\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MYRIAM \u00c1VILA \u00a0ROLD\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0SP004-2023 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a062766 \u00a0<\/p>\n
CUI: \u00a073001310400720150007801 \u00a0<\/p>\n
Acta n\u00b0 010 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitr\u00e9s (2023) \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
La Corte dicta \u00a0sentencia de casaci\u00f3n, en respuesta a las demandas formuladas \u00a0en nombre de JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR CARDOZO y JAIRO HERNANDO \u00a0CARDONA AGUIRRE, contra la sentencia del 14 de julio de 2022, \u00a0proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagu\u00e9. \u00a0Mediante esa decisi\u00f3n, se confirm\u00f3 la declaratoria de \u00a0responsabilidad de aqu\u00e9llos y de LIBARDO FUENTES \u00c1NGEL, \u00a0a t\u00edtulo de coautores de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales y peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
I. HECHOS \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con \u00a0la sentencia de segunda instancia, el 6 de mayo \u00a0del a\u00f1o 2005, entre LUIS ARMANDO GONELLA DIAZA, en su \u00a0condici\u00f3n de representante legal de la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social y, por otra parte, JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR \u00a0CARDOZO, para ese entonces gerente de la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9 \u00a0(empresa industrial y \u00a0comercial del Estado-Banco Inmobiliario de Ibagu\u00e9-), \u00a0se celebr\u00f3 el convenio interinstitucional de cooperaci\u00f3n \u00a0para la financiaci\u00f3n del proyecto habitacional Ambikaima, \u00a0ubicado en el barrio El Salado de Ibagu\u00e9, mediante el cual se \u00a0pact\u00f3 que la entidad del orden municipal entregar\u00eda, en \u00a0calidad de pr\u00e9stamo, la suma de cuarenta millones de pesos a \u00a0la referida fundaci\u00f3n, los cuales deb\u00edan ser \u00a0empleados en la ejecuci\u00f3n de las obras. \u00a0<\/p>\n
2. Tambi\u00e9n \u00a0se acord\u00f3 que dicho valor se entregar\u00eda antes del 16 de \u00a0diciembre de 2005, en tres pagos parciales bimensuales, contados a \u00a0partir de la firma del acuerdo, con los correspondientes intereses. \u00a0No obstante, la fundaci\u00f3n no reembols\u00f3 el dinero \u00a0entregado en mutuo. \u00a0<\/p>\n
3. Seg\u00fan la \u00a0acusaci\u00f3n, el se\u00f1or ALC\u00c1ZAR CARDOZO, con la \u00a0aquiescencia de JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE y LIBARDO FUENTES \u00a0\u00c1NGEL, quienes fung\u00edan como jefe financiero y jefe de \u00a0la Oficina Jur\u00eddica de la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9, \u00a0respectivamente, no suscribi\u00f3 contrato de encargo fiduciario \u00a0ni le exigi\u00f3 a la fundaci\u00f3n representada por el se\u00f1or \u00a0Gonella Diaza la p\u00f3liza con la que se amparaba el pago de la \u00a0obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. Asimismo, pese \u00a0a que se cumpli\u00f3 el plazo pactado en el convenio y a que la \u00a0Gestora Urbana de Ibagu\u00e9 requiri\u00f3 al representante \u00a0legal de la fundaci\u00f3n Compromiso Social, para que hiciera los \u00a0pagos a los que se hab\u00eda obligado con la celebraci\u00f3n \u00a0del convenio, nunca devolvi\u00f3 la suma monetaria que aqu\u00e9lla \u00a0le gir\u00f3. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0ACTUACI\u00d3N PROCESAL PERTINENTE \u00a0<\/p>\n
5. Por \u00a0los mencionados hechos, ante la Fiscal\u00eda 51 Seccional de \u00a0Ibagu\u00e9 se adelant\u00f3 investigaci\u00f3n contra JUAN \u00a0ANTONIO ALC\u00c1ZAR CARDOZO, LIBARDO FUENTES \u00c1NGEL, LUIS \u00a0ARMANDO GONELLA DIAZA y JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE1. \u00a0Cerrada la instrucci\u00f3n, mediante resoluci\u00f3n del 14 de \u00a0noviembre de 2013 la \u00a0Fiscal\u00eda 22 Seccional de esa ciudad profiri\u00f3 resoluci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n \u00a0contra \u00a0aqu\u00e9llos, como probables coautores \u00a0de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. Por otra parte, se orden\u00f3 la preclusi\u00f3n \u00a0de \u00a0la investigaci\u00f3n por el delito de inter\u00e9s indebido en \u00a0la celebraci\u00f3n de contratos. \u00a0<\/p>\n
6. La acusaci\u00f3n \u00a0cobr\u00f3 ejecutoria el 27 de enero de 2015, mediante resoluci\u00f3n \u00a0dictada por la Fiscal\u00eda 1\u00aa delegada ante el Tribunal de \u00a0Ibagu\u00e9, por cuyo medio se confirm\u00f3 tal determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7. La \u00a0etapa de juicio le correspondi\u00f3 al Juzgado 7\u00b0 Penal del \u00a0Circuito de esa ciudad, cuyo titular dict\u00f3 sentencia el 17 de \u00a0noviembre de 2020. Tras declarar a los se\u00f1ores FUENTES \u00c1NGEL, \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO y CARDONA AGUIRRE2 \u00a0como coautores responsables de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales y peculado por apropiaci\u00f3n, los conden\u00f3 \u00a0a las penas de 106 meses de prisi\u00f3n, 140.46 s.m.l.m. de multa \u00a0y 114 meses y 26 d\u00edas de inhabilitaci\u00f3n para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas. Adem\u00e1s, les \u00a0neg\u00f3 la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la pena y \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
8. En respuesta a \u00a0los recursos de apelaci\u00f3n interpuestos por los defensores, la \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagu\u00e9, mediante la \u00a0sentencia ya referida, modific\u00f3 el fallo de primer grado, a \u00a0fin de redosificar las penas a 80 meses de prisi\u00f3n e \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas y $50.411.380 de multa. En lo dem\u00e1s, lo \u00a0confirm\u00f3. \u00a0<\/p>\n
9. Dentro \u00a0del t\u00e9rmino legal, los defensores de JUAN \u00a0ANTONIO ALC\u00c1ZAR y JAIRO HERNANDO CARDONA interpusieron \u00a0el recurso extraordinario de casaci\u00f3n3 \u00a0y presentaron oportunamente las respectivas demandas. Corridos los \u00a0traslados de rigor en el tribunal por medio virtual, sin que los \u00a0sujetos procesales no recurrentes se hubieran pronunciado4, \u00a0la actuaci\u00f3n fue repartida a la magistrada sustanciadora el 15 \u00a0de noviembre de 2022 y el d\u00eda 18 subsiguiente se admiti\u00f3 \u00a0el libelo. \u00a0<\/p>\n
10. Cont\u00e1ndose \u00a0con concepto del Procurador 2\u00b0 Delegado para la Casaci\u00f3n \u00a0Penal, allegado el 12 de enero de 2023, la Sala procede a dictar \u00a0sentencia. \u00a0<\/p>\n
III. S\u00cdNTESIS \u00a0DE LAS DEMANDAS \u00a0<\/p>\n
3.1. En nombre \u00a0de JAIRO HERNANDO CARDONA. \u00a0<\/p>\n
11. Por la v\u00eda \u00a0del art. 207-3 de la Ley 600 de 2000 (en \u00a0adelante C.P.P.), \u00a0solicita \u00a0la \u00a0nulidad \u00a0del fallo de segunda instancia, por motivaci\u00f3n deficiente. La \u00a0confirmaci\u00f3n de la declaratoria de responsabilidad del se\u00f1or \u00a0CARDONA AGUIRRE, sostiene, es violatoria del debido proceso, la \u00a0garant\u00eda \u00a0de defensa y el derecho de contradicci\u00f3n, dado que \u201cno \u00a0se precisaron dos aspectos nucleares\u201d. \u00a0<\/p>\n
12. En primer \u00a0lugar, alega, no se precis\u00f3 la forma de intervenci\u00f3n \u00a0delictiva de los acusados, pues el ad \u00a0quem \u00a0se limit\u00f3 a declarar que son coautores, sin explicar a qu\u00e9 \u00a0tipo de coautor\u00eda se adec\u00faan las conductas que les \u00a0fueron atribuidas. Por ello, se soslay\u00f3 uno de los motivos de \u00a0apelaci\u00f3n contra el fallo de primer grado, en el que el juez \u00a0declar\u00f3 la comisi\u00f3n de los delitos mediante coautor\u00eda \u00a0impropia, sin exponer las razones de hecho y de derecho que sustentan \u00a0esa calificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
13. Como segunda \u00a0medida, prosigue, se ratific\u00f3 que el peculado cometido fue por \u00a0apropiaci\u00f3n, \u00a0pero en las sentencias impugnadas no se precisa si fue en \u00a0provecho propio de los procesados o \u00a0a \u00a0favor de terceros, \u00a0quedando indeterminada la conducta punible a ellos atribuida. \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0Subsidiariamente, \u00a0denuncia la violaci\u00f3n \u00a0directa \u00a0de \u00a0la ley sustancial por aplicaci\u00f3n indebida del art. 397 del \u00a0C.P. y falta de aplicaci\u00f3n de los arts. 7 inc. 2\u00b0 y 232 \u00a0inc. 2\u00b0 del C.P.P. La imprecisi\u00f3n sobre la forma de \u00a0comisi\u00f3n del peculado (en \u00a0provecho propio o a favor de terceros), \u00a0seg\u00fan su juicio, comporta una duda sobre \u201cla \u00a0conducta t\u00edpica alternativa\u201d \u00a0cometida por JAIRO CARDONA, motivo por el cual se activa el principio \u00a0in \u00a0dubio pro reo, \u00a0con fundamento en el cual pide su absoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.2. A favor de \u00a0JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR. \u00a0<\/p>\n
15. Como \u00a0pretensi\u00f3n \u00a0principal, \u00a0solicita que se anule la actuaci\u00f3n desde la etapa de juicio, \u00a0por cuanto, a su modo de ver, se viol\u00f3 el derecho a la defensa \u00a0t\u00e9cnica del se\u00f1or ALC\u00c1ZAR CARDOZO. \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0En concreto, sostiene, se presentaron las siguientes irregularidades \u00a0con los defensores que le antecedieron: i) no hubo pronunciamiento \u00a0alguno en el traslado de que trata el art. 400 del C.P.P.; ii) uno de \u00a0ellos solicit\u00f3 pruebas documentales y testimoniales, entre \u00a0ellas, copia del fallo disciplinario del proceso que por los mismos \u00a0hechos se adelant\u00f3 en contra de los acusados y la declaraci\u00f3n \u00a0de JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR, con miras a que aclarara los t\u00e9rminos \u00a0del estudio de conveniencia y dem\u00e1s funciones ejercidas como \u00a0representante legal de la entidad p\u00fablica; iii) luego de la \u00a0renuncia de la defensora de confianza, el defensor de oficio asinti\u00f3 \u00a0la negativa a la nulidad solicitada, as\u00ed como el rechazo a \u00a0decretar la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n; iv) se \u00a0admiti\u00f3 que el juzgado no practicara el testimonio del se\u00f1or \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO, bajo el entendido que, habiendo sido \u00a0debidamente citado, no asisti\u00f3 a la audiencia p\u00fablica \u00a0de juzgamiento y ello comporta ejercicio de su derecho a guardar \u00a0silencio; v) hubo desistimiento del testimonio de LIBARDO FUENTES; \u00a0vi) los alegatos de conclusi\u00f3n fueron \u201cexiguos\u201d, \u00a0carentes de un an\u00e1lisis \u201cextenso\u201d \u00a0sobre la materialidad de las conductas imputadas y la responsabilidad \u00a0del procesado y vii) no hay constancia de que las comunicaciones \u00a0remitidas durante el juicio hayan sido recibidas por el acusado. \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0Las mencionadas falencias, contin\u00faa, son trascendentes porque \u00a0el tribunal \u201cdecidi\u00f3 \u00a0de fondo pese a advertir deficiencias en el ejercicio defensivo\u201d. \u00a0En su criterio, la defensa antecesora careci\u00f3 por completo de \u00a0estrategia y actu\u00f3 \u201cnegligente \u00a0e improvisadamente\u201d. \u00a0Si hubiera existido diligencia, \u201chabr\u00eda \u00a0logrado la absoluci\u00f3n del procesado, dado \u00a0que hab\u00eda mucho por recorrer desde la solicitud probatoria, \u00a0nulidades planteadas en la instrucci\u00f3n, etc\u00e9tera\u201d. \u00a0<\/p>\n
18. \u00a0En ese sentido, agrega, si \u201cse \u00a0hubieran solicitado pruebas\u201d \u00a0y escuchado el testimonio del arquitecto ALC\u00c1ZAR CARDOZO, los \u00a0juzgadores habr\u00edan tenido \u201ccerteza \u00a0absoluta\u201d \u00a0de que el lote de terreno fue invadido por la comunidad y ello \u00a0constituye un hecho ajeno tanto a la entidad p\u00fablica como a la \u00a0fundaci\u00f3n, as\u00ed como que \u201ccualquier \u00a0situaci\u00f3n que se hubiera presentado con posterioridad a la \u00a0firma del contrato escapa al \u00e1mbito del derecho penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
19. \u00a0Lo cierto es que, finaliza, JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR actu\u00f3 \u00a0conforme a derecho, en el marco de sus funciones como gerente de la \u00a0Gestora Urbana de Ibagu\u00e9. El cuestionado convenio no fue \u00a0caprichoso ni estuvo desprovisto de las previsiones legales. Adem\u00e1s, \u00a0el cumplimiento estaba amparado bajo la figura del encargo \u00a0fiduciario, no mediante p\u00f3liza bancaria, como erradamente se \u00a0afirm\u00f3 en la acusaci\u00f3n, pues el contrato con la \u00a0fundaci\u00f3n Compromiso Social estaba destinado a desarrollar un \u00a0proyecto de vivienda en el que la entidad p\u00fablica no \u00a0interven\u00eda directamente, salvo en la colocaci\u00f3n de los \u00a0recursos y su retorno con intereses. \u00a0<\/p>\n
20. \u00a0Subsidiariamente, \u00a0ataca la sentencia impugnada por v\u00eda de la violaci\u00f3n \u00a0directa \u00a0de la ley sustancial, concretada en la aplicaci\u00f3n indebida de \u00a0los arts. 397 y 410 del C.P. \u00a0<\/p>\n
21. \u00a0En primer t\u00e9rmino, expone, la conducta atribuida al se\u00f1or \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO no re\u00fane los elementos de la tipicidad \u00a0subjetiva dolosa (art. \u00a022 \u00eddem), \u00a0sino que la condena por peculado se soporta en una r\u00e9plica de \u00a0los elementos de la conducta t\u00edpica prevista en el art. 410 \u00a0del C.P. El prenombrado acusado, resalta, apenas llevaba un a\u00f1o \u00a0y cuatro meses de posesionado y no es abogado, sino arquitecto, por \u00a0lo que, en su entender, no es dable concluir que quer\u00eda \u00a0apropiarse de recursos p\u00fablicos. No existi\u00f3, entonces, \u00a0dolo de cara al resultado t\u00edpico exigido por el art. 397 del \u00a0C.P. \u00a0<\/p>\n
22. \u00a0En segundo orden, prosigue, tambi\u00e9n es inaplicable dicha norma \u00a0por \u201cinterpretaci\u00f3n \u00a0err\u00f3nea\u201d \u00a0del significado de la conducta t\u00edpica \u201capropiar\u201d, \u00a0influida por la \u201cfalta \u00a0de aplicaci\u00f3n\u201d \u00a0de los arts. 1226 al 1244 del C\u00f3digo de Comercio (en \u00a0adelante C.Co.) \u00a0y del art. 146 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero \u00a0(Decreto \u00a0633 de 1993), \u00a0concernientes al contrato de fiducia mercantil y los encargos \u00a0fiduciarios, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
23. \u00a0Desde esa perspectiva, alega, no se da la connotaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0de la apropiaci\u00f3n cuando el sujeto activo de la conducta exige \u00a0que el beneficiario de un recurso estatal suscriba como garant\u00eda \u00a0una fiducia o encargo fiduciario, pues con ello \u201cpropugna, \u00a0precisamente, por evitar que esa expresi\u00f3n de apropiarse se \u00a0actualice\u201d. \u00a0El contrato de encargo fiduciario celebrado entre la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social y Fiduciaria Colpatria es un acuerdo mercantil \u00a0surgido en medio del giro de los $40\u2019000.000 que hiciera la \u00a0Gestora Urbana de Ibagu\u00e9 y fue una de las exigencias que la \u00a0fundaci\u00f3n cumpli\u00f3. \u00a0<\/p>\n
24. \u00a0De ah\u00ed que, enfatiza, dicho convenio debe comprenderse en el \u00a0contexto del art. 1226 del C.Co., que lo define como un negocio \u00a0jur\u00eddico por el cual una persona llamada fideicomitente (en \u00a0este caso fundaci\u00f3n Compromiso Social) \u00a0transfiere uno o m\u00e1s bienes a otra llamada fiduciario \u00a0(Colpatria) \u00a0para administrarlos o enajenarlos y cumplir una finalidad determinada \u00a0por el constituyente del encargo. \u00a0<\/p>\n
25. \u00a0Si bien los juzgadores de instancia no desconocen la fiducia, \u00a0contin\u00faa, \u201cno \u00a0otorgan el alcance jur\u00eddico que tiene la figura\u201d, \u00a0el cual descarta la apropiaci\u00f3n de los recursos que erog\u00f3 \u00a0la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9. El dinero no se gir\u00f3 para \u00a0que los procesados o un tercero se apropiar\u00e1n de ellos, sino a \u00a0fin de que se destinaran a la financiaci\u00f3n del proyecto \u00a0Ambikaima, que ven\u00eda desarroll\u00e1ndose en el sector de El \u00a0Salado. \u00a0<\/p>\n
26. \u00a0Entonces, puntualiza, el representante legal de \u201cla \u00a0emprendedora\u201d \u00a0del proyecto aport\u00f3 como requisito de garant\u00eda la \u00a0prueba de que los recursos iban a ser administrados por una fiducia. \u00a0Adem\u00e1s, la Gestora le exigi\u00f3 suscribir un pagar\u00e9 \u00a0en blanco con carta de instrucciones, en procura de garantizar el \u00a0desembolso de los recursos destinados a cofinanciar el proyecto \u00a0Ambikaima. \u00a0<\/p>\n
27. \u00a0Una interpretaci\u00f3n adecuada de la normatividad civil, en su \u00a0entender, indica que la exigencia de la fiducia como presupuesto o \u00a0requisito del pr\u00e9stamo de dinero o mutuo es una figura \u00a0jur\u00eddica adecuada para asegurar que no hubiera apropiaci\u00f3n \u00a0indebida de recursos del Estado y que \u00e9stos habr\u00edan de \u00a0invertirse en el proyecto cofinanciado por el ente estatal. Este \u00a0hecho, subraya, lo robusteci\u00f3 la acci\u00f3n del \u00a0representante legal de la beneficiaria del pr\u00e9stamo, quien \u00a0dirigi\u00f3 una comunicaci\u00f3n el 14 de enero de 2005, \u00a0solicit\u00e1ndole a Colpatria que, de los recursos obtenidos de la \u00a0pre venta en el desarrollo del proyecto, le girara a la Gestora \u00a0Urbana de Ibagu\u00e9, conforme al clausulado de la fiducia. \u00a0<\/p>\n
28. \u00a0El encargo fiduciario, a\u00f1ade, se constituy\u00f3 como una \u00a0garant\u00eda eficaz de administraci\u00f3n correcta de los \u00a0recursos que, a su vez, implica una limitaci\u00f3n del dominio en \u00a0los t\u00e9rminos del C\u00f3digo Civil. Una de las obligaciones \u00a0de la fiduciaria es cumplir con las solicitudes que haga el \u00a0constituyente del encargo fiduciario, quien siempre tuvo presente que \u00a0los recursos fueran \u00f3ptimamente administrados con destino al \u00a0proyecto Ambikaima. \u00a0<\/p>\n
29. \u00a0De suerte que, enfatiza, si la fundaci\u00f3n Compromiso Social \u00a0constituy\u00f3 una fiducia para administraci\u00f3n de recursos \u00a0del proyecto, como en efecto ocurri\u00f3, ello descarta la \u00a0apropiaci\u00f3n atribuida al se\u00f1or ALC\u00c1ZAR CARDOZO, \u00a0porque precisamente lo que el acto fiduciario aseguraba era que no \u00a0iba a incurrirse en tal tipo de conducta. Por existir ese \u00a0fideicomiso, los recursos entregados a la fundaci\u00f3n estuvieron \u00a0limitados en cuanto a su destinaci\u00f3n, para que \u00fanicamente \u00a0se dispusiera de ellos en procura del proyecto de vivienda y con el \u00a0aseguramiento de que la fiduciaria pagar\u00eda tales recursos con \u00a0los saldos de la preventa de inmuebles del proyecto. \u00a0<\/p>\n
30. \u00a0En esos t\u00e9rminos, enfatiza, es igualmente pertinente el art. \u00a01242 del C.Co., seg\u00fan el cual, a la terminaci\u00f3n del \u00a0negocio fiduciario, cualquiera sea la causa, los bienes \u00a0fideicomitidos pasar\u00e1n nuevamente al dominio del \u00a0fideicomitente o de sus herederos. Asimismo, el art. 1236 \u00eddem \u00a0precept\u00faa \u00a0que uno de los derechos del fiduciante es obtener la devoluci\u00f3n \u00a0de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta \u00a0no se hubiera previsto en el acta de constituci\u00f3n. Para el \u00a0caso, resalta, el beneficiario de la fiducia se asegur\u00f3 de \u00a0solicitar a la fiduciaria que, en desarrollo de la administraci\u00f3n, \u00a0deb\u00eda restituir los recursos a la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9. \u00a0<\/p>\n
31. \u00a0En conclusi\u00f3n, sostiene, los 40 millones de pesos que la \u00a0Gestora entreg\u00f3 en pr\u00e9stamo a la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social no ingresaron al patrimonio de \u00e9sta de \u00a0manera directa, sino que fueron a parar a la fiduciaria, que \u201clos \u00a0tom\u00f3 en posici\u00f3n propia, con el compromiso de \u00a0destinarlos exclusivamente al proyecto Ambikaima\u201d, \u00a0adelantado por el fideicomitente. Por tratarse de una limitaci\u00f3n \u00a0al dominio, la propiedad fiduciaria se caracteriza porque los bienes \u00a0regresan al fideicomitente, sin perjuicio de que se puedan vender en \u00a0el marco del contrato de fiducia. En este caso, el convenio se limit\u00f3 \u00a0en ese sentido por la fundaci\u00f3n, que le solicit\u00f3 a la \u00a0Fiduciaria Colpatria estar atenta a devolver los recursos prestados \u00a0por la gestora urbana de Ibagu\u00e9. Adem\u00e1s, el se\u00f1or \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO estuvo pendiente de que los recursos \u00a0estuvieran a cargo de una fiducia y ello constitu\u00eda una \u00a0garant\u00eda efectiva que aseguraba que no iba a haber apropiaci\u00f3n \u00a0de los bienes estatales. \u00a0<\/p>\n
32. \u00a0Por consiguiente, al entender que la conducta atribuida a JUAN \u00a0ANTONIO ALC\u00c1ZAR no encuentra adecuaci\u00f3n t\u00edpica \u00a0en el art. 397 del C.P. desde los planos objetivo y subjetivo, \u00a0solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, a fin de absolver a \u00a0aqu\u00e9l por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
33. \u00a0En \u00a0tercer lugar, expone, la \u00a0aplicaci\u00f3n \u00a0indebida del art. 410 del C.P. \u00a0deriva de la aplicaci\u00f3n err\u00f3nea del art. 25-19 de la \u00a0Ley 80 de 1993, como quiera que esta \u00faltima norma fue derogada \u00a0expresamente por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, \u00a0alega, el llenado de tipos penales en blanco con normas hoy \u00a0derogadas viola el principio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
34. \u00a0Adem\u00e1s, dice, es igualmente desafortunada la invocaci\u00f3n \u00a0del art. 24 de la Ley 80, en punto del principio de transparencia, el \u00a0cual deviene inaplicable debido a que los hechos investigados no \u00a0conciernen a una licitaci\u00f3n y por esa raz\u00f3n no se \u00a0hicieron pliegos de condiciones. La modalidad de contrataci\u00f3n \u00a0es directa, materializada en un convenio de cofinanciaci\u00f3n, \u00a0esto es, un pr\u00e9stamo de dinero que deb\u00eda devolverse con \u00a0sus rendimientos financieros. \u00a0<\/p>\n
35. \u00a0En consecuencia, igualmente demanda la absoluci\u00f3n del se\u00f1or \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO por el delito de contrao sin cumplimiento de \u00a0requisistos legales. \u00a0<\/p>\n
36. \u00a0A su vez, en \u00a0subsidio \u00a0de los anteriores cargos, denuncia la violaci\u00f3n \u00a0indirecta \u00a0de la ley sustancial, producto de errores de hecho por falsos \u00a0juicios de existencia \u00a0y falso \u00a0raciocinio, \u00a0que condujeron a la aplicaci\u00f3n indebida del art. 397 del C.P. \u00a0<\/p>\n
37. \u00a0En cuanto al primer yerro, se\u00f1ala, se omiti\u00f3 apreciar \u00a0el informe 1480 del 25 de junio de 2007, suscrito por la arquitecta \u00a0Roc\u00edo Murillo Casta\u00f1o, miembro del CTI (fl. \u00a0202 C.1), \u00a0alusivo al acta de visita al consabido proyecto, en el que se dej\u00f3 \u00a0constancia de las obras ejecutadas y actividades realizadas. Ese \u00a0error, enfatiza, es trascendente porque el tribunal declar\u00f3 \u00a0probado que los recursos no se invirtieron en la ejecuci\u00f3n de \u00a0la obra. \u00a0<\/p>\n
38. \u00a0Tampoco, contin\u00faa, se aprecio el pagar\u00e9 N\u00b0 400-0102 \u00a0del \u00a0banco Colpatria \u00a0(fl. \u00a038 C.1), \u00a0suscrito \u00a0en blanco por LUIS ARMANDO GONELLA DAZA, en calidad de representante \u00a0legal de la Fundaci\u00f3n Compromiso Social, que garantizaba el \u00a0cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de encargo \u00a0fiduciario suscrito entre ellos. Tal circunstancia deja en el vac\u00edo \u00a0la consideraci\u00f3n del ad \u00a0quem \u00a0en el sentido que no exist\u00edan garant\u00edas para el manejo \u00a0de los recursos, m\u00e1xime que, insiste, se constituy\u00f3 un \u00a0encargo fiduciario. \u00a0<\/p>\n
39. \u00a0Igualmente omitido, dice, fue el oficio CDV-CAVIS-UT 508 del 9 de \u00a0diciembre de 2004, suscrito por el administrador de vivienda de la \u00a0Caja de Compensaci\u00f3n Familiar del Tolima, el cual certifica \u00a0que el proyecto Ambikaima, a cargo de la fundaci\u00f3n Compromiso \u00a0Social, super\u00f3 las exigencias de las cajas de compensaci\u00f3n \u00a0para construir viviendas de inter\u00e9s social. Adem\u00e1s, se \u00a0inobserv\u00f3 el balance general a 31 de marzo de 2005 de la \u00a0fundaci\u00f3n Compromiso Social, en el que queda claro que su \u00a0patrimonio era positivo y ascend\u00eda a $21.617.730. \u00a0<\/p>\n
40. \u00a0En cuanto al falso raciocinio, prosigue, al declarar probado que el \u00a0se\u00f1or ALC\u00c1ZAR CARDOZO permiti\u00f3 que la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social no presentara p\u00f3lizas ni garant\u00edas, y \u00a0eso permiti\u00f3 que se apropiara del dinero que le prest\u00f3 \u00a0la Gestora Urbana, el tribunal quebrant\u00f3 la regla de \u00a0experiencia conforme a la cual \u201cqui\u00e9n \u00a0est\u00e1 a la cabeza en la interacci\u00f3n social, puede \u00a0confiar en que las dem\u00e1s personas que intervienen en \u00a0desarrollo de una actividad conjunta se van a comportar con \u00a0diligencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
