\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Myriam \u00a0\u00c1vila Rold\u00e1n \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
CUI: \u00a011001020400020230005600 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 128316 \u00a0<\/p>\n
STP823-2023 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0acta n.\u00b0013) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0veintis\u00e9is (26) de enero de dos mil veintitr\u00e9s (2023) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0OBJETO DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala resuelve la acci\u00f3n de tutela presentada por Nelson \u00a0Erlinton Oviedo Yela \u00a0contra el Juzgado \u00a0Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto \u00a0y la \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, el accionante se encuentra inconforme con la \u00a0sentencia condenatoria de primera instancia, en la medida que dispuso \u00a0que la ejecuci\u00f3n deber\u00eda llevarse a cabo en un \u00a0establecimiento ordinario y no en el Resguardo al que pertenece. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0HECHOS \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0El 19 de enero de 2022, el se\u00f1or Oviedo \u00a0Yela \u00a0fue detenido por miembros de la Polic\u00eda Nacional mientras \u00a0conduc\u00eda un veh\u00edculo, en el que transportaba 258.4 \u00a0kilogramos de coca\u00edna. El 20 de enero se llev\u00f3 a cabo \u00a0la audiencia preliminar de legalizaci\u00f3n de captura, \u00a0legalizaci\u00f3n de incautaci\u00f3n, formulaci\u00f3n de \u00a0imputaci\u00f3n e imposici\u00f3n de medida de aseguramiento. \u00a0Sobre esto \u00faltimo, el Juzgado Segundo Penal Municipal de \u00a0T\u00faquerres con Funciones de Control de Garant\u00edas, \u00a0dispuso imponer detenci\u00f3n preventiva en establecimiento de \u00a0reclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Dado que el accionante manifiesta pertenecer y ser comunero activo \u00a0del Resguardo Ind\u00edgena de Guach\u00e1ves, su apoderado \u00a0solicit\u00f3 cambio de sitio de reclusi\u00f3n, lo cual fue \u00a0concedido el 26 de septiembre de 2022 por el juez de control de \u00a0garant\u00edas, orden\u00e1ndose su traslado \u00aba \u00a0la casa de sanaci\u00f3n del resguardo ind\u00edgena de Guachaves \u00a0(sic) \u00a0ubicado en el municipio de santa cruz \u2013 de Guachaves (sic) \u00a0[\u2026]\u00bb. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0El 3 de octubre de 2022 se adelant\u00f3 audiencia de verificaci\u00f3n \u00a0de preacuerdo, en la que el procesado acept\u00f3 cargos. Su \u00a0abogado solicit\u00f3 que la vigilancia de su condena siguiera por \u00a0cuenta del Resguardo. \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0El 13 de octubre de 2022 se celebr\u00f3 la audiencia de lectura de \u00a0sentencia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de \u00a0Pasto, precisando que la condena era de 128 meses de prisi\u00f3n y \u00a0multa de 1334 SMLMV como coautor del delito de tr\u00e1fico, \u00a0fabricaci\u00f3n o porte de estupefacientes agravado. \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0Sobre la ejecuci\u00f3n de la pena, y luego de un extenso \u00a0an\u00e1lisis1, \u00a0el Juzgado decidi\u00f3 denegar la solicitud para que fuera \u00a0cumplida \u00abal \u00a0interior de la casa de sanaci\u00f3n del Resguardo Ind\u00edgena \u00a0\u201cGuachav\u00e9s\u201d ubicado en el municipio del Santacruz, \u00a0Nari\u00f1o. Para tal efecto, se librar\u00e1 la correspondiente \u00a0boleta de encarcelaci\u00f3n\u00bb. \u00a0Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0como \u00a0no fue acreditado que para \u00a0el momento de ocurrencia de los f\u00e1cticos \u00a0que originaron la presente causa penal, NELSON ERLINTON OVIEDO YELA \u00a0ostentara la calidad de comunero del resguardo de Guachav\u00e9s, \u00a0incurre la defensa en la insatisfacci\u00f3n de la carga procesal \u00a0de demostraci\u00f3n o convicci\u00f3n que como regla de conducta \u00a0le era atribuible a tal parte, siendo la consecuencia l\u00f3gica \u00a0la de no poder acceder a la aplicaci\u00f3n del cumplimiento de \u00a0pena en dicho resguardo, pero, sin desconocer que al referido le \u00a0asiste la protecci\u00f3n y respeto de su diversidad \u00e9tnica \u00a0y cultural en aras de la conservaci\u00f3n de las costumbres de la \u00a0comunidad ancestral a la que dice pertenecer, se \u00a0ordenada en la resolutiva de este prove\u00eddo que sea recluido en \u00a0un patio o