin que su testimonio \u00a0pueda calificarse de sospechoso como lo dijo el tribunal en la \u00a0sentencia, el apelante pide revocar la condena y absolver al acusado \u00a0ALBERTO OYAGA MACHADO. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0No recurrentes \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0El \u00a0fiscal despu\u00e9s de referirse a los hechos relevantes de la \u00a0acusaci\u00f3n, advierte que el juez acusado tuvo a su disposici\u00f3n \u00a0los elementos materiales probatorios y el tiempo suficiente para \u00a0determinar que las compa\u00f1\u00edas paname\u00f1as hab\u00edan \u00a0sido demandadas, que los ocupantes de los lotes ten\u00edan la \u00a0posesi\u00f3n de los mismos y que exist\u00eda un proceso de \u00a0pertenencia en un juzgado civil de Barranquilla, competente para \u00a0decidir sobre la adquisici\u00f3n del dominio sobre los mismos por \u00a0prescripci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0Expresa que el acusado resolvi\u00f3 un asunto sin tener \u00a0competencia, desconociendo el conflicto jur\u00eddico entre los \u00a0due\u00f1os de las propiedades y los poseedores sometido a \u00a0conocimiento de la jurisdicci\u00f3n civil, ni haber integrado el \u00a0contradictorio a pesar de estar enterado de la existencia de otras \u00a0personas, ocupantes de los terrenos en disputa. \u00a0<\/p>\n
2.3 \u00a0Agrega \u00a0que el acusado orden\u00f3 el desalojo sin derecho a oposici\u00f3n, \u00a0en la medida que acept\u00f3 la petici\u00f3n del abogado sin \u00a0hacer aclaraci\u00f3n o excepci\u00f3n alguna, mientras suscribi\u00f3 \u00a0el acta y el oficio, se\u00f1alando como estrategia descomedida la \u00a0actuaci\u00f3n del abogado durante el interrogatorio del secretario \u00a0del procesado, quien trat\u00f3 de ayudar con su testimonio falaz a \u00a0su exjefe. \u00a0<\/p>\n
2.4 \u00a0Insiste en la ilegalidad de la determinaci\u00f3n adoptada por el \u00a0acusado, quien con conocimiento y voluntad garantiz\u00f3 las \u00a0pretensiones de las sociedades paname\u00f1as, que les era esquiva \u00a0en la jurisdicci\u00f3n civil, ya que desde el a\u00f1o 2011 se \u00a0desarrollaba la litis. En consecuencia, pide confirmar en su \u00a0integridad el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, es \u00a0competente para conocer del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto \u00a0por el apoderado contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2022 \u00a0por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, \u00a0mediante la cual conden\u00f3 a ALBERTO OYAGA MACHADO por el delito \u00a0de prevaricato por acci\u00f3n, de acuerdo con lo previsto en el \u00a0numeral 3\u00ba del art\u00edculo 32 de la Ley 906 de 2004, en \u00a0concordancia con el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 235 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, modificado por el art\u00edculo \u00a03\u00ba del Acto Legislativo 1 de 2018. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, con observancia del principio de limitaci\u00f3n que rige la \u00a0impugnaci\u00f3n, art\u00edculo 320 del C\u00f3digo General del \u00a0Proceso aplicable al procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 por \u00a0integraci\u00f3n, se examinar\u00e1 y decidir\u00e1 la \u00a0pertinencia de la inconformidad formulada por el recurrente y la \u00a0legalidad de la determinaci\u00f3n cuestionada. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El delito de prevaricato por acci\u00f3n descrito en el art\u00edculo \u00a0413 del C\u00f3digo Penal, se encuentra configurado de la siguiente \u00a0manera: \u00a0<\/p>\n
\u00abEl \u00a0servidor p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o \u00a0concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir\u00e1 en \u00a0prisi\u00f3n de tres (3) a ocho (8) a\u00f1os, multa de cincuenta \u00a0(50) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas de cinco (5) a ocho (8) a\u00f1os.\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0Son elementos del tipo penal objetivo, i) un sujeto activo \u00a0calificado: el servidor p\u00fablico en los t\u00e9rminos \u00a0contemplados por el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo Penal; ii) \u00a0una resoluci\u00f3n, dictamen o concepto dictada o emitido por \u00e9l; \u00a0iii) y un ingrediente normativo: \u201cmanifiestamente \u00a0contrario a la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00ab(i) \u00a0un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor \u00a0p\u00fablico; (ii) que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o \u00a0concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente \u00a0contrario a la ley\u00bb1. \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0En relaci\u00f3n con el ingrediente normativo, se tiene dicho que \u00a0la completud de la descripci\u00f3n t\u00edpica exige que la \u00a0resoluci\u00f3n proferida o el dictamen o concepto emitido por el \u00a0servidor p\u00fablico ha de ser abiertamente ilegal, contraria a la \u00a0ley, en el sentido de que la disparidad del acto con su contenido no \u00a0obedezca simplemente a criterios interpretativos adecuados a su texto \u00a0sino que se encuentre fundada en motivaciones que no admiten \u00a0justificaci\u00f3n razonable alguna. \u00a0<\/p>\n