41. \u00a0El \u201cprincipio \u00a0de confianza\u201d, \u00a0contin\u00faa, es una circunstancia que \u201cexime \u00a0la imputaci\u00f3n objetiva por disoluci\u00f3n de la actividad \u00a0peligrosa\u201d, \u00a0en virtud del cual \u201cel \u00a0hombre normal espera que los dem\u00e1s act\u00faen de acuerdo \u00a0con los mandatos legales que les corresponde observar\u201d. Esa \u00a0\u201cregla de experiencia\u201d indica \u00a0que, en las actividades en equipo, existe distribuci\u00f3n de \u00a0roles que se concatenan para la verificaci\u00f3n de un producto o \u00a0resultado. Aunque no es absoluta, enfatiza, impone evaluar si quien \u00a0espera un buen comportamiento de sus compa\u00f1eros actu\u00f3 \u00a0de forma diligente para asegurar que las acciones de los dem\u00e1s \u00a0fueran seg\u00fan lo esperado. \u00a0<\/p>\n
42. \u00a0Bajo esa \u00f3ptica, a\u00f1ade, el tribunal \u201comiti\u00f3 \u00a0considerar\u201d \u00a0que, previo al desembolso de los recursos, i) LIBARDO FUENTES, jefe \u00a0de la oficina jur\u00eddica de la entidad, dio visto bueno sobre la \u00a0completitud de la documentaci\u00f3n presentada por LUIS ARMANDO \u00a0GONELLA DAZA; ii) con ese visto bueno, los documentos pasaron a un \u00a0estudio t\u00e9cnico que fue registrado en actas; iii) despu\u00e9s, \u00a0el proyecto sigui\u00f3 su curso a un comit\u00e9 integrado por \u00a0los jefes operativo, administrativo-financiero, jur\u00eddico y de \u00a0proyectos, quienes lo aprobaron; iv) avalado por la junta directiva, \u00a0la documentaci\u00f3n regres\u00f3 al \u00e1rea jur\u00eddica \u00a0para la elaboraci\u00f3n de los contratos y verificaci\u00f3n de \u00a0los requisitos para transferir recursos y v) efectuado todo ese \u00a0tr\u00e1mite, fue firmado por el gerente de la Gestora Urbana, \u00a0quien no es abogado, para proceder a la transferencia de los \u00a0recursos, sin olvidar que se designan supervisores y coordinadores \u00a0que deben hacer seguimiento al desarrollo del proyecto. \u00a0<\/p>\n
44. \u00a0Todos esos documentos, subraya, acreditan que el acusado estuvo \u00a0atento a que el giro de los recursos se llevar\u00e1 conforme a la \u00a0ley. Ello implica, entonces, que s\u00ed ejerci\u00f3 control, \u00a0siendo diligente y serio antes de realizar el desembolso de los \u00a0$40\u2019000.000. Mas como el tribunal omiti\u00f3 considerar esas \u00a0pruebas de manera conjunta, pas\u00f3 por alto que el se\u00f1or \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO, en verdad, no se apropi\u00f3 de ning\u00fan \u00a0recurso estatal. \u00a0<\/p>\n
IV. CONCEPTO \u00a0DEL MINISTERIO P\u00daBLICO \u00a0<\/p>\n
45. \u00a0En \u00a0criterio del procurador delegado, ha de casarse parcialmente la \u00a0sentencia impugnada para absolver a los acusados por contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales, por cuanto \u201cla \u00a0suscripci\u00f3n de p\u00f3lizas de garant\u00eda de \u00a0cumplimiento por parte del contratista dej\u00f3 de ser requisito \u00a0indispensable para la suscripci\u00f3n de convenios como el del \u00a0caso que ocupa nuestra atenci\u00f3n\u201d. \u00a0Si el art. 25-19 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el art. 32 de \u00a0la Ley 1150 de 2007, puntualiza, la conducta deviene at\u00edpica. \u00a0<\/p>\n
46. Los dem\u00e1s \u00a0reproches elevados por los censores, en su criterio, han de \u00a0desecharse por carecer de fundamento para acreditar violaciones al \u00a0debido proceso o violaci\u00f3n directa e indirecta de la ley \u00a0sustancia. \u00a0<\/p>\n
47. No ha de \u00a0anularse la actuaci\u00f3n, prosigue, por cuanto no se afect\u00f3 \u00a0el derecho a la defensa t\u00e9cnica en cabeza de JUAN ANTONIO \u00a0ALC\u00c1ZAR, quien cont\u00f3 durante todo el devenir procesal \u00a0con una defensa activa que plante\u00f3 hip\u00f3tesis \u00a0exculpatorias, pidi\u00f3 pruebas e hizo alegaciones durante las \u00a0etapas de indagaci\u00f3n preliminar, investigaci\u00f3n, \u00a0acusaci\u00f3n y juzgamiento. La divergencia de estrategias, \u00a0destaca, no implica desamparo defensivo. \u00a0<\/p>\n
48. Tampoco, \u00a0enfatiza, es dable anular la sentencia de segunda instancia por \u00a0motivaci\u00f3n deficiente. Tal se\u00f1alamiento es \u00a0manifiestamente infundado, en la medida en que la decisi\u00f3n \u00a0est\u00e1 soportada en premisas normativas y f\u00e1cticas que, \u00a0con suficiencia, justifican la declaratoria de responsabilidad por \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n, cometidos por los procesados en calidad de \u00a0coautores. \u00a0<\/p>\n
49. \u00a0El dolo de los procesados en la acci\u00f3n ejecutada, expone, se \u00a0encuentra plenamente demostrado, pues con la participaci\u00f3n de \u00a0JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR como gerente, del responsable financiero \u00a0JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE y de LIBARDO FUENTES \u00c1NGEL como \u00a0asesor jur\u00eddico, era m\u00e1s que previsible la sustracci\u00f3n \u00a0del pago de la acreencia, por parte de la fundaci\u00f3n Compromiso \u00a0Social. Bastaba solamente analizar sus estados financieros para \u00a0llegar a dicha conclusi\u00f3n, por cuanto la fundaci\u00f3n, \u00a0para la fecha del convenio, presentaba un pasivo de $1\u2019100.317.235 \u00a0y sus activos apenas ascend\u00edan a $21\u2019617.730, lo cual \u00a0evidenciaba un gran riesgo para el cumplimiento de la obligaci\u00f3n \u00a0del convenio interinstitucional. Resulta innegable, entonces, la \u00a0intenci\u00f3n de los procesados de causar el detrimento \u00a0patrimonial, teniendo un dominio directo del hecho. Pese a que eran \u00a0conocedores de todas las falencias y vicisitudes que se presentaban \u00a0al momento de la celebraci\u00f3n del convenio interinstitucional, \u00a0decidieron estampar sus respectivas firmas en el documento que \u00a0signaban, por lo que es evidente que los procesados ten\u00edan \u00a0codominio del hecho. \u00a0<\/p>\n
50. Lo anterior, \u00a0agrega, lleva a deducir, por una parte, que el argumento de ausencia \u00a0de evidencia del dolo en la comisi\u00f3n de la conducta delictiva \u00a0no tiene vocaci\u00f3n de prosperidad, como tampoco tiene idoneidad \u00a0el argumento que pretenden hace valer los libelistas, respecto a la \u00a0necesidad de delimitaci\u00f3n si el dinero fue en provecho \u00a0personal o de un tercero. \u00a0<\/p>\n
51. Los censores, \u00a0concluye, en su af\u00e1n de sacar avante su tesis defensiva, \u00a0pretenden adicionar circunstancias que el legislador no estableci\u00f3 \u00a0para el momento de la adecuaci\u00f3n t\u00edpica, toda vez que \u00a0nos encontramos frente a un tipo penal con verbo rector simple \u00a0\u201capropiarse\u201d, \u00a0y ello se deduce claramente de un relato f\u00e1ctico del que \u00a0resalta la intenci\u00f3n de erogar con premura unos recursos \u00a0p\u00fablicos, incluso antes de concretarse el convenio, que no \u00a0pudieron recuperarse. \u00a0<\/p>\n
52. Tampoco, \u00a0contin\u00faa, existen errores de hecho por falso juicio de \u00a0existencia o falso raciocinio que invaliden la apreciaci\u00f3n y \u00a0valoraci\u00f3n de pruebas aplicada por los juzgadores de \u00a0instancia. \u00a0<\/p>\n
53. En cuanto a la \u00a0supuesta omisi\u00f3n de apreciaci\u00f3n de pruebas, sostiene, \u00a0el \u00a0informe N\u00b0 1480 del 25 de junio de 2007, suscrito por la \u00a0arquitecta Roci\u00f3 Murillo Casta\u00f1o Miembro; el pagare en \u00a0blanco N.\u00b0 400-0102 y el oficio CDV-CAVUS-UT 508 del 9 de \u00a0diciembre de 2004 en nada controvierten el poder que convicci\u00f3n \u00a0que reviste la prueba de cargo. \u00a0<\/p>\n
54. Adem\u00e1s, \u00a0el principio de confianza no constituye una regla de experiencia. De \u00a0ah\u00ed que no pueda admitirse la premisa consistente en que \u00a0\u201cquien \u00a0est\u00e1 a la cabeza en la interacci\u00f3n social, puede \u00a0confiar en que las dem\u00e1s personas que intervienen en \u00a0desarrollo de una actividad conjunta se van a comportar con \u00a0diligencia, sin dolo en desarrollo de su actividad\u201d. Antes \u00a0bien, enfatiza, \u00a0nos \u00a0encontramos en una sociedad con excesiva falta de confianza, m\u00e1s \u00a0a\u00fan cuando el inter\u00e9s econ\u00f3mico se encuentra \u00a0presente en la relaci\u00f3n interpersonal, por ello en los \u00a0v\u00ednculos contractuales y m\u00e1s en los que involucran \u00a0dineros del Estado, el legislador ha proferido normas sustanciales, \u00a0por medio de las cuales se introducen requisitos para poder \u00a0comprometer dineros del erario de manera asertiva. Si fuese valida la \u00a0tesis tra\u00edda a la colaci\u00f3n como una regla de la \u00a0experiencia, no existir\u00edan manuales de contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
55. \u00a0Adicionalmente, frente \u00a0a la postulaci\u00f3n del principio de confianza, el hecho de que \u00a0el gerente hubiera delegado o confiado en sus subalternos lo relativo \u00a0a la elaboraci\u00f3n del convenio, no implica una causal de \u00a0eximente de responsabilidad, m\u00e1xime cuando de conformidad con \u00a0los art\u00edculos 11 y 26-5 de Ley 80 de 1993, su deber funcional \u00a0consist\u00eda en dirigir el proceso contractual, por lo que la \u00a0delegaci\u00f3n de funciones no lo exonera. \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
56. En atenci\u00f3n \u00a0del principio de prioridad y siguiendo la unidad l\u00f3gica de los \u00a0motivos de casaci\u00f3n invocados, en primer t\u00e9rmino, se \u00a0resolver\u00e1n los reclamos de nulidad (num. \u00a05.1.), \u00a0por tratarse de vicios de garant\u00eda que, en caso de haberse \u00a0cometido, impedir\u00edan la emisi\u00f3n v\u00e1lida de la \u00a0sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
57. En segundo \u00a0lugar, habr\u00e1n de atenderse los cargos subsidiarios por \u00a0violaci\u00f3n directa \u00a0de \u00a0la ley sustancial (num. \u00a05.2.1.y 5.2.2.). \u00a0Ello supone determinar si, conforme \u00a0a los t\u00e9rminos de la acusaci\u00f3n y la estructura \u00a0f\u00e1ctica \u00a0construida en las instancias -que \u00a0en el \u00e1mbito de dicha causal de casaci\u00f3n ha de \u00a0reputarse correcta, intangible e inmodificable-, \u00a0se aplic\u00f3 un err\u00f3neo juicio de adecuaci\u00f3n \u00a0de los hechos en los arts. 410 y 397 del C.P. \u00a0<\/p>\n
58. Por \u00faltimo, \u00a0se abordar\u00e1n los cuestionamientos a las fases de apreciaci\u00f3n \u00a0y valoraci\u00f3n probatoria, formulados subsidiariamente en nombre \u00a0del se\u00f1or ALC\u00c1ZAR CARDOZO, por la v\u00eda de la \u00a0violaci\u00f3n indirecta \u00a0de \u00a0la ley sustancial (num. \u00a05.3.). \u00a0<\/p>\n
5.1. \u00a0Examen de los cargos por yerros de procedimiento. \u00a0<\/p>\n
59. \u00a0La alegaci\u00f3n de nulidades ha de ajustarse a los principios \u00a0concurrentes \u00a0\u2013no \u00a0alternativos- \u00a0de taxatividad, acreditaci\u00f3n, \u00a0protecci\u00f3n, convalidaci\u00f3n, instrumentalidad, \u00a0residualidad y trascendencia \u00a0(cfr., \u00a0entre otros, CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370 y AP 30 nov. 2011, rad. \u00a037.298). \u00a0<\/p>\n
60. \u00a0En raz\u00f3n del car\u00e1cter acumulativo de los aludidos \u00a0principios, es claro que la inobservancia de alguno de ellos comporta \u00a0la improsperidad del reproche por nulidad en casaci\u00f3n. Y esa, \u00a0como se ver\u00e1, es la suerte que han de correr los reclamos bajo \u00a0examen, en la medida en que las censuras no \u00a0acreditan \u00a0los yerros denunciados (falta \u00a0de defensa t\u00e9cnica y motivaci\u00f3n deficitaria), \u00a0al tiempo que tampoco ponen en evidencia la trascendencia de los \u00a0supuestos vicios procedimentales con fundamento en los cuales, \u00a0respectivamente, se solicita la anulaci\u00f3n de la sentencia \u00a0impugnada y la actuaci\u00f3n procesal. \u00a0<\/p>\n
61. \u00a0En punto de acreditaci\u00f3n, \u00a0quien alegue la nulidad est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de \u00a0ense\u00f1ar que el vicio afecta las garant\u00edas \u00a0constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases \u00a0fundamentales de la investigaci\u00f3n o del juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
62. \u00a0A su vez, una \u00a0alegaci\u00f3n suficiente \u00a0por la v\u00eda del recurso extraordinario reclama, m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de evidenciar el yerro (irregularidad \u00a0sustancial), \u00a0poner de manifiesto \u00a0la relevancia de \u00e9ste (trascendencia) \u00a0para afectar la validez del fallo \u00a0cuestionado; esto es, revelar con plausibilidad y suficiencia c\u00f3mo \u00a0la \u00a0decisi\u00f3n \u00a0habr\u00eda de ser \u00a0sustancialmente diversa si \u00a0no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental (cfr. \u00a0CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370). \u00a0<\/p>\n
63. \u00a0En materia de casaci\u00f3n, este criterio adquiere preponderancia \u00a0de cara al prop\u00f3sito de desvirtuar \u00a0la presunci\u00f3n de acierto y legalidad \u00a0inherente a los fallos de instancia. \u00a0Por ello, trat\u00e1ndose de \u00a0nulidades, una alegaci\u00f3n suficiente \u00a0por la v\u00eda de dicho recurso extraordinario reclama poner de \u00a0manifiesto \u00a0la relevancia del yerro para \u00a0afectar la validez del fallo cuestionado; esto es, revelar con \u00a0plausibilidad y suficiencia c\u00f3mo \u00a0el sentido de la decisi\u00f3n habr\u00eda de ser sustancialmente \u00a0diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad \u00a0procedimental5. \u00a0<\/p>\n
5.1.1. \u00a0Violaci\u00f3n del derecho a la defensa t\u00e9cnica. \u00a0<\/p>\n
64. \u00a0Si, desde la perspectiva de la casaci\u00f3n, la trascendencia \u00a0tiene que ver con el \u00a0sentido de la decisi\u00f3n de fondo, \u00a0al pregonarse la \u00a0ausencia \u00a0de una defensa adecuada \u00a0y \u00a0efectiva \u00a0no es suficiente se\u00f1alar qu\u00e9 tipo de falencia se \u00a0present\u00f3 y en qu\u00e9 etapa procesal -pues \u00a0ello se agota en la acreditaci\u00f3n-. \u00a0M\u00e1s all\u00e1, el censor est\u00e1 en la obligaci\u00f3n \u00a0de explicar a la Corte, en \u00a0concreto, \u00a0de qu\u00e9 manera la afectaci\u00f3n de tal componente condujo a \u00a0la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n injusta, que \u00a0inexorablemente \u00a0habr\u00eda \u00a0tenido que ser distinta si no se hubieran presentado las cuestionadas \u00a0deficiencias. \u00a0<\/p>\n
65. \u00a0Bajo esa \u00f3ptica, para la Sala, al margen de que las \u00a0denunciadas irregularidades sean o no sustanciales, \u00a0es inobjetable que el reclamo elevado por supuesta falta de defensa \u00a0t\u00e9cnica est\u00e1 hu\u00e9rfano de trascendencia. \u00a0Ello, como quiera que el cargo por violaci\u00f3n del derecho de \u00a0defensa t\u00e9cnica no demuestra de qu\u00e9 manera habr\u00eda \u00a0de variar el sentido -condenatorio- \u00a0de la decisi\u00f3n si se conjuraran los supuestos \u00a0defectos atribuidos a la actuaci\u00f3n de quienes antecedieron al \u00a0censor en la defensa del se\u00f1or ALC\u00c1ZAR CARDOZO. \u00a0<\/p>\n
66. \u00a0El juicio de trascendencia, resalta la Corte, no opera en abstracto, \u00a0por lo que es insuficiente se\u00f1alar errores que, de ser \u00a0suprimidos, especulativamente \u00a0podr\u00edan \u00a0conducir \u00a0a diferentes resultados procesales. No. Para demostrar que el yerro \u00a0es trascendente, la censura ha de poner de manifiesto, con \u00a0especificidad, \u00a0c\u00f3mo la subsanaci\u00f3n del error conducir\u00eda a \u00a0variar el sentido \u00a0de la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
67. \u00a0Mas tal exigencia es incumplida por el censor, pues simplemente i) \u00a0reniega de ausencia de pronunciamientos e interposici\u00f3n de \u00a0recursos -sin \u00a0siquiera indicar cu\u00e1l era el sentido en el que, \u00a0necesariamente, habr\u00eda tenido que pronunciarse la defensa en \u00a0los traslados o refutarse lo decidido por el juez en punto de \u00a0nulidades y preclusi\u00f3n-; \u00a0ii) descalifica los alegatos de conclusi\u00f3n presentados por su \u00a0antecesor por supuesta insuficiencia y \u201cfalta \u00a0de extensi\u00f3n\u201d \u00a0-absteni\u00e9ndose \u00a0de se\u00f1alar cu\u00e1les eran los aspectos m\u00ednimos que \u00a0inexorablemente debieron ser desarrollados- \u00a0iii) cuestiona que se hubiera desistido de la pr\u00e1ctica del \u00a0testimonio de LIBARDO FUENTES -dejando \u00a0de explicar cu\u00e1l era la necesidad de esa prueba, su contenido \u00a0objetivo y de qu\u00e9 manera su apreciaci\u00f3n habr\u00eda \u00a0de impactar la estructura probatoria en que se soporta la condena- \u00a0y iv) critica que se hubiera \u201cadmitido\u201d \u00a0que el juez continuara la pr\u00e1ctica probatoria sin escuchar el \u00a0testimonio del se\u00f1or ALC\u00c1ZAR CARDOZO -omitiendo \u00a0explicar cu\u00e1les aspectos adicionales a lo declarado por \u00e9l \u00a0en indagatoria (fls. 139-144 C.1), en cuanto al tr\u00e1mite dado \u00a0al convenio, la asesor\u00eda prestada por sus colaboradores, sus \u00a0actos de supervisi\u00f3n y los t\u00e9rminos del an\u00e1lisis \u00a0de conveniencia y oportunidad, habr\u00edan de modificar la \u00a0valoraci\u00f3n probatoria-. \u00a0<\/p>\n
68. Es m\u00e1s: \u00a0respecto a dichos testimonios, en estricto sentido, mal podr\u00eda \u00a0acreditar el censor un vicio que afectara su \u00a0derecho a la prueba, como quiera que los testimonios de los se\u00f1ores \u00a0FUENTES y ALC\u00c1ZAR fueron decretados por solicitud del defensor \u00a0de JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE, por lo que mal podr\u00eda \u00a0reprochar a su antecesor por el desistimiento de \u00a0otro sujeto procesal \u00a0o por no recurrir una decisi\u00f3n sobre pruebas no \u00a0pedidas \u00a0en favor de JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR. Con todo, a este \u00faltimo \u00a0respecto, adem\u00e1s de que no es dable acreditar afectaciones a \u00a0la defensa t\u00e9cnica \u00a0por cuestiones concernientes a la defensa material, lo cierto es que \u00a0JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR fue citado a la audiencia p\u00fablica \u00a0de juzgamiento (fl. \u00a0277 C.3) \u00a0a la direcci\u00f3n por \u00e9l suministrada en la indagatoria \u00a0(fl. \u00a0139 C. 1) \u00a0y pese a ello se abstuvo de comparecer, motivo por el cual es \u00a0infundada la supuesta actuaci\u00f3n arbitraria del juzgador al \u00a0proseguir la pr\u00e1ctica probatoria sin escucharlo. \u00a0<\/p>\n
69. En la misma \u00a0direcci\u00f3n, es inocua la alusi\u00f3n a la solicitud de \u00a0incorporar al proceso copia del fallo disciplinario dictado en la \u00a0actuaci\u00f3n seguida contra los acusados, pues adem\u00e1s de \u00a0no haber sido solicitada esa prueba por la defensa del se\u00f1or \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO, las determinaciones adoptadas en lo \u00a0disciplinario, \u00e1mbito sancionatorio aut\u00f3nomo e \u00a0independiente, no constituyen prueba de los hechos materia de \u00a0investigaci\u00f3n en el presente caso ni vinculan al decisor \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
70. Bien se ve, \u00a0entonces, que, m\u00e1s all\u00e1 de que varios reproches no \u00a0constituyan irregularidades sustanciales, aqu\u00e9llos son del \u00a0todo ineptos para trastocar el sentido decisorio adoptada en los \u00a0fallos impugnados. Su intrascendencia es manifiesta, conclusi\u00f3n \u00a0que se ratifica con la vacua sustentaci\u00f3n de ese aspecto, \u00a0fijada por el censor en inexistentes advertencias del tribunal sobre \u00a0supuestas \u201cdeficiencias \u00a0en el ejercicio defensivo\u201d, \u00a0\u201causencia \u00a0de estrategia, \u00a0negligencia \u00a0e improvisaci\u00f3n\u201d \u00a0en la actividad profesional de sus predecesores y la simple \u00a0afirmaci\u00f3n especulativa de que \u201chab\u00eda \u00a0mucho camino por recorrer desde la audiencia preparatoria\u201d, \u00a0lo que, desde su lectura subjetiva, habr\u00eda conducido a la \u00a0\u201ccerteza \u00a0sobre la inocencia\u201d \u00a0de su defendido, \u201csi \u00a0se hubieran practicado pruebas\u201d. \u00a0<\/p>\n
71. \u00a0No sobra clarificar que la nulidad derivada de ausencia de defensa \u00a0t\u00e9cnica no es el resultado de cuestionar, de cualquier manera, \u00a0la gesti\u00f3n de un profesional del derecho a la luz de su mayor \u00a0o menor pericia ni puede ser el resultado de plantear una \u201cmejor\u201d \u00a0manera \u00a0de ejercer el mandato defensivo. No. El remedio \u00a0extremo \u00a0de la anulaci\u00f3n es excepcional y procede cuando, adem\u00e1s \u00a0de grav\u00edsimos, \u00a0los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que s\u00f3lo \u00a0anulando la actuaci\u00f3n pueden ser subsanados y esa \u00a0correcci\u00f3n inexorablemente \u00a0conducir\u00e1 a variar el sentido de la decisi\u00f3n impugnada \u00a0en casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
72. \u00a0Quien alega este tipo de irregularidad debe superar la mera \u00a0postulaci\u00f3n de cu\u00e1l cree que debi\u00f3 ser la \u00a0gesti\u00f3n adelantada por su predecesor (CSJ \u00a0AP 24 sep. 2014, rad. 44.469). \u00a0<\/p>\n
73. \u00a0Con todo, de los reclamos elevados por el libelista no se evidencia \u00a0una situaci\u00f3n de desamparo total \u00a0(CSJ AP 22 oct. \u00a02014, rad. 38.044) \u00a0que haga viable la nulidad por violaci\u00f3n del derecho a la \u00a0defensa t\u00e9cnica, por lo que el cargo deviene impr\u00f3spero. \u00a0<\/p>\n
5.1.2. \u00a0Ausencia de motivaci\u00f3n del fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
74. Contrario a lo \u00a0que se extracta de la censura, una \u00a0buena argumentaci\u00f3n no se mide por la extensi\u00f3n f\u00edsica \u00a0del texto. No. La determinan una cierta estructura, la calidad de las \u00a0premisas, la manera como \u00e9stas se relacionan con la \u00a0conclusi\u00f3n, el alcance de \u00e9sta y, desde luego, la \u00a0observancia de ciertos principios y reglas, como los de identidad, no \u00a0contradicci\u00f3n, tercero excluido y raz\u00f3n \u00a0suficiente, \u00a0entre otros. \u00a0<\/p>\n
75. De manera que \u00a0una adecuada argumentaci\u00f3n no implica que se pongan todas las \u00a0razones habidas y por haber para llegar a la conclusi\u00f3n, lo \u00a0cual, inclusive, puede tornar en sospechosa la solidez del discurso. \u00a0Por ello, uno de los principios que en argumentaci\u00f3n ha de \u00a0observarse es el de raz\u00f3n \u00a0suficiente, \u00a0lo que significa que la raz\u00f3n o razones que sustentan la \u00a0conclusi\u00f3n no se ofrezcan a medias, pero tampoco se trata de \u00a0aducir premisas que sobren, sino, como lo dice el principio, que \u00a0basten. \u00a0<\/p>\n
76. Como lo ha \u00a0clarificado la Corte (CSJ \u00a0AP 27 ago. 2014, rad. 44.036), \u00a0a tono con dicho principio, una \u00a0afirmaci\u00f3n debe ser capaz de sustentarse o explicarse por s\u00ed \u00a0misma. Expresado en t\u00e9rminos de l\u00f3gica formal, \u201csi \u00a0algo existe, [debe \u00a0haber] \u00a0una raz\u00f3n o explicaci\u00f3n suficiente de su ser\u201d \u00a0o bien, de manera correlativa, \u201csi \u00a0no hay una raz\u00f3n o explicaci\u00f3n suficiente para que algo \u00a0sea, entonces [ese \u00a0algo] \u00a0no existir\u00e1\u201d6. \u00a0Por ello, a partir de la mencionada m\u00e1xima l\u00f3gica, la \u00a0solidez de una argumentaci\u00f3n depende de que \u00e9sta se \u00a0soporte en un n\u00famero \u00a0m\u00ednimo \u00a0de razones que, con \u00a0plausibilidad, \u00a0la justifiquen. \u00a0<\/p>\n
77. De ah\u00ed \u00a0que, para la Sala (CSJ \u00a0SP 26 oct. 2011, rad. 34.491), \u00a0el principio de raz\u00f3n suficiente se viola cuando el argumento \u00a0judicial no \u00a0se basta a s\u00ed mismo \u00a0para justificar determinada conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
78. Bajo esa \u00a0\u00f3ptica, los \u00a0reproches elevados por el defensor del se\u00f1or CARDONA AGUIRRE \u00a0de ninguna manera configuran el yerro de garant\u00eda denunciado. \u00a0En efecto, la supuesta falta de motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n \u00a0de fondo, en punto de la forma de la subsunci\u00f3n de las \u00a0conductas en la categor\u00eda de la coautor\u00eda impropia \u00a0y en el tipo penal de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n, \u00a0es manifiestamente infundada. Contrario a lo expuesto por el censor, \u00a0en el fallo segunda instancia s\u00ed se ponen de presente las \u00a0razones por las cuales se declar\u00f3 la responsabilidad de los \u00a0procesados a ese t\u00edtulo de intervenci\u00f3n en las \u00a0conductas punibles imputadas, as\u00ed como se encuentran las \u00a0premisas pertinentes para subsumirlas en el referido delito que \u00a0afecta el patrimonio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
79. Una simple \u00a0consulta preliminar de la sentencia impugnada permite identificar los \u00a0fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que, cumpliendo con \u00a0las exigencias de pertinencia y suficiencia, que condicionan todo \u00a0juicio de adecuaci\u00f3n t\u00edpica, permiten subsumir los \u00a0comportamientos tanto en el referido delito como en la forma impropia \u00a0de la coautor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