pabell\u00f3n de la C\u00e1rcel donde se logre el \u00a0cometido de impedir la desculturizaci\u00f3n, \u00a0c\u00f3mo presupuesto teleol\u00f3gico del reconocimiento del \u00a0principio de enfoque diferencial basado en la alteridad o la \u00a0cosmovisi\u00f3n propia del condenado. \u00a0(Subrayas no originales) \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Para arribar a esa conclusi\u00f3n, el Juzgado estudi\u00f3 los \u00a0tres documentos en los que soport\u00f3 su pertenencia al Pueblo de \u00a0los Pastos2, \u00a0los que en principio permitir\u00edan validar la calidad de \u00a0ind\u00edgena del procesado, lo cierto es que no hab\u00eda \u00abun \u00a0medio suasorio anterior al momento de los hechos que origin\u00f3 \u00a0la conducta punible atribuida a OVIEDO YELA que ense\u00f1e que con \u00a0suma antelaci\u00f3n aquel ya era parte de la colectividad [\u2026]\u00bb. \u00a0Agreg\u00f3 que era \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0il\u00f3gico \u00a0que si el interesado hubiese hecho parte de esa sociedad \u00e9tnica \u00a0en los t\u00e9rminos que informaron las personas que presentaron \u00a0las constancias arrimadas y lo destacaron como una persona \u00a0colaboradora, activa y participativa de sus distintas actividades, no \u00a0exista un solo documento escrito, digital, video gr\u00e1fico, \u00a0fotogr\u00e1fico, etc., que ense\u00f1e de esa realidad; adoleci\u00f3 \u00a0la parte interesada de presentar algunos medios suasorios que con \u00a0mayor envergadura soportaran la realidad alegada pero no demostrada, \u00a0la que no se atemper\u00f3 con amplitud temporal a fechas pasadas o \u00a0anteriores a los hechos que originaron la persecuci\u00f3n penal, \u00a0limit\u00e1ndose el solicitante a verter fam\u00e9licos soportes \u00a0demostrativos, los \u00a0que bien se configuraron con posterioridad a la comisi\u00f3n \u00a0delictiva. \u00a0(\u00c9nfasis \u00a0a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
7.- \u00a0Adicionalmente, sostuvo que al verificar la base de datos del \u00a0Ministerio del Interior (consulta \u00a0de la informaci\u00f3n censal de las comunidades y resguardos \u00a0ind\u00edgenas)3, \u00a0no se encontr\u00f3 que el se\u00f1or Oviedo \u00a0Yela \u00a0apareciera registrado en alg\u00fan Resguardo. Aunado a ello, \u00a0destac\u00f3 que en el \u201carraigo\u201d (de 19 de enero de \u00a02022), aqu\u00e9l le inform\u00f3 al agente del CTI que viv\u00eda \u00a0en la Vereda Cartagena del municipio de Samaniego \u00aby \u00a0en ning\u00fan momento hizo referencia a su calidad de ind\u00edgena, \u00a0de comunero, de residir en el Municipio de Santacruz donde est\u00e1 \u00a0ubicado el resguardo ind\u00edgena de Guachav\u00e9s\u00bb. \u00a0<\/p>\n
8.- \u00a0El 21 de octubre de 2022, el se\u00f1or Oviedo \u00a0Yela \u00a0interpuso recurso de apelaci\u00f3n para que se otorgue el \u00a0cumplimiento de la pena en el centro de sanaci\u00f3n y \u00a0armonizaci\u00f3n del Resguardo de Guach\u00e1ves, el cual se \u00a0encuentra en tr\u00e1mite ante la Sala de Decisi\u00f3n Penal del \u00a0Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. \u00a0<\/p>\n
9.- \u00a0El 15 de noviembre de 2022, el Juzgado Tercero Penal del Circuito \u00a0Especializado de Pasto dict\u00f3 la boleta de encarcelamiento n.\u00b0 \u00a0037, determinando que el cumplimiento de la pena deb\u00eda ser \u00a0realizado en \u00abINPEC \u00a0T\u00daQUERRES\u00bb. \u00a0<\/p>\n
10-. \u00a0El 11 de enero de 2023, el se\u00f1or Oviedo \u00a0Yela \u00a0present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la sentencia \u00a0condenatoria de primer grado, por cuanto desde el 13 de diciembre de \u00a02022 se encuentra privado de la libertad \u00aben \u00a0una c\u00e1rcel \u00a0judicial ordinaria la cual no cuenta con un pabell\u00f3n especial \u00a0conforme a las normas y la jurisprudencia que salvaguarden mis usos, \u00a0costumbres, mi dignidad humana, mi diversidad \u00e9tnica y \u00a0cultural\u00bb4. \u00a0En resumen, considera que la providencia atacada configur\u00f3 un \u00a0defecto procedimental, y que \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0aun no cobraba ejecutoria por haber sido est\u00e1 recurrida y sus \u00a0efectos no nacieron a la vida jur\u00eddica, no obstante \u00a0arbitrariamente y de una manera desproporcionada el se\u00f1or Juez \u00a0emiti\u00f3 la boleta de encarcelaci\u00f3n No. 037 e incluso en \u00a0sus observaciones hace alusi\u00f3n al parecer de una manera \u00a0\u201cdefinitiva\u201d, se neg\u00f3 el cumplimiento de la pena \u00a0al interior de la casa de armonizaci\u00f3n del Resguardo de \u00a0Santacruz de Guachavez, todo esto que no es as\u00ed ya que no ha \u00a0tomado una decisi\u00f3n definitiva de sostener o revocar la \u00a0sentencia impugnada por mi apoderado por parte de los honorables \u00a0Magistrados del Tribunal Superior de Pasto-Sala Penal. \u00a0<\/p>\n