\u00abSe \u00a0concluye, entonces, que para que el acto, la decisi\u00f3n o el \u00a0concepto del funcionario p\u00fablico sea manifiestamente contrario \u00a0a la ley, debe reflejar su oposici\u00f3n al mandato jur\u00eddico \u00a0en forma clara y abierta, revel\u00e1ndose objetivamente que es \u00a0producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como \u00a0cuando se advierte por la carencia de sustento f\u00e1ctico y \u00a0jur\u00eddico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del \u00a0marco normativo.\u00bb2. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0tal entendimiento, la materialidad de la conducta exige que el acto \u00a0calificado de prevaricador corresponda al capricho y arbitrio del \u00a0servidor p\u00fablico, desconozca abiertamente y se aparte de modo \u00a0ostensible de los preceptos legales que regulan el asunto sometido a \u00a0su consideraci\u00f3n, y no sea resultado de la diversidad de \u00a0opiniones o pareceres distintos frente a la materia que le \u00a0corresponde resolver. \u00a0<\/p>\n
2.3 \u00a0La conducta descrita es reprochable a t\u00edtulo de dolo, de modo \u00a0que en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 21 del C\u00f3digo \u00a0Penal, incurre en ella el servidor p\u00fablico que con \u00a0conocimiento y voluntad profiere la resoluci\u00f3n, concepto o \u00a0dictamen apartada de la ley. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Restablecimiento del derecho \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0La Ley 906 de 2004 como parte de los principios rectores y garant\u00edas \u00a0procesales consagra el restablecimiento del derecho, al establecer en \u00a0su art\u00edculo 22 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando \u00a0sea procedente, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y los \u00a0jueces deber\u00e1n adoptar las medidas necesarias para hacer cesar \u00a0los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado \u00a0anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los \u00a0derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad \u00a0penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0Tal habilitaci\u00f3n legal a la fiscal\u00eda y jueces, de un \u00a0lado, est\u00e1 condicionada a que el restablecimiento del statu \u00a0quo sea posible, y del otro, es incondicional, porque la adopci\u00f3n \u00a0de las medidas necesarias a ese fin procede con independencia de la \u00a0responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0exige un v\u00ednculo causal, esto es, que el derecho que se \u00a0pretende restablecer haya sido afectado con la comisi\u00f3n del \u00a0delito, que este sea su consecuencia inmediata y no de cualquier otro \u00a0punible. \u00a0<\/p>\n
3.3 \u00a0Ahora \u00a0bien, la hip\u00f3tesis prevista en el art\u00edculo 101 de la \u00a0Ley 906 de 20043, \u00a0est\u00e1 relacionada con la facultad de los jueces de control de \u00a0garant\u00edas y de conocimiento para suspender y cancelar, a \u00a0petici\u00f3n de la fiscal\u00eda y de las v\u00edctimas, los \u00a0registros obtenidos fraudulentamente. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte Constitucional mediante fallo C-060-08 declar\u00f3 \u00a0inexequible la palabra condenatoria y exequible el inciso \u201cen \u00a0el \u00a0entendido de que la cancelaci\u00f3n de los t\u00edtulos y \u00a0registros respectivos tambi\u00e9n se har\u00e1 en cualquier otra \u00a0providencia que ponga fin al proceso penal\u201d, \u00a0al considerar que tal expresi\u00f3n pod\u00eda limitar el acceso \u00a0de las v\u00edctimas a la administraci\u00f3n de la justicia, \u00a0toda vez que la culminaci\u00f3n del proceso penal mediante una \u00a0decisi\u00f3n de esa naturaleza extinguir\u00eda el poder \u00a0dispositivo sobre los bienes a que tales t\u00edtulos se refieren. \u00a0<\/p>\n
Admiti\u00f3 \u00a0que si bien tal decisi\u00f3n puede adoptarse en una providencia \u00a0distinta a la sentencia, en todo caso, corresponde garantizar el \u00a0ejercicio del derecho de defensa y contradicci\u00f3n de quienes \u00a0resultaren afectados con la cancelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0todo caso y para plena claridad, la Corte Constitucional advierte que \u00a0en cualquier evento en que, de acuerdo con lo expuesto, la \u00a0cancelaci\u00f3n de los t\u00edtulos ap\u00f3crifos deba \u00a0ordenarse en un contexto diferente al de la sentencia de fondo, dicha \u00a0decisi\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 tomarse en la medida en que, \u00a0habi\u00e9ndose permitido el pleno ejercicio del derecho de defensa \u00a0y contradicci\u00f3n de quienes resultaren afectados por la \u00a0cancelaci\u00f3n, su derecho haya sido legalmente desvirtuado, lo \u00a0que ocurre precisamente al alcanzarse el \u201cconvencimiento m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de toda duda razonable\u201d sobre el car\u00e1cter \u00a0fraudulento de dichos t\u00edtulos, requisito cuyo rigor obviamente \u00a0se mantiene, as\u00ed no se logre la identificaci\u00f3n, \u00a0vinculaci\u00f3n y condena de la o las personas penalmente \u00a0responsables\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala tambi\u00e9n ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, \u00a0los funcionarios judiciales en asuntos penales se encuentran \u00a0facultados para ordenar la cancelaci\u00f3n de los t\u00edtulos y \u00a0registros, en cualquier providencia que ponga fin a la actuaci\u00f3n, \u00a0en tanto tengan los elementos de juicio que as\u00ed les permita \u00a0proceder. Dicha cancelaci\u00f3n es viable a\u00fan si la \u00a0sentencia es absolutoria o en aquellos eventos en los cuales \u00a0prescribe la acci\u00f3n penal o se presenta alguna otra \u00a0circunstancia de improseguibilidad de la misma, destac\u00e1ndose \u00a0siempre su car\u00e1cter intemporal e independiente de la \u00a0responsabilidad penal\u00a0del\u00a0procesado\u201d4. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, en sentencia C-839 de 2013, se declar\u00f3 conforme con \u00a0la constituci\u00f3n el inciso 2\u00ba de la misma disposici\u00f3n, \u00a0en el entendido \u201cque \u00a0la v\u00edctima tambi\u00e9n puede solicitar la suspensi\u00f3n \u00a0del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan \u00a0motivos fundados para inferir que el t\u00edtulo de propiedad fue \u00a0obtenido fraudulentamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Problemas jur\u00eddicos. I. \u00bfPod\u00eda el acusado como \u00a0juez de control de garant\u00edas declarar la titularidad de los \u00a0lotes en disputa y como medida necesaria disponer el desalojo de los \u00a0ocupantes o poseedores de hecho, a pesar de que uno de ellos promov\u00eda \u00a0un proceso de pertenencia, en orden al restablecimiento del derecho \u00a0solicitado? II. \u00bf Pod\u00eda ordenar el desalojo sin derecho \u00a0a oposici\u00f3n? III. \u00bfPod\u00eda adoptar dicha medida \u00a0sin convocar al tercero incidental o ad excludemdum admitido en el \u00a0proceso de pertenencia? \u00a0<\/p>\n
La \u00a0respuesta negativa a tales problemas por las razones que enseguida se \u00a0exponen, conduce a declarar que la legalidad de la sentencia no \u00a0merece reparo alguno. \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0En la denuncia penal por los delitos de fraude procesal y fraude a \u00a0resoluci\u00f3n judicial, el apoderado solicit\u00f3 restablecer \u00a0el derecho a las sociedades TWO LAND CORPORATION, WAREHOUSE OVERSEAS \u00a0ENTERPRICES CORP y HOME AND LAND BUSSINES S.A., con el argumento de \u00a0ser las leg\u00edtimas propietarias de los lotes 2,3 2 y 3 \u00a0distinguidos con matr\u00edculas inmobiliarias 040-389337, \u00a0040-389338, 040-336305 y 040-336306, y desalojar sin \u201catender \u00a0oposici\u00f3n alguna\u201d \u00a0a los denunciados Jos\u00e9 Alberto Morillo Navarro, Reynaldo \u00a0Hazbun Cifuentes, Graciela Mar\u00eda Campuzano Arrieta, Enrique \u00a0Meyer, Alfredo Montoya y dem\u00e1s personas indeterminadas. \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 \u00a0que tal decisi\u00f3n estaba sustentada en la cancelaci\u00f3n \u00a0por falsedad de la escritura 3.487 de 5 de diciembre de 2005, \u00a0mediante la cual Oliver de Jes\u00fas Toro Mej\u00eda vendi\u00f3 \u00a0sus derechos posesorios a Jes\u00fas Evelio Zapata Llanos, quien a \u00a0su vez por escritura 1.258 de diciembre 19 de 2009 los enajen\u00f3 \u00a0a Jos\u00e9 Alberto Morillo Navarro. En los lotes por autorizaci\u00f3n \u00a0de este, permanecen Graciela Mar\u00eda Campuzano Arrieta, Enrique \u00a0Meyer, Alfredo Montoya y otras personas indeterminadas. \u00a0<\/p>\n
3.1.1 \u00a0El acusado en su condici\u00f3n de Juez 1\u00ba Penal Municipal con \u00a0funci\u00f3n de control de garant\u00edas, a quien correspondi\u00f3 \u00a0la solicitud de restablecimiento del derecho, no obstante el \u00a0peticionario advertir que sobre los lotes la inspecci\u00f3n 5\u00aa \u00a0de Polic\u00eda de Barranquilla hab\u00eda ordenado un amparo \u00a0policivo a favor de las sociedades5 \u00a0y pedido el rechazo de la demanda ad excludemdum presentada en el \u00a0proceso de pertenencia promovido por Morillo Navarro6, \u00a0consider\u00f3 \u201cque \u00a0hay una propiedad leg\u00edtimamente acreditada por la empresa \u00a0solicitante, y es por ello que de conformidad con lo pedido por el \u00a0abogado\u201d, \u201cse restablece el derecho en la medida en que \u00a0sean desalojados los se\u00f1ores que est\u00e1n perturbando, el, \u00a0la posesi\u00f3n, es decir Jos\u00e9 Alberto Morillo Navarro, \u00a0Reynaldo Jazbun Cifuentes Graciela Mar\u00eda Campuzano Arrieta, \u00a0Enrique Meyer y otros o cualquier persona que est\u00e9 perturbando \u00a0esta posesi\u00f3n, porque se tiene que a la luz del derecho los \u00a0leg\u00edtimos propietarios es la compa\u00f1\u00eda \u00a0solicitante\u2026 y en ese sentido se le ampara y comisionar\u00e1\u201d7. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0concluy\u00f3 que \u201cigualmente \u00a0voy acatar la petici\u00f3n del abogado en el sentido de ponerle en \u00a0conocimiento al juez 3\u00ba civil del circuito de que se ha \u00a0restablecido este derecho, que es ajeno a la decisi\u00f3n que \u00e9l \u00a0pueda tomar, porque aqu\u00ed no se est\u00e1 hablando de \u00a0prejudicialidad penal o civil, sino simplemente se est\u00e1 \u00a0restableciendo un derecho, que continu\u00e9 el proceso civil y que \u00a0se d\u00e9 a quien lo tenga, entonces en estos t\u00e9rminos dejo \u00a0xxx \u00a0(inentendible) el restablecimiento del derecho de conformidad \u00a0con el art\u00edculo 22 y las sentencias de la Corte Constitucional \u00a0ya precisadas\u201d8. \u00a0<\/p>\n
3.1.2 \u00a0Ninguna duda existe que el juez de control de garant\u00edas est\u00e1 \u00a0facultado legalmente para adoptar las medidas necesarias en orden a \u00a0hacer cesar los efectos del delito, cuando ello fuere posible, de \u00a0modo que se restablezcan los derechos quebrantados, con independencia \u00a0de la responsabilidad penal, conforme con el art\u00edculo 22 de la \u00a0Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