80. Entonces, a \u00a0fin de determinar si la motivaci\u00f3n cumple la exigencia de \u00a0suficiencia, vale la pena traer a colaci\u00f3n los criterios de \u00a0precisi\u00f3n que han de regir los juicios de adecuaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica, a prop\u00f3sito de la comprensi\u00f3n de los \u00a0\u201chechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes\u201d \u00a0en el \u00e1mbito sustancial, \u00a0pues de la correspondencia de aqu\u00e9llos con las hip\u00f3tesis \u00a0normativas generales y abstractas depender\u00e1 si la motivaci\u00f3n \u00a0basta o es incompleta. Al respecto, en reciente decisi\u00f3n (CSJ \u00a0SP3773-2022, rad. 54.239), \u00a0la Sala expuso: \u00a0<\/p>\n
El juicio sobre la \u00a0relevancia \u00a0de los hechos \u00a0atribuidos \u00a0al imputado o acusado [\u2026] en verdad es un filtro de \u00a0pertinencia \u00a0de la realidad fenomenol\u00f3gica, en contraste \u00a0con \u00a0referentes normativos. \u00a0<\/p>\n
Al atribuirle al \u00a0procesado la comisi\u00f3n de una conducta o la omisi\u00f3n de \u00a0un deber que por ministerio de la ley se reputan punibles, ha de \u00a0identificar[se] cu\u00e1les son los enunciados \u00a0de \u00a0hecho que, en el plano normativo, \u00a0integran el tipo penal concernido, as\u00ed como los presupuestos \u00a0de las dem\u00e1s categor\u00edas de la responsabilidad penal. A \u00a0partir de ellos, tendr\u00e1 que filtrar[se] o depurar[se] la \u00a0realidad fenomenol\u00f3gica investigada para formular \u00a0las proposiciones \u00a0f\u00e1cticas -particulares \u00a0y concretas- \u00a0que integrar\u00e1n la hip\u00f3tesis delictiva. Esas \u00a0proposiciones \u00a0deben ser, por una parte, pertinentes, \u00a0es decir, pertenecientes o correspondientes a los enunciados de hecho \u00a0fijados -de \u00a0manera general y abstracta- \u00a0en la norma contentiva del tipo penal; por otra, suficientes, \u00a0esto es, que basten para que la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica (por \u00a0ejemplo, que X mat\u00f3 a Y propin\u00e1ndole un disparo con \u00a0arma de fuego) encuentre una total \u00a0correspondencia \u00a0en la hip\u00f3tesis normativa (el que matare a otro incurrir\u00e1 \u00a0en pena). \u00a0<\/p>\n
De suerte que, m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de la \u201crelevancia\u201d \u00a0de \u00a0los hechos -que tiene que ver con su \u201cimportancia\u201d \u00a0jur\u00eddica-, la correcta y adecuada formulaci\u00f3n de una \u00a0acusaci\u00f3n en el componente f\u00e1ctico -que en todo caso ha \u00a0de ir de la mano de lo jur\u00eddico- implica la enunciaci\u00f3n \u00a0de \u00a0proposiciones de hecho concretas \u00a0que \u00a0se equiparen \u00a0a todos \u00a0y cada uno de los referentes normativos necesarios para configurar \u00a0determinada situaci\u00f3n sustancial. \u00a0S\u00f3lo si se da esa correspondencia y suficiencia en la \u00a0proposici\u00f3n \u00a0de \u00a0las premisas f\u00e1cticas, es posible subsumir \u00e9stas en el \u00a0tipo penal. De lo contrario, mal podr\u00eda haber una adecuaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica \u00a0apta para soportar una hip\u00f3tesis delictiva a comprobar en \u00a0juicio. \u00a0<\/p>\n
81. Bajo esa \u00a0\u00f3ptica, f\u00e1cil se advierte, por una parte, que la \u00a0modalidad de apropiaci\u00f3n por la que se convoc\u00f3 a juicio \u00a0a los acusados fue la de \u201ca \u00a0favor de terceros\u201d, \u00a0prevista en el art. 397 inc. 1\u00b0 del C.P.; por otra, que el juicio \u00a0positivo de adecuaci\u00f3n t\u00edpica se basa en hechos \u00a0concordantes con esa alternativa de consumaci\u00f3n de la conducta \u00a0t\u00edpica de \u201capropiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
82. En ese \u00a0sentido, luego de transcribir el contenido de la norma en menci\u00f3n, \u00a0el ad \u00a0quem, en \u00a0primer lugar, recalc\u00f3, de la mano de la jurisprudencia \u00a0especializada, que la consumaci\u00f3n de la conducta t\u00edpica \u00a0requiere que \u201cel \u00a0sujeto activo calificado debe tomar para s\u00ed los bienes del \u00a0Estado, en \u00a0provecho \u00a0suyo o \u00a0de un tercero\u201d, \u00a0as\u00ed \u00a0como que el servidor p\u00fablico ha de actuar en ejercicio de sus \u00a0funciones de administrar, guardar o recaudar, teniendo disponibilidad \u00a0material o jur\u00eddica de los bienes. \u00a0<\/p>\n
83. En segundo \u00a0t\u00e9rmino, verific\u00f3 la condici\u00f3n de sujetos \u00a0activos calificados en los acusados, vinculados a la Gestora Urbana \u00a0de Ibagu\u00e9 como gerente, jefe administrativo y financiero y \u00a0jefe jur\u00eddico, respectivamente. Estableci\u00f3 que, a la \u00a0luz del art. 20-11 del Decreto 0175 de 2002, el primero fung\u00eda \u00a0como ordenador del gasto y, \u201ccon \u00a0la participaci\u00f3n dolosa, indispensable y previamente \u00a0concertada\u201d \u00a0con los jefes financiero y jur\u00eddico, orden\u00f3 girar los \u00a0recursos sin que la fundaci\u00f3n Compromiso Social hubiera \u00a0otorgado las p\u00f3lizas que garantizaran el pago de la obligaci\u00f3n \u00a0monetaria, lo cual permiti\u00f3 que dicha fundaci\u00f3n \u201cse \u00a0apropiara del dinero que prest\u00f3 la gestora Urbana, que nunca \u00a0fue reembolsado \u00a0ni se invirti\u00f3 en el proyecto urban\u00edstico para el cual \u00a0fue solicitado. \u00a0<\/p>\n
84. \u00a0Adicionalmente, en relaci\u00f3n con los se\u00f1ores CARDONA \u00a0AGUIRRE y FUENTES \u00c1NGEL, el tribunal puso de presente que \u00a0aqu\u00e9llos, \u00a0<\/p>\n
\u201cen \u00a0condici\u00f3n de asesor jur\u00eddico y revisor del cumplimiento \u00a0de los requisitos legales de la contrataci\u00f3n, no ten\u00edan \u00a0la facultad de administrar y disponer directamente de los bienes de \u00a0la Gestora Urbana, mas la participaci\u00f3n de ellos en la \u00a0materializaci\u00f3n de la conducta punible antes mencionada \u00a0(peculado por apropiaci\u00f3n), adem\u00e1s de haber sido \u00a0esencial, fue dolosa, toda vez que, pese a que eran conocedores de \u00a0todas las falencias y vicisitudes que se presentaron al momento de la \u00a0celebraci\u00f3n del convenio, decidieron estampar sus respectivas \u00a0firmas en el documento que signaban, por lo que refulge evidente que \u00a0ten\u00edan codominio del hecho, ya que si no hubiesen autorizado \u00a0con su firma ese documento, dicha negociaci\u00f3n no hubiese \u00a0nacido a la vida jur\u00eddica y, por ende, no se hubiese podido \u00a0realizar el desembolso del dinero a la fundaci\u00f3n Compromiso \u00a0Social, con el que se caus\u00f3 detrimento a las arcas del Estado, \u00a0m\u00e1s espec\u00edficamente, al capital de la Gestora Urbana de \u00a0Ibagu\u00e9. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, se concluye que la conducta antes mencionada, en la que \u00a0incurrieron los tres procesados, los convierte en coautores del \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n, por el que se les formul\u00f3 \u00a0acusaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
85. En esa \u00a0estructura argumentativa, en efecto, se identifican todos los \u00a0componentes f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que permiten emitir un \u00a0juicio positivo de adecuaci\u00f3n t\u00edpica por el delito de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n, cuya consumaci\u00f3n \u00a0se dio en favor de terceros, \u00a0por cuanto la hip\u00f3tesis delictiva comprobada en juicio y \u00a0ratificada por el ad \u00a0quem \u00a0dice relaci\u00f3n a la transferencia de recursos a favor de una \u00a0fundaci\u00f3n (Compromiso \u00a0Social), \u00a0producto de un acto de disposici\u00f3n jur\u00eddica por parte \u00a0del ordenador del gasto, quien, prevalido de los avales de sus \u00a0asesores jur\u00eddico y financiero, sabiendo de la ausencia de \u00a0emisi\u00f3n de garant\u00edas, dieron visto bueno para girar \u00a0los recursos \u00a0con destino a ella, eventualidad que, sin dudarlo, satisface los \u00a0supuestos previstos en el art. 29 inc. 2\u00b0 del C.P., pues cada \u00a0uno, desde su \u00e1mbito de competencia funcional, contribuy\u00f3 \u00a0a que los recursos p\u00fablicos salieran del presupuesto de la \u00a0Gestora Urbana, para incrementar el patrimonio de la fundaci\u00f3n \u00a0(tercero), \u00a0que se apropi\u00f3 de ellos. \u00a0<\/p>\n
86. Cabe \u00a0precisar, por otra parte, que el tribunal concluy\u00f3 que el \u00a0convenio signado por JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR CARDOZO fue \u00a0perfeccionado con la anuencia y visto bueno de los otros dos \u00a0procesados, pese a la existencia de m\u00faltiples falencias en su \u00a0tr\u00e1mite y celebraci\u00f3n que desemboc\u00f3 en un \u00a0\u201cpeculado \u00a0en favor de terceros\u201d. \u00a0<\/p>\n
87. As\u00ed \u00a0que, al margen de que sea correcta o incorrecta la interpretaci\u00f3n \u00a0sobre \u00a0la naturaleza de los requisitos inobservados (de \u00a0tr\u00e1mite, celebraci\u00f3n o ejecuci\u00f3n, como se \u00a0desarrollar\u00e1 en el num. 5.2.1.1.), \u00a0lo cierto es que la realizaci\u00f3n en coautor\u00eda de los \u00a0arts. 397 y 410 del C.P. se soporta en premisas pertinentes y \u00a0suficientes, a saber, la tramitaci\u00f3n conjunta e irregular del \u00a0convenio, que se perfeccion\u00f3 desatendiendo las advertencias \u00a0del an\u00e1lisis de conveniencia y oportunidad, espec\u00edficamente, \u00a0en lo concerniente a la necesidad de p\u00f3lizas de cumplimiento, \u00a0situaci\u00f3n de la que, se lee en el fallo de segundo grado, \u00a0todos los acusados hicieron abstracci\u00f3n durante el tr\u00e1mite \u00a0y suscripci\u00f3n del contrato, en contrav\u00eda del art. 25-19 \u00a0de la Ley 80 de 1993 y varios principios que rigen la contrataci\u00f3n \u00a0estatal, lo que a la postre permiti\u00f3 la apropiaci\u00f3n \u00a0il\u00edcita de los recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
88. La infracci\u00f3n \u00a0de tales m\u00e1ximas, destac\u00f3 el ad \u00a0quem, \u00a0se materializ\u00f3 pese a que todos los procesados, advertidos de \u00a0la irregularidad, \u201celaboraron \u00a0y firmaron el documento\u201d \u00a0omitiendo \u201cexigir \u00a0la garant\u00eda a la que all\u00ed se hace referencia, al \u00a0momento de la suscripci\u00f3n del convenio\u201d. \u00a0De ah\u00ed que, en su criterio, \u00a0<\/p>\n
\u201ctoda esa \u00a0serie de circunstancias, no insulares sino concatenadas, son las que \u00a0ponen en evidencia el comportamiento contrario a derecho realizado \u00a0por los tres acriminados en el tr\u00e1mite del convenio \u00a0interinstitucional, no como producto de su individual incuria o \u00a0descuido, sino de su previa concertaci\u00f3n, orientada a un \u00a0prop\u00f3sito com\u00fan, con lo cual actualizaron la \u00a0descripci\u00f3n t\u00edpica de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales, habida cuenta de que, seg\u00fan se indicara, \u00a0no s\u00f3lo inobservaron la aplicaci\u00f3n de los principios \u00a0generales de la contrataci\u00f3n estatal durante las etapas \u00a0precontractual y contractual de peste, sino que, con su \u00a0perfeccionamiento, trataron mancomunadamente de darle visos de \u00a0legalidad al desembolso de los $40\u2019000.000 que se hab\u00eda \u00a0hecho con trece d\u00edas de antelaci\u00f3n, a nombre de \u00a0Compromiso Social\u201d. \u00a0<\/p>\n
89. De suerte que \u00a0-al \u00a0margen de la correcci\u00f3n o incorrecci\u00f3n de la \u00a0comprensi\u00f3n de los ingredientes normativos del tipo, algo que \u00a0pertenece a los errores in \u00a0iudicando-, \u00a0al justificarse la infracci\u00f3n de requisitos de tramitaci\u00f3n \u00a0y celebraci\u00f3n del contrato, concretada en la aprobaci\u00f3n \u00a0dolosa del convenio por cada uno de los acusados desde su \u00e1mbito \u00a0de competencia funcional (ordenadora \u00a0de gasto, asesor\u00eda jur\u00eddica y planeaci\u00f3n \u00a0financiera), \u00a0en cuyo marco se giraron recursos p\u00fablicos sin previa \u00a0obtenci\u00f3n de garant\u00edas de cumplimiento, que perdi\u00f3 \u00a0la entidad, hay \u00a0raz\u00f3n suficiente \u00a0para emitir un juicio positivo de adecuaci\u00f3n t\u00edpica en \u00a0los arts. 29 inc. 2\u00b0, 397 y 410 del C.P. En consecuencia, queda \u00a0en el vac\u00edo la reclamada motivaci\u00f3n deficiente, como \u00a0motivo de nulidad. \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0Escrutinio del juicio de adecuaci\u00f3n t\u00edpica en el \u00e1mbito \u00a0de la violaci\u00f3n directa \u00a0de la ley sustancial. \u00a0<\/p>\n
5.2.1. \u00a0Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
90. \u00a0De cara al mencionado delito, salta \u00a0a la vista la \u00a0aplicaci\u00f3n indebida del art. 410 del C.P., producto de la \u00a0interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de ingredientes normativos \u00a0alusivos a las fases de contrataci\u00f3n susceptibles de reproche \u00a0penal por inobservancia de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
91. \u00a0En s\u00edntesis, a los acusados se les atribuye la tramitaci\u00f3n \u00a0y celebraci\u00f3n \u00a0del cuestionado contrato con incumplimiento del deber (requisito) \u00a0de otorgar \u00a0garant\u00edas de cumplimiento \u00a0de la obligaci\u00f3n del contratista de restituir el dinero \u00a0entregado en mutuo por la Gestora Urbana o Banco Inmobiliario de \u00a0Ibagu\u00e9. Esa inobservancia, para los juzgadores, igualmente \u00a0implica el quebranto de varios principios que rigen la contrataci\u00f3n \u00a0estatal. Empero, como a continuaci\u00f3n se desarrollar\u00e1, \u00a0el comportamiento de los procesados deviene at\u00edpico \u00a0objetivamente, \u00a0como quiera que, seg\u00fan lo tiene decantado la jurisprudencia, \u00a0el otorgamiento de garant\u00edas de cumplimiento es un requisito \u00a0propio de la ejecuci\u00f3n \u00a0del contrato -etapa \u00a0que escapa al reproche penal por v\u00eda del art. 410 del C.P.-. \u00a0<\/p>\n
92. \u00a0Adem\u00e1s, a tono con los criterios elaborados por esta Sala, la \u00a0afirmaci\u00f3n de la responsabilidad por contrato sin cumplimiento \u00a0de requisitos legales no puede derivar de la creaci\u00f3n ex \u00a0post, \u00a0por parte del juez, de requisitos o formalidades no previstas en la \u00a0ley, producto de una interpretaci\u00f3n amplia y extensiva de los \u00a0principios que gobiernan la contrataci\u00f3n p\u00fablica, como \u00a0tampoco de la atribuci\u00f3n de inobservancia de formalidades \u00a0adicionales a las que fueron fijadas en la acusaci\u00f3n, con \u00a0desborde del n\u00facleo esencial f\u00e1ctico de imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
93. \u00a0A continuaci\u00f3n, se traer\u00e1n a colaci\u00f3n los \u00a0criterios jurisprudenciales pertinentes, en relaci\u00f3n con los \u00a0cuales se contrastar\u00e1n las premisas f\u00e1cticas con \u00a0fundamento en las cuales se afirm\u00f3 la responsabilidad de los \u00a0procesados. \u00a0<\/p>\n
5.2.1.1. \u00a0Requisitos susceptibles de reproche penal por su inobservancia en el \u00a0marco de los contratos estatales. \u00a0<\/p>\n
94. Seg\u00fan \u00a0el art. 410 del C.P., el servidor p\u00fablico que por raz\u00f3n \u00a0del ejercicio de sus funciones tramite \u00a0contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo \u00a0celebre \u00a0o liquide \u00a0sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir\u00e1 en pena \u00a0de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
95. Por ser un \u00a0tipo penal en blanco, la delimitaci\u00f3n del \u00e1mbito de \u00a0aplicaci\u00f3n de la norma, as\u00ed como la definici\u00f3n \u00a0de los respectivos ingredientes normativos de la descripci\u00f3n \u00a0t\u00edpica han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable \u00a0a la contrataci\u00f3n estatal. Ello comporta, en consonancia con \u00a0los principios constitucionales que rigen la funci\u00f3n \u00a0administrativa (art. \u00a0209 inc. 1\u00ba Const. Pol.), \u00a0su integraci\u00f3n por v\u00eda de remisi\u00f3n normativa con \u00a0el Estatuto General de la Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n \u00a0P\u00fablica (Ley \u00a080 de 1993) \u00a0y \u00a0dem\u00e1s normas especiales que lo complementen7. \u00a0Tales preceptos normativos pueden ser extra\u00eddos de otras \u00a0leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello \u00a0contrar\u00ede el ordenamiento superior. Eso s\u00ed, siempre y \u00a0cuando sean preexistentes a la realizaci\u00f3n de la conducta y \u00a0resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequ\u00edvoca, \u00a0los aspectos faltos de definici\u00f3n en la descripci\u00f3n \u00a0t\u00edpica (CSJ \u00a0SP 14.04.2014, rad. 39.852). \u00a0<\/p>\n
A) Criterio de \u00a0esencialidad del requisito contractual. \u00a0<\/p>\n
96. En relaci\u00f3n \u00a0con el ingrediente normativo requisitos \u00a0esenciales, \u00a0no cualquier inobservancia o falta de verificaci\u00f3n en el \u00a0cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contrataci\u00f3n \u00a0estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales. El quebrantamiento de la legalidad en las fases \u00a0de tramitaci\u00f3n, celebraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n del \u00a0contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, \u00a0cuya desatenci\u00f3n comporta la ilicitud del proceso contractual, \u00a0basada en el quebranto de alguna o varias m\u00e1ximas que deben \u00a0regir la contrataci\u00f3n estatal, en tanto concreci\u00f3n de \u00a0la funci\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
97. A fin de \u00a0identificar cu\u00e1les requisitos pertenecen a \u00a0la esencia \u00a0del contrato estatal, son aplicables tres criterios, complementarios \u00a0entre s\u00ed, que se extraen tanto de la teor\u00eda general \u00a0del negocio jur\u00eddico como de los postulados rectores del \u00a0Estatuto de Contrataci\u00f3n Estatal (CSJ \u00a0SP17159-2016, rad. 46.037). \u00a0<\/p>\n
98. El primero de \u00a0ellos se basa en los arts. 1501 y 1741 del C.C. Conforme a la primera \u00a0de estas normas, son \u00a0de la \u00a0esencia \u00a0de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto \u00a0alguno o degenera en otro contrato diferente. Son de su naturaleza \u00a0las que, no siendo esenciales en \u00e9l, se entienden \u00a0pertenecerle, sin necesidad de una cl\u00e1usula especial; y son \u00a0accidentales aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, \u00a0y que se le agregan por medio de cl\u00e1usulas especiales. Por su \u00a0parte, el art. 1741 inc. 1\u00ba \u00eddem \u00a0se\u00f1ala que la nulidad absoluta de un contrato deriva de un \u00a0objeto o causa il\u00edcita o la omisi\u00f3n de alg\u00fan \u00a0requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de \u00a0ciertos contratos, en consideraci\u00f3n a su naturaleza. \u00a0<\/p>\n
99. El segundo \u00a0criterio se fundamenta en las causales de nulidad absoluta del \u00a0contrato estatal, \u00a0previstas \u00a0en el art. 44 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con esta norma, ser\u00e1 \u00a0esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia \u00a0absoluta del contrato cuando, entre otras razones, \u00e9ste se \u00a0celebre i) con personas incursas en causales de inhabilidad o \u00a0incompatibilidad previstas en la Constituci\u00f3n y la ley; ii) \u00a0contra expresa prohibici\u00f3n constitucional o legal y iii) con \u00a0abuso o desviaci\u00f3n de poder. \u00a0<\/p>\n
100. Sobre \u00a0el particular, la Sala (CSJ \u00a0SP 25 dic. 2013, rad. 35.344) puntualiz\u00f3: \u00a0<\/p>\n
No \u00a0toda infracci\u00f3n de un requisito de legalidad, por v\u00eda \u00a0de acci\u00f3n o de omisi\u00f3n, constituye desconocimiento de \u00a0los requisitos esenciales del contrato, y \u00a0para la identificaci\u00f3n \u00a0de \u00e9stos el operador judicial debe atender dos aspectos: de \u00a0una parte, acudir a la teor\u00eda general de los negocios \u00a0jur\u00eddicos para aplicar los criterios que determinan la \u00a0ineficacia, la inexistencia y la nulidad del acto, ya que con estos \u00a0se sanciona la pretermisi\u00f3n de una exigencia trascendental \u00a0dispuesta por el legislador para el respectivo negocio; y de otro, \u00a0complementario del anterior, \u00a0aplicar a cada uno de los momentos contractuales (tramitaci\u00f3n, \u00a0celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n) los \u00a0principios tutelares vinculantes, inderogables e improrrogables de la \u00a0contrataci\u00f3n Estatal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con los criterios de nulidad, la Ley 80 de 1993 \u00a0consagra sus propias causales, y en el art\u00edculo 44-2 prev\u00e9 \u00a0como motivo de invalidaci\u00f3n absoluta, celebrar contratos \u00a0contra expresa prohibici\u00f3n constitucional y legal, precepto de \u00a0trascendental importancia, pues adem\u00e1s de remitir a las \u00a0exigencias constitucionales inherentes a la contrataci\u00f3n \u00a0administrativa, que naturalmente no pueden ser obviadas por servidor \u00a0p\u00fablico alguno, enlaza con lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a024-8 de la Ley 80 de 1993, en el que se proh\u00edbe a las \u00a0autoridades responsables de la contrataci\u00f3n obrar con \u00a0desviaci\u00f3n o abuso de poder y eludir los procedimientos de \u00a0selecci\u00f3n objetiva y dem\u00e1s requisitos previstos en ese \u00a0Estatuto. \u00a0<\/p>\n
101. En tercer \u00a0t\u00e9rmino, como complemento de las anteriores pautas, un \u00a0requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la \u00a0valoraci\u00f3n sobre el impacto \u00a0que su inobservancia pueda tener en la materializaci\u00f3n de los \u00a0principios \u00a0rectores \u00a0de la contrataci\u00f3n estatal. Sobre esa base, la jurisprudencia8 \u00a0tiene dicho que las m\u00e1ximas constitucionales y legales que \u00a0gobiernan la contrataci\u00f3n administrativa integran \u00a0materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales. Ello, por cuanto tales principios constituyen \u00a0l\u00edmites del ejercicio funcional del servidor p\u00fablico en \u00a0materia de contrataci\u00f3n; por ende, la violaci\u00f3n de los \u00a0requisitos legales esenciales del contrato tiene que examinarse con \u00a0remisi\u00f3n a aqu\u00e9llos. Pues la contrataci\u00f3n \u00a0estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos \u00a0postulados fundamentales \u00a0(arts. \u00a023 al 26 y 29 de la Ley 80 de 1993). \u00a0<\/p>\n
102. \u00a0Sobre la incorporaci\u00f3n de los principios que rigen la \u00a0contrataci\u00f3n con el Estado a los tipos constitutivos de \u00a0celebraci\u00f3n indebida de contratos, la Sala ha expresado: \u00a0<\/p>\n
Los principios \u00a0rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o c\u00f3digo \u00a0donde est\u00e9n contenidos; y si son constitucionales, abarcan \u00a0toda la legislaci\u00f3n nacional. Por ello, s\u00ed es factible \u00a0para efectos de tipicidad en el il\u00edcito de contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales, \u00a0desentra\u00f1ar \u00a0cu\u00e1les son esos requisitos legales esenciales con \u00a0apoyo \u00a0en los principios de la administraci\u00f3n p\u00fablica \u00a0consagrados en el art\u00edculo 209 de la Carta y en los principios \u00a0de la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] Los \u00a0principios rectores son el alma de los bienes jur\u00eddicos que \u00a0involucran y por ende son parte del tipo; su consideraci\u00f3n \u00a0como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad \u00a0material. As\u00ed, por ejemplo, la selecci\u00f3n objetiva es un \u00a0bien jur\u00eddico en s\u00ed mismo, y es un requisito esencial \u00a0de los contratos de la administraci\u00f3n p\u00fablica, pues \u00a0propende por la participaci\u00f3n democr\u00e1tica en \u00a0condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la \u00a0transparencia de la funci\u00f3n p\u00fablica9. \u00a0<\/p>\n
103. \u00a0Bien se ve, entonces, que, junto a las formalidades esenciales del \u00a0contrato estatal determinadas a partir de la teor\u00eda general \u00a0del negocio jur\u00eddico y las causales de nulidad absoluta de los \u00a0contratos con la administraci\u00f3n, el acatamiento de los \u00a0principios rectores de esta faceta de la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0constituye un requisito esencial aplicable, sin excepci\u00f3n, a \u00a0los contratos estatales (CSJ \u00a0SP 25 sept. 2013, rad. 35.344). \u00a0<\/p>\n
104. \u00a0Sin embargo, tambi\u00e9n ha advertido la Corte, el respeto del \u00a0principio de legalidad penal, en su componente de estricta tipicidad \u00a0(ley \u00a0previa, \u00a0cierta, escrita y estricta, \u00a0caracter\u00edsticas de las que deriva la legitimidad de la funci\u00f3n \u00a0de prevenci\u00f3n general negativa atribuida a la pena) supone \u00a0la existencia de l\u00edmites \u00a0a la hora de llenar de contenido el tipo penal en blanco. \u00a0<\/p>\n
B) L\u00edmites \u00a0a la invocaci\u00f3n de principios de la contrataci\u00f3n \u00a0estatal como fundamento de imputaci\u00f3n por el art. 410 del C.P. \u00a0<\/p>\n