11.- \u00a0Por \u00faltimo, resalt\u00f3 que (i) la tutela es procedente \u00a0porque no hay posibilidad de corregir la irregularidad por otra v\u00eda, \u00a0pues si bien interpuso a tiempo \u00abel \u00a0recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia que neg\u00f3 \u00a0seguir la reclusi\u00f3n en el centro de Armonizaci\u00f3n del \u00a0Resguardo Ind\u00edgena de Guachavez, es por ende que sus efectos \u00a0est\u00e1n suspendidos, no obstante vulnerando el principio de \u00a0legalidad y haciendo caso omiso se emiti\u00f3 una boleta de \u00a0encarcelaci\u00f3n de cambio de lugar, siendo una circunstancia sui \u00a0generis que el c\u00f3digo de procedimiento penal no prev\u00e9 \u00a0como remediar por lo que no hay otro mecanismo m\u00e1s efectivo \u00a0para salvaguardar el debido proceso, derecho de defensa, doble \u00a0conformidad y diversidad \u00e9tnica y cultural [\u2026]\u00bb. \u00a0Y (ii) \u00abel \u00a0Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de T\u00faquerres, ni \u00a0ninguno de Nari\u00f1o posee un pabell\u00f3n especial para \u00a0albergar internos ind\u00edgenas que hayan infringido la ley \u00a0ordinaria\u00bb. \u00a0<\/p>\n
12.- \u00a0A partir de lo relatado, solicit\u00f3 (i) el amparo de sus \u00a0derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y a la \u00a0diversidad \u00e9tnica y cultural, (ii) que se deje sin efectos la \u00a0boleta de encarcelaci\u00f3n N\u00b0 037 de 15 de noviembre de 2022 \u00a0-emanada del Juzgado accionado- mientras se toma una decisi\u00f3n \u00a0de fondo respecto del recurso de apelaci\u00f3n, y (iii) se ordene \u00a0su traslado al centro de armonizaci\u00f3n y sanaci\u00f3n del \u00a0Resguardo Ind\u00edgena de Guach\u00e1ves. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES \u00a0<\/p>\n
13.- \u00a0Inicialmente, a acci\u00f3n de tutela fue repartida a la Sala de \u00a0Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0Pasto que, por Auto de 11 de enero de 2023, decidi\u00f3 remitirla \u00a0por competencia a la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0Suprema de Justicia, siendo asignada al despacho el 17 de enero, que \u00a0la admiti\u00f3 al d\u00eda siguiente, enterando al Juzgado \u00a0accionado, vinculando a la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de Pasto, y enterando a todas las \u00a0partes e intervinientes dentro del proceso penal. Adicionalmente, se \u00a0requiri\u00f3 a las autoridades judiciales mencionadas que \u00a0informaran sobre el estado del proceso y la privaci\u00f3n de la \u00a0libertad del accionante. No obstante, no se recibieron respuestas. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
14.- La \u00a0Sala es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo \u00a0dispuesto en el art\u00edculo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, \u00a0modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el ataque \u00a0involucra al Juzgado \u00a0Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto y \u00a0a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, respecto del \u00a0cual ostenta la calidad de superior funcional. \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0Problemas jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
15.- \u00a0De conformidad con el recuento realizado hasta el momento, la Sala \u00a0debe resolver si las autoridades judiciales accionadas, \u00a0espec\u00edficamente el Juzgado \u00a0Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto, \u00a0desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso y a la \u00a0identidad \u00e9tnica de Nelson \u00a0Erlinton Oviedo Yela \u00a0al (i) negar en la sentencia condenatoria que el cumplimiento de la \u00a0pena se efectuara en el Resguardo al que aqu\u00e9l dice \u00a0pertenecer, y (ii) expedir la boleta de encarcelamiento para el \u00a0Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de \u00a0T\u00faquerres que, seg\u00fan el accionante, no cuenta con un \u00a0pabell\u00f3n para poblaci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