3.1.3 \u00a0Sin embargo, tal como lo concluyera el tribunal la decisi\u00f3n \u00a0adoptada por el acusado contrar\u00eda abierta y manifiestamente el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico, al ordenar el desalojo de los \u00a0poseedores de los lotes a favor de las sociedades bajo el pretexto de \u00a0restablecerles el derecho como \u201cleg\u00edtimos \u00a0propietarios\u201d, \u00a0cuando la propiedad \u201cnunca \u00a0estuvo amenazada ni afectada\u201d \u00a0y lo reclamado era la posesi\u00f3n, la cual no es un derecho sino \u00a0un hecho que genera derechos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo dem\u00e1s, el a quo a\u00f1adi\u00f3 \u201cque \u00a0lo que buscaba el acusado era restablecer el derecho de propiedad de \u00a0las compa\u00f1\u00edas paname\u00f1as sobre los predios \u00a0ocupados por varias personas, mediante un desalojo de las mismas; lo \u00a0que hace patente la ilegalidad de su decisi\u00f3n pues la \u00a0propiedad en trat\u00e1ndose de bienes inmuebles se establece \u00a0mediante la inscripci\u00f3n del t\u00edtulo respectivo en la \u00a0oficina de registro de instrumentos p\u00fablicos; inscripci\u00f3n \u00a0esta, que nunca estuvo amenazada ni afectada. Luego resulta ser un \u00a0desprop\u00f3sito que se ordene el desalojo de unas personas para \u00a0restablecer un derecho que no ha sido afectado\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.1.4 \u00a0Es \u00a0pertinente advertir que Morillo Navarro en el a\u00f1o 2011 \u00a0promovi\u00f3 juicio de pertenencia contra las sociedades WAREHOUSE \u00a0ENTERPRICES CORP, TWO LAND CORPORATION, FIDEICOMISO BANCOLOMBIA P.A., \u00a0 HOME AN LAND BUSINESS y dem\u00e1s personas indeterminadas, ante \u00a0el Juzgado 4\u00ba Civil del Circuito de Barranquilla, proceso que el \u00a015 de enero de 2104 por Acuerdo 001 de esta fecha del Consejo \u00a0Seccional de la Judicatura del Atl\u00e1ntico, fue asignado al 3\u00ba \u00a0de la misma especialidad, \u00a0 con \u00a0cuya acci\u00f3n civil buscaba obtener para \u00e9l la \u00a0declaratoria de propiedad de los lotes 2,3, 2 y 3 por prescripci\u00f3n \u00a0adquisitiva de dominio. \u00a0<\/p>\n
3.1.5 \u00a0As\u00ed mismo, que el 2 de diciembre de 2015, el Juzgado 3\u00ba \u00a0Civil del Circuito admiti\u00f3 la demanda ad excludemdum \u00a0presentada por Jacinto Josu\u00e9 Su\u00e1rez P\u00e9rez, en su \u00a0condici\u00f3n de representante legal de Bienes y Construcciones de \u00a0la Costa SAS, \u201cINMOCARIBE SAS\u201d, contra Morillo Navarro y \u00a0las sociedades citadas, decisi\u00f3n notificada a las partes por \u00a0Estado fijado el d\u00eda 4 del mismo mes y a\u00f1o. El 10 de \u00a0diciembre siguiente, mediante apoderado, la sociedad HOME AND LAND \u00a0BUSINESS pidi\u00f3 la reposici\u00f3n del auto, la cual fue \u00a0negada9. \u00a0<\/p>\n
3.1.6 \u00a0Ad \u00a0initio, rep\u00e1rese que uno de los poseedores, desde el a\u00f1o \u00a02011 ven\u00eda promoviendo ante la justicia civil la acci\u00f3n \u00a0de pertenencia, escenario en el que Jacinto \u00a0Josu\u00e9 Su\u00e1rez P\u00e9rez \u00a0en representaci\u00f3n legal de la firma INMOCARIBE \u00a0SAS, \u00a0tercero ad excludemdum, fue admitido, circunstancia relevante al \u00a0mostrar que el derecho de propiedad sobre los inmuebles reclamados \u00a0por las sociedades WAREHOUSE \u00a0ENTERPRICES CORP, TWO LAND CORPORATION y HOME AN LAND BUSINESS \u00a0a trav\u00e9s del mecanismo del restablecimiento del derecho se \u00a0encuentra en discusi\u00f3n, en tanto existe el proceso de \u00a0pertenencia encaminado a adquirir el dominio por prescripci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1.7 \u00a0En segundo lugar, los predios cuyo desalojo como medida cautelar para \u00a0el restablecimiento del derecho era pedido, se hallan ocupados por \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Alberto Morillo Navarro, Reinaldo Jazbun Cifuentes, Graciela Mar\u00eda \u00a0Campuzano, Enrique Meyer y otras indeterminadas, \u00a0a pesar del statu quo decretado por la inspecci\u00f3n 5\u00aa de \u00a0Polic\u00eda Urbana de Barranquilla en 201010 \u00a0dentro del amparo policivo promovido por las mencionadas sociedades, \u00a0y por INMOCARIBE \u00a0SAS. \u00a0<\/p>\n
3.1.8 \u00a0El acusado \u00a0teniendo conocimiento de tales hechos, contando con los elementos \u00a0materiales probatorios suficientes y haberse tomado m\u00e1s de un \u00a0mes para examinarlos y adoptar la decisi\u00f3n pertinente11, \u00a0no obstante, dispuso el desalojo de los poseedores con el argumento \u00a0de hallarse acreditada la propiedad \u201cporque \u00a0se tiene que a la luz del derecho los leg\u00edtimos propietarios \u00a0es (sic) la compa\u00f1\u00eda solicitante\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.1.9 \u00a0Ahora bien, al inculpado como juez con funciones de control de \u00a0garant\u00edas se le impon\u00eda examinar, en orden a resolver \u00a0la solicitud de restablecimiento del derecho, si era posible este y \u00a0si era medida necesaria, disponer el desalojo de los poseedores y \u00a0ocupantes de los lotes cuya propiedad se discut\u00eda en el \u00a0proceso de pertenencia promovido por Morillo Navarro y con \u00a0intervenci\u00f3n de INMOCARIBE SAS en calidad de ad excludemdum. \u00a0<\/p>\n