105. Si bien los \u00a0principios \u00a0de los contratos estatales, en tanto mandatos \u00a0de optimizaci\u00f3n, \u00a0son referentes jur\u00eddicos pertinentes para determinar si se \u00a0atent\u00f3 contra la legalidad del r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n \u00a0en aspectos esenciales, no es menos cierto que ello debe concretarse \u00a0en la prexistencia legal de deberes espec\u00edficos exigibles al \u00a0servidor p\u00fablico (sujeto \u00a0activo calificado), \u00a0sin que sea leg\u00edtimo un reproche basado en la desatenci\u00f3n \u00a0de requisitos extralegales, de creaci\u00f3n judicial ex \u00a0post, \u00a0derivada de la comprensi\u00f3n del juez sobre c\u00f3mo habr\u00edan \u00a0de materializarse de mejor forma los principios aplicables a las \u00a0distintas etapas de la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
106. Sobre el \u00a0particular, mediante la CSJ SP7322-2017, rad. 49.819, la Sala \u00a0puntualiz\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0hermen\u00e9utica adecuada y respetuosa de las garant\u00edas de \u00a0los ciudadanos debe indicar que el servidor p\u00fablico, al \u00a0contratar, ha de ce\u00f1irse a los requisitos legales vigentes y \u00a0velar porque en la celebraci\u00f3n, tramitaci\u00f3n y \u00a0liquidaci\u00f3n del contrato se cumplan los principios que \u00a0inspiran la contrataci\u00f3n p\u00fablica[…]Lo \u00a0inaceptable es que, a trav\u00e9s de una ponderaci\u00f3n ex post \u00a0y expansiva de tales principios, se agreguen presupuestos no \u00a0previstos claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se \u00a0dijo, resulta violatorio de la legalidad, por indeterminaci\u00f3n \u00a0de los elementos del tipo penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la sentencia CSJ S, mayo 20 de 2009, rad. 31.654, en un asunto \u00a0similar, la Corte razon\u00f3 de igual manera al se\u00f1alar: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0incumplimiento de los principios que informan la funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica y, m\u00e1s espec\u00edficamente la contrataci\u00f3n \u00a0estatal, puede, entonces, configurar el delito de contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales. Esta afirmaci\u00f3n, sin \u00a0embargo, amerita una precisi\u00f3n. No \u00a0basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios \u00a0para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el \u00a0axioma desconocido est\u00e9 ligado a un requisito de car\u00e1cter \u00a0esencial propio del respectivo contrato y definido como tal \u00a0previamente por el legislador. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0posici\u00f3n reafirma la que ya hab\u00eda expuesto el mismo \u00a0tribunal en la sentencia C-739 de 2000, cuando refiri\u00f3 que la \u00a0existencia de los tipos penales en blanco tiene validez \u00a0constitucional \u201csiempre \u00a0y cuando sus contenidos se \u00a0puedan complementar, de manera clara e \u00a0inequ\u00edvoca, con normas legales precedentes que permitan la \u00a0correspondiente integraci\u00f3n normativa\u202610.\u201d \u00a0<\/p>\n
Cuando ese \u00a0complemento est\u00e1 constituido por principios, debe tenerse en \u00a0cuenta que estos se caracterizan por tener \u201ctextura \u00a0abierta\u201d, \u00a0lo que puede limitar su eficacia directa, o, visto de otro modo, es \u00a0posible que requieran de un desarrollo normativo puntual en cada \u00a0\u00e1mbito del tr\u00e1fico jur\u00eddico, lo que adquiere \u00a0mayor relevancia cuando se trata de establecer la ley penal aplicable \u00a0a un determinado caso, que debe reunir los requisitos referidos en \u00a0los precedentes jurisprudenciales atr\u00e1s relacionados. \u00a0<\/p>\n
107. En la misma \u00a0l\u00ednea, en la SP513-2018, rad. 50.530, ratificada mediante \u00a0SP5505-2019, rad. 55.036, la Sala precis\u00f3 que, \u00a0a \u00a0la hora de concretar el requisito esencial inobservado en el \u00a0procedimiento contractual, \u00a0\u201cpara los fines propios del art. 410 del C.P., la vigencia del \u00a0principio de estricta tipicidad impide al juez instituir ex post \u00a0mandatos de conducta dirigidos al servidor p\u00fablico, producto \u00a0de una valoraci\u00f3n abierta e indeterminada de las m\u00e1ximas \u00a0rectoras de la contrataci\u00f3n estatal, para juzgar a partir de \u00a0ellos la conducta del acusado, m\u00e1s all\u00e1 de los \u00a0par\u00e1metros fijados en la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
C) \u00a0Contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales: punibilidad seg\u00fan \u00a0la etapa contractual. \u00a0<\/p>\n
108. \u00a0Tal \u00a0como lo ha precisado la Corte \u00a0(CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006, rad. 21.780; \u00a0SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036), las \u00a0formas de comisi\u00f3n del delito previsto en el art. 410 del C.P. \u00a0se refieren a comportamientos distintos y diferenciados. La \u00a0punibilidad \u00a0de la conducta del servidor p\u00fablico no se predica de la \u00a0totalidad de las fases contractuales. Uno \u00a0es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se \u00a0reprocha el hecho de tramitar \u00a0el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otro, \u00a0el de quien lo celebra \u00a0o liquida, \u00a0pues en estos casos la prohibici\u00f3n consiste en no \u00a0verificar \u00a0el cumplimiento de los presupuestos legales inherentes a cada una de \u00a0tales etapas. \u00a0<\/p>\n
109. De ello \u00a0deriva que, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos \u00a0legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la \u00a0ejecuci\u00f3n contractual no comporta reproche penal. \u00a0Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ \u00a0SP 20 mayo 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido \u00a0siendo reiterada (cfr. CSJ SP 23 \u00a0nov. 2016, rad. 46.037; SP712-2017, rad. 48.250; SP, 24 mayo 2017, \u00a0rad. 49.819; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036).11 \u00a0Por expresa disposici\u00f3n legal, la mencionada conducta punible \u00a0se limita a las etapas de tramitaci\u00f3n, \u00a0celebraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n, sin que pueda \u00a0entenderse que todo lo que tenga que ver con la contrataci\u00f3n \u00a0administrativa pertenece al tr\u00e1mite del contrato. \u00a0<\/p>\n
110. La \u00a0tramitaci\u00f3n, en sentido estricto, corresponde a la fase \u00a0precontractual, comprensiva de los pasos que la administraci\u00f3n \u00a0debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebraci\u00f3n \u00a0del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para \u00a0darle nacimiento a la vida jur\u00eddica, esto es, perfeccionarlo a \u00a0trav\u00e9s de las ritualidades legales esenciales (art. \u00a041 inc. 2\u00ba de la Ley 80 de 1993). Mientras la liquidaci\u00f3n \u00a0es una actuaci\u00f3n administrativa posterior a la terminaci\u00f3n \u00a0de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qu\u00e9 medida \u00a0y de qu\u00e9 manera cumplieron las obligaciones rec\u00edprocas \u00a0de \u00e9l derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o \u00a0no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecuci\u00f3n12. \u00a0<\/p>\n
111. Esa \u00a0comprensi\u00f3n del limitado \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de \u00a0la conducta punible descrita en el art. 410 del C.P., seg\u00fan \u00a0las aludidas fases de la contrataci\u00f3n, y descartando su \u00a0ampliaci\u00f3n a otras etapas contractuales, es corolario de la \u00a0vigencia del principio de legalidad, en su componente de estricta \u00a0tipicidad (art. \u00a010 inc. 1\u00ba \u00eddem). \u00a0Al respecto, la Sala (CSJ \u00a0SP 11 jul. 2012, rad. 37.691) \u00a0puso de presente: \u00a0<\/p>\n
Ninguna \u00a0explicaci\u00f3n razonable tendr\u00eda que el legislador, al \u00a0tipificar el delito de contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos \u00a0legales, hubiese empleado los t\u00e9rminos \u201ctramitar\u201d, \u00a0\u201ccelebrar\u201d y \u201cliquidar\u201d \u00a0para definir las fases en cuyo \u00e1mbito se estructura la \u00a0conducta punible, indicando as\u00ed que el primero de ellos no se \u00a0refiere a todo el proceso contractual sino solamente a una parte de \u00a0\u00e9l, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual, \u00a0porque de ah\u00ed en adelante solamente decidi\u00f3 tipificar \u00a0el ciclo propiamente contractual y el atinente a la liquidaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
D\u00edgase, \u00a0adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la \u00a0contrataci\u00f3n impone predicar la configuraci\u00f3n del \u00a0mencionado il\u00edcito cuando se desconocen los axiomas tutelares \u00a0de esa clase de actuaciones estatales, como planeaci\u00f3n, \u00a0econom\u00eda, responsabilidad, transparencia y selecci\u00f3n \u00a0objetiva, lo cierto es que el mismo principio de legalidad \u00fanicamente \u00a0tolera la imposici\u00f3n de sanciones penales cuando el \u00a0comportamiento del agente se enmarca estrictamente en una descripci\u00f3n \u00a0t\u00edpica previamente establecida por la ley. Si tal situaci\u00f3n \u00a0no acontece, la conducta devendr\u00e1 at\u00edpica por la no \u00a0realizaci\u00f3n de todos sus elementos descriptivos. \u00a0<\/p>\n
112. \u00a0De suerte que, se reitera, la inobservancia de los requisitos legales \u00a0concernientes a la ejecuci\u00f3n \u00a0del contrato estatal no realiza el tipo objetivo del art. 410 del CP. \u00a0Por expresa disposici\u00f3n legal, la mencionada conducta \u00a0punible se limita a las etapas de tramitaci\u00f3n, \u00a0celebraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n, sin que pueda \u00a0entenderse que todo lo que tenga que ver con la contrataci\u00f3n \u00a0administrativa pertenece al tr\u00e1mite del contrato ni \u00a0confundirse las formalidades propias de esas fases a lo que ata\u00f1e \u00a0al cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes. \u00a0<\/p>\n
D) Garant\u00edas \u00a0de cumplimiento, requisito perteneciente a la fase de \u00a0ejecuci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
113. Ya la Corte \u00a0(CSJ SP17159-2016, rad. 46.037) tiene \u00a0suficientemente decantado, de la mano de la jurisprudencia del \u00a0Consejo de Estado13, \u00a0que el otorgamiento y aprobaci\u00f3n de garant\u00edas de \u00a0cumplimiento de los contratos estatales son requisitos propios de \u00a0la ejecuci\u00f3n de \u00e9stos, sin que constituyan \u00a0condiciones de perfeccionamiento ni de validez. Por ende, su \u00a0inobservancia no genera inexistencia ni nulidad del contrato, de \u00a0donde se sigue que su soslayo es impropio para afirmar la \u00a0responsabilidad penal del servidor por el art. 410 del C.P.14, \u00a0debido a que carece de la connotaci\u00f3n de requisito esencial y \u00a0no se trata de una \u00a0formalidad ajena a la tramitaci\u00f3n, celebraci\u00f3n o \u00a0liquidaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
114. \u00a0As\u00ed se extracta del art. 41 incs. 1\u00ba y 2\u00ba de la Ley \u00a080 de 1993, de acuerdo con el cual, los contratos del Estado se \u00a0perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la \u00a0contraprestaci\u00f3n y aqu\u00e9l se eleva a escrito, mientras \u00a0que la aprobaci\u00f3n de la garant\u00eda se requiere para \u00a0la ejecuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
115. \u00a0Desde la misma redacci\u00f3n original de la norma -precepto \u00a0vigente para la \u00e9poca de comisi\u00f3n de los hechos \u00a0investigados- el \u00a0legislador clarific\u00f3 en el inc. 2\u00b0 que, \u201cpara \u00a0la ejecuci\u00f3n, \u00a0se requerir\u00e1 de la aprobaci\u00f3n de la garant\u00eda y \u00a0de la existencia de las disponibilidades presupuestales \u00a0correspondientes\u2026\u201d, \u00a0entendimiento que no vari\u00f3 con la modificaci\u00f3n del art. \u00a023 de la Ley 1150 de 2007, que condiciona la \u00a0ejecuci\u00f3n a la aprobaci\u00f3n \u00a0de las garant\u00edas de rigor. \u00a0<\/p>\n
116. \u00a0En la misma direcci\u00f3n, el art. 25-19 de la Ley 80 de 1993, \u00a0previo a su derogatoria por medio del art. 32 de la Ley 1150 de 2007, \u00a0en desarrollo del principio de econom\u00eda se\u00f1alaba que el \u00a0contratista -condici\u00f3n \u00a0que se adquiere una vez se perfeccione el contrato- \u00a0prestar\u00e1 garant\u00eda \u00fanica que avalar\u00e1 el \u00a0cumplimiento de las obligaciones \u00a0surgidas del contrato, \u00a0la cual se mantendr\u00e1 vigente durante su vida y liquidaci\u00f3n \u00a0y se ajustar\u00e1 a los l\u00edmites, existencia y extensi\u00f3n \u00a0del riesgo amparado. \u00a0<\/p>\n
117. \u00a0En consonancia con ello, el art. 7\u00b0 inc. 1\u00b0 de la Ley 1150 de \u00a02007, norma reglamentaria de las garant\u00edas en la contrataci\u00f3n, \u00a0que subrog\u00f3 al derogado art. 25-19 de la Ley 80 de 1993, \u00a0dispone que los contratistas prestar\u00e1n garant\u00eda \u00fanica \u00a0para el cumplimiento \u00a0de las obligaciones surgidas del \u00a0contrato. \u00a0<\/p>\n
118. \u00a0Esa misma concepci\u00f3n se advierte en el art. 11 del Decreto \u00a04828 de 2008, por cuyo medio se expidi\u00f3 el R\u00e9gimen de \u00a0Garant\u00edas de la Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n \u00a0P\u00fablica, que rigi\u00f3 hasta ser derogado por el art. 9.2 \u00a0del Decreto Nacional 734 de 2012 -precepto \u00a0que, si bien es posterior a los hechos investigados, no se trae a \u00a0colaci\u00f3n como fundamento de imputaci\u00f3n, sino a fin de \u00a0corroborar que \u00a0la aprobaci\u00f3n de la garant\u00eda es un requisito de \u00a0ejecuci\u00f3n contractual-. Al \u00a0respecto, la norma se\u00f1alaba: \u201cAprobaci\u00f3n \u00a0de la garant\u00eda de cumplimiento. \u00a0Antes del inicio de la \u00a0ejecuci\u00f3n del contrato, \u00a0la entidad contratante aprobar\u00e1 la garant\u00eda, siempre y \u00a0cuando re\u00fana las condiciones legales y reglamentarias propias \u00a0de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para en cada \u00a0caso\u201d. \u00a0<\/p>\n
119. \u00a0Ese recorrido normativo y la articulaci\u00f3n sistem\u00e1tica \u00a0de las disposiciones referenciadas permite comprender por qu\u00e9 \u00a0la jurisprudencia del Consejo de Estado, adem\u00e1s de vincular \u00a0las garant\u00edas de cumplimiento \u00a0con la fase de ejecuci\u00f3n de los contratos estatales, desliga a \u00a0las garant\u00edas, en general, \u00a0de los requisitos de la esencia \u00a0de la contrataci\u00f3n estatal, pues sin perjuicio de la \u00a0responsabilidad que pueda derivar de su falta de ofrecimiento o \u00a0ausencia de aprobaci\u00f3n por el servidor p\u00fablico, seg\u00fan \u00a0sea el caso, ello no es causal de nulidad absoluta del contrato \u00a0estatal (art. 44 Ley 80 de \u00a01993) ni pueden entenderse las \u00a0garant\u00edas como formalidades que condicionan la existencia o \u00a0validez de los contratos estatales, en consideraci\u00f3n a su \u00a0naturaleza. \u00a0<\/p>\n
120. \u00a0Vale la pena precisar que el err\u00f3neo entendimiento de las \u00a0garant\u00edas como formalidad de celebraci\u00f3n o de la \u00a0equivocada comprensi\u00f3n de su \u201cesencialidad\u201d \u00a0como requisito de tr\u00e1mite, es producto de rezagos del anterior \u00a0r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n, radicalmente modificado a ese \u00a0respecto por la Ley 80 de 1993. Sobre el particular, la Secci\u00f3n \u00a03\u00aa de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de \u00a0Estado ha puntualizado: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0buena hora la Ley 80 de 1993 precis\u00f3 que \u201clos \u00a0contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el \u00a0objeto y las contraprestaciones y este se eleve a escrito\u201d \u00a0(art. 41) y los \u00a0requisitos que en el anterior r\u00e9gimen se requer\u00edan para \u00a0perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecuci\u00f3n \u00a0-aprobaci\u00f3n de la garant\u00eda \u00fanica \u00a0y de la existencia de las disponibilidades presupuestales \u00a0correspondientes- (art. 41 inciso 2\u00ba Ley 80 de 1993), lo cual \u00a0significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, \u00a0este existe como tal en el mundo del derecho. (Sent. 3 feb. 2000, \u00a0exp. 10.399) \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con la disposici\u00f3n citada [art. 51 del Decreto Ley 222 \u00a0de 1983], no bastaba que las partes firmaran el contrato, sino que \u00a0era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aqu\u00e9l \u00a0quedara perfeccionado, los del art. 25 ib\u00eddem \u00a0y \u00a0los dem\u00e1s que se se\u00f1alaran para determinados contratos. \u00a0As\u00ed mismo, en forma expresa se prohib\u00eda la ejecuci\u00f3n \u00a0de contratos no perfeccionados. Y se aclara que lo era para aquellos \u00a0contratos que se celebraron antes de la Ley 80 de 1993, ya que bajo \u00a0esta normatividad los contratos del Estado se perfeccionan cuando se \u00a0logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestaci\u00f3n y este se \u00a0eleve a escrito y en \u00a0lo referente al cumplimiento de los otros requisitos \u2014la \u00a0aprobaci\u00f3n de la garant\u00eda y \u00a0la existencia de las disponibilidades presupuestales\u2014 \u00a0se exige para la ejecuci\u00f3n del contrato, \u00a0como tambi\u00e9n la publicaci\u00f3n oficial luego del \u00a0perfeccionamiento (art. 41), con lo cual no queda ninguna duda sobre \u00a0el momento de perfeccionamiento del contrato y por consiguiente, el \u00a0incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una \u00a0responsabilidad de naturaleza contractual. \u00a0(Sent. 6 abr. 2000, exp. 12.775). \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
El \u00a0inciso segundo del art\u00edculo 41 de la Ley 80 de 1993 \u00a0complementa las normas que se refieren al presupuesto p\u00fablico. \u00a0En virtud suya: \u201cpara \u00a0la \u00a0ejecuci\u00f3n se requerir\u00e1 de la aprobaci\u00f3n de la \u00a0garant\u00eda \u00a0y de la existencia de las disponibilidades presupuestales \u00a0correspondientes, salvo que se trate de la contrataci\u00f3n con \u00a0recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo \u00a0previsto en la ley org\u00e1nica del presupuesto\u201d. \u00a0(Sent. 12 ago. 2014, exp. 28.565). \u00a0<\/p>\n
121. Fijadas las \u00a0anteriores premisas (generales \u00a0y abstractas) \u00a0en punto de la comprensi\u00f3n y alcance de los ingredientes \u00a0normativos que integran el delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales, as\u00ed como de las normas extrapenales que \u00a0han de llenar el tipo penal en blanco y sus l\u00edmites de \u00a0aplicaci\u00f3n, enseguida, la Sala pasa a exponer las razones por \u00a0las cuales se aplic\u00f3 un errado juicio positivo de adecuaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica por el art. 410 del C.P. en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
122. Se \u00a0identificar\u00e1n los enunciados de hecho que, analizados a la luz \u00a0de los anteriores referentes normativos, implican: i) una equivocada \u00a0comprensi\u00f3n de las garant\u00edas de cumplimiento como \u00a0requisito perteneciente a las fases de tramitaci\u00f3n y \u00a0celebraci\u00f3n del contrato, as\u00ed como ii) una inadmisible \u00a0invocaci\u00f3n de los principios de la contrataci\u00f3n \u00a0estatal, a fin de afirmar la realizaci\u00f3n la conducta t\u00edpica \u00a0por inobservancia de requisitos extralegales, reprochados por los \u00a0juzgadores, adem\u00e1s, iii) con desborde del n\u00facleo \u00a0f\u00e1ctico de imputaci\u00f3n fijado en el llamamiento a \u00a0juicio. \u00a0<\/p>\n
5.2.1.2. \u00a0Violaci\u00f3n directa de la ley sustancial por aplicaci\u00f3n \u00a0indebida del art. 410 del C.P. \u00a0<\/p>\n
A) \u00a0Err\u00f3nea consideraci\u00f3n de la garant\u00eda de \u00a0cumplimiento como requisito de \u201ctramitaci\u00f3n \u00a0y\/o celebraci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
123. \u00a0Pues bien, de los t\u00e9rminos de la resoluci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n se extracta que, en \u00a0esencia, \u00a0el n\u00facleo del reproche dirigido a los acusados, por afectar el \u00a0correcto funcionamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0concretado en el quebranto del principio de legalidad por v\u00eda \u00a0del art. 410 del C.P. estriba en que los procesados participaron de \u00a0un proceso contractual en el que omitieron exigir y aprobar una \u00a0garant\u00eda de cumplimiento, desatendiendo exigencias legales y \u00a0desconociendo los principios que rigen la contrataci\u00f3n \u00a0estatal. Ello habr\u00eda sido determinante para que, tambi\u00e9n, \u00a0se afectara el bien jur\u00eddico funcional por v\u00eda de \u00a0lesi\u00f3n del patrimonio p\u00fablico a trav\u00e9s del \u00a0peculado (art. \u00a0391 \u00eddem) \u00a0dado que la suma entregada en mutuo no fue restituida por el \u00a0contratista que se apropi\u00f3 del dinero. \u00a0<\/p>\n
124. \u00a0En la resoluci\u00f3n del 27 de enero de 2015, los hechos materia \u00a0de investigaci\u00f3n fueron fijados en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Tuvieron g\u00e9nesis \u00a0con ocasi\u00f3n de la suscripci\u00f3n de un convenio \u00a0interinstitucional, datado el 6 de mayo de 2005, celebrado entre la \u00a0Gestora Urbana de Ibagu\u00e9\u2026y la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social, a trav\u00e9s del cual la Gestora le trasfiri\u00f3 \u00a0la suma de $40\u2019000.000 a la instituci\u00f3n, para que los \u00a0empleara en la cofinanciaci\u00f3n de un proyecto de vivienda, con \u00a0la condici\u00f3n de reintegrarlos en plazos espec\u00edficos, \u00a0con algunos dividendos. \u00a0<\/p>\n
Aconteci\u00f3 \u00a0que, en el proceso de contrataci\u00f3n, no \u00a0fueron presentadas las p\u00f3lizas de cumplimiento \u00a0por parte de la fundaci\u00f3n favorecida, lo que conllev\u00f3 a \u00a0que, al no existir garant\u00eda alguna, los recursos p\u00fablicos \u00a0fueran objeto de apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La falta de \u00a0cumplimiento al numeral 19 del art\u00edculo 25 de la Ley 80 de \u00a01993, de donde se extrae que, en consideraci\u00f3n al recibo de un \u00a0dinero por parte del gerente de la fundaci\u00f3n, con el deber de \u00a0restituirlo, surg\u00eda \u00a0la imposici\u00f3n razonable de que se constituyera una garant\u00eda \u00a0para su cumplimiento, \u00a0pero ni se menciona en \u00e9l y, por ende, tampoco \u00a0se configur\u00f3 a la vida jur\u00eddica, violent\u00e1ndose \u00a0los principios de econom\u00eda, transparencia, selecci\u00f3n \u00a0objetiva y responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Los acusados \u00a0infringieron las normas de contrataci\u00f3n cuando celebraron el \u00a0convenio \u201csin \u00a0que se constituyera la debida garant\u00eda \u00a0en la devoluci\u00f3n dineraria, como lo reclama el num. 19 del \u00a0art. 25, aplicable a dicha actuaci\u00f3n administrativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como se desprende \u00a0de lo antes resumido, ning\u00fan quebrantamiento al derecho de \u00a0defensa se avizora cuando claramente el fiscal est\u00e1 dando \u00a0cuenta de que, por \u00a0no haberse presentado las garant\u00edas legales que aseguran el \u00a0cumplimiento de lo convenido \u00a0por el representante de la fundaci\u00f3n, es que se transgredieron \u00a0los principios que rigen la contrataci\u00f3n estatal, \u00a0especialmente el de responsabilidad, al que alude el art. 26 de la \u00a0Ley 80 de 1993, en virtud del cual: \u00a0<\/p>\n
1. \u201cLos \u00a0servidores p\u00fablicos est\u00e1n obligados a buscar el \u00a0cumplimiento de los fines de la contrataci\u00f3n, a vigilar la \u00a0correcta ejecuci\u00f3n del objeto del contrato y a proteger los \u00a0derechos de la entidad\u2026que puedan verse afectados por la \u00a0ejecuci\u00f3n del contrato\u201d \u00a0(negrilla original). \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Igualmente se \u00a0predica el no haber sido atendido el principio de transparencia, que \u00a0rige la contrataci\u00f3n estatal y es desarrollado por el art. 24 \u00a0de la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
En la \u00f3rbita \u00a0constitucional, legal y jurisprudencial, si bien los tr\u00e1mites \u00a0inherentes al procedimiento contractual aisladamente considerados no \u00a0alcanzan la calidad de requisitos esenciales de los contratos, en \u00a0cambio, s\u00ed tienen ese talante los principios de igualdad, \u00a0moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y \u00a0publicidad, que se garantizan, precisamente, a trav\u00e9s del \u00a0cumplimiento de esos tr\u00e1mites. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, si se \u00a0pretermiten deliberadamente esos procedimientos para mancillar dichos \u00a0principios, puede incurrirse en el delito de celebraci\u00f3n de \u00a0contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. En la legislaci\u00f3n \u00a0que reglamenta la contrataci\u00f3n estatal, los principios de \u00a0moralidad, eficacia, econom\u00eda, imparcialidad y publicidad, \u00a0contenidos en el art. 209 de la Constituci\u00f3n, y los principios \u00a0de transparencia, econom\u00eda y responsabilidad, consagrados en \u00a0el art. 23 de la Ley 80 de 1993, ostentan la categor\u00eda de \u00a0requisitos esenciales. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
