\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
STP16614-2021 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 120102 \u00a0<\/p>\n
Acta No 303 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0pronuncia \u00a0la Sala en relaci\u00f3n con la impugnaci\u00f3n interpuesta por \u00a0la accionante Katia Margarita Hern\u00e1ndez Roca a trav\u00e9s \u00a0de su apoderado, frente al fallo de 13 de agosto de 2021 proferido \u00a0por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en el que \u00a0ampar\u00f3 el derecho fundamental de petici\u00f3n de dicha \u00a0ciudadana y, a su vez, neg\u00f3 la solicitud de protecci\u00f3n \u00a0del debido proceso de la menor K.J.E.H., en la acci\u00f3n de \u00a0tutela promovida en contra del Juzgado Quinto Penal del Circuito de \u00a0Cartagena y la Nueva EPS, por \u00a0la presunta vulneraci\u00f3n a sus derechos fundamentales al debido \u00a0proceso, petici\u00f3n, libertad, acceso a la administraci\u00f3n \u00a0de justicia, seguridad jur\u00eddica, vida, salud y m\u00ednimo \u00a0vital. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El fundamento \u00a0f\u00e1ctico de la solicitud de amparo, as\u00ed como las \u00a0respuestas de las accionadas, fue expuesto por el A \u00a0quo \u00a0en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00abManifiesta \u00a0el apoderado judicial de la parte accionante, que la menor K.J.E.H., \u00a0de un a\u00f1o de edad, es una paciente cr\u00f3nica, \u00a0diagnosticada con \u201cCirrosis Hep\u00e1tica\u201d, que en \u00a0virtud a dicha patolog\u00eda y por la renuencia de su entidad \u00a0prestadora de salud, Nueva E.P.S. de autorizar ciertos medicamentos, \u00a0gastos de transporte, alojamiento, alimentaci\u00f3n para concurrir \u00a0a sus citas de \u201cTrasplante Hep\u00e1tico\u201d en una ciudad \u00a0distinta a la de su residencia, interpuso acci\u00f3n de tutela con \u00a0el prop\u00f3sito de que se ampararan sus derechos fundamentales a \u00a0la vida, salud, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Arguye \u00a0que al tr\u00e1mite constitucional se le asign\u00f3 el Rad. N\u00ba \u00a013-001-31-04-005-2021-00015-01 y fue conocido y fallado en primera \u00a0instancia por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de \u00a0Conocimiento de Cartagena y en segunda \u00a0instancia por esta Sala, fundament\u00e1ndose en las siguientes \u00a0afirmaciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c2.1. \u00a0Mediante prove\u00eddo del 22 de febrero de 2021, el Juzgado Quinto \u00a0Penal del Circuito de Cartagena admiti\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0tutela de la referencia y concedi\u00f3 una medida \u00a0provisional \u00a0consistente en suministrar \u201cTransporte a\u00e9reo, transporte \u00a0urbano, albergue y alimentaci\u00f3n \u00a0en la ciudad de Bogot\u00e1 para la menor K.J.E.H., identificada \u00a0con el R.C-NUIP N\u00b0 (\u2026)1 \u00a0un acompa\u00f1ante. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0A trav\u00e9s de sentencia del 4 de marzo de 2021, [el] Juzgado \u00a0Quinto Penal del Circuito de Cartagena, tutel\u00f3 los derechos \u00a0fundamentales de la menor, ordenando a la entidad accionada brindar \u00a0un tratamiento integral con ocasi\u00f3n de la patolog\u00eda \u00a0derivada del trasplante hep\u00e1tico; debiendo autorizar para tal \u00a0fin: \u201cla entrega permanente de todos los medicamentos, \u00a0tratamientos y procedimientos en la cantidad y periodicidad que \u00a0ordene el m\u00e9dico o la m\u00e9dica tratante (\u2026) as\u00ed \u00a0como suministrar el transporte, alojamiento, a la menor y su \u00a0acompa\u00f1ante, cada vez que requiera cita m\u00e9dica fuera de \u00a0la ciudad, sin necesidad de acudir a otra acci\u00f3n de tutela, \u00a0remitiendo a esta judicatura, copia del (os) acto(s) u \u00f3rdenes \u00a0que deba expedir para darle cumplimiento a este fallo de tutela, so \u00a0pena de incurrir en desacato, por lo anotado en la parte motiva de \u00a0esta sentencia. La \u00a0medida provisional decretada en el auto admisorio se torna en \u00a0definitiva.\u201d (Subrayas y negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0Inconforme con el fallo, la NUEVA E.P.S. impugn\u00f3 la decisi\u00f3n \u00a0de primera instancia, reiterando los argumentos esbozados en la \u00a0contestaci\u00f3n de la tutela; frente a lo cual, el TRIBUNAL \u00a0SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA -SALA PENAL-, confirm\u00f3 \u00a0la decisi\u00f3n de primera instancia\u201d (Sic). \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0el apoderado judicial de la parte actora, que habi\u00e9ndose \u00a0abordado tales circunstancias a trav\u00e9s de una acci\u00f3n \u00a0constitucional constituida por dos instancias, con obligaciones \u00a0claras, ejecutoriadas y en firme, esperaban que el actuar de la \u00a0entidad prestadora de salud, Nueva E.P.S., fuera acorde al fallo de \u00a0tutela emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, \u00a0confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0Cartagena -Sala Penal-; no obstante, asegura que la entidad promotora \u00a0de salud, asumi\u00f3 posturas contrarias a propender la \u00a0efectivizaci\u00f3n \u00a0de los derechos \u00a0fundamentales de la menor. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente \u00a0procede [a] hacer un recuento cronol\u00f3gico de las actuaciones \u00a0desplegadas en aras de lograr el cumplimento del mencionado fallo, de \u00a0lo cual se puede destacar que el d\u00eda 24 de marzo hoga\u00f1o, \u00a0la parte actora present\u00f3 incidente de \u00a0desacato, atendiendo a que le hab\u00edan negado suministrar \u00a0oportunamente el medicamento inmuno supresor \u201cTacrolimus\u201d \u00a0ordenado a la menor desde el 26 de febrero de 2021 en las cantidades \u00a0y dosis ordenadas por su m\u00e9dico tratante, siendo este de vital \u00a0importancia para evitar rechazo del injerto. \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0tr\u00e1mite incidental, fue finalizado a trav\u00e9s de auto de \u00a0fecha 07 de mayo de 2021, en donde el Juzgado Quinto Penal del \u00a0Circuito de Cartagena, se abstuvo de abrir incidente de desacato, \u00a0advirtiendo que la madre de la menor hab\u00eda manifestado que una \u00a0semana atr\u00e1s (principios de mayo), la E.P.S., hab\u00eda \u00a0entregado el medicamento. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0tiene adem\u00e1s que la parte actora presenta una nueva solicitud \u00a0de desacato el d\u00eda 04 de mayo hoga\u00f1o, ello, teniendo en \u00a0cuenta que tanto la menor K. como su madre desde el d\u00eda 28 de \u00a0abril de 2021, se encontraban en la ciudad de Bogot\u00e1, como \u00a0ocurre mensualmente, dado que esa es la perio[di]cidad de los \u00a0controles de la menor, para lo cual, la E.P.S. otorg\u00f3 los \u00a0gastos de hospedaje y transporte para ella y un acompa\u00f1ante; \u00a0pero se abstuvo de otorgar la alimentaci\u00f3n. No obstante, \u00a0estando en la capital del pa\u00eds, la menor fue hospitalizada en \u00a0la Fundaci\u00f3n Cardio infantil y por estar internada le daban la \u00a0alimentaci\u00f3n, sin embargo, no ocurr\u00eda lo mismo con la \u00a0madre de la menor, raz\u00f3n por la cual acudieron ante la Nueva \u00a0EPS quien manifest\u00f3 que los gastos de alimentaci\u00f3n no \u00a0fueron ordenados en el fallo tutelar por el Juzgado Quinto Penal del \u00a0Circuito de Cartagena, por lo que a voces del profesional del derecho \u00a0la madre de la menor se encontraba en la ciudad de Bogot\u00e1 \u00a0literalmente pasando hambre y mendigando comida. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0la parte tutelante, que el Juzgado hoy accionado solo hasta el d\u00eda \u00a019 de mayo de 2021, orden\u00f3 iniciar incidente de desacato, el \u00a0cual fue despachado a trav\u00e9s de auto de fecha 24 de mayo del \u00a02021, y notificado el d\u00eda 10 de junio de 2021, a trav\u00e9s \u00a0del cual el Juez hoy cuestionado, se abstuvo de abrir incidente de \u00a0desacato por las siguientes razones: \u201cVisto el informe \u00a0secretarial que antecede y constatando que tal como viene expuesto, \u00a0ser\u00eda del caso dar inicio al incidente de desacato, pero se \u00a0recibi\u00f3 escrito de parte de NUEVA EPS en el que informan que \u00a0la entidad NUEVA EPS gener\u00f3 autorizaci\u00f3n de servicios \u00a0No. 149929452 de TARIFA ADMINISTRATIVA INFANTE y PENALIDAD CAMBIO DE \u00a0TIQUETE (DIFERENCIA TARIFARIA Y OTROS IMPUESTOS) remitido al \u00a0prestador EXPRESO VIAJES Y TURISMO. El retorno se hizo efectivo el \u00a0s\u00e1bado 22 de mayo de 2021 a las 10:37 am con la compa\u00f1\u00eda \u00a0AVIANCA, igualmente el oficial mayor de este Juzgado al establecer \u00a0comunicaci\u00f3n con la se\u00f1ora KATIA MARGARITA HERN\u00c1NDEZ \u00a0ROCCA al abonado telef\u00f3nico suministrado en el escrito del \u00a0incidente, esta manifiesta que (\u2026) la NUEVA EPS le brind\u00f3 \u00a0la alimentaci\u00f3n y el s\u00e1bado le dieron los tiquetes \u00a0a\u00e9reos de vuelta a Cartagena, por lo que dio cumplimiento del \u00a0fallo de tutela de fecha 04 de Marzo de 2021, en el sentido de \u00a0suministrar el transporte, alojamiento, a la menor y su acompa\u00f1ante, \u00a0cada vez que requiera cita m\u00e9dica fuera de la ciudad.\u201d \u00a0(Sic). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0raz\u00f3n a la anterior decisi\u00f3n, da cuenta la parte actora \u00a0que la se\u00f1ora Katia Hern\u00e1ndez Roca, present\u00f3 \u00a0derecho de petici\u00f3n, mediante el cual expuso: \u201cBuenas \u00a0tardes, Sr. Juez del Juzgado 05 Penal del Circuito con Funciones de \u00a0Conocimiento de Cartagena. \u00a0Me veo en la necesidad de hacer este derecho de petici\u00f3n, \u00a0porque no es cierto que la NUEVA E.P.S. me haya dado los alimentos \u00a0mientras estuve en Bogot\u00e1 y porque tampoco me han reconocido \u00a0los alimentos para el d\u00eda 14 de junio de 2021. Que me diga la \u00a0persona que me llam\u00f3 de parte del juzgado en qu\u00e9 \u00a0momento yo les dije algo diferente a que nunca me hab\u00edan dado \u00a0los alimentos… por eso falta a la verdad ese documento que me \u00a0reenvi\u00f3 el Dr. Fernando donde no siguen con el incidente de \u00a0desacato supuestamente porque yo dije que s\u00ed me los hab\u00edan \u00a0dado. Est\u00e1n poniendo en peligro la vida de mi hija, porque \u00a0cuando he estado en Bogot\u00e1 la NUEVA E.P.S. no le ha importado \u00a0que pasemos hambre y nos hacen recurrir a la caridad. Les pido que, \u00a0por favor, tambi\u00e9n tengan en cuenta la solicitud que le \u00a0radiqu\u00e9 a La Nueva E.P.S. el d\u00eda de hoy por correo \u00a0electr\u00f3nico, porque tampoco me han dado un medicamento que se \u00a0llama VAL GANCICLOVIR 250MG\/5ML EQ.5G\/100ML (POLVO PARA SUSPENSI\u00d3N \u00a0ORAL FRASCO *12G) UNIRS. La petici\u00f3n que les hago es que me \u00a0digan al fin y al cabo si tengo que presentar otra acci\u00f3n de \u00a0tutela o qu\u00e9 tengo que hacer para que me den los gastos de \u00a0alimentaci\u00f3n, porque no tengo recursos para pagarlos cada vez \u00a0que voy a la ciudad de Bogot\u00e1.\u201d (Sic). \u00a0<\/p>\n
Narra \u00a0la parte actora, que de la anterior petici\u00f3n recibi\u00f3 \u00a0respuesta del Juzgado accionad[o], a trav\u00e9s del cual le \u00a0inform\u00f3 (\u2026): \u201cBuenas tardes se\u00f1ora Katia, \u00a0en respuesta nuevamente a su petici\u00f3n se indica, que si surgen \u00a0nuevos hechos que difieren de lo concedido en la acci\u00f3n de \u00a0tutela tramitada en este Juzgado, ya no es resorte de este despacho \u00a0judicial, debe indicarle su apoderado el procedimiento a seguir en \u00a0las nuevas situaciones que surjan en cuanto a la negativa de la EPS \u00a0de suministrarle lo que usted afirma, se le recalca que debe apegarse \u00a0a lo [que] estrictamente se resolvi\u00f3 en la acci\u00f3n de \u00a0tutela que este juzgado tramit\u00f3.\u201d (Sic). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0virtud de lo anterior, a juicio de la parte actora, desconoce el Juez \u00a0de tutela de primera instancia, que, al acudir a una nueva acci\u00f3n \u00a0de amparo, frente a hechos y circunstancias que ya fueron discutidas \u00a0y falladas en otro tr\u00e1mite tutelar, tornan improcedente dicho \u00a0mecanismo por ser cosa juzgada; por lo cual, no es posible que la \u00a0menor, interponga una nueva acci\u00f3n de tutela, por hechos y \u00a0pretensiones que ya fueron resueltos y fallados a trav\u00e9s de \u00a0una sentencia de tutela. Considera, adem\u00e1s, que tanto el \u00a0Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de \u00a0Cartagena, como la Nueva E.P.S., tienen una err\u00f3nea e \u00a0inconstitucional interpretaci\u00f3n del ordinal segundo del fallo \u00a0de primera instancia; atendiendo a que en ninguna de las \u00a0apreciaciones o en la parte resolutiva del fallo existieron \u00a0consideraciones tendientes a negar dentro de los gastos que deb\u00edan \u00a0sufragarse, el de la alimentaci\u00f3n de la menor y un \u00a0acompa\u00f1ante. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, \u00a0pone de presente el togado defensor, que como ocurre mensualmente, la \u00a0menor tiene cita de Control Postoperatorio y seguimiento por \u00a0psicolog\u00eda cl\u00ednica para el 27 de septiembre de 2021, \u00a0para lo cual, la E.P.S. deber\u00e1 reconocer adem\u00e1s de los \u00a0gastos de alojamiento y tiquetes, los de alimentaci\u00f3n de la \u00a0menor y un acompa\u00f1ante; toda vez que no cuenta con recursos \u00a0para sufragar tales gastos durante el t\u00e9rmino en que se \u00a0encuentre en la ciudad de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0el profesional del derecho, sostuvo que en el caso de la menor K., \u00a0existen unos hechos nuevos no previstos en la acci\u00f3n de tutela \u00a0primigenia, en la cual se concedi\u00f3 un tratamiento integral \u00a0\u00fanicamente frente a la patolog\u00eda derivada del \u00a0trasplante hep\u00e1tico; no obstante, se\u00f1ala que la Dra. \u00a0\u00c1ngela Cecilia Giraldo Agudelo, psic\u00f3loga cl\u00ednica \u00a0adscrita a la Fundaci\u00f3n Cardio Infantil de la ciudad de \u00a0Bogot\u00e1, diagnostic\u00f3 a la menor una alteraci\u00f3n de \u00a0la conducta por \u201cheteroagresividad\u201d, para lo cual, \u00a0dictamin\u00f3 un plan de manejo consistente en \u201cConsulta de \u00a0Control o de Causa: Condici\u00f3n cl\u00ednica del paciente \u00a0Seguimiento cuando asista a control m\u00e9dico Seguimiento por \u00a0Psicolog\u00eda, En: 1 Meses\u201d. \u00a0<\/p>\n
Relata \u00a0la parte tutelante, que lo anterior denota que la menor actualmente \u00a0requiere tratamientos adicionales en la Fundaci\u00f3n Cardio \u00a0Infantil por un nuevo diagn\u00f3stico. Por lo cual, requiere ante \u00a0esa nueva patolog\u00eda y dem\u00e1s que llegaren a surgir a la \u00a0menor, se conceda un tratamiento integral en aras de salvaguardar su \u00a0vida, dignidad y salud. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0virtud de todo lo anterior, solicitan que se tutelen los derechos \u00a0invocados, y como consecuencia de ello, se impartan las siguientes \u00a0\u00f3rdenes: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. \u00a0(SEGUNDA) QUE \u00a0SE ORDENE al JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE \u00a0CONOCIMIENTO DE CARTAGENA, (\u2026) QUE \u00a0MODULE la \u00a0parte resolutiva del fallo de tutela emitido el 04 de marzo de 2021, \u00a0dentro del proceso con N\u00ba de radicaci\u00f3n: \u00a013-001-31-04-005-2021-00015-01, en el sentido de agregar los gastos \u00a0de alimentaci\u00f3n, para la menor y un acompa\u00f1ante, \u00a0decretados en la medida provisional que conforme a la parte motiva de \u00a0la providencia, se torn\u00f3 en definitiva; en aras de efectivizar \u00a0el derecho fundamental amparado por v\u00eda de tutela a la menor \u00a0K.J.E.H. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0(TERCERA) \u00a0Como consecuencia de lo anterior, que SE ORDENE al JUZGADO QUINTO \u00a0PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CARTAGENA, \u00a0declarar la nulidad del auto de fecha 24 de mayo de 2021, notificado \u00a0el 10 de junio de 2021, a trav\u00e9s del cual, la corporaci\u00f3n \u00a0judicial accionada se abstuvo de abrir incidente de desacato en \u00a0contra de la NUEVA E.P.S. por un supuesto \u201cevento superado\u201d; \u00a0con el prop\u00f3sito de que se contin\u00fae con el tr\u00e1mite, \u00a0y se requiera a la entidad obligada a exhibir los soportes de que ha \u00a0reconocido los gastos de transporte a\u00e9reo, transporte urbano, \u00a0albergue y alimentaci\u00f3n en la ciudad de Bogot\u00e1 para la \u00a0menor K.J.E.H., identificada con el R.C-NUIP N\u00b0 (\u2026) y un \u00a0acompa\u00f1ante, para el d\u00eda 27 de septiembre de 2021. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0(CUARTA) \u00a0Igualmente solicito a su se\u00f1or\u00eda ORDENE \u00a0a la NUEVA \u00a0EPS S.A., \u00a0representada legalmente por el Sr. JOS\u00c9 FERNANDO CARDONA \u00a0URIBE, o quien(s) haga(n) sus veces al momento de la notificaci\u00f3n, \u00a0que brinde un tratamiento integral a \u00a0la menor, cuando del diagn\u00f3stico de una enfermedad diferente \u00a0\u201cTRANSPLANTE HEP\u00c1TICO\u201d, su m\u00e9dico tratante \u00a0ordene la entrega de medicamentos, tratamientos y procedimientos. As\u00ed \u00a0mismo, que en caso de ser necesario el traslado a otro lugar o ciudad \u00a0diferente al domicilio de la menor K.J.E.H.; PROVEA LO NECESARIO para \u00a0el transporte, alojamiento y alimentaci\u00f3n de la menor y un \u00a0acompa\u00f1ante para tal fin. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0(QUINTA) \u00a0Igualmente solicito a su se\u00f1or\u00eda fallar en ULTRA \u00a0Y EXTRA PETITA \u00a0en favor de la menor K.J.E.H., seg\u00fan lo estime su H. Tribunal; \u00a0previniendo a los accionados: JUZGADO \u00a0QUINTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CARTAGENA \u00a0(\u2026) y a la NUEVA \u00a0EPS S.A., \u00a0 (\u2026) NO \u00a0REQUERIR UNA NUEVA TUTELA \u00a0para efectivizar el derecho amparado a la menor en la sentencia del \u00a004 de marzo de 2021 dentro del proceso con Rad.: \u00a013-001-31-04-005-2021-00015-01, as\u00ed como garantizar el \u00a0servicio de salud que requiere la menor con un TRATAMIENTO \u00a0INTEGRAL. So \u00a0pena de d\u00e1rsele aplicaci\u00f3n a las sanciones por \u00a0desacato.\u201d (Sic).\u00bb (Negrillas \u00a0originales) \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0EL FALLO IMPUGNADO \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, \u00a0ampar\u00f3 los derechos de la promotora Katia Margarita y, a su \u00a0vez, neg\u00f3 la solicitud protectora del debido proceso de la \u00a0menor K.J.E.H, y al efecto, resolvi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abPRIMERO: \u00a0Tutelar el derecho de \u00a0petici\u00f3n de la ciudadana Katia \u00a0Margarita Hern\u00e1ndez Roca, \u00a0y como consecuencia de ello, se le ordena al (\u2026) \u00a0Juez Quinto Penal del Circuito \u00a0de Cartagena, que si a\u00fan \u00a0no lo hecho, proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas \u00a0siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, a \u00a0atender de manera clara, congruente y de fondo, la petici\u00f3n de \u00a0fecha 10 de junio de 2021 incoada por la actora, hecho lo anterior, \u00a0deber\u00e1 informar las resultas de tal actuaci\u00f3n a esta \u00a0Corporaci\u00f3n, por los motivos anteriormente considerados. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0No tutelar el \u00a0derecho fundamental al debido proceso de la menor K.J.E.H. \u00a0(\u2026) \u00a0en lo que tiene que ver con la solicitud de nulidad \u00a0del auto de fecha 24 de mayo hoga\u00f1o que se abstuvo de abrir \u00a0incidente de desacato, \u00a0por los motivos anteriormente considerados. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0Declarar improcedente la \u00a0acci\u00f3n de tutela incoada por la ciudadana Katia \u00a0Margarita Hern\u00e1ndez Roca, \u00a0actuando en representaci\u00f3n de su hija menor de edad K.J.E.H., \u00a0en contra del Juez \u00a0Quinto Penal Del Circuito De Cartagena y \u00a0la Nueva \u00a0EPS, \u00a0ello, con relaci\u00f3n a las pretensiones de modulaci\u00f3n \u00a0del fallo y tratamiento integral, \u00a0lo anterior de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta \u00a0providencia.\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0tomar tales determinaciones, consign\u00f3 las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tras \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0destacar los requisitos generales y espec\u00edficos de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0judiciales, concluy\u00f3 que no es procedente la acci\u00f3n de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tutela para ordenarle al Juzgado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Quinto Penal del Circuito de Cartagena, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0modular el fallo de tutela de 4 de marzo del 2021 en el rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02021-00015-01, en el sentido de agregar los gastos de alimentaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para la menor K.J.E.H y un acompa\u00f1ante. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, parti\u00f3 por se\u00f1alar que en virtud del art\u00edculo \u00a027 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional (CC \u00a0T-673-1998) establece que el juez de instancia mantiene competencia \u00a0hasta que est\u00e9 completamente restablecido el derecho o \u00a0superadas las causas de la amenaza, lo que posibilita que al amparar \u00a0un derecho, conserve la facultad de dictar \u00f3rdenes para \u00a0asegurar su protecci\u00f3n, e introducir ajustes a la orden \u00a0original siempre que se respete la cosa juzgada (CC T-086-2003). \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0que el juzgado demandado en el tr\u00e1mite constitucional \u00a0anterior, desde el auto admisorio, concedi\u00f3 la medida \u00a0provisional invocada en el sentido de suministrarle a la ni\u00f1a \u00a0K.J.E.H. y a un acompa\u00f1ante, transporte a\u00e9reo, \u00a0transporte urbano, albergue y alimentaci\u00f3n en la ciudad de \u00a0Bogot\u00e1, mientras que, en la sentencia tutel\u00f3 los \u00a0derechos de la menor y orden\u00f3 a la Nueva EPS darle un \u00a0tratamiento integral con ocasi\u00f3n de la patolog\u00eda \u00a0derivada del trasplante hep\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
\u00abAnte \u00a0los controles m\u00e9dicos postoperatorios, la menor y su se\u00f1ora \u00a0madre han tenido que trasladarse a la ciudad de Bogot\u00e1, gastos \u00a0que han sido suministrados por la EPS tal como lo ordena el fallo \u00a0constitucional, no obstante, a voces de la parte actora la Nueva EPS \u00a0ha omitido suministrar los gastos por alimentaci\u00f3n, bajo el \u00a0argumento que ello no fue ordenado en la sentencia constitucional \u00a0inicial. Esa raz\u00f3n es la que motiva a la parte hoy actora a \u00a0presentar este accionamiento para que se le ordene al Juzgado \u00a0accionado y proceda a modular el fallo identificado con el radicado \u00a0N\u00b0 13-001-31-04-005-2021-00015-01, en el sentido de agregar los \u00a0gastos de alimentaci\u00f3n, para la menor K.J.E.H y un \u00a0acompa\u00f1ante. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, con relaci\u00f3n a lo anterior, y teniendo en cuenta lo \u00a0dicho ut supra, \u00a0ninguna duda existe que la solicitud de modulaci\u00f3n que \u00a0pretende la parte actora y sea ordenada a trav\u00e9s de este \u00a0tr\u00e1mite sumarial y residual, resulta viable, pero solicitarla \u00a0ante el juez constitucional que profiri\u00f3 la sentencia de \u00a0tutela, y no pretender a trav\u00e9s de un amparo de id\u00e9ntica \u00a0naturaleza, soslayar los mecanismos internos con los que cuenta para \u00a0tal fin, como lo son los tr\u00e1mites incidentales de cumplimiento \u00a0y desacato, previstos en el Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0pues, y sin mayores argumentos, la Sala concluye que la tutela al \u00a0respecto se torna improcedente, dado que el legislador y la \u00a0jurisprudencia constitucional, han endilgado al juez de tutela que \u00a0profiri\u00f3 la orden de amparo, la posibilidad de adoptar las \u00a0medidas encaminadas a que est\u00e9 completamente restablecido el \u00a0derecho o eliminadas las causas de la amenaza.