16.- \u00a0Para resolver \u00a0los problemas jur\u00eddicos planteados, la Sala (i) reiterar\u00e1 \u00a0las reglas jurisprudenciales sobre la metodolog\u00eda de an\u00e1lisis \u00a0de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0providencias judiciales; (ii) estudiar\u00e1 el cumplimiento de los \u00a0requisitos generales en el caso concreto; y (iii) si se cumplen los \u00a0anteriores presupuestos, examinar\u00e1 la posible vulneraci\u00f3n \u00a0de los derechos fundamentales del accionante, esbozando para ello las \u00a0consideraciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
17.- La \u00a0Corte Constitucional ha precisado que la acci\u00f3n de tutela \u00a0contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal \u00a0forma que, su aplicaci\u00f3n no puede generar afectaciones a la \u00a0seguridad jur\u00eddica ni a la autonom\u00eda funcional de los \u00a0jueces. \u00a0<\/p>\n
18.- \u00a0Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia CC C\u2013590 \u00a0de 2005 expres\u00f3 que la tutela contra providencias judiciales \u00a0es excepcional\u00edsima y solo procede cuando se cumplen ciertos y \u00a0rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de car\u00e1cter \u00a0general, \u00a0que habilitan la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n y otros de \u00a0car\u00e1cter \u00a0espec\u00edfico, \u00a0relacionados con la procedencia del amparo. \u00a0<\/p>\n
\u202f\u202f\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.1.- \u00a0En \u00a0relaci\u00f3n con los \u00abrequisitos generales\u00bb de \u00a0procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la \u00a0relevancia constitucional del asunto; (ii) el agotamiento de todos \u00a0los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) \u00a0la inmediatez, (iv) que se trate de una irregularidad procesal que \u00a0tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la \u00a0decisi\u00f3n cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente \u00a0los hechos generadores de la vulneraci\u00f3n y los derechos \u00a0afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del \u00a0proceso en donde se dict\u00f3 la providencia atacada; y (vi) que \u00a0no se trate de una tutela contra tutela. Si falta al menos uno de \u00a0estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente. \u00a0<\/p>\n
\u202f\u202f\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.2.- \u00a0Por \u00a0su parte, los \u00abrequisitos o causales espec\u00edficas\u00bb \u00a0hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la \u00a0integridad de la decisi\u00f3n judicial y que justifican la \u00a0intervenci\u00f3n del juez constitucional para salvaguardar los \u00a0derechos fundamentales. En este sentido, para que prospere una tutela \u00a0contra una providencia judicial se requiere que se presente, al \u00a0menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto org\u00e1nico; \u00a0procedimental absoluto; defecto f\u00e1ctico; defecto sustantivo; \u00a0error inducido; falta de motivaci\u00f3n; desconocimiento del \u00a0precedente; o violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n. En \u00a0caso de que, luego de realizar el an\u00e1lisis de fondo, se \u00a0advierta la configuraci\u00f3n de uno o m\u00e1s de estos \u00a0defectos o vicios, lo que sigue por parte del juez constitucional es \u00a0conceder el amparo y, en caso contrario, negarlo. \u00a0<\/p>\n
\u202f\u202f\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.- \u00a0A pesar de que hoy estos par\u00e1metros son aceptados en las \u00a0diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen \u00a0una metodolog\u00eda estricta de an\u00e1lisis frente a las \u00a0tutelas contra providencias judiciales. As\u00ed, en primer lugar, \u00a0deben analizarse siempre y en orden los \u00abrequisitos \u00a0generales\u00bb \u00a0de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone \u00a0necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acci\u00f3n. \u00a0Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo \u00a0lugar, lo que sigue es el an\u00e1lisis de la(s) \u00abcausal(es) \u00a0espec\u00edfica(s)\u00bb \u00a0de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los \u00a0hechos y particularidades de cada caso. Si el juez constitucional \u00a0encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede \u00a0entonces es conceder el amparo solicitado. A continuaci\u00f3n, se \u00a0realizar\u00e1 este an\u00e1lisis en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