En el caso que nos \u00a0ocupa, aun cuando la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9 sea una empresa \u00a0industrial y comercial del Estado y, en algunas ocasiones, sus \u00a0actuaciones se rijan por las reglas del derecho privado, no es lo \u00a0menos que, en los procesos de contrataci\u00f3n que realice en \u00a0desarrollo de su objeto social, debe regirse por los par\u00e1metros \u00a0que establece la Ley 80 de 1993, con sus normas complementarias. \u00a0<\/p>\n
Al ser de \u00a0imperativo acatamiento por parte de los funcionarios de la Gestora \u00a0Urbana de Ibagu\u00e9 las normas de contrataci\u00f3n de la Ley \u00a080 de 1993, es claro que deb\u00edan atenerse a los principios y \u00a0reglas que all\u00ed se fijan. \u00a0<\/p>\n
Pero m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de todo lo contextualizado hasta este momento, para las \u00a0partes que intervinieron en el convenio interinstitucional\u2026es \u00a0evidente que s\u00ed ten\u00edan pleno y cabal conocimiento que \u00a0el acuerdo de voluntades se reg\u00eda por las normas de la \u00a0contrataci\u00f3n p\u00fablica que desarrolla la Ley 80 de 1993, \u00a0aserto que se corrobora con la lectura del convenio mismo, habida \u00a0cuenta que, en la cl\u00e1usula d\u00e9cima, de los requisitos de \u00a0perfeccionamiento y ejecuci\u00f3n del convenio se fij\u00f3 que, \u00a0\u201ccon \u00a0arreglo a lo previsto en las Leyes 80 de 1993 y 489 de 1998, el \u00a0presente convenio se entiende perfeccionado con el acuerdo de \u00a0voluntades y el escrito que lo contiene\u201d. \u00a0Adem\u00e1s, en otras partes del mismo documento, se hace \u00a0referencia a otras disposiciones de la misma ley de contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
126. Ahora bien, \u00a0al subsumir los hechos en el art. 410 del C.P., los juzgadores \u00a0incurrieron en un error de juicio que tuvo lugar en la construcci\u00f3n \u00a0de la premisa mayor o normativa del silogismo jur\u00eddico. \u00a0Equivocadamente, al integrar el tipo penal en blanco con la \u00a0normatividad aplicable a la contrataci\u00f3n estatal, tanto a \u00a0quo \u00a0como ad \u00a0quem \u00a0comprendieron la ausencia de ofrecimiento y aprobaci\u00f3n de \u00a0garant\u00edas de \u00a0cumplimiento como \u00a0un requisito esencial que pertenece a las fases de tramitaci\u00f3n \u00a0y celebraci\u00f3n del contrato estatal, pese a que, como se \u00a0clarific\u00f3 en precedencia (cfr. \u00a0num. 5.2.1.1. lit. c y d supra), \u00a0dicha formalidad aplica en la fase de \u00a0ejecuci\u00f3n. \u00a0Mas esta \u00faltima escapa al \u00e1mbito del reproche penal por \u00a0ese delito. \u00a0<\/p>\n
127. En efecto, a \u00a0la hora de afirmar la tipicidad objetiva de la conducta, el juzgado, \u00a0desatendiendo los lineamientos jurisprudenciales vigentes \u00a0(cfr. \u00a0num. 5.2.1.1. supra), \u00a0consider\u00f3 que lo concerniente a las garant\u00edas de \u00a0cumplimiento ata\u00f1e a la fase precontractual (tramitaci\u00f3n) \u00a0y a \u00a0la contractual, tanto as\u00ed que constituye un requisito \u00a0\u201cconcomitante \u00a0a la celebraci\u00f3n del contrato, cuyo cumplimiento habilita el \u00a0acuerdo entre la administraci\u00f3n y el particular\u201d. \u00a0Adem\u00e1s de atar tal formalidad a la tramitaci\u00f3n, al \u00a0enlistar los que, seg\u00fan su criterio, son presupuestos de \u00a0perfeccionamiento del contrato estatal, recalc\u00f3 que uno de \u00a0ellos es \u201cla \u00a0constituci\u00f3n y otorgamiento de garant\u00edas de \u00a0cumplimiento por el contratista\u201d. \u00a0<\/p>\n
128. Al respecto, \u00a0en la sentencia de primera instancia se expone: \u00a0<\/p>\n
El ente acusador \u00a0indic\u00f3 que, aun cuando el referido convenio fue celebrado en \u00a0el mes de mayo de 2005, la orden de pago en favor de la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social data del 22 de abril del mismo a\u00f1o, sin que, \u00a0dado el incumplimiento de la beneficiaria, se pudieran recuperar los \u00a0recursos invertidos, puesto \u00a0que los funcionarios de la Gestora Urbana responsables del proceso \u00a0contractual \u00a0no \u00a0constituyeron las garant\u00edas bancarias o p\u00f3lizas que \u00a0aseguraran el cumplimiento \u00a0de lo acordado, lo que caus\u00f3 un detrimento patrimonial a dicha \u00a0empresa, con lo que adem\u00e1s se quebrant\u00f3 la Ley 80 de \u00a01993, el reglamento interno de la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9 \u00a0(Decreto 0175 de 2002) y los principios de responsabilidad, selecci\u00f3n \u00a0objetiva, transparencia, eficacia y econom\u00eda que rigen la \u00a0contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0entonces, la conducta reprochada se funda en la tramitaci\u00f3n y \u00a0celebraci\u00f3n del convenio interinstitucional para la \u00a0financiaci\u00f3n del proyecto habitacional Ambikaima por parte de \u00a0los entonces funcionarios del Banco Inmobiliario Gestora Urbana de \u00a0Ibagu\u00e9, JUAN \u00a0ANTONIO \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO, LIBARDO FUENTES \u00c1NGEL y \u00a0JAIRO \u00a0HERNANDO CARDONA AGUIRRE \u00a0sin \u00a0cumplir con los requisitos legales exigidos para ello, pues no se \u00a0atendieron las directrices contenidas en el Decreto 0175 de 23 de \u00a0abril de 2002 (por medio del cual se crea el Banco Inmobiliario \u00a0\u2013Gestora urbana de Ibagu\u00e9, como empresa industrial y \u00a0comercial del Estado del orden municipal), ni del numeral 19 del \u00a0art\u00edculo 25 de la Ley 80 de 1993, actuaci\u00f3n con la que \u00a0claramente se afectaron los principios de la contrataci\u00f3n \u00a0estatal de la econom\u00eda, transparencia y responsabilidad, los \u00a0que a la vez son de raigambre constitucional. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0responsabilidad de cada uno de los procesados, se tiene que JUAN \u00a0ANTONIO ALC\u00c1ZAR CARDOZO \u00a0fue llamado a juicio por haberse desempe\u00f1ado como Gerente del \u00a0Banco Inmobiliario de Ibagu\u00e9 denominado Gestora Urbana, en el \u00a0periodo comprendido del 1 de enero de 2004 al 30 de julio 2005, por \u00a0lo que su participaci\u00f3n en este asunto se limita \u00a0exclusivamente a las fases \u00a0pre y contractual \u00a0del convenio interinstitucional para la financiaci\u00f3n del \u00a0proyecto habitacional Ambikaima. En cuanto a LIBARDO \u00a0FUENTES \u00c1NGEL, su \u00a0compromiso en estos hechos data desde el 28 de enero de 2004, sin que \u00a0tenga fecha exacta de su desvinculaci\u00f3n, no obstante, para el \u00a05 de julio de 2006, cuando rindi\u00f3 indagatoria en el presente \u00a0asunto, aun fung\u00eda como funcionario de dicha empresa; periodo \u00a0en el cual fungi\u00f3 como Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de \u00a0la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9 y JAIRO \u00a0HERNANDO CARDONA AGUIRRE \u00a0estuvo vinculado a dicha instituci\u00f3n en el cargo de Jefe de la \u00a0Oficina Financiera y Administrativa, seg\u00fan lo indica en su \u00a0injurada, por un periodo promedio de dos a\u00f1os hasta el 30 de \u00a0septiembre 2005, quienes, en ejercicio de sus funciones participaron \u00a0en todo el proceso pre y contractual \u00a0del referido acuerdo, elaborando la documentaci\u00f3n que soport\u00f3 \u00a0la suscripci\u00f3n del mismo (an\u00e1lisis de conveniencia y \u00a0oportunidad para la asignaci\u00f3n de recursos, registro \u00a0presupuestal, actas de reuniones, registro presupuestal y su \u00a0certificado de vigencia, orden de pago, entre otros), asesorando a \u00a0Gerencia, tramitando, revisando y dando visto bueno a las actuaciones \u00a0que en pos del desarrollo de aquel se adelantaban e inclusive \u00a0firmaron el convenio interinstitucional y la orden de pago con los \u00a0que dispuso la transferencia del dinero del que finalmente termin\u00f3 \u00a0apropi\u00e1ndose la Fundaci\u00f3n Compromiso Social. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Como se ha \u00a0indicado en esta providencia, el convenio interinstitucional para la \u00a0financiaci\u00f3n del proyecto habitacional Ambikaima es un acuerdo \u00a0celebrado el 6 de mayo de 2005 por el Banco Inmobiliario Gestora \u00a0Urbana de Ibagu\u00e9, representada por el Gerente de entonces y la \u00a0fundaci\u00f3n Compromiso Social, el cual ten\u00eda como objeto \u00a0\u201cunir \u00a0esfuerzos para adelantar las obras de urbanismo en el proyecto que se \u00a0encuentra ejecutando la fundaci\u00f3n Compromiso Social, en el \u00a0barrio especial el Salado de esta ciudad, denominado \u00a0AMBIKAIMA-ARIKAIMA\u201d en \u00a0raz\u00f3n de lo cual la Gestora transfiri\u00f3 la suma de \u00a0$40.000.000 a la referida fundaci\u00f3n, la cual se comprometi\u00f3 \u00a0a restituirlos en tres pagos parciales bimensuales, contados a partir \u00a0de la firma del contrato, con los correspondientes rendimientos \u00a0financieros generados, antes del 16 de diciembre de 2005; convenio \u00a0que ten\u00eda vigencia, a partir de su firma y perfeccionamiento, \u00a0hasta el 31 de diciembre de 2005. Sin embargo, la beneficiaria no \u00a0cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n que le asist\u00eda de \u00a0devolver el dinero prestado, ni ejecut\u00f3 las obras para las \u00a0cuales se concedi\u00f3 tal pr\u00e9stamo. \u00a0<\/p>\n
La Gestora Urbana, \u00a0en desarrollo de su funci\u00f3n de Banco Inmobiliario estaba \u00a0facultada legalmente para realizar convenios interadministrativos \u00a0como los que celebr\u00f3 con la fundaci\u00f3n Compromiso \u00a0Social, pues as\u00ed lo dispone el art\u00edculo 4 del Decreto \u00a00175 de 2002 \u2013mediante el cual fue creada- que se\u00f1ala \u00a0que en cumplimiento de su objeto podr\u00e1 \u201crealizar \u00a0actividades espec\u00edficas de promoci\u00f3n y desarrollo de \u00a0proyectos urban\u00edsticos e inmobiliarios (\u2026) lo que \u00a0incluye entre otros aspectos (\u2026) cofinanciaci\u00f3n, \u00a0enajenaci\u00f3n, realizaci\u00f3n de operaciones financieras de \u00a0cr\u00e9dito y comercio (\u2026)\u201d; y \u00a0como promotora inmobiliaria y de proyectos especiales, est\u00e1 \u00a0facultada para, entre otros, \u201c7.- \u00a0Adelantar \u00a0convenios y contratos con otras entidades del sector p\u00fablico o \u00a0privado \u00a0que persigan fines compatibles con el objeto de la Gestora Urbana de \u00a0Ibagu\u00e9\u201d y \u00a0\u201c8.- \u00a0Llevar a cabo operaciones \u00a0comerciales \u00a0pertinentes y necesarias para cumplir con su objeto social\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, adem\u00e1s de la viabilidad para la celebraci\u00f3n del \u00a0referido convenio, el objeto de \u00e9ste compagina con el objeto \u00a0para el cual fue creada la Gestora Urbana, puesto que, si bien dicha \u00a0actividad es propia de los particulares, la urbanizaci\u00f3n \u00a0propuesta por la empresa contratista compaginaba con los fines de la \u00a0pol\u00edtica municipal de entonces de proveer soluciones de \u00a0vivienda, por lo que hasta all\u00ed no existe ninguna \u00a0irregularidad. Sin embargo, tenemos \u00a0que en el tr\u00e1mite y la celebraci\u00f3n del mismo \u00a0se desatendi\u00f3 el hecho que los contratos celebrados por dicha \u00a0entidad tienen que sujetarse a lo establecido en Estatuto General de \u00a0la contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0-numeral 10 articulo 20 Decreto 0175 de 2002- pues, fue precisamente \u00a0el actuar con desapego a dicha norma por parte de los funcionarios \u00a0p\u00fablicos que intervinieron en el proceso de contrataci\u00f3n \u00a0que conllev\u00f3 a que se violentaran los principios que rigen la \u00a0funci\u00f3n administrativa, puesto que sus actuaciones no se \u00a0desarrollaron con arreglo a la transparencia, econom\u00eda y \u00a0responsabilidad que los rige, lo cual se concluye del an\u00e1lisis \u00a0hecho al referido convenio y a su tr\u00e1mite, pues se advierte \u00a0que este se \u00a0tramit\u00f3 sin observar el cumplimiento de los requisitos legales \u00a0esenciales propios de la fase precontractual y se celebr\u00f3 sin \u00a0sujeci\u00f3n a los presupuestos necesarios para su \u00a0perfeccionamiento y sin verificar el cumplimiento de los requisitos \u00a0inherentes a cada fase. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior como \u00a0quiera que, si bien no se requer\u00eda de una selecci\u00f3n \u00a0previa del contratista \u00a0debido \u00a0a que\u2026la iniciativa devino de la solicitud de cofinanciaci\u00f3n \u00a0hecha por la fundaci\u00f3n Compromiso Social a la Gestora Urbana \u00a0para contribuir a la soluci\u00f3n de los problemas de vivienda de \u00a0inter\u00e9s social en este municipio y que, de acuerdo a lo \u00a0dispuesto por el art\u00edculo 20 del Decreto 0175 de 2002, entre \u00a0las funciones del Gerente est\u00e1 el \u201ccelebrar \u00a0en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de \u00a0sus objetivos y funciones y representarla en todos los actos p\u00fablicos \u00a0y privados\u201d, lo \u00a0que bien pod\u00eda lleva a cabo sin previa autorizaci\u00f3n de \u00a0la Junta Directiva de esa entidad, como quiera que el valor a \u00a0transferir por medio del referido convenio no era superior a 500 \u00a0salarios m\u00ednimos mensuales vigentes para esa fecha; no \u00a0obstante, hemos de indicar que ni \u00a0en el tr\u00e1mite, ni en \u00a0la actuaci\u00f3n \u00a0concomitante con la celebraci\u00f3n del convenio se constituyeron \u00a0las garant\u00edas necesarias que avalaran el cumplimiento del \u00a0objeto para el que fue suscrito ni la restituci\u00f3n del dinero \u00a0entregado a la mencionada fundaci\u00f3n, tal como lo exige el \u00a0numeral 19 del art\u00edculo 25 de la Ley 80 de 1993, derogado por \u00a0el art\u00edculo 32 de Ley 1150 de 2007 y sustituido por el \u00a0art\u00edculo 7\u00b0 ib\u00eddem, \u00a0lo que, evidentemente conllev\u00f3 a que se transgrediera dicha \u00a0norma, en particular el principio de econom\u00eda que rige la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica y de paso facilit\u00f3 el \u00a0hecho que la fundaci\u00f3n Compromiso Social se apropiara del \u00a0dinero que le fue girado con raz\u00f3n a lo acordado en el \u00a0convenio Interinstitucional firmado con la Gestora Urbana el 6 de \u00a0mayo de 2005. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Concluido tal \u00a0tr\u00e1mite, en desarrollo de la funci\u00f3n que le \u00a0correspond\u00eda, de acuerdo a lo dispuesto en manual de funciones \u00a0de la Gestora Urbana y el art\u00edculo 20 del Decreto 0175 de \u00a02002, JUAN \u00a0ANTONIO ALC\u00c1ZAR CARDOZO suscribi\u00f3 \u00a0el Convenio Interinstitucional con la referida fundaci\u00f3n, sin \u00a0observar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el \u00a0mismo, puesto que no verific\u00f3 el acatamiento de los \u00a0requerimientos exigidos en cada fase del convenio, tanto as\u00ed \u00a0que su suscripci\u00f3n se dio sin la constituci\u00f3n de las \u00a0garant\u00edas bancarias o p\u00f3lizas requeridas para asegurar \u00a0su cumplimiento y el reintegro de los dineros girados a trav\u00e9s \u00a0de aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0demuestra que este funcionario tramit\u00f3, dispuso y entreg\u00f3 \u00a0dineros a la Fundaci\u00f3n Compromiso Social por concepto de un \u00a0convenio que a\u00fan no se hab\u00eda celebrado, actuaci\u00f3n \u00a0que a todas luces resulta irregular y violatoria de los principios de \u00a0econom\u00eda y transparencia, puesto que, adicional a lo dicho, la \u00a0entrega de los recursos no cont\u00f3 con las garant\u00edas \u00a0previas para su reembolso \u00a0y segundo porque emitir una orden de pago de dinero sin mediar acto \u00a0administrativo que as\u00ed lo disponga, es un evidente acto de \u00a0ilegalidad e ilegitimidad, el que adem\u00e1s sirvi\u00f3 de \u00a0medio para cometer el peculado con respecto al dinero que se \u00a0transfiri\u00f3 a nombre de la referida fundaci\u00f3n y en \u00a0consecuencia se transgredi\u00f3 el bien jur\u00eddico de la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
129. A su turno, \u00a0tambi\u00e9n enfatizando en la ausencia de exigencia de garant\u00edas \u00a0de cumplimiento por los servidores acusados, el tribunal igualmente \u00a0entendi\u00f3 erradamente que el otorgamiento de p\u00f3lizas por \u00a0el contratista era un requisito condicionante de la perfecci\u00f3n \u00a0del convenio. En ese sentido, en la sentencia de segunda instancia se \u00a0lee: \u00a0<\/p>\n
La inobservancia \u00a0del principio de econom\u00eda se evidencia en el hecho que a la \u00a0fundaci\u00f3n Compromiso Social no le fue exigida la suscripci\u00f3n \u00a0de una p\u00f3liza de seguros que garantizara el pago del dinero \u00a0solicitado en calidad de pr\u00e9stamo a la Gestora Urbana de \u00a0Ibagu\u00e9, pese a que el numeral 19 del art\u00edculo 25 de la \u00a0Ley 80 de 1993, vigente para cuando se suscribi\u00f3 el convenio \u00a0interinstitucional entre aquellas, establec\u00eda que el \u00a0contratista debe prestar garant\u00eda \u00fanica que avale el \u00a0cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato; requisito \u00a0cuya necesidad de cumplimiento tambi\u00e9n fue puesta de presente \u00a0en el \u201cAN\u00c1LISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD PARA LA \u00a0ASIGNACI\u00d3N DE RECURSOS PARA EL DESARROLLO DE LAS OBRAS DE \u00a0URBANISMO DE PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTER\u00c9S SOCIAL EN EL \u00a0PER\u00cdMETRO URBANO DEL MUNICIPIO DE IBAGU\u00c9\u201d, en el \u00a0que aparece la firma de Juan Antonio Alc\u00e1zar Cardozo como \u00a0gerente de la Gestora Urbana y la de Libardo Fuentes como jefe \u00a0jur\u00eddico de esa entidad55, si se tiene cuenta que en el \u00a0ac\u00e1pite 5\u00ba de ese documento, denominado \u00abAN\u00c1LISIS \u00a0DE LOS RIESGOS DE LA CONTRATACI\u00d3N\u00bb, \u00a0se consign\u00f3 lo siguiente: \u201cdurante \u00a0la ejecuci\u00f3n del convenio interadministrativo que se \u00a0suscribir\u00e1 (sic) la Gestora Urbana con la Fundaci\u00f3n \u00a0Social Ambikaima y la Fiduciaria Colpatria S.A. la \u00a0entidad corre el riesgo de sufrir menoscabo de manera que se requiere \u00a0garant\u00edas que amparen el cumplimiento del convenio\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante la \u00a0anterior evidencia, la cual fue advertida por los procesados Alc\u00e1zar \u00a0Cardozo y Fuentes \u00c1ngel, pues estos elaboraron y firmaron el \u00a0documento que la conten\u00eda, los mencionados servidores p\u00fablicos \u00a0omitieron \u00a0exigir la garant\u00eda a la que all\u00ed se hace referencia, al \u00a0momento de la suscripci\u00f3n del multicitado convenio \u00a0interinstitucional, \u00a0lo que, sin lugar a dudas, permiti\u00f3 que la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social se apropiara de esas sumas de dinero, las cuales \u00a0nunca restituy\u00f3, con lo que, a su vez, gener\u00f3 un \u00a0desmedro econ\u00f3mico en el capital de la Gestora Urbana de \u00a0Ibagu\u00e9. \u00a0<\/p>\n
[En relaci\u00f3n \u00a0con el acusado ALC\u00c1ZAR CARDOZO], al fungir como gerente de la \u00a0Gestora Urbana era \u00a0su deber verificar que se cumpl\u00edan con los requisitos \u00a0necesarios para perfeccionar el convenio, \u00a0sin que pueda tenerse como excusa el hecho de que no ostentaba el \u00a0t\u00edtulo profesional de abogado, dado que, si se desempe\u00f1aba \u00a0como representante legal de esa entidad, era porque ten\u00eda los \u00a0conocimientos y las calidades necesarias para ello. \u00a0<\/p>\n
130. Bien se ve, \u00a0entonces, que los juzgadores interpretaron err\u00f3neamente los \u00a0ingredientes normativos tramitaci\u00f3n y celebraci\u00f3n \u00a0del contrato estatal, a la hora de integrar el tipo penal, en blanco, \u00a0previsto en el art. 410 del C.P. Ello, por cuanto desconocieron que, \u00a0a la luz de los vigentes criterios jurisprudenciales, tanto en lo \u00a0contencioso administrativo como en materia penal, el otorgamiento y \u00a0aprobaci\u00f3n de p\u00f3lizas de cumplimiento (art. \u00a025-19 de la Ley 80 de 1993, norma derogada pero, a su vez, subrogada \u00a0por el art. 7\u00b0 de la Ley 1150 de 2007) es un requisito \u00a0propio de la ejecuci\u00f3n del contrato estatal, \u00e1mbito \u00a0ajeno a punici\u00f3n por el delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
131. Ello, \u00a0consecuentemente, comporta la aplicaci\u00f3n indebida del art 410 \u00a0del C.P., pues la ausencia de otorgamiento y aprobaci\u00f3n de \u00a0garant\u00edas, en el marco de dicha conducta punible, es \u00a0at\u00edpico objetivamente, sin perjuicio de que tal omisi\u00f3n \u00a0pueda ser pertinente para configurar otro delito contra el correcto \u00a0funcionamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
132. Ahora bien, \u00a0es cierto que el art. 25-19 inc. 1\u00b0, enunciado 2\u00b0de la Ley 80 \u00a0de 1993, antes de ser derogado, igualmente dispon\u00eda que los \u00a0proponentes hab\u00edan de prestar garant\u00eda de seriedad de \u00a0los ofrecimientos hechos, disposici\u00f3n que igualmente fue \u00a0incorporada al ordenamiento mediante el art. 7\u00b0 inc. 1\u00b0, \u00a0enunciado 2\u00b0 de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, en el \u00a0presente caso, tal disposici\u00f3n, aplicable a la fase de \u00a0tramitaci\u00f3n del contrato estatal, no puede ser fundamento para \u00a0declarar la responsabilidad de los acusados por contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
133. Adem\u00e1s \u00a0de que a aqu\u00e9llos no les fue atribuida en la acusaci\u00f3n \u00a0la omisi\u00f3n de exigir garant\u00eda de seriedad de la \u00a0oferta -sino \u00fanicamente la ausencia de verificar \u00a0la presentaci\u00f3n por el contratista de garant\u00edas de \u00a0cumplimiento del contrato-, lo cierto \u00a0es que, por las particularidades del convenio concernido, en punto de \u00a0su objeto (financiaci\u00f3n de un proyecto a cargo de \u00a0una constructora particular), as\u00ed como de las \u00a0prestaciones y obligaciones a convenir por las partes, no se advierte \u00a0la necesidad de ese tipo de garant\u00eda, dado que, de un \u00a0lado, no existi\u00f3 oferta en sentido estricto por parte \u00a0de la fundaci\u00f3n Compromiso Social, sino una solicitud de \u00a0cr\u00e9dito para la financiaci\u00f3n de una obra realizada \u00a0por dicha entidad privada, por cuenta propia; de otro, trat\u00e1ndose \u00a0de \u201ccofinanciaci\u00f3n\u201d concretada en un \u00a0contrato de mutuo con intereses, no se advierten riesgos o perjuicios \u00a0que la no suscripci\u00f3n del contrato por el solicitante \u00a0de financiaci\u00f3n hubiera podido causar a la Gestora Urbana de \u00a0Ibagu\u00e9, en su condici\u00f3n de banco inmobiliario. \u00a0<\/p>\n
134. Si bien el \u00a0art. 25-19 la Ley 80 de 1993 se refer\u00eda a garant\u00eda \u00a0\u201c\u00fanica\u201d, el art. 16 del Decreto 679 de \u00a01994, que reglament\u00f3 tal aspecto hasta la expedici\u00f3n \u00a0del Decreto 4828 de 2008 -por cuyo medio se expidi\u00f3 \u00a0el r\u00e9gimen de garant\u00edas de la contrataci\u00f3n de la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica-, claramente diferenci\u00f3 \u00a0que uno es el objeto de las garant\u00edas de cumplimiento a \u00a0cargo del contratista para amparar las obligaciones surgidas de la \u00a0celebraci\u00f3n del contrato, y otra la finalidad de las garant\u00edas \u00a0de seriedad, a cargo los proponentes en la fase de \u00a0tr\u00e1mite o precontractual. \u00a0<\/p>\n
135. Ahora, el \u00a0art. 17 del Decreto 679, referente a \u201clos riesgos que debe \u00a0cobijar la garant\u00eda \u00fanica\u201d, se\u00f1alaba \u00a0que \u00e9sta debe ser suficiente, de acuerdo con las distintas \u00a0clases de obligaciones amparadas. En punto de los riesgos a \u00a0conjurar en la ejecuci\u00f3n del contrato mediante las \u00a0garant\u00edas de cumplimiento, los inc. 2\u00b0 y 3\u00b0 de la \u00a0norma dispon\u00edan: \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0incluir\u00e1n \u00fanicamente como riesgos amparados aqu\u00e9llos \u00a0que correspondan a las obligaciones \u00a0y prestaciones del respectivo contrato, \u00a0tales como, los de buen manejo y correcta inversi\u00f3n del \u00a0anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de \u00a0la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los \u00a0equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. \u00a0En los contratos de obra y en los dem\u00e1s que considere \u00a0necesario la entidad se cubrir\u00e1 igualmente la responsabilidad \u00a0civil frente a terceros derivados de la ejecuci\u00f3n del contrato \u00a0a trav\u00e9s de un amparo aut\u00f3nomo contenido en p\u00f3liza \u00a0anexa. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0garant\u00eda de salarios y prestaciones sociales del personal que \u00a0el \u00a0contratista \u00a0emplee en el pa\u00eds para la ejecuci\u00f3n del contrato se \u00a0exigir\u00e1 en todos los contratos de prestaci\u00f3n de \u00a0servicios y construcci\u00f3n de obra en los cuales, de acuerdo con \u00a0el contrato, el contratista emplee terceras personas para el \u00a0cumplimiento de sus obligaciones, as\u00ed como en los dem\u00e1s \u00a0en que la entidad estatal lo considere necesario en virtud del \u00a0art\u00edculo 34 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