\u00bb \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Frente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a la pretensi\u00f3n de la accionante del amparo del debido \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0proceso y del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0derecho de petici\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con relaci\u00f3n al tr\u00e1mite del incidente de desacato en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el cual el juzgado demandado se abstuvo de darle inicio en auto de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a024 de mayo de 2021 y cuya anulaci\u00f3n persigue, consider\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que el primero no ha sido conculcado mientras que, el segundo si ha \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sido desconocido. \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3, \u00a0que la decisi\u00f3n de 24 de mayo hoga\u00f1o no contiene \u00a0defecto f\u00e1ctico en tanto que, frente a la solicitud de abrir \u00a0el incidente con fundamento en que la accionante y la menor se \u00a0encontraban en Bogot\u00e1 en controles m\u00e9dicos y, no \u00a0obstante la orden de tutela, la Nueva EPS no suministr\u00f3 gastos \u00a0de alimentaci\u00f3n argumentando que estos no fueron incluidos en \u00a0la sentencia, lo acreditado en el tr\u00e1mite previo es que dicha \u00a0entidad s\u00ed suministr\u00f3 recursos por tal concepto, y ello \u00a0fue confirmado en llamada telef\u00f3nica que sostuvo el despacho \u00a0con la demandante. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, de forma razonada y con sustento en las pruebas allegadas \u00a0al tr\u00e1mite incidental, el despacho demandado concluy\u00f3 \u00a0que no era procedente darle inicio al mismo, por lo cual, consider\u00f3: \u00a0\u00abla \u00a0decisi\u00f3n de no seguir con el tr\u00e1mite incidental de \u00a0desacato propuesto por la parte actora, se debi\u00f3 a una prueba \u00a0documental allegada por la Nueva EPS donde daba cuenta que hab\u00eda \u00a0suministrado, entre otras cosas, alimentos para la menor y su \u00a0respectivo acompa\u00f1ante, con relaci\u00f3n a ello, tenemos \u00a0que en la pruebas obrantes en el expediente se observa autorizaci\u00f3n \u00a0de servicios donde la EPS cuestionada prueba haber suministrado \u00a0dichos alimentos: \u201cAutorizaci\u00f3n \u00a0de servicios No.148121480 de PAQUETE ALOJAMIENTO CADA NOCHE EN BOGOTA \u00a0TARIFA POR PERSONA el cual inclu\u00eda, hospedaje, transporte \u00a0interno y alimentaci\u00f3n \u00a0remitido \u00a0al prestador EXPRESO VIAJES Y TURISMO. Lo anterior, para asistir a \u00a0control mensual post trasplante en la IPS FUNDACI\u00d3N \u00a0CARDIOINFANTIL (\u2026)\u201d (Negrillas \u00a0de la Sala).\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, encontr\u00f3 dable amparar el derecho de petici\u00f3n \u00a0de la accionante dada su vulneraci\u00f3n, de cara a la solicitud \u00a0de 10 de junio de 2021 en que solicit\u00f3 la prueba en donde se \u00a0constatara que ella haya afirmado que se le suministr\u00f3 \u00a0alimentos en la ciudad de Bogot\u00e1, pues el juzgado contest\u00f3 \u00a0dicho pedimento el 25 de junio siguiente, que ante la existencia de \u00a0hechos nuevos que difieren de lo resuelto en la acci\u00f3n de \u00a0tutela, ya no era de su resorte pronunciarse, y que deb\u00eda \u00a0solicitarle a su apoderado procediera frente a las situaciones nuevas \u00a0que se presenten, respuesta que no es clara, congruente y de fondo, \u00a0sino evasiva, pues lo dicho por la autoridad cuestionada dista de lo \u00a0pedido, en tanto que omite referirse a la prueba y\/o elemento \u00a0requerido por la parte actora, \u00a0que \u00a0acredite la comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica sostenida con el \u00a0empleado del juzgado y en la que ella asegur\u00f3 haber recibido \u00a0alimentos por parte de la Nueva EPS, durante su estancia en la ciudad \u00a0de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Finalmente, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0frente a la pretensi\u00f3n del actor consistente en que como una \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0psic\u00f3loga cl\u00ednica de la Fundaci\u00f3n Cardio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Infantil diagnostic\u00f3 a la menor una alteraci\u00f3n de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conducta por \u201cheteroagresividad\u201d, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y dictamin\u00f3 un plan de manejo de \u201cConsulta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Control o de Causa: Condici\u00f3n cl\u00ednica del paciente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seguimiento cuando asista a control m\u00e9dico Seguimiento por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Psicolog\u00eda, En: 1 Meses\u201d, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con fundamento en lo cual buscaba que se ordenaran tratamientos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adicionales, consider\u00f3 que la misma resulta improcedente en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la medida que el tratamiento integral conferido a la menor a trav\u00e9s \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del fallo de tutela se circunscribe exclusivamente a su patolog\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de trasplante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hep\u00e1tico, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y no con relaci\u00f3n a patolog\u00edas nuevas que surjan en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0menor. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0no hay prueba de que frente a esa nueva patolog\u00eda la EPS se \u00a0encuentre incumpliendo con el suministro del servicio de salud, en \u00a0cuyo caso contrario, podr\u00e1 la accionante acudir a un nuevo \u00a0tr\u00e1mite constitucional. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Katia \u00a0Margarita Hern\u00e1ndez Roca, a trav\u00e9s de su apoderado, \u00a0controvierte la decisi\u00f3n del Tribunal de Cartagena y busca su \u00a0revocatoria parcial para que, se \u00a0le ordene al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funci\u00f3n de \u00a0Conocimiento de esa ciudad, modular el fallo de tutela para \u00a0efectivizar los derechos de la menor. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Frente a la determinaci\u00f3n de declarar improcedente el amparo, \u00a0con respecto a la solicitud de modulaci\u00f3n de la sentencia de \u00a0tutela, contrario a lo indicado por el A \u00a0quo, \u00a0en el tr\u00e1mite incidental obra el documento denominado \u00a0\u201cPRUEBA_30_8_2021 \u00a013_33_18.pdf\u201d, \u00a0contentivo de su solicitud de 10 de junio de 2021 mediante el cual \u00a0requiri\u00f3 al juzgado accionado para que proceda a modular su \u00a0decisi\u00f3n y a agregar en la misma los gastos de alimentaci\u00f3n \u00a0a favor de la menor y de su acompa\u00f1ante en la ciudad de \u00a0Bogot\u00e1, y no obstante, no ha sido resuelta. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En segundo lugar, con respecto a la decisi\u00f3n de 24 de mayo de \u00a02021, esgrimi\u00f3 que, contrario a lo inferido por el Tribunal el \u00a0cual determin\u00f3 que la prueba documental allegada por la Nueva \u00a0EPS permite evidenciar que suministr\u00f3 los servicios de \u00a0alimentaci\u00f3n a la accionante, en el incidente se present\u00f3 \u00a0por la parte actora el \u00a0documento denominado \u201cPRUEBA_30_8_2021 \u00a013_30_00.pdf\u201d, \u00a0folios 21 a 24, que contiene copia de las autorizaciones de referida \u00a0entidad, en las que no se concedieron los aludidos gastos de \u00a0alimentaci\u00f3n, \u00abpor \u00a0lo cual obvi\u00f3 analizar dichos elementos aportados por la parte \u00a0accionante\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad \u00a0con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el \u00a0Decreto 333 de 2021 y el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, es \u00a0competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnaci\u00f3n \u00a0interpuesta, en tanto lo es en relaci\u00f3n con la sentencia de \u00a0tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior de Cartagena. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, toda persona tiene la facultad de promover acci\u00f3n \u00a0de tutela ante los jueces con miras a obtener la protecci\u00f3n \u00a0inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por \u00a0acci\u00f3n u omisi\u00f3n le sean vulnerados o amenazados por \u00a0cualquier autoridad p\u00fablica o por particulares en los casos \u00a0previstos de forma \u00a0expresa \u00a0en \u00a0la \u00a0ley, \u00a0siempre \u00a0que \u00a0no exista \u00a0otro medio \u00a0de \u00a0defensa \u00a0judicial, a no ser que se utilice como \u00a0mecanismo transitorio para evitar la materializaci\u00f3n de un \u00a0perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0primera medida, la Sala estima necesario recordar que, como ya lo ha \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0precisado en diversas ocasiones, cuando los sujetos procesales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0presentan solicitudes ante el funcionario competente, en el marco de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la actuaci\u00f3n en la cual est\u00e1n vinculados, y \u00e9ste \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no las resuelve, el derecho conculcado no es el de petici\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sino el de debido proceso, en su manifestaci\u00f3n del derecho de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0postulaci\u00f3n, pues debe tenerse en cuenta que se est\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0frente actuaciones regladas por la ley procesal. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la \u00a0Corte Constitucional en la sentencia T \u2013 311 de 2013, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0Corporaci\u00f3n respecto a las peticiones presentadas frente \u00a0actuaciones judiciales ha sostenido que, en estos eventos, el alcance \u00a0de este derecho encuentra limitaciones, por ello, se ha especificado \u00a0que deben diferenciarse las peticiones que se formulen ante los \u00a0jueces, las cuales ser\u00e1n de dos clases: (i) las referidas a \u00a0actuaciones estrictamente judiciales, que por tales se encuentran \u00a0reguladas en el procedimiento respectivo, debi\u00e9ndose sujetar \u00a0entonces la decisi\u00f3n a los t\u00e9rminos y etapas procesales \u00a0previstos para el efecto; y (ii) aquellas que por ser ajenas al \u00a0contenido mismo de la litis e impulsos procesales, deben ser \u00a0atendidas por la autoridad judicial en su condici\u00f3n, bajo las \u00a0normas generales del derecho de petici\u00f3n que rigen la \u00a0administraci\u00f3n, esto es, el C\u00f3digo Contencioso \u00a0Administrativo. \u00a0<\/p>\n
De cara a lo \u00a0anterior, para la Sala resulta de diamantina claridad que, como lo \u00a0impetrado ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, \u00a0como juez de tutela, tiene como objetivo entre otros, la emisi\u00f3n \u00a0de la copia de una pieza procesal en favor de Katia Margarita \u00a0Hern\u00e1ndez Roca, aun cuando dicho aspecto no es motivo de \u00a0alzada y fue objeto de amparo -del derecho de petici\u00f3n-, \u00a0independiente de la denominaci\u00f3n que el postulante o la \u00a0autoridad le arroguen a la solicitud si el objetivo de tal \u00a0comunicaci\u00f3n es que se pronuncie sobre alguna tem\u00e1tica \u00a0particular en el marco de sus funciones, as\u00ed, frente a la \u00a0reproducci\u00f3n aludida, el derecho que encontrar\u00eda \u00a0compromiso en caso de omitirse resolver tal solicitud, lo es, \u00a0indefectiblemente, el del debido proceso en sus manifestaciones de \u00a0postulaci\u00f3n y acceso a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Aclarado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0lo anterior, en el presente caso, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conforme con la impugnaci\u00f3n de la parte actora, el problema \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jur\u00eddico consiste en resolver si la Sala A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0quo acert\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al no acceder al amparo de los derechos fundamentales de K.J.E.H. en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el marco del incidente de desacato promovido por su representante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0legal Katia Margarita Hern\u00e1ndez Roca, en dos escenarios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diversos, los cuales ser\u00e1n abordados de manera independiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0i) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al no ordenar la modulaci\u00f3n de la sentencia de 4 de marzo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02021 del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0considerar que cuenta con la posibilidad de solicit\u00e1rselo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0directamente a dicha autoridad; y, ii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al determinar que la decisi\u00f3n de 24 de mayo del 2021, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mediante la cual el funcionario judicial demandado se abstuvo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0iniciar incidente de desacato es razonable, en raz\u00f3n a que no \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0realiz\u00f3 una valoraci\u00f3n \u00edntegra de las pruebas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aportadas al mismo. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Sobre \u00a0las facultades del juez de tutela que conoce los incidentes de \u00a0desacato. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera reiterada esta Sala ha puesto de presente que el incidente de \u00a0desacato es uno de los mecanismos con los que dispone el Juez de \u00a0tutela para lograr la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0amparados.2 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0ha acogido los criterios establecidos por la Corte Constitucional \u00a0para valorar si la \u00a0autoridad accionada ha cumplido con la orden de tutela que le fue \u00a0impartida, los cuales fueron recogidos en la sentencia CC T-482 de \u00a02013: \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0suma, la labor del juez constitucional y su margen de acci\u00f3n \u00a0en el tr\u00e1mite de un incidente de desacato estar\u00e1 \u00a0siempre delimitada por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo \u00a0correspondiente. Por esta raz\u00f3n, se encuentra obligado a \u00a0verificar en el incidente de desacato \u201c(1) a qui\u00e9n \u00a0estaba dirigida la orden; (2) cu\u00e1l fue el t\u00e9rmino \u00a0otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma\u201d. Esto, \u00a0con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumpli\u00f3 \u00a0de forma oportuna y completa. As\u00ed, de existir un \u00a0incumplimiento \u201cdebe[r\u00e1] identificar las razones por las \u00a0cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias \u00a0para proteger efectivamente el derecho y si existi\u00f3 o no \u00a0responsabilidad subjetiva de la persona obligada\u201d hip\u00f3tesis \u00a0en la cual proceder\u00e1 la imposici\u00f3n del arresto y la \u00a0multa.\u00bb \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0con la exigibilidad y posibilidad del cumplimiento por parte de la \u00a0autoridad accionada, la \u00a0jurisprudencia ha desarrollado la facultad excepcional del juez de \u00a0tutela para impartir \u00f3rdenes adicionales o modificar aquellas \u00a0que inicialmente fueron impartidas, de manera que se garantice el \u00a0amparo concedido. \u00a0<\/p>\n
Por ese motivo, en \u00a0varias oportunidades se ha resaltado que la \u00a0decisi\u00f3n que hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada es la de \u00a0proteger un derecho constitucional3, \u00a0siendo competencia del juez de tutela de primera instancia o en grado \u00a0jurisdiccional de consulta, modular las \u00f3rdenes impartidas \u00a0para garantizar su goce efectivo, como \u00a0fue recogido en la sentencia CC T-086 de 2003: \u00a0<\/p>\n
\u00ab\u2026el \u00a0juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, \u00a0puede complementar o ajustar las \u00f3rdenes impartidas, cuando \u00a0tiene competencia para ello, por haber sido juez de primera o segunda \u00a0instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificaci\u00f3n \u00a0a las \u00f3rdenes originalmente impartidas es indispensable para \u00a0asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y \u00a0existe una relaci\u00f3n directa entre el objeto del proceso de \u00a0desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas \u00a0las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido. La \u00a0modificaci\u00f3n de los aspectos accidentales de la orden debe \u00a0estar orientada en el mismo sentido de la orden consignada en la \u00a0parte resolutiva del fallo y, por lo tanto, no puede atentar contra \u00a0su eficacia, sino que la debe asegurar\u2026\u00bb \u00a0<\/p>\n