d. \u00a0An\u00e1lisis de la configuraci\u00f3n de los \u00abrequisitos \u00a0generales\u00bb \u00a0de procedibilidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.- \u00a0En \u00a0el caso concreto las partes est\u00e1n legitimadas por pasiva y por \u00a0activa. Adem\u00e1s, \u00a0(i) el asunto sometido a consideraci\u00f3n de la Sala tiene \u00a0relevancia constitucional en tanto involucra los derechos \u00a0fundamentales al debido proceso y a la identidad \u00e9tnica del \u00a0accionante; y (ii) \u00a0en cuanto al segundo \u00a0problema jur\u00eddico, \u00a0que recae sobre la boleta de encarcelamiento, no existe otro \u00a0mecanismo judicial id\u00f3neo y eficaz al que aqu\u00e9l pueda \u00a0acudir para controvertirla, cumpli\u00e9ndose el requisito de \u00a0subsidiariedad. \u00a0<\/p>\n
21.- No sucede lo \u00a0mismo con el primer \u00a0problema jur\u00eddico, \u00a0por cuanto la sentencia judicial de primera instancia fue apelada, \u00a0asunto que se encuentra en tr\u00e1mite. Al respecto, la \u00a0Corte Constitucional ha determinado que cuando un proceso judicial se \u00a0encuentra en tr\u00e1mite, la intervenci\u00f3n del juez de \u00a0tutela est\u00e1 vedada, toda vez que el recurso de amparo no \u00a0constituye -a menos que se instaure para evitar un perjuicio \u00a0irremediable- \u00abun \u00a0mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jur\u00eddicos \u00a0que deben ser resueltos al interior del tr\u00e1mite ordinario\u201d \u00a0(CC T-335-2018 y T-184-2021). Adem\u00e1s, cuando el respectivo \u00a0proceso culmine, el interesado debe interponer y agotar los medios de \u00a0defensa ordinarios y extraordinarios que correspondan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- Aunado a \u00a0ello, el accionante no expuso que respecto de su situaci\u00f3n \u00a0pudiera configurarse un perjuicio irremediable, es decir, que se \u00a0estuviera ante un perjuicio inminente y grave de derechos \u00a0fundamentales que requiriera la adopci\u00f3n de medidas urgentes e \u00a0impostergables. \u00a0<\/p>\n
23.- Por tanto, \u00a0desde ya la Sala anticipa que no acceder\u00e1 a la pretensi\u00f3n \u00a0para que el accionante sea trasladado al Resguardo y cumplir all\u00ed \u00a0con la pena privativa de la libertad. Diferente es lo relacionado con \u00a0el segundo problema jur\u00eddico, tendiente a determinar en qu\u00e9 \u00a0condiciones debe cumplirse al interior de los establecimientos \u00a0ordinarios, en concordancia con lo ordenado por el juez de \u00a0conocimiento. \u00a0<\/p>\n
24.- Continuando \u00a0con el an\u00e1lisis de procedencia del segundo problema jur\u00eddico, \u00a0la Sala encuentra que (iii) \u00a0la acci\u00f3n de tutela fue instaurada el 11 de enero de 2023, lo \u00a0que constituye un t\u00e9rmino razonable y oportuno, en tanto el \u00a0pronunciamiento que se ataca (boleta de encarcelamiento) data del 15 \u00a0de noviembre de 2022; (iv) la irregularidad procesal en la que habr\u00eda \u00a0incurrido el Juzgado accionado (determinar en la mencionada boleta \u00a0que deb\u00eda trasladarse a un establecimiento carcelario sin \u00a0pabell\u00f3n ind\u00edgena) puede afectar los derechos \u00a0fundamentales invocados; (v) en la acci\u00f3n de tutela se \u00a0identificaron de manera razonable los hechos que generaron la \u00a0vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados; y (vi) la demanda no \u00a0se dirige contra una sentencia de tutela. \u00a0<\/p>\n
e. \u00a0Derecho a la identidad \u00e9tnica y diversidad cultural de las \u00a0personas ind\u00edgenas privadas de la libertad en centros de \u00a0reclusi\u00f3n ordinarios \u00a0<\/p>\n
25.- \u00a0En sede de tutela, y de manera reiterada, tanto la jurisprudencia de \u00a0la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia \u00a0(STP10514-2015, STP10764-2015, STP11597-2015, STP11743-2015, \u00a0STP17413-2015, STP5049-2019, \u00a0STP6389-2019, STP4252-2020 y STP10676-2020) \u00a0como de la Corte Constitucional (T-921-2013, T-208-2015, T-312-2016, \u00a0T-515-2016 y C-255-2020) han determinado que en materia carcelaria y \u00a0penitenciaria debe aplicarse un enfoque diferencial en favor de las \u00a0personas ind\u00edgenas para garantizar su identidad \u00e9tnica \u00a0y diversidad cultural. Su protecci\u00f3n en el cumplimiento de la \u00a0pena se ha abordado a partir de dos supuestos: (i) \u00a0permitir a esas personas, condenadas por la justicia ordinaria, el \u00a0cumplimiento de la pena en su resguardo (o viceversa); y (ii) el \u00a0derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de \u00a0establecimientos penitenciarios ordinarios. \u00a0Por su pertinencia para el an\u00e1lisis del caso, la Sala solo se \u00a0referir\u00e1 al segundo. \u00a0<\/p>\n