136. El referido \u00a0estatuto no precis\u00f3 textualmente los riesgos que habr\u00edan \u00a0de cobijar las garant\u00edas de seriedad de la propuesta u \u00a0oferta15. \u00a0Empero, en la sentencia C-452 de 1999, mediante la cual se declar\u00f3 \u00a0la exequibilidad del art. 25-19 inc. 1\u00b0 de la Ley 80 de 1993, en \u00a0lo que ata\u00f1e a la exigibilidad de garant\u00eda de seriedad \u00a0a los proponentes, se precisa que \u00e9sta, a diferencia de la de \u00a0cumplimiento, propende por conjurar eventuales perjuicios que se \u00a0puedan causar a las entidades p\u00fablicas debido al no \u00a0perfeccionamiento del contrato a causa del adjudicatario, esto \u00a0es, el seleccionado para convertirse en contratista con la \u00a0suscripci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
137. Al respecto, \u00a0en la precitada sentencia, la Corte Constitucional, para dar \u00a0respuesta al problema jur\u00eddico cifrado en \u00bfcu\u00e1l \u00a0es la finalidad de exigir la garant\u00eda de seriedad a los \u00a0proponentes?, expuso: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0finalidad de las normas demandadas consiste \u00a0en asegurar la suscripci\u00f3n del contrato estatal \u00a0de que se trate, luego de que la entidad contratante ha adelantado un \u00a0proceso de selecci\u00f3n dispendioso y oneroso, as\u00ed como la \u00a0reparaci\u00f3n de los da\u00f1os que cause el adjudicatario que \u00a0se sustraiga a la obligaci\u00f3n de suscribir el contrato. \u00a0Desde esta perspectiva, puede asegurarse que, de manera general, y \u00a0como lo ha manifestado la Corte en anterior oportunidad, las \u00a0garant\u00edas establecidas en el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n \u00a0estatal, se fundan en \u201cel deber de preservar los derechos que \u00a0para las entidades p\u00fablicas emergen con motivo de las \u00a0operaciones contractuales, que se vinculan necesariamente con la \u00a0defensa del patrimonio p\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Un \u00a0simple razonamiento pr\u00e1ctico permite establecer que la \u00a0garant\u00eda contractual establecida en los apartes acusados de \u00a0los art\u00edculos\u00a025-19 \u00a0y\u00a030-12 \u00a0de la Ley 80 de 1993 disminuye las \u00a0probabilidades de que los adjudicatarios de contratos estatales se \u00a0sustraigan de la obligaci\u00f3n de suscribirlos. \u00a0<\/p>\n
138. Precisado lo \u00a0anterior, en primer t\u00e9rmino, cabe destacar, acorde con el \u00a0texto del cuestionado convenio interinstitucional transcrito en la \u00a0sentencia de primera instancia, que la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9 \u00a0es una empresa industrial y comercial del Estado especializada que, \u00a0entre otras, cumple funciones de banco inmobiliario y \u00a0promotora inmobiliaria, facultada por el Decreto Municipal 175 de \u00a02002 para financiar proyectos de vivienda que beneficien a la \u00a0comunidad en general. Por consiguiente, celebr\u00f3 un convenio de \u00a0cooperaci\u00f3n y financiaci\u00f3n con la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social, a fin de prestar recursos para que se ejecutaran \u00a0las obras para la construcci\u00f3n del proyecto Ambikaima. \u00a0<\/p>\n
139. Como segunda \u00a0medida, es pertinente poner de manifiesto que el objeto del contrato \u00a0(cfr. fls. 6-8 C.1), seg\u00fan la cl\u00e1usula \u00a0primera, se cifr\u00f3 en la uni\u00f3n de esfuerzos para \u00a0adelantar las obras de urbanismo, a trav\u00e9s de la \u00a0financiaci\u00f3n por parte de la Gestora Urbana. Esto, \u00a0concretado en el pr\u00e9stamo de $40\u2019000.000 con cobro del \u00a0inter\u00e9s bancario corriente, a esa fecha en el 19.9% efectivo \u00a0anual, para que fueran utilizados en el desarrollo del proyecto de \u00a0construcci\u00f3n, a condici\u00f3n de devolver el dinero \u00a0entregado en mutuo, a m\u00e1s tardar el 16 de diciembre de 2005, \u00a0en tres pagos parciales bimensuales, con los correspondientes \u00a0rendimientos financieros. \u00a0<\/p>\n
140. En tercer \u00a0orden, de los documentos apreciados por los juzgadores de instancia, \u00a0entre ellos, el acta del an\u00e1lisis de \u201cconveniencia y \u00a0oportunidad para la asignaci\u00f3n de recursos para el desarrollo \u00a0de proyectos de vivienda de inter\u00e9s social en el per\u00edmetro \u00a0urbano de Ibagu\u00e9\u201d (fls. 4-5 C.1); \u00a0el acta de reuni\u00f3n suscrita por los acusados y el asesor de la \u00a0fundaci\u00f3n Compromiso Social, en la cual se discutieron las \u00a0posibilidades de financiaci\u00f3n -con pacto de \u00a0intereses- del mencionado proyecto (fl. 11 \u00eddem), \u00a0y la comunicaci\u00f3n radicada el 18 de enero de 2005 por el \u00a0representante legal de esa fundaci\u00f3n a la Gestora Urbana, a \u00a0fin de \u201clegalizar el acuerdo de cofinanciaci\u00f3n del \u00a0proyecto Ambikaima\u201d (fls. 12-13 \u00eddem), \u00a0adjuntando el contrato de fiducia suscrito entre Compromiso Social y \u00a0Colpatria (fls. 16-22 \u00eddem), en conjunci\u00f3n \u00a0con las cl\u00e1usulas del convenio suscrito el 6 de mayo de 2005, \u00a0se extrae que, m\u00e1s que una propuesta u oferta para la \u00a0prestaci\u00f3n de un servicio a favor de la Gestora Urbana, la \u00a0realizaci\u00f3n de una prestaci\u00f3n u obra en nombre de \u00e9sta, \u00a0en cumplimiento de las funciones legalmente conferidas, o el \u00a0suministro de bienes, entre otras opciones, lo que hubo en el \u00a0presente caso fue una solicitud de cr\u00e9dito de un particular a \u00a0la mencionada empresa industrial y comercial del Estado, dado que \u00a0entre sus pol\u00edticas se encuentra la de promover y financiar \u00a0proyectos de vivienda de inter\u00e9s social. \u00a0<\/p>\n
141. No se trat\u00f3, \u00a0por ejemplo, de la planeaci\u00f3n o adelantamiento de obras o \u00a0proyectos por parte de la Gestora Urbana, en cuyo marco hubiera \u00a0concesionado a Compromiso Social su ejecuci\u00f3n, como tampoco de \u00a0la realizaci\u00f3n de un propio proyecto urban\u00edstico a \u00a0cargo de la primera empresa en la que dicha fundaci\u00f3n hubiera \u00a0suministrado bienes o prestado alg\u00fan servicio. Nada de ello o \u00a0algo similar sucedi\u00f3 en el presente asunto, en el que, en \u00a0estricto sentido, la Gestora Urbana hubiera convocado a proponentes u \u00a0oferentes para ese tipo de prestaciones, en el que, como se indic\u00f3 \u00a0en precedencia, devienen pertinentes y necesarias las garant\u00edas \u00a0de seriedad. Aqu\u00ed se trat\u00f3, en verdad, de una solicitud \u00a0de cr\u00e9dito, en la que m\u00e1s que propuestas u ofertas, lo \u00a0que el posible acreedor propende por garantizar es el pago del dinero \u00a0entregado en mutuo. \u00a0<\/p>\n
142. Ahora, si el \u00a0riesgo a conjurar en la garant\u00eda de seriedad se contrae a los \u00a0perjuicios que se puedan causar a la entidad por la no suscripci\u00f3n \u00a0del contrato, en esencia de mutuo, dif\u00edcilmente puede \u00a0pensarse en una afectaci\u00f3n al patrimonio o al desarrollo del \u00a0objeto social de la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9, en tanto banco \u00a0inmobiliario. Si el solicitante no suscribiera el convenio, \u00a0simplemente no se le prestar\u00eda el dinero, el cual, \u00a0manteni\u00e9ndose en el presupuesto de la entidad, no afecta el \u00a0patrimonio p\u00fablico y sigue estando a disposici\u00f3n de \u00a0otras personas (naturales o jur\u00eddicas, de derecho \u00a0p\u00fablico o privado) que puedan requerir financiaci\u00f3n \u00a0para proyectos urban\u00edsticos compatibles con los prop\u00f3sitos \u00a0de la Gestora. \u00a0<\/p>\n
143. Cuesti\u00f3n \u00a0distinta es que, suscrito el contrato de financiaci\u00f3n, que \u00a0entra\u00f1a un mutuo mercantil, la entidad se abstenga de obtener \u00a0garant\u00edas (de cumplimiento) id\u00f3neas \u00a0y suficientes para que se le pague la prestaci\u00f3n a su favor, a \u00a0saber, la restituci\u00f3n del dinero con intereses. Esto, como se \u00a0desarrollar\u00e1 a la hora de abordar los cargos que ata\u00f1en \u00a0al delito de peculado por apropiaci\u00f3n (cfr. num. \u00a05.2.2.3.), s\u00ed es del todo relevante, al margen de que, \u00a0por concernir a la fase de ejecuci\u00f3n del contrato, no pueda \u00a0fundamentar la declaratoria de responsabilidad por el art. 410 del \u00a0C.P. \u00a0<\/p>\n
B) Desborde del \u00a0n\u00facleo f\u00e1ctico de imputaci\u00f3n e indebida condena \u00a0por invocaci\u00f3n extensiva de principios de la contrataci\u00f3n \u00a0estatal. \u00a0<\/p>\n
144. La aplicaci\u00f3n \u00a0indebida del art. 410 del C.P. no deviene \u00fanicamente de la \u00a0errada comprensi\u00f3n de la naturaleza de las garant\u00edas de \u00a0cumplimiento, como requisito de ejecuci\u00f3n del contrato. Como \u00a0pasa a exponerse, los juzgadores de instancia, quebrantando el debido \u00a0proceso y el principio de legalidad en la fijaci\u00f3n de los \u00a0requisitos contractuales inobservados por los acusados, adicionaron \u00a0reproches para justificar la tipicidad objetiva de la conducta, los \u00a0cuales han de ser suprimidos del juicio de adecuaci\u00f3n t\u00edpica. \u00a0<\/p>\n
145. En primer \u00a0lugar, pese a que en la acusaci\u00f3n no se cuestionaron los \u00a0t\u00e9rminos del an\u00e1lisis de conveniencia y oportunidad, \u00a0que al margen de su precariedad s\u00ed fue elaborado e integr\u00f3 \u00a0el tr\u00e1mite contractual, el a \u00a0quo \u00a0afirm\u00f3 la afectaci\u00f3n del principio de econom\u00eda, \u00a0por desconocimiento del art. 25-7 de la Ley 80 de 1993. Tal \u00a0fundamento, adem\u00e1s de desbordar el marco de congruencia, \u00a0implica violaci\u00f3n directa de la ley sustancial por falta de \u00a0aplicaci\u00f3n del art. 7\u00b0 inc. 2\u00b0 de la Ley 600 de 2000, \u00a0que consagra el principio in \u00a0dubio pro reo. \u00a0<\/p>\n
146. La \u00a0jurisprudencia ha clarificado que la elaboraci\u00f3n de estudios \u00a0de conveniencia y oportunidad, en tanto concreci\u00f3n de los \u00a0principios de econom\u00eda y planeaci\u00f3n, es un requisito de \u00a0tr\u00e1mite que ha de anteceder \u00a0al inicio del proceso de contrataci\u00f3n o a la firma del \u00a0contrato. As\u00ed mismo, que la naturaleza del convenio y su \u00a0objeto son elementos que han de ponderarse para determinar si dicho \u00a0an\u00e1lisis se realiz\u00f3 oportunamente (CSJ \u00a0SP17159-2016, rad. 46.037 y SP513-2018, rad. 50.530). \u00a0Sin \u00a0embargo, desconociendo la duda probatoria reconocida en la sentencia \u00a0de primera instancia sobre el momento en que se realiz\u00f3 el \u00a0an\u00e1lisis de conveniencia y oportunidad \u00a0(fls. \u00a04-5 C.1), \u00a0puesto \u00a0que aqu\u00e9l \u201cno \u00a0cuenta con fecha de elaboraci\u00f3n, la cual no se pudo establecer \u00a0en todo el transcurso del proceso\u201d, \u00a0el juez, en todo caso, asumi\u00f3 en perjuicio de los procesados \u00a0que el estudio se elabor\u00f3 al azar o con posterioridad a la \u00a0celebraci\u00f3n del convenio, conclusi\u00f3n inadmisible que \u00a0tampoco puede soportar una declaratoria de responsabilidad por \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
147. En segundo \u00a0orden, tambi\u00e9n desbordando el n\u00facleo esencial de la \u00a0imputaci\u00f3n, el juzgado y el tribunal soportaron el juicio \u00a0positivo de adecuaci\u00f3n t\u00edpica en la infracci\u00f3n \u00a0del principio de transparencia \u00a0(art. \u00a024-5 lit. c de la Ley 80 de 1993). \u00a0El \u00a0primero, bajo el entendido que en el tr\u00e1mite del contrato ni \u00a0en el texto de \u00e9ste se definieron con precisi\u00f3n \u201clas \u00a0condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios \u00a0necesarios para la ejecuci\u00f3n del objeto contractual\u201d. \u00a0El segundo, enfatizando que ni en las actas de reuni\u00f3n ni en \u00a0el convenio suscrito \u201cse \u00a0especificaron las caracter\u00edsticas y precio del predio en el \u00a0que se iba a llevar a cabo el proyecto de vivienda, como tampoco se \u00a0individualiz\u00f3 por sus linderos y extensi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
148. Empero, ello \u00a0tampoco es pertinente para afirmar la inobservancia de requisitos \u00a0esenciales del tr\u00e1mite del convenio aqu\u00ed cuestionado, \u00a0como quiera que, seg\u00fan se indic\u00f3 en precedencia, el \u00a0contrato de financiaci\u00f3n, en \u00faltimas, entra\u00f1a un \u00a0mutuo mercantil, no el suministro de bienes, prestaci\u00f3n de \u00a0servicios ni la ejecuci\u00f3n de obras por cuenta, en nombre o por \u00a0encargo de la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9. \u00a0<\/p>\n
149. Como tercera \u00a0medida, vulnerando una vez m\u00e1s la congruencia, el \u00a0a quo \u00a0censur\u00f3 a los procesados por haber celebrado, \u201ccon \u00a0fundamento en el art. 355 de la Constituci\u00f3n, un contrato de \u00a0inter\u00e9s p\u00fablico con una entidad privada sin \u00e1nimo \u00a0de lucro, sin verificar la reconocida idoneidad de \u00e9sta, \u00a0pasando por alto el grave estado financiero y la situaci\u00f3n de \u00a0reestructuraci\u00f3n econ\u00f3mica en la que se encontraba \u00a0Compromiso Social, cuyos bienes estaban embargados\u201d. \u00a0Pero m\u00e1s all\u00e1 de desbordar los hechos que integran la \u00a0acusaci\u00f3n, el juzgado yerra al considerar el cuestionado \u00a0convenio como de inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
150. Ello es as\u00ed \u00a0porque, al tenor del art. 2-1 del Decreto 777 de 1992, que reglamenta \u00a0el art. 355 de la Constituci\u00f3n, de esa tipolog\u00eda \u00a0contractual est\u00e1n excluidos, entre otros, los contratos que \u00a0las entidades p\u00fablicas celebren con personas privadas sin \u00a0\u00e1nimo de lucro cuando sean conmutativos, \u00a0es decir, que impliquen una contraprestaci\u00f3n directa a favor \u00a0de la entidad p\u00fablica (como \u00a0lo es el pago de intereses en el mutuo con intereses) \u00a0y \u00a0que, por lo tanto, podr\u00edan celebrarse con personas jur\u00eddicas \u00a0privadas con \u00e1nimo de lucro \u00a0(como \u00a0los bancos o entidades financieras de naturaleza comercial). \u00a0<\/p>\n
152. Por \u00faltimo, \u00a0bajo la \u00f3ptica de los principios de responsabilidad y \u00a0selecci\u00f3n objetiva (arts. \u00a026-1 y 29 de la Ley 80 de 1993), \u00a0reformulando la omisi\u00f3n de haber exigido y aprobado garant\u00edas \u00a0de cumplimiento, el tribunal, con extralimitaci\u00f3n de este \u00a0\u00faltimo mandato que, en todo caso, aplica en la fase de \u00a0ejecuci\u00f3n del contrato, reproch\u00f3 a los acusados el no \u00a0haberse percatado de los pasivos presentados por Compromiso Social, \u00a0seg\u00fan el balance general a 31 de marzo de 2005, con lo que, al \u00a0celebrar el convenio sin p\u00f3lizas de seguro, se presentaba un \u00a0riesgo de sustracci\u00f3n del pago de la obligaci\u00f3n, como \u00a0en efecto ocurri\u00f3. Adem\u00e1s, les recrimin\u00f3 porque, \u00a0\u201cpese \u00a0a que no hubo un ofrecimiento por parte de la Gestora Urbana para la \u00a0suscripci\u00f3n del convenio, sino que \u00e9ste se llev\u00f3 \u00a0a cabo por solicitud de la fundaci\u00f3n Compromiso Social, la \u00a0entidad contratante debi\u00f3 haber analizado si la celebraci\u00f3n \u00a0de esa negociaci\u00f3n le era favorable a ella, a sus fines e \u00a0intereses, lo cual, como se colige de todo lo expuesto en los \u00a0p\u00e1rrafos anteriores, no sucedi\u00f3\u201d. \u00a0<\/p>\n
153. Sin embargo, \u00a0al margen de no haberse convocado a juicio a los procesados por haber \u00a0aplicado un precario o insuficiente an\u00e1lisis de las \u00a0condiciones de favorabilidad de la negociaci\u00f3n para la \u00a0entidad, por cuanto la acusaci\u00f3n se limit\u00f3 a la \u00a0ausencia de exigencia y aprobaci\u00f3n de garant\u00edas de \u00a0cumplimiento, tal conclusi\u00f3n, para la Sala, tambi\u00e9n es \u00a0equivocada, como quiera que, se insiste, el beneficio que habr\u00eda \u00a0de reportarle el contrato a la Gestora Urbana, en su faceta de \u00a0banco inmobiliario, \u00a0era de estirpe econ\u00f3mico, derivado del pago de intereses por \u00a0el pr\u00e9stamo del dinero, no de orden funcional ni prestacional \u00a0derivado de la realizaci\u00f3n de la obra, que habr\u00eda de \u00a0realizarse por \u00a0cuenta propia de la fundaci\u00f3n, \u00a0en su propio inter\u00e9s como constructor, no en desarrollo de un \u00a0proyecto propio de la empresa industrial y comercial del Estado. \u00a0<\/p>\n
154. Cuesti\u00f3n \u00a0distinta es que, por no haber exigido ni verificado las garant\u00edas \u00a0pertinentes, que debieron otorgarse y ser aprobadas una vez celebrado \u00a0el convenio de financiaci\u00f3n, antes de transferir el dinero en \u00a0mutuo con destino a la fundaci\u00f3n, se haya puesto en peligro y \u00a0-como \u00a0se desarrollar\u00e1 en el an\u00e1lisis del delito de peculado \u00a0(num. 5.2.2.3.)-, \u00a0afectado efectivamente el patrimonio p\u00fablico, en vista de la \u00a0apropiaci\u00f3n de los recursos por la fundaci\u00f3n Compromiso \u00a0Social, aspecto que s\u00ed es digno de reproche jur\u00eddico \u00a0penal, pero no a la luz del art. 410 del C.P. \u00a0<\/p>\n
155. Finalmente, \u00a0no sobra precisar que, si bien en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0el fiscal hizo referencia a los mencionados principios de la \u00a0contrataci\u00f3n estatal, no es menos cierto que fue una mera \u00a0enunciaci\u00f3n, sin concreci\u00f3n en la existencia de \u00a0requisitos esenciales de la tramitaci\u00f3n o celebraci\u00f3n \u00a0que hubieran sido inobservados por los acusados en el marco del \u00a0cuestionado proceso contractual. Los juzgadores, como si se tratara \u00a0de una cl\u00e1usula de imputaci\u00f3n abierta, se \u00a0extralimitaron y, de las pruebas apreciadas, fijaron deberes ex \u00a0post, \u00a0cuyo quebranto atribuyeron a los procesados, como fundamento de \u00a0realizaci\u00f3n del delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
156. De esa forma, \u00a0no solo se viola el principio de estricta tipicidad, sino que, se \u00a0reitera, hay quebranto de la congruencia que debe existir entre la \u00a0acusaci\u00f3n y la sentencia, que termin\u00f3 siendo dictada \u00a0con adici\u00f3n de hechos no imputados a los procesados en la \u00a0acusaci\u00f3n, algo que, como ha precisado la Corte en asuntos \u00a0similares al aqu\u00ed estudiado, es del todo inadmisible \u00a0(cfr. \u00a0CSJ SP1038-2002, rad. 52.768). \u00a0<\/p>\n
5.2.1.3. \u00a0Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
157. En \u00a0consecuencia, habiendo deca\u00eddo los fundamentos del juicio \u00a0positivo de adecuaci\u00f3n t\u00edpica por contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales, sin que siquiera se pueda \u00a0verificar la tipicidad objetiva de las conductas que fundamentan la \u00a0condena por ese delito, hay lugar a casar parcialmente la sentencia, \u00a0\u00fanicamente a fin de absolver a los acusados, incluido el no \u00a0recurrente LIBARDO FUENTES \u00c1NGEL, por el art. 410 del C.P. \u00a0<\/p>\n
Como pasa a \u00a0exponerse, los cargos por violaci\u00f3n directa e indirecta de la \u00a0ley sustancial, dirigidos a cuestionar la condena por peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n, \u00a0son manifiestamente infundados. \u00a0<\/p>\n
5.2.2. \u00a0Improsperidad de los reproches por violaci\u00f3n directa \u00a0en relaci\u00f3n con el delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
158. \u00a0Uno de los presupuestos del examen de legalidad propio de la \u00a0violaci\u00f3n directa de la ley sustancial es la intangibilidad de \u00a0las premisas f\u00e1cticas de la decisi\u00f3n impugnada. El \u00a0juicio de derecho sobre los aspectos normativos considerados por el \u00a0juzgador supone, entonces, que las declaraciones de hechos, as\u00ed \u00a0como los procesos de apreciaci\u00f3n y valoraci\u00f3n \u00a0probatoria en que se soportan, son inmodificables e incuestionables. \u00a0<\/p>\n
5.2.2.1. \u00a0Inaplicabilidad del principio in \u00a0dubio pro reo. \u00a0Ausencia de declaratoria de estado de duda. \u00a0<\/p>\n
159. \u00a0Bajo esa \u00f3ptica, es evidente la improsperidad de la supuesta \u00a0falta de aplicaci\u00f3n de \u00a0los arts. 7 inc. 2\u00b0 y 232 inc. 2\u00b0 del C.P.P., denunciada por \u00a0el defensor de JAIRO CARDONA. Como se expuso en el num. 5.1.2. supra, \u00a0es contraevidente la afirmaci\u00f3n cifrada en que los juzgadores \u00a0declararon una duda sobre la modalidad de apropiaci\u00f3n de los \u00a0recursos girados por la Gestora Urbana ($40\u2019000.000) \u00a0provenientes del patrimonio p\u00fablico de esa empresa industrial \u00a0y comercial del Estado), que, tras pasar por un encargo fiduciario \u00a0con Colpatria, retornaron a dicha fundaci\u00f3n privada, que se \u00a0apropi\u00f3 de ellos, sin reintegrarlos con intereses a su \u00a0acreedor. \u00a0<\/p>\n
160. Si se declar\u00f3 \u00a0probado con certeza que los acusados, teniendo la disponibilidad \u00a0jur\u00eddica del dinero en menci\u00f3n, ejecutaron actos \u00a0id\u00f3neos, escalonados y suficientes para que un tercero se \u00a0apropiara de ellos, como sucedi\u00f3, es insostenible pregonar un \u00a0estado de duda probatoria que active los efectos ben\u00e9ficos del \u00a0principio in \u00a0dubio pro reo, \u00a0sin que por ello pueda reclamarse \u201cabsoluci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.2.2.2. \u00a0Ausencia de dolo en la conducta de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
161. \u00a0La supuesta imposibilidad de adecuar la conducta de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n (art. \u00a0397 C.P.), \u00a0atribuida al acusado ALC\u00c1ZAR CARDOZO, en su condici\u00f3n \u00a0de gerente de la Gestora Urbana, en la tipicidad subjetiva dolosa \u00a0(art. \u00a022 C.P.), \u00a0es un aserto que, a simple vista, carece de fundamento. Por una \u00a0parte, no es cierto que la afirmaci\u00f3n de responsabilidad \u00a0dictada en contra de aqu\u00e9l, como coautor, sea producto de una \u00a0\u201cr\u00e9plica\u201d \u00a0de los elementos t\u00edpicos pertenecientes al art. 410 del C.P.; \u00a0por otra, es insuficiente reclamar la ausencia de cognici\u00f3n y \u00a0voluntad sobre los actos ejecutados por aqu\u00e9l, a fin de \u00a0permitir la il\u00edcita apropiaci\u00f3n de los recursos por la \u00a0fundaci\u00f3n Compromiso Social haciendo una mera alusi\u00f3n a \u00a0la condici\u00f3n de arquitecto del gerente y al ejercicio de su \u00a0cargo por el t\u00e9rmino de un a\u00f1o y cuatro meses. \u00a0<\/p>\n
162. \u00a0En cuanto al primer aspecto, el censor pasa por alto que si bien la \u00a0ausencia de verificaci\u00f3n del otorgamiento de garant\u00edas \u00a0de cumplimiento y de su respectiva aprobaci\u00f3n escapa al \u00e1mbito \u00a0de punici\u00f3n del art. 410 del C.P., por tratarse de requisitos \u00a0de ejecuci\u00f3n del contrato, que tuvieron que cumplirse luego de \u00a0su celebraci\u00f3n, no solo por disposici\u00f3n legal (art. \u00a025-19 de la Ley 80 de 1993), \u00a0sino en virtud del mismo an\u00e1lisis de conveniencia y \u00a0oportunidad suscrito por JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR CARDOZO -en \u00a0cuyo numeral 5\u00b0 \u00e9ste advirti\u00f3 que \u201cdurante \u00a0la ejecuci\u00f3n del convenio la entidad corre el riesgo de sufrir \u00a0menoscabo, de manera que se requieren garant\u00edas que amparen su \u00a0cumplimiento\u201d-, \u00a0ello no implica que las irregularidades cometidas en la fase de \u00a0ejecuci\u00f3n no puedan conducir a la violaci\u00f3n de la ley \u00a0penal por afectaci\u00f3n de otros componentes del correcto \u00a0funcionamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica, como el \u00a0patrimonio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
164. \u00a0No. La censura mutila la estructura f\u00e1ctica con fundamento en \u00a0el cual se verific\u00f3 la tipicidad subjetiva dolosa en una \u00a0hip\u00f3tesis de coautor\u00eda, por lo que la refutaci\u00f3n \u00a0es del todo insuficiente para desmontar la afirmaci\u00f3n del \u00a0dolo. Como se extracta de los fallos impugnados, la cognici\u00f3n \u00a0y voluntad atribuida a los procesados -incluido el se\u00f1or \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO-, en relaci\u00f3n con la apropiaci\u00f3n \u00a0indebida del dinero por la fundaci\u00f3n Compromiso Social, \u00a0estriba en varios hechos que, articulados en un solo tejido, \u00a0evidencian que aqu\u00e9llos, sabiendo que, por lo general, un \u00a0pr\u00e9stamo de dinero requiere garant\u00edas de pago, algo que \u00a0ocurre en la pr\u00e1ctica mercantil cotidiana, no solo en el \u00a0\u00e1mbito de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, y que ello ha \u00a0de suceder luego de la celebraci\u00f3n del contrato, pero antes de \u00a0que se entregue el dinero, omitieron tomar las precauciones \u00a0necesarias para evitar que se perdieran los recursos entregados en \u00a0mutuo. \u00a0<\/p>\n