As\u00ed fue \u00a0reiterado en la sentencia CC SU-034 de 2018: \u00a0<\/p>\n
\u00ab\u2026esta \u00a0Corporaci\u00f3n ha admitido en determinados eventos la posibilidad \u00a0de que el juez instructor del desacato module las \u00f3rdenes de \u00a0tutela\u2026 en el sentido de que incluya una orden adicional a la \u00a0principal o modifique la misma en sus aspectos accidentales \u2013es \u00a0decir, en lo relacionado con las condiciones de tiempo, modo y \u00a0lugar\u2013, siempre y cuando ello sea imprescindible para asegurar \u00a0el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados en sede de \u00a0tutela, respetando el principio de cosa juzgada y sin alterar el \u00a0contenido esencial de lo decidido originalmente, de conformidad con \u00a0los siguientes par\u00e1metros o condiciones de hecho: \u00a0<\/p>\n
(a) \u00a0Porque la orden original nunca garantiz\u00f3 el goce efectivo del \u00a0derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo, pero luego \u00a0devino inane; \u00a0<\/p>\n
(b) \u00a0Porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e \u00a0inminente el inter\u00e9s p\u00fablico \u2013caso en el cual el \u00a0juez que resuelve modificar la orden primigenia debe buscar la menor \u00a0reducci\u00f3n posible de la protecci\u00f3n concedida y \u00a0compensar dicha reducci\u00f3n de manera inmediata y eficaz\u2013; \u00a0<\/p>\n
(c) \u00a0Porque es evidente que lo ordenado siempre ser\u00e1 imposible de \u00a0cumplir.\u00bb \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que \u00a0la funci\u00f3n del juez del desacato es procurar garantizar el \u00a0amparo que en su momento fue concedido, prop\u00f3sito por el cual \u00a0est\u00e1 facultado para modular la orden impartida en la sentencia \u00a0de amparo e impartir mandatos nuevos que encaminen la efectividad del \u00a0derecho fundamental protegido. \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0An\u00e1lisis \u00a0del caso concreto. \u00a0Sobre la pretensi\u00f3n de modulaci\u00f3n de la sentencia de \u00a0tutela. \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0asunto, en el marco de la acci\u00f3n de tutela radicada \u00a0bajo el n\u00famero 0013104005202100015-01, se tiene que el \u00a0Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, admiti\u00f3 la \u00a0petici\u00f3n de amparo el 22 de febrero de 2021, y a su vez, \u00a0profiri\u00f3 medida provisional ordenando el suministro a K.J.E.H. \u00a0de transporte a\u00e9reo, transporte urbano, albergue y \u00a0alimentaci\u00f3n en la ciudad de Bogot\u00e1 por parte de la \u00a0Nueva E.P.S., a efectos de su atenci\u00f3n en salud por su \u00a0padecimiento de cirrosis hep\u00e1tica y el tratamiento \u00a0concerniente al trasplante hep\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
Luego, en \u00a0sentencia de 4 de marzo de 2021, el juzgado tutel\u00f3 los \u00a0derechos fundamentales de K.J., y le orden\u00f3 a la Nueva E.P.S. \u00a0brindar un tratamiento integral con ocasi\u00f3n de la patolog\u00eda \u00a0derivada del trasplante hep\u00e1tico a la menor, debiendo \u00a0autorizar el suministro \u201cpermanente \u00a0de todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos en la \u00a0cantidad y periodicidad que ordene el m\u00e9dico o la m\u00e9dica \u00a0tratante o sea, un tratamiento integral con ocasi\u00f3n de su \u00a0patolog\u00eda derivada del trasplante hep\u00e1tico, que \u00a0requiere la accionante K.J.E.H., as\u00ed como suministrar el \u00a0transporte, alojamiento, a la menor y su acompa\u00f1ante, cada vez \u00a0que requiera cita m\u00e9dica fuera de la ciudad, \u00a0sin \u00a0necesidad de acudir a otra acci\u00f3n de tutela, remitiendo a esta \u00a0judicatura, copia del (os) acto(s) u \u00f3rdenes que deba expedir \u00a0para darle cumplimiento a este fallo de tutela, so pena de incurrir \u00a0en desacato, por lo anotado en la parte motiva de esta sentencia. La \u00a0medida provisional decretada en el auto admisorio se torna, en \u00a0definitiva.\u201d \u00a0 (Subrayas \u00a0fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
\u00abEs \u00a0posible concluir entonces que, hay eventos en los que es necesario \u00a0que el juez de tutela ordene a la EPS accionada que preste un \u00a0determinado tratamiento o suministre determinados medicamentos o \u00a0insumos, que resultan de vital importancia para el paciente o bien \u00a0porque de ellos depende su vida, o bien porque sin ellos se vulneran \u00a0sus derechos fundamentales como la dignidad humana, y que no est\u00e1n \u00a0incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo \u00a0estableci\u00f3 la jurisprudencia anteriormente citada, que resulta \u00a0plenamente aplicable a los casos bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0jurisprudencia constitucional m\u00e1s reciente ha delineado que, \u00a0a\u00fan en los casos en los que no existe una prescripci\u00f3n \u00a0espec\u00edfica de un determinado tratamiento o servicio m\u00e9dico \u00a0(incluido o no en el POS), es factible proceder al amparo del derecho \u00a0y a la concesi\u00f3n de lo solicitado cuando dimane claro de los \u00a0hechos alegados, la incidencia que ellos tienen en el resarcimiento \u00a0de la dignidad humana y el derecho a la vida del accionante. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0lo expuesto, es posible colegir que la prescripci\u00f3n de la \u00a0asistencia m\u00e9dica solicitada en acci\u00f3n de amparo, debe \u00a0entenderse bajo un criterio flexible, que no torne el requisito en un \u00a0impedimento injustificado para acceder al servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0contraste, ser\u00e1 la necesidad de la prestaci\u00f3n requerida \u00a0la que marque la pauta para su concesi\u00f3n, urgencia que en \u00a0ocasiones no resulta atendida por las empresas prestadoras, lo cual \u00a0no obsta para que el juez de tutela, observando las apremiantes \u00a0circunstancias, le conceda las pretensiones al demandante, a fin de \u00a0garantizar su derecho a la salud y procurarle una existencia en \u00a0condiciones dignas, siendo procedente en este caso conceder el amparo \u00a0constitucional en este punto. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso en estudio se trata una ni\u00f1a de a\u00f1o y tres \u00a0meses de edad, que fue intervenida realiz\u00e1ndole un trasplante \u00a0hep\u00e1tico, por padecer de cirrosis hep\u00e1tica, razones por \u00a0las cuales se observa de las pruebas aportadas que requiere de un \u00a0tratamiento y control por la condici\u00f3n misma de su \u00a0padecimiento su atenci\u00f3n en salud no debe estar limitada por \u00a0ning\u00fan tipo de restricci\u00f3n administrativa o \u00a0econ\u00f3mica.\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Tal determinaci\u00f3n \u00a0fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena \u00a0mediante fallo de 4 de mayo de 2021. \u00a0<\/p>\n
Es decir, la \u00a0decisi\u00f3n que hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada fue la de \u00a0proteger los derechos constitucionales de la menor K.J.E.H. en \u00a0relaci\u00f3n con la descrita patolog\u00eda, en el sentido de \u00a0que se le deb\u00eda suministrar un tratamiento m\u00e9dico \u00a0integral de salud, al igual que, seg\u00fan la sentencia, cubrirse \u00a0los gastos a ella y a su acompa\u00f1ante, por los conceptos de \u00a0transporte, as\u00ed como de estad\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Ahora, a ra\u00edz \u00a0del supuesto incumplimiento por parte de la EPS en punto de la \u00a0alimentaci\u00f3n \u00a0para K.J.E.H. y la aqu\u00ed promotora Katia Margarita, se adelant\u00f3 \u00a0incidente de desacato el 28 de abril de 2021, postulaci\u00f3n \u00a0frente a la que, la entidad de salud justific\u00f3 que dicho \u00a0concepto -de \u00a0alimentaci\u00f3n- \u00a0no fue comprendido en la orden de tutela. Sin embargo, al momento de \u00a0decidir el incidente, en auto de 24 de mayo de 2021, el Juzgado se \u00a0abstuvo de iniciarlo al advertir que de acuerdo con las constancias \u00a0dejadas en la actuaci\u00f3n ese \u00edtem ya estar\u00eda \u00a0cubierto. \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, \u00a0el