3.1.10 \u00a0No se discute la naturaleza del restablecimiento del derecho, sus \u00a0finalidades, la intemporalidad, la independencia con la \u00a0responsabilidad penal, la competencia para adoptarla y la suficiencia \u00a0de la configuraci\u00f3n t\u00edpica para ordenarla, temas que el \u00a0impugnante desarrolla prolijamente, sino el hecho de haber el acusado \u00a0ordenado el desalojo sin oposici\u00f3n, no convocar al tercero \u00a0incidental y dar por acreditada la titularidad de los bienes \u00a0discutida en la jurisdicci\u00f3n civil. \u00a0<\/p>\n
3.1.11 \u00a0La denuncia de la configuraci\u00f3n de los delitos de fraude \u00a0procesal y fraude a resoluci\u00f3n judicial, porque Morillo \u00a0Navarro con el proceso de pertenencia estaba induciendo en error a la \u00a0autoridad judicial por el conocimiento que ten\u00eda de la nulidad \u00a0de la escritura, con base en la cual adquiri\u00f3, mediante otro \u00a0documento de esa naturaleza, derechos posesorios sobre los lotes en \u00a0disputa, no alega ni pon\u00eda de presente la falsedad de las \u00a0escrituras ni de los certificados del registrador de instrumentos \u00a0p\u00fablicos donde consta las personas que figuran como titulares \u00a0de derechos reales principales sujetos a registro. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0este modo, resulta inadmisible y reprochable que el acusado OYAGA \u00a0MACHADO haya soportado su decisi\u00f3n en las sentencias C-060-08 \u00a0y C-839-13, en las cuales, la Corte Constitucional decide sobre la \u00a0exequibilidad de la palabra \u201ccondenatoria\u201d \u00a0y del inciso segundo del art\u00edculo 101 de la Ley 906 de 2004, \u00a0disposici\u00f3n que seg\u00fan lo rese\u00f1ado atr\u00e1s \u00a0contempla la suspensi\u00f3n y cancelaci\u00f3n de registros \u00a0obtenidos de forma fraudulenta, materia esta ajena al desalojo que se \u00a0ped\u00eda como medida del restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0si la discusi\u00f3n no era y no pod\u00eda serlo la fuente del \u00a0derecho, era indudable que el acusado enterado de la existencia de \u00a0poseedores y ocupantes de los terrenos y del proceso de pertenencia, \u00a0mediante el cual se buscaba adquirir el dominio, estaba impedido para \u00a0hacer la declaraci\u00f3n que hizo y ordenar el desalojo, con mayor \u00a0raz\u00f3n cuando el fiscal en su intervenci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 \u00a0que el peticionario ten\u00eda raz\u00f3n sobre la cancelaci\u00f3n \u00a0de las escrituras y el tr\u00e1mite del proceso de pertenencia con \u00a0ellas, pero que en todo caso es al juez civil al que le corresponde \u00a0decidir lo pertinente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0un caso similar, la Sala sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cAdicionalmente, \u00a0se apart\u00f3\u00a0del\u00a0debido proceso, toda vez que \u00a0desconoci\u00f3 la naturaleza y alcances de la funci\u00f3n \u00a0de\u00a0control de garant\u00edas\u00a0en lo que tiene que ver con \u00a0la facultad de restablecer el\u00a0derecho\u00a0a favor de la \u00a0v\u00edctima\u00a0del\u00a0delito y, de manera correlativa, se \u00a0arrog\u00f3 indebidamente una funci\u00f3n que evidentemente no \u00a0le correspond\u00eda, como fue la de dirimir un antiguo pleito de \u00a0propiedad sobre los animales objeto de la sustracci\u00f3n, como si \u00a0fuera un juez civil, un funcionario de polic\u00eda, o como si le \u00a0asistiera la funci\u00f3n de conocimiento, pues tal asunto era \u00a0precisamente lo que se debatir\u00eda en la \u00a0fase\u00a0del\u00a0juicio\u00a0del\u00a0proceso seguido por el \u00a0hurto\u201d12. \u00a0<\/p>\n
3.1.12 \u00a0De \u00a0este modo el tribunal no se equivoca, cuando en la decisi\u00f3n \u00a0impugnada advirti\u00f3 la ausencia de nexo causal entre los \u00a0delitos denunciados y el desalojo sin derecho a oposici\u00f3n \u00a0solicitado, se\u00f1alando: \u00a0<\/p>\n
\u201cDicho \u00a0en otras palabras, la medida de restablecimiento del derecho que se \u00a0adopte de (sic) estar encaminada deshacer los efectos del delito \u00a0investigado. Y esa situaci\u00f3n se echa de menos en el caso que \u00a0nos ocupa en el que se dedujo la existencia de un fraude procesal \u00a0pero la medida que se adopt\u00f3 fue la de un desalojo, medida \u00a0esta, que a fe de verdad en ninguna manera tend\u00eda a deshacer \u00a0los efectos del supuesto fraude procesal. Un desalojo deshace los \u00a0efectos de una invasi\u00f3n o una perturbaci\u00f3n de la \u00a0posesi\u00f3n, pero no los de un fraude procesal\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0agreg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0redondear la idea que venimos desarrollando digamos que un desalojo \u00a0ser\u00eda viable como medida de restablecimiento del derecho si el \u00a0delito demostrado fuera invasi\u00f3n, o perturbaci\u00f3n de la \u00a0posesi\u00f3n, pues en estos casos, la acci\u00f3n delictiva se \u00a0puede deshacer mediante el desalojo, o expulsi\u00f3n de los \u00a0invasores, pero de manera alguna pod\u00eda ser viable en una \u00a0investigaci\u00f3n por fraude procesal pues en este caso a lo sumo \u00a0lo que se podr\u00eda hacer seria anular una inscripci\u00f3n, \u00a0cancelar alguna escritura etc.,\u201d13. \u00a0<\/p>\n