165. \u00a0En concreto, tal aserto se soporta en que: i) el propio gerente, con \u00a0el visto bueno del jefe jur\u00eddico LIBARDO FUENTES, document\u00f3 \u00a0en el an\u00e1lisis de conveniencia que la entrega del dinero pod\u00eda \u00a0generar riesgo de menoscabo patrimonial, por lo que consign\u00f3 \u00a0la necesidad de exigir garant\u00edas de cumplimiento; ii) pese a \u00a0ello, en el texto del convenio, tambi\u00e9n suscrito por el se\u00f1or \u00a0ALC\u00c1ZAR CARDOZO, con supervisi\u00f3n de sus asesores \u00a0financieros y jur\u00eddico, no se determin\u00f3 cu\u00e1l \u00a0habr\u00eda de ser el tipo de garant\u00eda de cumplimiento \u00a0exigible al contratista, previo a la transferencia de los recursos; \u00a0iii) este \u00faltimo aspecto se omiti\u00f3 en las cl\u00e1usulas \u00a0del convenio, firmado el 6 de mayo de 2005, por cuanto el \u00a0dinero ya hab\u00eda sido desembolsado \u00a0el d\u00eda 22 de abril de esa anualidad, con destino a la \u00a0fundaci\u00f3n Compromiso Social; iv) se contaba con registro \u00a0presupuestal sin haber sido perfeccionado el convenio; v) en el acta \u00a0de reuni\u00f3n con el asesor de la fundaci\u00f3n, suscrita por \u00a0los tres acusados, se consign\u00f3 que la entrega de recursos \u00a0habr\u00eda de darse previa constituci\u00f3n de una fiducia \u00a0donde \u00a0se pactara la devoluci\u00f3n de los recursos, \u00a0aspecto \u00faltimo que se omiti\u00f3, por cuanto en el contrato \u00a0de encargo fiduciario no se incluy\u00f3 como beneficiario a la \u00a0Gestora Urbana, sino al mismo fideicomitente, es decir, Compromiso \u00a0Social; vi) el m\u00f3vil del acusado ALC\u00c1ZAR CARDOZO para \u00a0permitir el giro irregular de los recursos fue la amistad \u00a0que \u00a0ten\u00eda con el representante legal de la mencionada fundaci\u00f3n \u00a0y vii) pese a haberse contado con an\u00e1lisis de conveniencia y \u00a0oportunidad, los procesados hicieron abstracci\u00f3n de los \u00a0elevados pasivos que ten\u00eda Compromiso Social en esa \u00e9poca. \u00a0<\/p>\n
166. \u00a0Sobre los \u00faltimos aspectos, de cara a la acreditaci\u00f3n \u00a0del dolo en las irregularidades presentadas en el marco del proceso \u00a0contractual, que al margen de no dictarse condena por el art. 410 del \u00a0C.P. son pertinentes para verificar la tipicidad subjetiva en el \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n, que se cometi\u00f3 en \u00a0ese contexto, el a \u00a0quo \u00a0expuso: \u00a0<\/p>\n
Uno \u00a0de los elementos que m\u00e1s evidencia las irregularidades \u00a0cometidas en el tr\u00e1mite con el que se adelant\u00f3 el \u00a0plurimencionado convenio interinstitucional es la imputaci\u00f3n \u00a0presupuestal por valor de $40.000.000 millones de pesos que hizo la \u00a0Gestora Urbana de Ibagu\u00e9, fechada del 22 de abril de 2005, por \u00a0concepto de cofinanciaci\u00f3n del proyecto Ambikaima, con orden \u00a0de pago N\u00b0 000427 a nombre de la cuenta Fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social Proyec, elaborado \u00a0y proyectado por \u201cJAIRO \u00a0HDO CARDONA\u201d \u00a0y \u00a0firmado por el \u201cGerente\u201d \u00a0y \u00a0\u201cel \u00a0responsable de la cuenta\u201d \u2013firmas \u00a0que corresponden al se\u00f1or JUAN \u00a0ANTONIO ALC\u00c1ZAR CARDOZO y \u00a0al Jefe Administrativo y Financiero \u00a0de la Gestora Urbana-, respectivamente; documento que adem\u00e1s \u00a0cuenta con el visto bueno del \u201cAsesor \u00a0(a) Oficina\u201d. \u00a0<\/p>\n
Junto a ese \u00a0documento se encuentra la orden de pago No. 00052 tambi\u00e9n del \u00a022 de abril de 2005, girada a nombre de la Fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social, por concepto de \u201cPago \u00a0Cofinanciaci\u00f3n Proyecto AMBIKAIMA\u201d, \u00a0la que al igual que el anterior tienen el sello de recibido \u00a0con pago de \u00a0la Red Multibanca COLPATRIA fechado del 20 de mayo de 2005. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0demuestra claramente que el dinero que fue acordado para su \u00a0transferencia mediante el acuerdo celebrado entre las referidas \u00a0entidades el 6 de mayo de 2005, fue girado desde casi un mes antes a \u00a0la aprobaci\u00f3n del convenio que as\u00ed lo dispuso, sin que \u00a0de ello hayan sabido dar explicaci\u00f3n los aqu\u00ed \u00a0inculpados en sus indagatorias, lo que evidencia un tr\u00e1mite \u00a0irregular que se traduce en una inobservancia de los requisitos \u00a0inherentes a cada etapa contractual. \u00a0<\/p>\n
Sumado a ello, el \u00a0balance general y estado de resultados allegados por la Fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social, fechados del 31 de marzo de 2005, daban cuenta del \u00a0grave estado financiero en que se encontraba dicha empresa, puesto \u00a0que sus pasivos ascend\u00edan a $1\u00b4100.317.235 pesos, lo que \u00a0contrastaba con su patrimonio que se avaluaba tan solo en $ \u00a021.617.730.oo pesos, antecedentes que evidentemente constitu\u00eda \u00a0un gran riesgo para el convenio que suscribi\u00f3 la Gestora \u00a0Urbana con dicha entidad, lo cual fue desatendido por los \u00a0funcionarios p\u00fablicos que participaron en el tr\u00e1mite y \u00a0celebraci\u00f3n del mismo, a pesar que en el An\u00e1lisis de \u00a0Conveniencia y Oportunidad para la Asignaci\u00f3n de Recursos que \u00a0para el efecto aprob\u00f3 el Gerente de entonces, JUAN \u00a0ANTONIO ALC\u00c1ZAR CARDOZO, \u00a0se indic\u00f3 que \u201cDurante \u00a0la ejecuci\u00f3n del convenio \u00ednter administrativo que se \u00a0suscribir\u00e1 la Gestora Urbana con la Fundaci\u00f3n Social \u00a0Ambikaima y la Fiduciaria Colpatria S.A. la entidad corre el riesgo \u00a0de sufrir menoscabo de manera que se requiere garant\u00edas que \u00a0amparen el cumplimiento del convenio.\u201d, advertencia \u00a0que tambi\u00e9n fue ignorada puesto que en el Convenio celebrado, \u00a0no se estableci\u00f3 la adquisici\u00f3n de garant\u00edas de \u00a0cumplimiento y tampoco se hicieron exigibles en el momento de su \u00a0celebraci\u00f3n, con lo cual, evidentemente \u00a0se pusieron en riesgo los recursos p\u00fablicos entregados en \u00a0calidad de pr\u00e9stamo a la Fundaci\u00f3n Compromiso Social, \u00a0lo que permiti\u00f3 que finalmente esta terminara por \u00a0apropi\u00e1rselos. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
A la par de lo \u00a0dicho, es palmaria la intenci\u00f3n que exist\u00eda en el \u00a0Gerente de entonces de la Gestora Urbana en realizar el Convenio \u00a0Interinstitucional con la Fundaci\u00f3n Compromiso Social, \u00a0representada legalmente por el se\u00f1or LUIS \u00a0ARMANDO GONELLA DIAZA \u00a0(Q.E.P.D.), \u00a0puesto que, de acuerdo a lo por \u00e9l indicado, ten\u00edan \u00a0una \u201camistad \u00a0personal hace bastantes a\u00f1os\u201d \u00a0y \u00a0porque, m\u00edrese que, aun cuando el balance general y el estado \u00a0de resultados allegados por la Fundaci\u00f3n Compromiso Social \u00a0fechados del 31 de marzo de 2005 daban cuenta del grave estado \u00a0financiero en que se encontraba dicha empresa, puesto que sus pasivos \u00a0ascend\u00edan a $1\u00b4100.317.235 pesos, en contraste con un \u00a0patrimonio de $ 21.617.730.oo pesos, que dicha empresa se encontraba \u00a0en proceso de restructuraci\u00f3n econ\u00f3mica con sus \u00a0acreedores y que el lote de terrero en el que se pretend\u00edan \u00a0realizar las obras descritas en el acuerdo de cofinanciaci\u00f3n, \u00a0estaba embargado por el Juzgado 2 Civil del Circuito a favor de \u00a0UNIVERCOOP, dichas circunstancias no fueron \u00f3bice para que la \u00a0intensi\u00f3n prestamista de GONELLA \u00a0DIAZA \u00a0(Q.E.P.D.) \u00a0hiciera eco en el Banco Inmobiliario Gestora Urbana de Ibagu\u00e9, \u00a0a tal punto que, en reiteradas ocasiones se cruzaron correspondencia \u00a0solicitando y aportando informaci\u00f3n y documentaci\u00f3n, \u00a0m\u00e1s que para cumplir con los requisitos requeridos para la \u00a0suscripci\u00f3n del convenio, con el prop\u00f3sito de agilizar \u00a0el primer desembolso del dinero objeto de la cofinanciaci\u00f3n \u00a0del proyecto de vivienda que dicha Fundaci\u00f3n adelantaba en el \u00a0Barrio Especial del Salado, de lo cual dan cuenta los oficios visto a \u00a0folios 46 y 48 del cuaderno n\u00famero 1. \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo \u00a0anterior, existe la cuenta de cobro No.001-05106 que indica que ese \u00a0Banco Inmobiliario deb\u00eda a la Fundaci\u00f3n Compromiso \u00a0Social la suma de cuarenta ($40.000.000.oo) millones de pesos \u201cpor \u00a0concepto de cofinanciaci\u00f3n (Sic) \u00a0seg\u00fan \u00a0acta de acuerdo firmado\u201d, – \u00a0de la cual no se tiene constancia, pues nunca se alleg\u00f3 al \u00a0expediente-, documento con el cual se solicit\u00f3 a la Gestora \u00a0Urbana girar el cheque al encargo fiduciario FIDUCOLPATRIA No. \u00a0S0500623, suscrito por la Fundaci\u00f3n Compromiso Social y con \u00a0firma de recibido en la parte inferior izquierda por el Jefe \u00a0Administrativo y Financiero del Banco Inmobiliario de Ibagu\u00e9 \u00a0el 21 de enero de 2004, fecha para la cual JUAN \u00a0ANTONIO ALC\u00c1ZAR CARDOZO ya \u00a0se desempe\u00f1aba en el cargo de Gerente de la Gestora Urbana. \u00a0Res\u00e1ltese que esta data de antes de la fecha de las actas de \u00a0las reuniones sostenidas entre las partes contractuales a las que \u00a0arriba se hizo referencia. \u00a0<\/p>\n
167. A su vez, el \u00a0tribunal tambi\u00e9n analiz\u00f3 esas situaciones, a fin de \u00a0mostrar c\u00f3mo el dolo con el que los procesados cometieron la \u00a0conducta de permitir la apropiaci\u00f3n de los recursos por un \u00a0tercero se extracta de un c\u00famulo de irregularidades \u00a0evidenciadas durante el tr\u00e1mite del contrato y su ejecuci\u00f3n \u00a0anticipada, con entrega de dinero previamente a su suscripci\u00f3n. \u00a0En ese sentido, en el fallo de segundo grado se lee: \u00a0<\/p>\n
Adicional a todo \u00a0lo antes expuesto, se hace necesario mencionar una situaci\u00f3n \u00a0irregular que se evidencia en las pruebas documentales que reposan en \u00a0el legajo, como es que, el 22 de abril de 2005, la Gestora Urbana de \u00a0Ibagu\u00e9 realiz\u00f3 la imputaci\u00f3n presupuestal n\u00famero \u00a003067803, por valor de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), a \u00a0favor de la fundaci\u00f3n Compromiso Social, para la \u00a0cofinanciaci\u00f3n del proyecto \u201cAMBIKAIMA\u201d, en el que \u00a0se indica que ese documento fue elaborado y proyectado por \u201cJAIRO \u00a0HDO CARDONA\u201d, y en el que aparecen las firmas del \u201cGerente\u201d, \u00a0quien, para esa fecha era Juan Antonio Alc\u00e1zar Cardozo, y del \u00a0\u201cResponsable De Cuenta\u201d y \u201cAsesor (a) Oficina\u201d60, \u00a0teni\u00e9ndose que el mencionado Jairo Hernando Cardona Aguirre, \u00a0en ese momento, fung\u00eda como jefe de la oficina administrativa \u00a0y financiera de la entidad municipal en menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dicha imputaci\u00f3n \u00a0presupuestal se hizo efectiva a trav\u00e9s de la orden de pago No. \u00a000052, adiada, tambi\u00e9n, 22 de abril de 2005, en la que se \u00a0debita la suma de cuarenta millones de pesos a trav\u00e9s de una \u00a0transacci\u00f3n denominada \u00abFUNDACI\u00d3N COMPROMISO \u00a0SOCIAL PROYEC PAGO COFINANCIA\u00bb, figurando en ese documento y en \u00a0el mencionado en el p\u00e1rrafo anterior, el sello de \u00abRECIBIDO \u00a0CON PAGO\u00bb, estampado por la Red Multibanca Colpatria, el 20 de \u00a0mayo de 2005. \u00a0<\/p>\n
Las situaciones \u00a0antes descritas son irregulares debido a que el ya tantas veces \u00a0aludido Convenio Interinstitucional de cooperaci\u00f3n para la \u00a0financiaci\u00f3n del proyecto habitacional \u201cAMBIKAIMA\u201d, \u00a0fue signado el 6 de mayo del 2005 (trece d\u00edas despu\u00e9s \u00a0de la orden de pago), por el representante legal de la fundaci\u00f3n \u00a0\u201cCompromiso Social\u201d y por el supervisor del contrato \u00a0adscrito a esa entidad, al igual que por el gerente de la Gestora \u00a0Urbana, Juan Antonio Alc\u00e1zar Cardozo, por el jefe \u00a0administrativo y financiero de \u00e9sta, Jairo Hernando Cardona \u00a0Aguirre, y por el representante de la oficina jur\u00eddica de la \u00a0entidad municipal en menci\u00f3n, Libardo Fuentes \u00c1ngel, \u00a0por lo que se colige que solo hasta la fecha antes mencionada se \u00a0suscribi\u00f3 esa negociaci\u00f3n y, por ende, \u00fanicamente, \u00a0la \u00a0orden de pago con \u00a0la que se deba cumplimiento a lo acordado entre todos ellos, y \u00a0no trece d\u00edas antes \u00a0a \u00a0la fecha previamente referida, como se evidenci\u00f3 en los \u00a0p\u00e1rrafos anteriores. \u00a0<\/p>\n
De la misma forma \u00a0[\u2026] con las omisiones se\u00f1aladas en precedencia, se \u00a0pusieron en riesgo los derechos y el capital de la Gestora Urbana, \u00a0pues los acriminados al momento de intervenir en los actos \u00a0preparatorios y de celebraci\u00f3n del contrato no tuvieron en \u00a0cuenta la informaci\u00f3n plasmada en el \u00abBALANCE GENERAL A \u00a0MARZO 31 DE 2.005\u00bb de la fundaci\u00f3n \u201cCompromiso \u00a0Social\u201d, esta entidad privada que obraba como receptora de \u00a0dineros solo ten\u00eda un patrimonio de $21\u2019617.730 y un \u00a0pasivo total de 1.100\u2019317.235, con lo que se corroboraba que, \u00a0al celebrar el convenio sin la constituci\u00f3n de las p\u00f3lizas \u00a0de seguro que garantizaran el cumplimiento de la obligaci\u00f3n, \u00a0exist\u00eda \u00a0un riesgo inminente de sustracci\u00f3n en el pago de la misma, tal \u00a0como en efecto ocurri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
En criterio de la \u00a0sala la circunstancia de que se hubiera ordenado un pago por un \u00a0contrato que apenas estaba en hip\u00f3tesis revela el dolo con el \u00a0que actuaron los servidores p\u00fablicos aqu\u00ed involucrados, \u00a0pues as\u00ed constaba en el expediente y con tal acto dejaban \u00a0inerme a la entidad estatal para la recuperaci\u00f3n de los \u00a0dineros que todav\u00eda no se hab\u00edan comprometido mediante \u00a0contrato. \u00a0<\/p>\n
Toda esta serie de \u00a0circunstancias no insulares sino concatenadas son las que ponen en \u00a0evidencia el comportamiento contrario a derecho realizado por los \u00a0tres acriminados en el tr\u00e1mite del convenio interinstitucional \u00a0de la referencia, no como producto de su individual incuria o \u00a0descuido, sino, por supuesto, de su previa concertaci\u00f3n \u00a0orientada a un prop\u00f3sito com\u00fan, con lo cual \u00a0actualizaron la descripci\u00f3n t\u00edpica de contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales, habida cuenta de que, seg\u00fan \u00a0se indicara, no solo inobservaron la aplicaci\u00f3n de los \u00a0principios generales de la ley de contrataci\u00f3n estatal durante \u00a0las etapas precontractual y contractual del mismo, sino que, con su \u00a0perfeccionamiento, trataron mancomunadamente de darle visos de \u00a0legalidad al desembolso de los cuarenta millones de pesos que se \u00a0hab\u00eda hecho con trece d\u00edas de antelaci\u00f3n a \u00a0nombre de la fundaci\u00f3n \u201cCompromiso Social\u201d. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Esta sala de \u00a0decisi\u00f3n considera que era totalmente previsible que la \u00a0fundaci\u00f3n \u201cCompromiso Social\u201d se sustrajera de \u00a0realizar el pago de la acreencia adquirida por ellos y se apoderara \u00a0de los cuarenta millones que le fueron prestados por la Gestora \u00a0Urbana, no solo por el hecho de no suscribir las p\u00f3lizas de \u00a0garant\u00edas que por ley le eran exigibles para la celebraci\u00f3n \u00a0del convenio interinstitucional sino porque, como se estableci\u00f3 \u00a0p\u00e1rrafos atr\u00e1s, dicha fundaci\u00f3n ten\u00eda un \u00a0pasivo que superaba los mil millones de pesos, situaci\u00f3n que, \u00a0como fue puesta de presente en el \u201cAN\u00c1LISIS DE \u00a0CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD PARA LA ASIGNACI\u00d3N DE RECURSOS PARA \u00a0EL DESARROLLO DE LAS OBRAS DE URBANISMO DE PROYECTOS DE VIVIENDA DE \u00a0INTER\u00c9S SOCIAL EN EL PER\u00cdMETRO URBANO DEL MUNICIPIO DE \u00a0IBAGU\u00c9\u201d, signado por Juan Antonio Alc\u00e1zar Cardozo \u00a0y por Libardo Fuentes, \u00ab\u2026la entidad corre el riesgo de \u00a0sufrir menoscabo de manera que se requiere garant\u00edas que \u00a0amparen el cumplimiento del convenio.\u00bb 66, pero, pese a todas \u00a0esas circunstancias, los aqu\u00ed procesados decidieron \u00a0perfeccionar el citado convenio interinstitucional, del cual, se \u00a0insiste, se deriv\u00f3 la conducta punible de peculado en favor de \u00a0terceros a la que se alude en el presente ac\u00e1pite. \u00a0<\/p>\n
Ahora, aunque los \u00a0procesados Jairo Hernando Cardona Aguirre, como responsable \u00a0financiero de la operaci\u00f3n, y Libardo Fuentes \u00c1ngel, en \u00a0condici\u00f3n de asesor jur\u00eddico y revisor del cumplimiento \u00a0de los requisitos legales de la contrataci\u00f3n, no ten\u00edan \u00a0la facultad de administrar y disponer directamente de los bienes de \u00a0la Gestora Urbana, la participaci\u00f3n de ellos en la \u00a0materializaci\u00f3n de la conducta punible antes mencionada, \u00a0adem\u00e1s de haber sido esencial, fue dolosa, toda vez que, pese \u00a0a que eran conocedores de todas las falencias y vicisitudes que se \u00a0presentaban al momento de la celebraci\u00f3n del ya tantas veces \u00a0mencionado convenio interinstitucional decidieron estampar sus \u00a0respectivas firmas en el documento que signaban, por lo que refulge \u00a0evidente que estos ten\u00edan codominio del hecho; ya que, si no \u00a0hubiesen autorizado con su firma ese documento, dicha negociaci\u00f3n \u00a0no hubiese nacido a la vida jur\u00eddica y, por ende, no se \u00a0hubiese podido realizar el desembolso del dinero a la fundaci\u00f3n \u00a0\u201cCompromiso Social\u201d, con el que se caus\u00f3 \u00a0detrimento a las arcas del Estado y, m\u00e1s espec\u00edficamente, \u00a0al capital de la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9. \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia \u00a0de lo anterior, se concluye que la conducta antes mencionada, en la \u00a0que incurrieron los tres procesados en el presente caso, los \u00a0convierte en coautores del delito de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0por el que se les formul\u00f3 acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
168. \u00a0Bien puede concluirse, entonces, que el reproche por aplicaci\u00f3n \u00a0indebida del art. 397 del C.P., en conjunci\u00f3n con el art. 22 \u00a0\u00eddem, \u00a0es manifiestamente infundado, debido a que no identifica ni refuta \u00a0las premisas de hecho que, efectivamente, fueron tenidas en cuenta \u00a0por los juzgadores de instancia para declarar que los acusados \u00a0actuaron con dolo al cometer el delito de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.2.2.3. \u00a0Indebida adecuaci\u00f3n de la conducta en el ingrediente normativo \u00a0\u201capropiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
169. \u00a0A su vez, el reclamo por aplicaci\u00f3n indebida del art. 397 del \u00a0C.P. por \u201causencia \u00a0de apropiaci\u00f3n\u201d \u00a0de los recursos girados en pr\u00e9stamo por la Gestora Urbana a \u00a0Compromiso Social, fundada en supuesta falta de aplicaci\u00f3n de \u00a0los arts. 1226 a 1244 del C.Co. y del art. 146 del Estatuto Org\u00e1nico \u00a0del sistema financiero, ha de desecharse. \u00a0<\/p>\n
170. \u00a0En el desarrollo del reproche salta a la vista que el censor, \u00a0artificiosamente, propone un estudio normativo del todo impertinente, \u00a0en el que camufla \u00a0una alteraci\u00f3n de la base f\u00e1ctica construida en las \u00a0decisiones impugnadas, con referencia a la cual se aplic\u00f3 el \u00a0juicio de adecuaci\u00f3n t\u00edpica en el delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
171. \u00a0En s\u00edntesis, para el demandante, si los recursos habr\u00edan \u00a0de retornar a la empresa industrial y comercial del Estado, \u00a0luego de cumplidos los t\u00e9rminos del encargo fiduciario \u00a0suscrito con Colpatria, mal podr\u00eda sostenerse que la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social pod\u00eda apropiarse del dinero. Toda la \u00a0exposici\u00f3n doctrinal sobre el objeto del contrato de fiducia \u00a0mercantil es correcta, pero no lo es el se\u00f1alamiento de \u00a0indebida interpretaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n comercial por \u00a0los falladores de instancia, como quiera que la censura altera los \u00a0t\u00e9rminos en que, en \u00a0el presente caso, \u00a0se pact\u00f3 el encargo fiduciario entre la fundaci\u00f3n \u00a0Compromiso Social y la Fiduciaria Colpatria S.A. (cfr. \u00a0fls. 16-17 C.1). \u00a0<\/p>\n
172. \u00a0Al apreciar los t\u00e9rminos de dicho contrato, el \u00a0a quo \u00a0destac\u00f3 que, habiendo sido suscrito por dichas personas \u00a0jur\u00eddicas de derecho privado \u201cpara \u00a0la administraci\u00f3n del dinero que entregar\u00edan los \u00a0inversionistas del proyecto Ambikaima\u201d, \u00a0sale a la luz un aspecto que tergiversa el censor. Y es que, \u00a0revisados los t\u00e9rminos del encargo fiduciario, en ninguna de \u00a0sus cl\u00e1usulas se pact\u00f3 alguna devoluci\u00f3n a la \u00a0Gestora Urbana de Ibagu\u00e9, sino que \u201cel \u00a0fiduciario (Colpatria), dejar\u00e1 los recursos entregados por los \u00a0inversionistas (de los que hacen parte los $40\u2019000.000 girados \u00a0por la Gestora Urbana) a disposici\u00f3n del \u00a0fideicomitente\u201d, \u00a0es decir, a Compromiso Social, fundaci\u00f3n a la cual, \u00a0finalmente, fueron a parar los recursos transferidos por la empresa \u00a0industrial y comercial del Estado. \u00a0<\/p>\n
173. \u00a0Es falso que los juzgadores no hubieran \u201cotorgado \u00a0el alcance jur\u00eddico que tiene la figura\u201d \u00a0de la fiducia mercantil, sino que, en el asunto bajo examen, los \u00a0acusados dieron lugar al giro de los recursos sin haber firmado el \u00a0convenio de financiaci\u00f3n y sin exigir ni aprobar una garant\u00eda \u00a0que \u00a0asegurara \u00a0que no se perdiera el dinero entregado en mutuo. Ello s\u00f3lo lo \u00a0habr\u00edan precavido y as\u00ed impedido la apropiaci\u00f3n \u00a0il\u00edcita de los $40\u00b4000.000 en favor de la mencionada \u00a0fundaci\u00f3n, si hubieran exigido la inclusi\u00f3n de la \u00a0Gestora Urbana de Ibagu\u00e9 como parte beneficiaria \u00a0de los recursos entregados en encargo fiduciario, como lo se\u00f1alaba \u00a0el art. 17 del Decreto 679 de 1994, norma vigente y aplicable al \u00a0asunto en la fecha de comisi\u00f3n de los hechos. Empero, en lugar \u00a0de ello, simplemente giraron los recursos en curso de las tratativas \u00a0del negocio, sin siquiera perfeccionar el convenio. \u00a0<\/p>\n
5.3. \u00a0Improsperidad de los cargos \u00a0por violaci\u00f3n indirecta \u00a0de la ley sustancial. \u00a0<\/p>\n
5.3.1. Errores \u00a0de hecho por falso juicio de existencia. \u00a0<\/p>\n
174. En primer \u00a0lugar, en cuanto al informe 1480 del 25 de junio de 2007 (acta \u00a0de visita al sitio de las obras del proyecto Ambikaima), \u00a0si bien se constata que los juzgadores de instancia omitieron su \u00a0apreciaci\u00f3n, para la Sala, tal ausencia de observaci\u00f3n \u00a0del mencionado documento es intrascendente. \u00a0<\/p>\n
175. Si, como lo \u00a0sostiene el censor, la trascendencia del yerro estriba en desmontar \u00a0de la estructura probatoria el enunciado consistente en que \u201clos \u00a0recursos no se invirtieron en la ejecuci\u00f3n de la obra\u201d, \u00a0para declarar probado lo contrario, ello en nada impacta la \u00a0declaratoria de responsabilidad por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n, consumado por la apropiaci\u00f3n configurada \u00a0en el ingreso de los recursos al patrimonio de la fundaci\u00f3n, \u00a0sin posibilidad de reclamar coactivamente su retorno, al margen del \u00a0uso que se le hubieran dado. \u00a0<\/p>\n
176. Si el juicio \u00a0de reproche recae en la afectaci\u00f3n efectiva del patrimonio \u00a0p\u00fablico, derivado de la apropiaci\u00f3n il\u00edcita de \u00a0recursos de la Gestora Urbana producto del giro de $40\u2019000.000 \u00a0a su favor, sin que se hubiera perfeccionado el contrato de \u00a0financiaci\u00f3n, contentivo de los t\u00e9rminos del mutuo con \u00a0inter\u00e9s, as\u00ed como en ausencia de garant\u00edas de \u00a0cumplimiento de la obligaci\u00f3n de restituci\u00f3n, es \u00a0indiferente que las obras de construcci\u00f3n, por completo a \u00a0cargo de la fundaci\u00f3n Compromiso Social, en desarrollo de su \u00a0propio proyecto de vivienda de inter\u00e9s social, se hubieran \u00a0adelantado o no. \u00a0<\/p>\n
177. El delito se \u00a0consum\u00f3 al efectuarse el desembolso en las ya conocidas \u00a0condiciones, que ab \u00a0initio \u00a0impedir\u00edan su recuperaci\u00f3n por falta de garant\u00edas \u00a0y dada la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la mencionada \u00a0fundaci\u00f3n, cuyos representantes fueron renuentes a pagar el \u00a0pr\u00e9stamo. \u00a0<\/p>\n
178. Como segunda \u00a0medida, es infundada la omisi\u00f3n de apreciaci\u00f3n del \u00a0pagar\u00e9 N\u00b0 \u00a0400-0102 \u00a0a \u00a0favor \u00a0del \u00a0banco Colpatria \u00a0(fl. \u00a038 C.1), \u00a0suscrito \u00a0en blanco por LUIS ARMANDO GONELLA DAZA, en calidad de representante \u00a0legal de la Fundaci\u00f3n Compromiso Social, que garantizaba el \u00a0cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de encargo \u00a0fiduciario. En la p\u00e1gina 49 de la sentencia de primera \u00a0instancia se advierte que el juez s\u00ed observ\u00f3 dicho \u00a0documento. Cuesti\u00f3n distinta es que no lo valor\u00f3 con el \u00a0alcance pretendido por el censor, el cual, en todo caso, es \u00a0desatinado, pues no se trat\u00f3 de una garant\u00eda cambiaria \u00a0ofrecida a \u00a0favor de la Gestora Urbana, \u00a0en tanto mecanismo id\u00f3neo para lograr la recuperaci\u00f3n \u00a0de la suma entregada en mutuo, sino que el beneficiario era \u00a0Colpatria, en virtud del contrato de encargo fiduciario pactado con \u00a0Compromiso Social, del cual, se resalta, se excluy\u00f3 a la \u00a0Gestora Urbana de Ibagu\u00e9. \u00a0<\/p>\n