26.- \u00a0As\u00ed, (ii.1) cuando se dicte una medida privativa de la \u00a0libertad, la autoridad judicial debe valorar un enfoque diferencial \u00a0en las condiciones de reclusi\u00f3n que deben aplicarse; y (ii.2) \u00a0los miembros de las comunidades ind\u00edgenas tienen derecho a ser \u00a0recluidos en espacios especiales, lo cual no quiere decir que deban \u00a0serlo en espacios exclusivos. \u00abLo \u00a0importante es que se encuentren ubicados en un pabell\u00f3n donde \u00a0se garantice en la mayor medida posible la conservaci\u00f3n de sus \u00a0usos y costumbres, y que se lleve a cabo un acompa\u00f1amiento de \u00a0las autoridades tradicionales de los resguardos o territorios a los \u00a0que pertenecen\u00bb \u00a0(CSJ STP11597-2015; y CC T-515-2016). \u00a0<\/p>\n
27.- \u00a0Sobre este \u00faltimo supuesto, en un caso espec\u00edfico la \u00a0Sala de Casaci\u00f3n Penal coment\u00f3 que (iii.3) deb\u00eda \u00a0reubicarse a una persona en un pabell\u00f3n especial adaptado para \u00a0poblaci\u00f3n ind\u00edgena y, de no existir dicho lugar al \u00a0interior del establecimiento, deb\u00eda garantizarse -en la medida \u00a0de lo posible- el otorgamiento de un trato diferenciado que atienda \u00a0sus usos y costumbres (CSJ STP4252-2020). \u00a0<\/p>\n
28.- \u00a0De igual manera, en otro caso (STP11743-2015) la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal determin\u00f3 que no se desconocieron los derechos de una \u00a0persona ind\u00edgena al no asign\u00e1rsele un pabell\u00f3n \u00a0especial por su identidad, por cuanto no estaba recluida con la \u00a0mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, sino ubicada \u00a0<\/p>\n
[\u2026] en \u00a0un pabell\u00f3n diferente (Pabell\u00f3n No. 1), donde tambi\u00e9n \u00a0se encuentran internos en condiciones especiales de reclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, materialmente no se puede concluir en la vulneraci\u00f3n \u00a0de su derecho a la identidad \u00e9tnica y cultural por la falta de \u00a0creaci\u00f3n de un pabell\u00f3n especial para la poblaci\u00f3n \u00a0ind\u00edgena, cuando fue en vista de ello que se le asign\u00f3 \u00a0uno diferente, respecto del cual, se precisa, que no ata\u00f1e a \u00a0que sea exclusivo. \u00a0<\/p>\n
f. Caso \u00a0concreto \u00a0<\/p>\n
29.- Vistas las \u00a0anteriores consideraciones, la Sala pasar\u00e1 a resolver el \u00a0segundo problema jur\u00eddico. De acuerdo con la informaci\u00f3n \u00a0que obra en el expediente, consta que (i) al proferir la sentencia de \u00a0primera instancia (13 de octubre de 2022), el \u00a0Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto, la \u00a0autoridad judicial aplic\u00f3 un enfoque diferencial en las \u00a0condiciones de reclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
30.- \u00a0Independientemente de si se establece -o no- que el accionante \u00a0pertenec\u00eda al Resguardo de Guach\u00e1ves al momento de la \u00a0comisi\u00f3n de la conducta punible, lo cual debe ser dilucidado \u00a0por la Sala al resolver el recurso de apelaci\u00f3n, lo cierto es \u00a0que el aludido Juzgado, en su momento, consider\u00f3 que aqu\u00e9l \u00a0s\u00ed ten\u00eda esa calidad, o se consideraba como tal, al \u00a0momento en que se dict\u00f3 la sentencia condenatoria. Lo \u00a0relevante, entonces, es que dicha autoridad neg\u00f3 \u00abel \u00a0cumplimiento de la ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la \u00a0libertad en contra del procesado, al interior de la casa de sanaci\u00f3n \u00a0del Resguardo Ind\u00edgena \u201cGuachav\u00e9s\u201d \u00a0[\u2026]\u00bb, pero determin\u00f3 en la parte motiva que la \u00a0reclusi\u00f3n deb\u00eda ser \u00aben \u00a0un patio o pabell\u00f3n de la C\u00e1rcel donde se logre el \u00a0cometido de impedir la desculturizaci\u00f3n, c\u00f3mo \u00a0presupuesto teleol\u00f3gico del reconocimiento del principio de \u00a0enfoque diferencial basado en la alteridad o la cosmovisi\u00f3n \u00a0propia del condenado\u00bb. \u00a0<\/p>\n