debate que surge, es si la sentencia de tutela de 4 de marzo de \u00a02021 del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, dispuso o no \u00a0el suministro de rubro a favor de la parte actora para cubrir su \u00a0alimentaci\u00f3n durante los desplazamientos a otras ciudades para \u00a0el tratamiento de la patolog\u00eda diagnosticada, aspecto frente \u00a0al cual, la Corte evidencia, efectivamente, dificultad respecto el \u00a0alcance de las \u00f3rdenes emitidas por el Juez de tutela, ya que, \u00a0a pesar de que al momento de establecerse los gastos que deb\u00edan \u00a0cubrirse en la parte resolutiva del fallo \u2013transporte y \u00a0alojamiento- no se mencion\u00f3 expresamente, si se puede entender \u00a0obligado, a partir de la significaci\u00f3n que se otorgue a que \u00a0\u00abla \u00a0medida provisional decretada en el auto admisorio se torna, en \u00a0definitiva\u00bb, \u00a0pues en \u00e9sta s\u00ed se accedi\u00f3 a los gastos por \u00a0alimentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aspecto que, para \u00a0la Sala, denota la necesidad de intervenir en procura de garantizar \u00a0los derechos de la menor, porque la duda que se identific\u00f3 y \u00a0que ha dado lugar a la proposici\u00f3n del tr\u00e1mite \u00a0incidental, deb\u00eda disiparse, incluso, de forma oficiosa por el \u00a0Juez a cargo de ese tr\u00e1mite constitucional, una vez conoci\u00f3 \u00a0la discusi\u00f3n que se trab\u00f3 sobre c\u00f3mo deb\u00eda \u00a0garantizarse el goce efectivo del derecho fundamental que protegi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed que, con independencia, de que se haya o no presentado \u00a0solicitud de la parte interesada para ello, punto por el cual surgi\u00f3 \u00a0tambi\u00e9n controversia seg\u00fan los t\u00e9rminos en que \u00a0se sustent\u00f3 la impugnaci\u00f3n, lo cierto es que, las dudas \u00a0que deja la parte resolutiva del fallo, no permiten conocer el \u00a0verdadero alcance del amparo tuitivo concedido a la ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este punto, necesario se ofrece hacer un par\u00e9ntesis en la \u00a0resoluci\u00f3n del caso concreto, ya que si bien las accionantes, \u00a0por intermedio de su abogado, se\u00f1alan que acreditaron que esa \u00a0solicitud ya fue presentada ante el despacho por medio del memorial \u00a0de 10 de junio de 2021, obrante, seg\u00fan indica este, en el \u00a0archivo \u201cPRUEBA_30_8_2021 \u00a013_33_18.pdf\u201d, \u00a0en donde, seg\u00fan afirma, solicit\u00f3: \u00abModular \u00a0el fallo de tutela, en el sentido de agregar los gastos de \u00a0alimentaci\u00f3n, para la menor y un acompa\u00f1ante, esto, \u00a0teniendo en cuenta que como se advierte en la solicitud, la falta de \u00a0previsi\u00f3n de esta en el fallo de tutela se ha convertido en \u00a0una barrera para que la menor acceda a sus citas de control, ante la \u00a0falta de recursos para concurrir con estos gastos, y, en \u00a0consecuencia, para efectivizar el derecho fundamental amparado por \u00a0v\u00eda de tutela\u00bb, \u00a0sin que a la fecha se haya emitido respuesta. \u00a0<\/p>\n
Revisada \u00a0la actuaci\u00f3n allegada a esta Corporaci\u00f3n, no obra \u00a0constancia de ello, es decir, de que el referido documento se \u00a0encuentre incorporado en este tr\u00e1mite constitucional4, \u00a0ni tampoco fue aportado por el apoderado especial por medio de la \u00a0impugnaci\u00f3n ante la Corte Suprema de Justicia, luego, m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de la manifestaci\u00f3n personal del togado, no existe \u00a0acreditaci\u00f3n documental de que se haya presentado solicitud \u00a0tal -de \u00a0modulaci\u00f3n de la sentencia-, \u00a0ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena acusado. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0retomando el asunto de fondo, se aprecia que la decisi\u00f3n de \u00a0tutela del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena al \u00a0determinar el amparo de los derechos fundamentales de la menor K.J., \u00a0adolece de defectos que la vuelven confusa, por cuanto, su alcance es \u00a0ambiguo y poco claro. Ello, comoquiera que al integrarse en el fallo \u00a0de tutela la vigencia definitiva de la medida provisional que orden\u00f3 \u00a0el suministro para la ni\u00f1a y su acudiente por la Nueva E.P.S. \u00a0de \u00abtransporte \u00a0a\u00e9reo, transporte urbano, albergue y alimentaci\u00f3n para \u00a0la menor K.J.E.H. (\u2026)\u00bb \u00a0fuera de la capital de Bol\u00edvar y en el contexto de su \u00a0tratamiento de salud por su trasplante hep\u00e1tico, se entender\u00eda \u00a0cubierta la alimentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como \u00a0lo destaca la EPS, entre los mandatos expresos de la parte resolutiva \u00a0no se cuenta con tal corroboraci\u00f3n, como si se hace respecto \u00a0de hospedaje y transporte, situaci\u00f3n por la que dicha entidad \u00a0se excusa de cubrir dicho punto al entender que no se concedi\u00f3; \u00a0lo cual no resulta un tema intranscendente, pues, de acuerdo con las \u00a0afirmaciones de la promotora constitucional, desconoce cu\u00e1l es \u00a0el camino que debe seguir para exigir -v\u00eda \u00a0de desacato o a trav\u00e9s de una nueva tutela- \u00a0que se le facilite tal apoyo, en la medida que, afirma, no cuenta con \u00a0los recursos para alimentar a la menor y a ella misma cuando se \u00a0desplazan a la capital del pa\u00eds, lo cual las deja, en una \u00a0situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n en cada uno de sus viajes \u00a0que pone en igualmente en riesgo la salud de la paciente. \u00a0<\/p>\n
Y es esa situaci\u00f3n \u00a0la que merece ser revisada por el Juez Quinto Penal del Circuito, en \u00a0la medida que se hace necesario superar esa disyuntiva para asegurar \u00a0el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados en su \u00a0decisi\u00f3n, por ejemplo, determinando si el rubro destacado est\u00e1 \u00a0o no cobijado por la protecci\u00f3n que encontr\u00f3 necesaria \u00a0procurar cuando defini\u00f3 la procedencia del amparo \u00a0constitucional. \u00a0<\/p>\n
De modo que, si lo \u00a0que se buscaba era ordenar que la Nueva E.P.S. le suministrara los \u00a0tres servicios requeridos por la ni\u00f1a y su familiar fuera de \u00a0la ciudad de Cartagena en su tratamiento de salud, lo acertado y m\u00e1s \u00a0sano para el alcance de la determinaci\u00f3n era establecer que \u00a0los tres \u00e1mbitos eran los que se comprend\u00edan en la \u00a0orden, sin necesidad de acudir a una f\u00f3rmula sem\u00e1ntica \u00a0que en \u00faltimas gener\u00f3 confusi\u00f3n al punto de \u00a0generar una barrera para el cumplimiento del fallo, como as\u00ed \u00a0lo destac\u00f3 la misma tutelante. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, \u00a0de cara a la controversia suscitada por el sentido de la sentencia de \u00a0tutela en el rad. 2021-00015-01 y en consideraci\u00f3n a que \u00a0resulta oportuno que el despacho judicial demandado concrete los \u00a0\u00e1mbitos espec\u00edficos de amparo de la sentencia de tutela \u00a0de 4 de marzo de 2021, se revocar\u00e1 parcialmente la sentencia \u00a0para amparar el derecho al debido proceso de K.J.E.H. y, en \u00a0consecuencia, se le ordenar\u00e1 al Juzgado Quinto Penal del \u00a0Circuito de Cartagena que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho \u00a0(48) horas, emita una decisi\u00f3n en el sentido de modular o no \u00a0la orden impartida en la providencia de 4 de marzo de 2021, por \u00a0virtud de la cual protegi\u00f3 los derechos fundamentales de dicha \u00a0menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acierto del Juzgado demandado al abstenerse de iniciar incidente de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0desacato. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, \u00a0con respecto a la queja elevada por la parte actora en contra del \u00a0auto de 24 de mayo de 2021, por cuyo medio el juzgado demandado se \u00a0abstuvo de iniciar incidente de desacato en contra de la Nueva \u00a0E.P.S., al que le endilga la parte actora un defecto \u00a0f\u00e1ctico \u00a0por no haberse valorado la totalidad de las pruebas aportadas en el \u00a0tr\u00e1mite, se considera lo siguiente. \u00a0<\/p>\n