179. Tampoco es \u00a0cierta la falta de apreciaci\u00f3n del oficio \u00a0el CDV-CAVIS-UT 508 del 9 de diciembre de 2004, suscrito por el \u00a0administrador de vivienda de la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar \u00a0del Tolima, y del balance general a 31 de marzo de 2005 de Compromiso \u00a0Social, \u201cen \u00a0el que queda claro que su patrimonio era positivo y ascend\u00eda a \u00a0$21.617.730\u201d. \u00a0Tales documentos fueron considerados por los juzgadores de instancia, \u00a0pero se les aplic\u00f3 un escrutinio que el demandante no refuta \u00a0en manera alguna. Antes bien, aqu\u00e9l suprime del \u00faltimo \u00a0documento los pasivos de la fundaci\u00f3n por $1\u2019100.317.235, \u00a0mientras que la certificaci\u00f3n sobre la postulaci\u00f3n de \u00a0nueve personas beneficiadas para la obtenci\u00f3n de subsidio de \u00a0vivienda para el proyecto Ambikaima nada tiene que ver con el \u00a0consabido juicio de reproche aplicado a los acusados como coautores \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.3.2. Falso \u00a0raciocinio. \u00a0<\/p>\n
180. \u00a0El principio de confianza es un \u00a0instrumento normativo \u00a0integrado \u00a0a la teor\u00eda de la imputaci\u00f3n objetiva (art. \u00a09 inc. 1\u00b0 C.P.), \u00a0que opera dogm\u00e1ticamente como un l\u00edmite \u00a0de \u00a0la norma de conducta, seg\u00fan el cual no es posible atribuirle \u00a0el resultado t\u00edpico a una persona si \u00e9sta ha obrado \u00a0convencida de que otras -de \u00a0quienes se espera una actuaci\u00f3n fundada en el \u00a0principio \u00a0de autorresponsabilidad o autodeterminaci\u00f3n frente al \u00a0cumplimiento de las normas- \u00a0no han incurrido en riesgos jur\u00eddicamente desaprobados, a \u00a0menos \u00a0que hayan tenido motivos suficientes para dudar o suponer lo \u00a0contrario (cfr. CSJ \u00a0SP 28 sep. 2006, rad. 24031 y SP3754-2022, rad. 61.464). \u00a0<\/p>\n
181. \u00a0En tanto principio, dicho criterio opera como un mandato, es decir, \u00a0en el mundo del deber \u00a0ser, \u00a0en tanto referente para aplicar juicios normativos de atribuibilidad \u00a0jur\u00eddica \u00a0de resultados. Por su parte, las reglas \u00a0de la experiencia \u00a0surgen del plano del ser, \u00a0esto es, del ordinario \u00a0devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad. Aqu\u00e9llas \u00a0se extraen de la realidad y se formulan a modo de operador l\u00f3gico \u00a0con pretensi\u00f3n de universalidad, as\u00ed: \u00a0siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. \u00a0<\/p>\n
182. \u00a0De suerte que, en estricto sentido, al sostener el censor que el \u00a0se\u00f1or ALC\u00c1ZAR CARDOZO ha de \u201ceximirse\u201d \u00a0de la imputaci\u00f3n jur\u00eddica del resultado t\u00edpico, \u00a0concretado en la apropiaci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos \u00a0cuya custodia se le encomend\u00f3 en raz\u00f3n de su cargo \u00a0(gerente) \u00a0y funci\u00f3n (representante \u00a0legal y ordenador del gasto), por \u00a0cuanto, normativamente, \u00a0pod\u00eda confiar en la actividad l\u00edcita de sus asesores y \u00a0subalternos, se rompe la unidad l\u00f3gica del reproche por \u00a0violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial. No puede demostrarse \u00a0un error de hecho por falso raciocinio mediante razones que apuntan a \u00a0la inobservancia de criterios normativos. \u00a0<\/p>\n
183. \u00a0Mas al haberse admitido la censura, la Corte dar\u00e1 una \u00a0respuesta al planteamiento de \u00a0fondo, \u00a0cifrado en la supuesta atipicidad objetiva de la conducta por \u00a0imposibilidad de imputarle a JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR el resultado \u00a0constitutivo de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
184. \u00a0Como \u00a0consecuencia pr\u00e1ctica, de acuerdo con el principio de \u00a0confianza, quien se comporta \u00a0adecuadamente \u00a0no tiene que prever que su conducta puede producir un resultado \u00a0t\u00edpico debido al comportamiento antijur\u00eddico de otro16, \u00a0pues por su propia definici\u00f3n \u00abno \u00a0viola el deber de cuidado la acci\u00f3n del que conf\u00eda en \u00a0que el otro se comportar\u00e1 correctamente, mientras no tenga \u00a0raz\u00f3n suficiente para dudar o creer lo contrario\u00bb17. \u00a0<\/p>\n
185. \u00a0Ahora bien, la Corte (cfr., entre otras, CSJ SP3754-2022, \u00a0rad. 61.464) ha \u00a0precisado \u00a0que el principio de confianza est\u00e1 sujeto a limitaciones: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer lugar, no \u00a0es procedente su aplicaci\u00f3n cuando la persona posee un \u00a0especial deber de vigilancia o cualquier otra funci\u00f3n de \u00a0control dentro del \u00e1mbito de sus competencias, \u00a0pues en tales eventos no es posible afirmar que la conducta del actor \u00a0ha quedado supeditada a la intervenci\u00f3n de los dem\u00e1s18. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0segundo lugar, no es posible acogerse al principio de confianza \u00a0cuando, dentro de sus propios deberes de observaci\u00f3n, de \u00a0acuerdo a las circunstancias objetivas que lo rodean, pueda el \u00a0individuo inferir que los otros no se comportan conforme a lo \u00a0esperado: \u00abcuando \u00a0una persona conozca o deba conocer (elemento de imputaci\u00f3n \u00a0personal) una situaci\u00f3n en la que ya no le es posible confiar \u00a0\u2013existen motivos objetivos concretos o evidencias de que otra \u00a0persona no quiere respetar las normas o carece de capacidad para \u00a0ello\u2013 ya ser\u00e1 posible imputar el hecho t\u00edpico a \u00a0esa persona a t\u00edtulo de dolo o imprudencia en funci\u00f3n \u00a0de sus niveles de conocimiento sobre la situaci\u00f3n\u00bb19. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0trat\u00e1ndose de delitos dolosos en r\u00e9gimen de actividades \u00a0compartidas o en equipo de trabajo, le ser\u00e1n atribuibles \u00a0objetivamente las acciones activas o pasivas a aquel que teniendo \u00a0el deber de evitar el resultado o de vigilar la conducta de quienes \u00a0colaboran en la ejecuci\u00f3n de las labores a \u00e9l \u00a0encomendadas, permita que, ya sea mediante contribuciones esenciales \u00a0o secundarias para la producci\u00f3n del resultado, vulneren el \u00a0bien jur\u00eddico \u00a0llamado a proteger20. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Trasladando \u00a0los referidos contenido y l\u00edmites del principio de confianza a \u00a0las actividades desarrolladas en estructuras propias de la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica, la Corte ha precisado que \u00absi \u00a0un servidor p\u00fablico tiene el deber de administrar, vigilar o \u00a0custodiar determinado bien (y, por lo tanto, de evitar la apropiaci\u00f3n \u00a0indebida por parte de terceros), no es posible predicar la aplicaci\u00f3n \u00a0del principio de confianza para excluir la realizaci\u00f3n del \u00a0tipo objetivo de peculado por apropiaci\u00f3n, ni siquiera en \u00a0aquellos eventos en los que, en efecto, haya mediado la intervenci\u00f3n \u00a0dolosa de otras personas para la consecuci\u00f3n del resultado\u00bb21. \u00a0<\/p>\n
186. \u00a0A la luz de dichos criterios, salta a la vista que la reclamada \u00a0exclusi\u00f3n de la imputaci\u00f3n objetiva en virtud del \u00a0principio de confianza, en relaci\u00f3n con el gerente ALC\u00c1ZAR \u00a0CARDOZO, es manifiestamente infundada. Primero, porque se declar\u00f3 \u00a0probado, sin que el censor lo refute adecuda ni suficientemente, que \u00a0i) se comport\u00f3 inadecuadamente y ii) al quebrantar sus deberes \u00a0de vigilar la conducta de sus subalternos y evitar el resultado \u00a0lesivo del patrimonio p\u00fablico, contribuy\u00f3 a la \u00a0afectaci\u00f3n de \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
187. \u00a0En esencia, de la estructura probatoria construida en las instancias \u00a0se extraen dos situaciones que, debidamente articuladas, acreditan el \u00a0irregular y doloso actuar del arquitecto JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR, \u00a0constitutivo de su infracci\u00f3n del deber de vigilancia y \u00a0custodia del patrimonio de la Gestora Urbana. Por una parte, fue \u00e9l \u00a0mismo quien, al suscribir el an\u00e1lisis de conveniencia y \u00a0oportunidad, estableci\u00f3 que la negociaci\u00f3n pod\u00eda \u00a0causar perjuicios a la entidad, por lo que era necesaria la exigencia \u00a0de garant\u00edas de cumplimiento; por otra, pese comprender tal \u00a0circunstancia, para lo que no se necesitan conocimientos jur\u00eddicos, \u00a0suscribi\u00f3 el cuestionado convenio, en cuyas cl\u00e1usulas \u00a0no se establecieron las garant\u00edas a exigir al contratista como \u00a0condici\u00f3n de desembolso del dinero. \u00a0<\/p>\n
188. \u00a0M\u00e1s all\u00e1 de que, para la firma del convenio, ya se \u00a0hubiera efectuado el registro presupuestal y transferido los \u00a0$40\u2019000.000, acciones ejecutadas por el jefe financiero, el \u00a0comportamiento exigible al gerente ALC\u00c1ZAR CARDOZO, en \u00a0acatamiento del mencionado deber de vigilancia y control, era, como \u00a0m\u00ednimo, reclamar que en el convenio se fijar\u00e1n las \u00a0garant\u00edas exigibles al contratista y los condicionamientos de \u00a0aprobaci\u00f3n, algo que omiti\u00f3. Ello es raz\u00f3n \u00a0suficiente para descartar la aplicaci\u00f3n del principio de \u00a0confianza en su caso. \u00a0<\/p>\n
189. \u00a0Es m\u00e1s: acorde con lo probado, no fue ese solo episodio el que \u00a0muestra su contribuci\u00f3n a la producci\u00f3n del resultado, \u00a0sino que la hip\u00f3tesis delictiva validada en las instancias es \u00a0que, motivado por la amistad que ten\u00eda con el representante \u00a0legal de Compromiso Social, aval\u00f3 las irregularidades \u00a0atribuibles a los jefes jur\u00eddicos y financiero, en el marco de \u00a0un dolo com\u00fan de girar los recursos a esa fundaci\u00f3n, \u00a0pese a la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica de \u00e9sta, \u00a0que hac\u00eda previsible que no los restituyera, tanto m\u00e1s \u00a0cuanto lo hicieron en el marco de las tratativas, sin firmarse el \u00a0contrato y sin haberse obtenido las garant\u00edas de cumplimiento \u00a0pertinentes. \u00a0<\/p>\n
190. \u00a0No es cierto, entonces, que los juzgadores hubieran omitido \u00a0\u201cconsiderar\u201d \u00a0los documentos concernientes a las actuaciones de los jefes jur\u00eddico \u00a0y financiero antes del giro de los recursos, como lo propone el \u00a0censor al exponer una valoraci\u00f3n probatoria al margen de la \u00a0estructura probatoria construida en las instancias. El supuesto curso \u00a0que, para el demandante, sigui\u00f3 el tr\u00e1mite contractual, \u00a0es producto de su personal lectura de las pruebas, que en todo caso \u00a0queda sin piso al corroborarse que la suscripci\u00f3n del convenio \u00a0por el se\u00f1or ALC\u00c1ZAR CARDOZO fue inconsecuente con \u00a0su propia advertencia \u00a0sobre la necesidad de verificar el otorgamiento de garant\u00edas \u00a0en los estudios previos, lo cual, articulado con la irregular \u00a0transferencia de los dineros a la fundaci\u00f3n representada por \u00a0un amigo del gerente, ratifica la existencia de un actuar conjunto y \u00a0escalonado para permitir la apropiaci\u00f3n il\u00edcita de los \u00a0$40\u2019000.000. \u00a0<\/p>\n
5.3.3. \u00a0Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
191. En relaci\u00f3n \u00a0con la declaratoria de responsabilidad por peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0en consecuencia, no prosperan los cargos por violaci\u00f3n directa \u00a0e indirecta (subsidiario) \u00a0de la ley sustancial, por lo que, en relaci\u00f3n con ese delito, \u00a0no se casar\u00e1 la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
5.4. \u00a0Determinaciones accesorias. \u00a0<\/p>\n
192. Producto del \u00a0decaimiento de la declaratoria de responsabilidad penal por contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0es menester el reajuste de la sanci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
193. Respecto del \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n, el tribunal impuso las \u00a0penas de prisi\u00f3n e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas en el m\u00ednimo legal (6 \u00a0a\u00f1os). \u00a0Empero, tras advertir que los \u00a0procesados reintegraron el monto apropiado de forma parcial22, \u00a0pues, seg\u00fan lo establecido en la Resoluci\u00f3n 129 de 30 \u00a0de junio de 2006 de la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9, mediante la \u00a0cual se liquid\u00f3 unilateralmente el convenio, el valor total \u00a0de lo adeudado por la fundaci\u00f3n Compromiso Social asciende a \u00a0$52\u2019402.410, aplic\u00f3 el descuento punitivo (de \u00a01\/4) \u00a0contemplado en el art. 401 inc. 3\u00b0 del C.P. para sancionar, \u00a0respectivamente, en 56 meses y 4 d\u00edas, m\u00e1s multa de \u00a0$40.873.880. \u00a0<\/p>\n
194. Enseguida, \u00a0aplic\u00f3 los incrementos de rigor por efecto del concurso con \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de los cuales se \u00a0har\u00e1 abstracci\u00f3n, por cuanto los acusados ser\u00e1n \u00a0absueltos por ese delito. \u00a0<\/p>\n
195. En principio, \u00a0las penas habr\u00edan de mantenerse en dichos montos (56 \u00a0meses 4 d\u00edas y $40.873.880), \u00a0mas la Sala detecta errores de c\u00e1lculo cometidos por el \u00a0tribunal, que deben ser corregidos. Si la pena de prisi\u00f3n -y \u00a0la accesoria- \u00a0a imponer es la m\u00ednima de 6 a\u00f1os (72 \u00a0meses), \u00a0de los cuales ha de restarse una cuarta parte (18 \u00a0meses) \u00a0en virtud del reintegro parcial, el monto final corresponde a 54 \u00a0meses \u00a0(4.5 \u00a0a\u00f1os). \u00a0Adem\u00e1s, si el total de lo apropiado se determin\u00f3 en \u00a0$52\u2019402.410, el descuento punitivo aplicable a la pena de multa \u00a0en esa proporci\u00f3n equivale a $13\u2019100.602, por lo que \u00a0esta pena queda en $39\u2019301.807. \u00a0<\/p>\n
196. En esos \u00a0t\u00e9rminos, no hay lugar a modificar la negativa de la \u00a0suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena de \u00a0prisi\u00f3n, dado que se incumple el requisito objetivo previsto \u00a0en el art. 63-1 original del C.P., pues la sanci\u00f3n impuesta \u00a0supera los tres a\u00f1os. Adem\u00e1s, tampoco es procedente \u00a0aplicar por favorabilidad el art. 29 de la Ley 1709 de 2014, como \u00a0quiera que el num. 2 proh\u00edbe el beneficio, por remisi\u00f3n \u00a0al art. 68 A del C.P., cuando se sentencie por delitos dolosos contra \u00a0la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
197. Tampoco ha de \u00a0modificarse la negativa de la prisi\u00f3n domiciliaria, dado que, \u00a0al tenor del art. 38 original del C.P., aqu\u00e9lla procede cuando \u00a0se condene por un delito cuya pena m\u00ednima prevista en la ley \u00a0no supere los 5 a\u00f1os de prisi\u00f3n, monto que excede el \u00a0m\u00ednimo de prisi\u00f3n previsto en el art. 397 inc. 1\u00b0 \u00a0del C.P. (6 \u00a0a\u00f1os). \u00a0Este \u00faltimo t\u00e9rmino, cabe precisar, no se ve alterado \u00a0por el fen\u00f3meno pos delictual aplicado con anterioridad (art. \u00a0401 inc. 3\u00b0 \u00eddem). \u00a0De otro lado, por v\u00eda del art. 68 A del C.P., es igualmente \u00a0improcedente el subrogado a la luz del art. 38B, incorporado mediante \u00a0el art. 23 de la Ley 1709 de 2014. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, \u00a0la \u00a0Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0administrando \u00a0justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0CASAR \u00a0parcialmente \u00a0la sentencia impugnada, en el sentido de absolver a los acusados por \u00a0el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
Segundo: NO \u00a0CASAR la \u00a0decisi\u00f3n por los reclamos de nulidad y violaci\u00f3n \u00a0directa e indirecta de la ley sustancial, dirigidos contra la \u00a0declaratoria de responsabilidad por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Cuarto: \u00a0advertir \u00a0que contra esta \u00a0decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y devu\u00e9lvase al tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
Fabio \u00a0Ospitia Garz\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
Jos\u00e9 \u00a0Francisco Acu\u00f1a Vizcaya \u00a0<\/p>\n
Myriam \u00a0\u00c1vila Rold\u00e1n \u00a0<\/p>\n
Fernando \u00a0Bola\u00f1os Palacios \u00a0<\/p>\n
Gerson \u00a0Chaverra Castro \u00a0<\/p>\n
Diego \u00a0Eugenio Corredor Beltr\u00e1n \u00a0<\/p>\n
Luis \u00a0Antonio Hern\u00e1ndez Barbosa \u00a0<\/p>\n
Hugo \u00a0Quintero Bernate \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A quienes, mediante resoluciones del 2 de abril de 2008 y 19 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diciembre de 2011, se les resolvi\u00f3 la situaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jur\u00eddica con imposici\u00f3n de medida de aseguramiento, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuyo cumplimiento se dispuso innecesario por la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mediante auto del 5 de julio de 2016, el juzgado decret\u00f3 la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cesaci\u00f3n parcial de procedimiento a favor de LUIS ARMANDO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0GONELLA DIAZA, por muerte. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acorde con la constancia secretarial del 12 de octubre de 2022. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan constancia secretarial del 3 de noviembre de 2022. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En la misma direcci\u00f3n, cfr. CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AUDI, Robert. Diccionario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Akal de Filosof\u00eda, Ed. Akal, Universidad Aut\u00f3noma de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Madrid, 2\u00aa edici\u00f3n, 1999. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre la constitucionalidad del reenv\u00edo normativo en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0proceso de integraci\u00f3n de los tipos penales en blanco, cfr., \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre otras, C. Const. C-559\/99, C-739\/00, C-1490\/00, C-333\/01, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-917\/01, C-605\/06, C-121\/12 y CSJ SP 19.12.2000, rad. 17.088. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0este sentido se ha expresado la Corte Suprema en reiterada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jurisprudencia (CSJ SP, 19 dic. 2000, rad. 17088), as\u00ed como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la Corte Constitucional (sents. C-197\/01, C-1514\/00, C-126\/08 y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-429\/97). \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP 6 mayo 2009, rad. 25.495, reiterada en SP, 22 jun. 2016, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a042.930. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n, entre otras, CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547; SP 16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0feb. 2005, rad. 15.212; SP 08 nov. 2007, rad. 26.450; SP 13 may. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02009, rad. 30.512; SP 16 nov. 2009, rad. 25.650; AP 10 may. 2011, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rad. 34.282 y SP 11 jul. 2012, rad. 37.691. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3\u00aa, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sub. B, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sent. 29.2.2012, exp. 19.371. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3\u00aa, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sent. 23.6.2005, exp. 12.846. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sin perjuicio de tratarse de una irregularidad administrativa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que puede comportar responsabilidad patrimonial del servidor p\u00fablico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a cuyo cargo se encuentra el contrato, as\u00ed como penal por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0otras conductas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0punibles que puedan \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0afectar el correcto funcionamiento de la administraci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p\u00fablica, por distintas modalidades de afectaci\u00f3n a ese \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0bien jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Algo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que se logr\u00f3, apenas, con la expedici\u00f3n del Decreto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a04828 de 2008, cuyo art. 4.1. se\u00f1al\u00f3, a t\u00edtulo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0enunciativo, los riesgos derivados del incumplimiento del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ofrecimiento, entre ellos, la no suscripci\u00f3n del contrato sin \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0justa causa por parte del proponente seleccionado; la no ampliaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la vigencia de la garant\u00eda de seriedad de la oferta; el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0retiro de la oferta despu\u00e9s de vencido el t\u00e9rmino \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fijado para la presentaci\u00f3n de las propuestas; la falta de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pago de los derechos de publicaci\u00f3n en tanto requisito de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0legalizaci\u00f3n del contrato o la falta de otorgamiento, por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0parte del proponente seleccionado, de la garant\u00eda de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cumplimiento, para amparar las obligaciones del contrato. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FEIJOO S\u00c1NCHEZ, Bernardo Jos\u00e9, El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0principio de confianza como criterio normativo de imputaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en el derecho penal: Fundamento y consecuencias dogm\u00e1tica, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en: Derecho Penal y Criminolog\u00eda, Vol. 21, N\u00b0 69, Madrid, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02000, p. 46. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ZAFFARONI, Eugenio Ra\u00fal \/ ALAGIA, Alejandro \/ SLOKAR, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Alejandro, Derecho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0penal. Parte general, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 532 y s. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Entre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0otras, CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21547; CSJ SP 28 sep. 2006, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a024031. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FEIJOO S\u00c1NCHEZ, op. cit., p. 75. En ese sentido, SP CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP 28 sep. 2006, rad. 24031. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 229, archivo \u201c#2 CUADERNO ORGINAL 2\u201d. Certificaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0expedida por la Gestora Urbana de Ibagu\u00e9 adiada 2 de febrero \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2011, en la que hace constar que JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pag\u00f3 la suma de $46\u2019134.302, por concepto de reintegro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de los dineros transferidos a la fundaci\u00f3n Compromiso Social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 MYRIAM \u00c1VILA \u00a0ROLD\u00c1N \u00a0 Magistrada \u00a0Ponente \u00a0 \u00a0SP004-2023 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a062766 \u00a0 CUI: \u00a073001310400720150007801 \u00a0 Acta n\u00b0 010 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitr\u00e9s (2023) \u00a0 ASUNTO \u00a0 La Corte dicta \u00a0sentencia de casaci\u00f3n, en respuesta a las demandas formuladas \u00a0en nombre de JUAN ANTONIO ALC\u00c1ZAR […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[60],"tags":[],"class_list":["post-69885","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-enero-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/69885","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=69885"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/69885\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=69885"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=69885"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=69885"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}