3.1.13 \u00a0Sin \u00a0embargo, el procesado luego de aludir a los modos de adquirir el \u00a0dominio, adopt\u00f3 una decisi\u00f3n que sab\u00eda contraria \u00a0a derecho y manifiestamente ilegal, al definir un asunto ajeno a lo \u00a0pedido, toda vez que lo solicitado no era la determinaci\u00f3n de \u00a0la propiedad sino el desalojo de los poseedores de los terrenos como \u00a0medida del restablecimiento del derecho, sin mediar la discusi\u00f3n \u00a0jur\u00eddica de la titularidad de los inmuebles. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su determinaci\u00f3n, ninguna explicaci\u00f3n ofreci\u00f3 \u00a0acerca de la procedencia del desalojo, a la posibilidad de su \u00a0ordenamiento, por qu\u00e9 resultaba medida necesaria para el \u00a0restablecimiento del derecho, ignorando que las sociedades a\u00f1os \u00a0atr\u00e1s en su disputa con Morillo Navarro hab\u00edan \u00a0solicitado amparo policivo seg\u00fan lo rese\u00f1ado en \u00a0precedencia, y de qu\u00e9 manera la cautela adoptada guardaba \u00a0relaci\u00f3n con los delitos de fraude procesal y a resoluci\u00f3n \u00a0judicial denunciados por el representante legal de las reclamantes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, se abrog\u00f3 una facultad que no ten\u00eda y tom\u00f3 \u00a0una decisi\u00f3n que no era de su resorte, en tanto que lo \u00a0solicitado ninguno nexo guardaba con los hechos denunciados, en cuyo \u00a0caso le correspond\u00eda rechazar la pretensi\u00f3n solicitada. \u00a0<\/p>\n
3.1.14 \u00a0De otro lado, cabe precisar, que el problema jur\u00eddico no era \u00a0la distinci\u00f3n entre la jurisdicci\u00f3n civil y la acci\u00f3n \u00a0penal como lo plantea el impugnante, toda vez que el tribunal no \u00a0niega que el juez de control de garant\u00edas pueda restablecer el \u00a0derecho sino que reprocha al acusado haber hecho una declaraci\u00f3n \u00a0y tomado una decisi\u00f3n que en derecho no pod\u00eda ni se \u00a0estaba frente a una situaci\u00f3n constitutiva de prejudicialidad \u00a0que enervara la acci\u00f3n civil. \u00a0<\/p>\n
Basta \u00a0con rese\u00f1ar que con la decisi\u00f3n ilegal, el apoderado de \u00a0las sociedades pidi\u00f3 al Juzgado 3\u00ba Civil del Circuito, \u00a0revocar el auto admisorio del interviniente ad excludemdum, tercero \u00a0que no fue convocado a la audiencia preliminar de restablecimiento \u00a0del derecho, aduciendo que el juez penal hab\u00eda despojado de la \u00a0posesi\u00f3n a los demandantes. \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0Por lo dem\u00e1s, este no es el \u00fanico motivo que hace \u00a0contraria a la ley la determinaci\u00f3n adoptada, dado que sin \u00a0justificaci\u00f3n ni explicaci\u00f3n alguna, despu\u00e9s de \u00a0declarar \u201cleg\u00edtimos \u00a0propietarios\u201d \u00a0de los lotes 2,3, 2, y 3 a las sociedades TWO \u00a0LAND CORRORATION, WARE HOUSE OVERSEAS ENTERPRISE CORP y HOME AND LAND \u00a0BUSSINES, orden\u00f3 desalojar a los poseedores y ocupantes de los \u00a0mismos sin derecho a oponerse, contrariando lo dispuesto en el \u00a0art\u00edculo 338 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, hoy 309 \u00a0del C\u00f3digo General del Proceso, sobre oposici\u00f3n a la \u00a0entrega. \u00a0<\/p>\n
3.2.1 \u00a0El recurrente insiste \u00a0en \u00a0que el juez acusado no dio la orden de desalojo sin derecho a \u00a0oposici\u00f3n de los poseedores de los lotes, pues ello obedeci\u00f3 \u00a0a un error secretarial, tal como lo explicara en su declaraci\u00f3n \u00a0Guillermo Escobar Tapias, al se\u00f1alar que al redactar el acta y \u00a0el oficio coloc\u00f3 la expresi\u00f3n \u201csin \u00a0oposici\u00f3n\u201d, \u00a0contenida en los documentos que ten\u00eda a su disposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.2.2 \u00a0Tal aseveraci\u00f3n ri\u00f1e con lo acontecido en el desarrollo \u00a0de la audiencia preliminar. En esta, el denunciante despu\u00e9s de \u00a0rese\u00f1ar que la adquisici\u00f3n de los derechos posesorios \u00a0deven\u00eda de un acto il\u00edcito, pidi\u00f3 al juez \u00a0ordenar el desalojo de los poseedores \u201csin \u00a0atender oposici\u00f3n alguna\u201d \u00a0y comisionar a la inspecci\u00f3n de polic\u00eda para \u00a0materializar el restablecimiento del derecho14. \u00a0<\/p>\n
3.2.3 \u00a0El juez acogi\u00f3 en su integridad la petici\u00f3n y la \u00a0orden\u00f3, debido a \u201cque \u00a0hay una propiedad leg\u00edtimamente acreditada por la empresa \u00a0solicitante, y es por ello que de conformidad con lo pedido por el \u00a0abogado\u201d, \u00a0\u201cse \u00a0restablece el derecho en la medida en que sean desalojados los \u00a0se\u00f1ores que est\u00e1n perturbando, el, la posesi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2.4 \u00a0Ahora, \u00a0el acusado no aclar\u00f3 ni precis\u00f3 su decisi\u00f3n, la \u00a0adopt\u00f3 \u201cde \u00a0conformidad con lo pedido por el abogado\u201d, \u00a0esto es, que el desalojo se llevar\u00eda a cabo sin derecho a \u00a0oposici\u00f3n, toda vez que as\u00ed lo pidi\u00f3 el \u00a0apoderado de las sociedades por \u00e9l representadas y en \u00a0consonancia con ella, la dispuso el juez procesado. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0la intenci\u00f3n de OYAGA MACHADO hubiese sido otra, en el \u00a0desarrollo de su exposici\u00f3n habr\u00eda se\u00f1alado que \u00a0el desalojo lo ordenaba conforme lo previsto en la ley, es decir, \u00a0reconociendo a los poseedores y ocupantes de los lotes el derecho a \u00a0oponerse. Sin embargo, en el curso de su exposici\u00f3n ninguna \u00a0manifestaci\u00f3n hizo y, por el contrario, orden\u00f3 la \u00a0medida cautelar \u201cde \u00a0conformidad con lo pedido por el abogado\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2.5 \u00a0As\u00ed las cosas, el error involuntario secretarial aducido \u00a0corresponde a un argumento defensivo ausente de prueba, en la medida \u00a0que el acta y el oficio dirigido a la inspecci\u00f3n de polic\u00eda, \u00a0es el fiel reflejo de lo acontecido en la audiencia preliminar, en la \u00a0que con toda claridad, tal como lo revela el registro audiovisual, el \u00a0abogado pidi\u00f3 el desalojo sin derecho a oposici\u00f3n de \u00a0los ocupantes de los predios reclamados y en tales t\u00e9rminos \u00a0fue ordenado por el juez inculpado. \u00a0<\/p>\n