31.- \u00a0Sin embargo, (ii) el 15 de noviembre de 2022 el Juzgado accionado \u00a0expidi\u00f3 la boleta de encarcelamiento n.\u00b0 037, determinando \u00a0que el cumplimiento de la pena deb\u00eda efectuarse en el \u00a0Establecimiento \u00a0Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de T\u00faquerres \u00a0que, seg\u00fan explic\u00f3 el se\u00f1or Oviedo \u00a0Yela, \u00a0no cuenta con un pabell\u00f3n para poblaci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0Como se mencion\u00f3 en el ac\u00e1pite los hechos (ver supra, \u00a0p\u00e1rr. n.\u00b0 10, nota al pie n.\u00b0 4), lo anterior lo \u00a0sustent\u00f3 en la respuesta del INPEC a un derecho de petici\u00f3n \u00a0presentado por otra persona: \u00a0<\/p>\n
32.- \u00a0Ligado a lo anterior, aunque la Sala requiri\u00f3 a las \u00a0autoridades accionadas y vinculadas para que comentaran la situaci\u00f3n \u00a0en la que el se\u00f1or Oviedo \u00a0Yela \u00a0se encuentra privado de la libertad, aquellas guardaron silencio. \u00a0<\/p>\n
33.- \u00a0Si bien no hay suficientes elementos que permitan concluir que los \u00a0derechos fundamentales del accionante est\u00e1n siendo vulnerados \u00a0(v.gr. porque al interior del establecimiento puede existir un \u00a0pabell\u00f3n diferente donde se puedan ubicarse todos los internos \u00a0en condiciones especiales de reclusi\u00f3n), lo expuesto permite \u00a0determinar que s\u00ed se encuentran amenazados \u00a0ante la posibilidad de que no haya un pabell\u00f3n diferente para \u00a0las personas con condiciones particulares o que en el Establecimiento \u00a0Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de T\u00faquerres \u00a0definitivamente no puedan otorgarle un trato diferenciado al se\u00f1or \u00a0Oviedo \u00a0Yela \u00a0que atienda \u00a0sus usos y costumbres (ver supra, \u00a0p\u00e1rr. n.\u00b0 27). \u00a0<\/p>\n
34.- \u00a0Sobre la amenaza \u00a0de \u00a0derechos fundamentales, debe enfatizarse en que los art\u00edculos \u00a086 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 1\u00b0 del Decreto \u00a02591 de 1991 consagran que la tutela procede para la protecci\u00f3n \u00a0inmediata de derechos fundamentales \u00abcuando \u00a0quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados \u00a0por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad \u00a0p\u00fablica\u00bb \u00a0(subrayas no originales). Al respecto, la jurisprudencia \u00a0constitucional (CC \u00a0T-1002-2010, T-179-2015 y T-390-2018) ha \u00a0precisado que la tutela procede contra amenazas \u00a0pero no frente a riesgos: \u00a0<\/p>\n
[\u2026] el \u00a0riesgo es siempre algo abstracto y no produce consecuencias \u00a0concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de se\u00f1ales \u00a0o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder de \u00a0manera certera e inminente. En otras palabras, la amenaza supone la \u00a0existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la \u00a0agravaci\u00f3n del da\u00f1o, mientras que el riesgo est\u00e1 \u00a0ligado a la noci\u00f3n de probabilidad y de eventualidad de aquel. \u00a0<\/p>\n
35.- \u00a0Por tanto, es claro que en el caso del se\u00f1or Oviedo \u00a0Yela \u00a0no se trata de un riesgo abstracto sino de una amenaza concreta por \u00a0estar privado de la libertad en un centro de reclusi\u00f3n que no \u00a0cuenta con un \u00abpabell\u00f3n \u00a0para internos que pertenezcan a comunidades ind\u00edgenas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
g. Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
36.- Con base en \u00a0todo lo anterior, la Sala (1) declarar\u00e1 la improcedencia de la \u00a0acci\u00f3n de tutela en relaci\u00f3n con las pretensiones \u00a0dirigidas contra la sentencia de 13 de octubre de 2022 y encaminadas \u00a0a ordenar que la privaci\u00f3n de la libertad se desarrolle en el \u00a0Resguardo Guach\u00e1ves, en la medida que no se satisfizo el \u00a0requisito de subsidiariedad por cuanto contra esa providencia el \u00a0demandante present\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n, el cual se \u00a0encuentra en tr\u00e1mite; y (2) conceder\u00e1 el amparo de sus \u00a0derechos fundamentales al debido proceso y \u00a0la identidad \u00e9tnica, por cuanto se encuentran amenazados por \u00a0el Juzgado accionado, que orden\u00f3 que fuera recluido en el \u00a0Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de \u00a0T\u00faquerres (boleta de encarcelamiento n.\u00b0 037), que no \u00a0cuenta con un pabell\u00f3n \u00a0para internos que pertenezcan a comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