3.3 \u00a0Finalmente, el impugnante manifiesta que al acusado no se le advirti\u00f3 \u00a0del tercero incidental y no exist\u00eda raz\u00f3n legal para su \u00a0convocatoria, porque en los certificados de libertad y tradici\u00f3n \u00a0aportados en la audiencia preliminar no hab\u00eda anotaci\u00f3n \u00a0alguna relacionada con \u00e9l, mientras el ad excludemdum fue \u00a0aceptado en el proceso de pertenencia despu\u00e9s del 15 de enero \u00a0de 2016, y los ocupantes de los lotes no firmaron las citaciones. \u00a0<\/p>\n
3.3.1 \u00a0Es pertinente se\u00f1alar a la defensa, que el juez OYAGA MACHADO \u00a0a pesar de haber sido informado de la existencia del tercero, no \u00a0exigi\u00f3 ni pidi\u00f3 su convocatoria a la audiencia para \u00a0garantizar sus derechos, pudiendo suspender la diligencia y luego de \u00a0o\u00edrlo tomar la decisi\u00f3n correspondiente. \u00a0<\/p>\n
3.3.2 \u00a0La Sala debe admitir que en los certificados de libertad de tradici\u00f3n \u00a0pertenecientes a los predios 2,3, 2 y 3, Nos. \u00a0040-336305, 040-336306 y 040-389337, 040\u2013389338 allegados con \u00a0la solicitud de restablecimiento del derecho no aparece anotaci\u00f3n \u00a0relacionada con la firma INMOCARIBE \u00a0SAS y su representante legal Jacinto Josu\u00e9 Su\u00e1rez \u00a0P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
3.3.3 \u00a0La \u00a0afirmaci\u00f3n del libelista de que tal hecho fue conocido despu\u00e9s \u00a0de las audiencias preliminares, desconoce lo que la prueba revela en \u00a0el plenario. \u00a0<\/p>\n
3.3.4 \u00a0En efecto, conforme la constancia secretarial incorporada a la \u00a0actuaci\u00f3n, el 2 de diciembre de 2015 el Juzgado 3\u00ba Civil \u00a0del Circuito dentro del proceso ordinario de pertenencia promovido \u00a0por Morillo Navarro, admiti\u00f3 la demanda ad excludemdum \u00a0presentada en noviembre de ese a\u00f1o por la empresa INMOCARIBE \u00a0SAS. As\u00ed mismo, el abogado de HOME AND LAND BUSINESS apel\u00f3 \u00a0tal determinaci\u00f3n ante la decisi\u00f3n del juzgado de no \u00a0reponerla15. \u00a0<\/p>\n
3.3.5 \u00a0El peticionario del restablecimiento del derecho a la reanudaci\u00f3n \u00a0de la audiencia preliminar, comunic\u00f3 al juez acusado la \u00a0existencia del tercero ad excludemdum, as\u00ed lo registra el \u00a0archivo audiovisual16. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0pesar de tal informaci\u00f3n, el inculpado contin\u00fao con la \u00a0audiencia sin hacer averiguaci\u00f3n y precisi\u00f3n al abogado \u00a0sobre el ad excludemdum en orden a garantizar el derecho del tercero \u00a0incidental, negando la posibilidad de intervenci\u00f3n de \u00e9ste \u00a0como poseedor de los lotes cuyo desalojo orden\u00f3 en dicha vista \u00a0p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0En \u00a0conclusi\u00f3n, la sentencia del tribunal mediante la cual declara \u00a0responsable penalmente al juez OYAGA MACHADO del delito de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n no merece reparo alguno frente a los \u00a0reproches formulados por el recurrente, por estar demostrado que \u00a0profiri\u00f3 decisi\u00f3n contraria y abiertamente ilegal al \u00a0declarar propietarios de los lotes a las sociedades TWO \u00a0LAND CORRORATION, WARE HOUSE OVERSEAS ENTERPRISE CORP y HOME AND LAND \u00a0BUSSINES, sin que tal declaraci\u00f3n le fuera pedida y \u00a0encontr\u00e1ndose en discusi\u00f3n el derecho de dominio de los \u00a0mismos dentro del proceso de pertenencia adelantado en el Juzgado 3\u00ba \u00a0Civil del Circuito de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo al acoger sin discusi\u00f3n la solicitud de desalojo sin \u00a0derecho a oposici\u00f3n y ordenarlo con sujeci\u00f3n a lo \u00a0pedido, contrariando la disposici\u00f3n procesal civil, art\u00edculo \u00a0338 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil hoy 309 del C\u00f3digo \u00a0General del Proceso, que lo garantiza. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente \u00a0al no convocar o hacer convocar al tercero incidental o ad \u00a0excludemdum, habiendo sido informado de su existencia, con lo cual no \u00a0garantiz\u00f3 sus derechos como poseedor de los terrenos cuyo \u00a0desalojo era reclamado en la audiencia preliminar de restablecimiento \u00a0del derecho presidida por el acusado. \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0En consecuencia, la Sala confirma sin modificaciones el fallo \u00a0impugnado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL, administrando \u00a0justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