37.- \u00a0En consecuencia, ordenar\u00e1 al Juzgado Tercero Penal del \u00a0Circuito Especializado de Pasto que, de acuerdo con lo se\u00f1alado \u00a0en las consideraciones (2.1.) verifique si el centro de reclusi\u00f3n \u00a0mencionado cuenta con un pabell\u00f3n para reclusos en condiciones \u00a0especiales en el que se pueda otorgar, en la medida de lo posible, un \u00a0trato diferenciado que atienda sus usos y costumbres. De no ser \u00a0factible lo anterior, (2.2.) adelante las gestiones pertinentes para \u00a0ordenar el traslado del accionante a un centro de reclusi\u00f3n \u00a0ordinario que permita cumplir con las condiciones de privaci\u00f3n \u00a0de la libertad fijados en la sentencia de primera instancia de 13 de \u00a0octubre de 2022. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Sala de Decisi\u00f3n de Tutelas n.o \u00a03 de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de \u00a0Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y \u00a0por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0Declarar la improcedencia de \u00a0la acci\u00f3n de tutela en relaci\u00f3n con las pretensiones \u00a0dirigidas contra la sentencia de 13 \u00a0de octubre de 2022, proferida por el Juzgado \u00a0Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Conceder el \u00a0amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la \u00a0identidad cultural de Nelson Erlinton Oviedo Yela, en relaci\u00f3n \u00a0con las pretensiones dirigidas contra la boleta de encarcelamiento \u00a0n.\u00b0 037 de 15 de noviembre de 2022, expedida por el Juzgado \u00a0Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0Ordenar \u00a0al \u00a0Juzgado Tercero \u00a0Penal del Circuito Especializado de Pasto \u00a0que, en un t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles \u00a0-contados a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo-, y a \u00a0partir de lo expuesto en la parte motiva, (1) \u00a0verifique si el \u00a0Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de \u00a0T\u00faquerres cuenta \u00a0con un pabell\u00f3n para reclusos en condiciones especiales en el \u00a0que se pueda otorgar, en la medida de lo posible, un trato \u00a0diferenciado que atienda los usos y costumbres de Nelson \u00a0Erlinton Oviedo Yela. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0no ser factible lo anterior, en un t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas \u00a0h\u00e1biles -contados a partir del vencimiento del t\u00e9rmino \u00a0inicial-, (2) adelante \u00a0las gestiones pertinentes para ordenar el traslado de Nelson \u00a0Erlinton Oviedo Yela a \u00a0un centro de reclusi\u00f3n ordinario que permita cumplir con las \u00a0condiciones de privaci\u00f3n de la libertad fijados en la \u00a0sentencia de primera instancia de 13 de octubre de 2022. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u00a0Ordenar \u00a0que, si la decisi\u00f3n no es impugnada ante la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Civil de esta Corporaci\u00f3n, se remita el expediente a la Corte \u00a0Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
Myriam \u00a0\u00c1vila Rold\u00e1n \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Gerson \u00a0Chaverra Castro \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Diego \u00a0Eugenio Corredor Beltr\u00e1n \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia de 13 de octubre de 2022, p\u00e1g. 21 a 32. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201c(i) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Constancia emitida por el Gobernador del resguardo ind\u00edgena \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Guachav\u00e9s, que en fecha del 17 de agosto de este a\u00f1o, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inform\u00f3 que OVIEDO YELA es ind\u00edgena de ese resguardo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\/\/ (ii) Constancia del 16 de agosto de 2022, proferida por Jes\u00fas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Yela Cabezas, autoridad ind\u00edgena de Santa Rosa, resguardo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Santacruz de Guachav\u00e9s, en la que hace saber que NELSON \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ERLINTON OVIEDO YELA es perteneciente activo a ese reguardo, quien \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0es participe de sus usos y costumbres. \/\/ (iii) Documento firmado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por m\u00e1s de un centenar de personas que en agosto pasado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0indicaron conocer al encartado, afirmando que es oriundo del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0corregimiento de Santa Rosa y residente en la Vereda Cartagena.\u201d \u00a0<\/p>\n