CONFIRMAR \u00a0la sentencia proferida el 7 de junio de 2022 por el Tribunal Superior \u00a0de Barranquilla, mediante la cual conden\u00f3 a ALBERTO OYAGA \u00a0MACHADO como autor del delito de prevaricato por acci\u00f3n, de \u00a0conformidad con los razonamientos vistos en la motivaci\u00f3n de \u00a0esta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta decisi\u00f3n no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y devu\u00e9lvase la actuaci\u00f3n al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MIRIAM \u00a0\u00c1VILA ROLD\u00c1N \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0LEON BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Salv\u00f3 \u00a0Voto \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
CARLOS \u00a0ROBERTO SOLORZANO GARAVITO \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP4620-2016. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cSuspensi\u00f3n y cancelaci\u00f3n de registros obtenidos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fraudulentamente. En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cualquier momento, a petici\u00f3n de la Fiscal\u00eda, el juez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de control de garant\u00edas dispondr\u00e1 la suspensi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0existan motivos fundados para inferir que el t\u00edtulo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0propiedad fue obtenido fraudulentamente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la sentencia\u00a0se ordenar\u00e1 la cancelaci\u00f3n de los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0t\u00edtulos y registros respectivos cuando exista convencimiento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable sobre las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0circunstancias que originaron la anterior medida. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dispuesto en este art\u00edculo tambi\u00e9n se aplicar\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0respecto de los t\u00edtulos valores sujetos a esta formalidad y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0obtenidos fraudulentamente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0estuviere acreditado que con base en las calidades jur\u00eddicas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0derivadas de los t\u00edtulos cancelados se est\u00e1n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adelantando procesos ante otras autoridades, se pondr\u00e1 en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conocimiento la decisi\u00f3n de cancelaci\u00f3n para que se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tomen las medidas correspondientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 15 abr. 2020, rad. 49672. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0preliminar, sesi\u00f3n del 11 de diciembre de 2015, reg. min. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a010:36 del video. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Continuaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0audiencia preliminar, sesi\u00f3n del 15 de enero de 2016; reg. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0min. 02:26 del video. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01:09:51 en adelante \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01:11:10 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Certificaciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del Juzgado 3\u00ba Civil del Circuito, 9 de marzo 2020 y 28 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0enero de 2019. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la tr\u00e1mite de desacato de la orden policiva, se observa que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la medida fue impartida el 31 de marzo de 2010 y adicional el 15 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0abril del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0preliminar, diciembre 11 de 2015, primera sesi\u00f3n; reg. min. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a045:00 del video. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 13 sep. 2017, rad. 48327. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia del tribunal, folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a027. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 11 de diciembre de 2015; reg. min. 26:45 a 29:14 del video. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Certificaciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 28 de enero de 2019 y 9 de marzo de 2020. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0preliminar sesi\u00f3n 15 de enero de 2016; reg. min. 02:28 del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0video. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 62544 \u00a0 Acta \u00a0Nro. \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Decide \u00a0la Sala el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el defensor de \u00a0ALBERTO OYAGA MACHADO, \u00a0contra \u00a0la sentencia proferida el 7 de junio […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[65],"tags":[],"class_list":["post-73103","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-junio-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73103","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=73103"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/73103\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=73103"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=73103"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=73103"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}