El mecanismo \u00a0constitucional es una v\u00eda de protecci\u00f3n \u00a0excepcional\u00edsima cuando se dirige en contra de providencias \u00a0judiciales, tanto que su prosperidad depende del cumplimiento de \u00a0estrictos requisitos, unos generales y otros espec\u00edficos, \u00a0ampliamente decantados por la jurisprudencia constitucional5. \u00a0Tales exigencias implican una carga para el actor, no s\u00f3lo en \u00a0su planteamiento, tambi\u00e9n en su demostraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0asunto de conformidad con la l\u00ednea jurisprudencial \u00a0establecida, como ya lo ha indicado en asuntos similares la Sala (CSJ \u00a0STP14110-2021, rad. 119386, entre otras) en lo relacionado con la \u00a0procedencia de la acci\u00f3n de tutela cuando lo pretendido se \u00a0orienta a dejar sin efectos una decisi\u00f3n judicial adoptada al \u00a0interior de un tr\u00e1mite incidental por desacato, se tiene: \u00a0<\/p>\n
\u00ab[\u2026] \u00a0trat\u00e1ndose de solicitudes de amparo en contra de las \u00a0providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, como \u00a0aquella que resuelve el incidente, la Corte ha establecido que \u00a0procede la acci\u00f3n de tutela excepcionalmente, siempre que \u00a0logre verificarse la existencia de una v\u00eda de hecho. Lo \u00a0anterior, por cuanto es claro que, por medio del incidente de \u00a0desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden \u00a0llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0siendo procedente de forma excepcional la acci\u00f3n de tutela, \u00a0debe tenerse presente que durante el tr\u00e1mite de tal incidente \u00a0no se deber\u00e1n ventilar asuntos que afecten la ratio \u00a0decidendi, \u00a0ni la decisi\u00f3n que con base en \u00e9sta se adopt\u00f3 en \u00a0el fallo de tutela, y que sirve como fundamento para promover el \u00a0incidente de desacato. As\u00ed, el \u00a0estudio de una acci\u00f3n de tutela interpuesta contra un \u00a0incidente de desacato deber\u00e1 limitarse, en todo caso, a la \u00a0conducta desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin \u00a0consideraci\u00f3n alguna del fallo que le sirve de trasfondo. Lo \u00a0contrario ser\u00eda revivir un asunto debatido que hizo tr\u00e1nsito \u00a0a cosa juzgada (Resaltado del texto original). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0procedibilidad del amparo contra las providencias proferidas en el \u00a0curso del incidente de desacato es entonces de car\u00e1cter \u00a0excepcional, y para que se configure es preciso (i) que se verifique \u00a0el cumplimiento de las causales gen\u00e9ricas de procedibilidad, y \u00a0(ii) que se acredite la existencia de una causal espec\u00edfica de \u00a0procedibilidad\u00bb (C.C.S.T-482\/2013)\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, \u00a0debe recordarse que acorde con la jurisprudencia de la Corte \u00a0Constitucional (Cfr. Sentencias: C-590 \u00a0de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 \u00a0de 2017, entre otras) \u00a0la \u00a0acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, solamente es \u00a0procedente de manera excepcional y, siempre que se cumplan ciertos \u00a0y rigurosos presupuestos de procedibilidad, agrupados en (i) \u00a0requisitos generales; y (ii) causales espec\u00edficas. \u00a0<\/p>\n
Mientras que los \u00a0segundos, implican la demostraci\u00f3n de por lo menos, uno de los \u00a0siguientes vicios: a) un \u00a0defecto org\u00e1nico \u00a0(falta de competencia del funcionario judicial); b) un \u00a0defecto procedimental absoluto \u00a0(desconocer el procedimiento legal establecido); c) un \u00a0defecto f\u00e1ctico \u00a0(que la decisi\u00f3n carezca de fundamentaci\u00f3n probatoria); \u00a0d) un \u00a0defecto material o sustantivo \u00a0(aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un \u00a0error inducido \u00a0(que la decisi\u00f3n judicial se haya adoptado con base en el \u00a0enga\u00f1o de un tercero); f) una \u00a0decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n \u00a0(ausencia de fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos en la \u00a0providencia); g) un \u00a0desconocimiento del precedente \u00a0(apartarse de los criterios de interpretaci\u00f3n de los derechos \u00a0definidos por la Corte Constitucional) y; h) la violaci\u00f3n \u00a0directa de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aplicando \u00a0las premisas jurisprudenciales antes expuestas al caso concreto, debe \u00a0se\u00f1alarse que las exigencias de car\u00e1cter general que \u00a0hacen viable la tutela contra providencias judiciales, se cumplen, \u00a0toda vez que (i) \u00a0el caso es de relevancia constitucional, pues el objeto de debate es \u00a0la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso \u00a0(art\u00edculo 29) y otras garant\u00edas, de Katia Margarita y \u00a0su hija K.J.E.H. derivada de la decisi\u00f3n proferida por el \u00a0Juzgado Quinto del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de \u00a0Cartagena. \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo \u00a0anterior \u00a0(ii) no existe otro medio expedito de defensa judicial, toda vez que \u00a0el prove\u00eddo cuyo efecto pretende invalidar el demandante se \u00a0halla en firme; (iii) la \u00a0demanda se interpuso dentro de un t\u00e9rmino razonable, pues la \u00a0\u00faltima actuaci\u00f3n data de 24 \u00a0de mayo de 2021; \u00a0(iv) el demandante identific\u00f3 \u00a0con suficiencia los fundamentos f\u00e1cticos y las pretensiones, \u00a0as\u00ed como los derechos que consideran vulnerados. Finalmente, \u00a0(v) \u00a0no se discute por este cauce una sentencia de tutela. \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0evento, la parte demandante por v\u00eda de la acci\u00f3n de \u00a0amparo, la decisi\u00f3n de 24 \u00a0de mayo de 2021 del \u00a0Juzgado Quinto \u00a0del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Cartagena, \u00a0mediante la cual se abstuvo de dar apertura al tr\u00e1mite de \u00a0incidente de desacato y declar\u00f3 cumplida la orden emitida en \u00a0fallo de tutela de 4 de marzo de 2021, pues considera que vulnera sus \u00a0derechos fundamentales a la vida digna, debido proceso y defensa. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el \u00a0reclamo del demandante no tiene vocaci\u00f3n de prosperar porque \u00a0no se advierte defecto alguno en la argumentaci\u00f3n con la que \u00a0el Juzgado constitucional fundament\u00f3 la decisi\u00f3n \u00a0controvertida, ni se evidencia arbitraria, sino razonable y ajustada \u00a0a derecho. \u00a0<\/p>\n
Esto, debido a que \u00a0la decisi\u00f3n de no dar apertura al tr\u00e1mite incidental se \u00a0tom\u00f3 de acuerdo con las pruebas allegadas por la Nueva E.P.S., \u00a0en respuesta del requerimiento previo a iniciar el incidente aludido, \u00a0que no es otra, que la documentaci\u00f3n allegada por dicha \u00a0entidad prestadora del servicio de salud, al efecto, se indica en el \u00a0auto atacado: \u00a0<\/p>\n
Primero, la \u00a0secretaria rinde el siguiente informe secretarial: \u00a0<\/p>\n
\u00abSe\u00f1or \u00a0Juez, doy cuenta a Usted que dentro del incidente de desacato \u00a0presentado por la se\u00f1ora KATIA MARGARITA HERNANDEZ ROCCA, \u00a0presenta incidente de desacato en favor de la menor KEITY JOHANA \u00a0ESPINOSA HERNANDEZ, contra de NUEVA EPS, por incumplimiento de parte \u00a0de este \u00faltimos a lo ordenado en fallo de tutela fechado 04 de \u00a0Marzo (sic) \u00a0de 2021, se inici\u00f3 tramite de cumplimiento por auto de fecha \u00a005 de Mayo (sic) \u00a0de 2021. Inform\u00e1ndole que se recibi\u00f3 escrito de parte \u00a0de la NUEVA EPS, as\u00ed como por comunicaci\u00f3n con la \u00a0incidentante manifest\u00f3 sobre el cumplimento del fallo de \u00a0tutela. S\u00edrvase Proveer. \u00a0\u00bb. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, \u00a0el juzgado demandado considera y resuelve no iniciar el incidente de \u00a0desacato, con fundamento en: \u00a0<\/p>\n
\u00abVisto \u00a0el informe secretarial que antecede y constatando que tal como viene \u00a0expuesto, ser\u00eda del caso dar inicio al incidente de desacato, \u00a0pero se recibi\u00f3 escrito de parte de NUEVA EPS en el que \u00a0informan que (\u2026) gener\u00f3 autorizaci\u00f3n de \u00a0servicios No. 149929452 de TARIFA ADMINISTRATIVA INFANTE y PENALIDAD \u00a0CAMBIO DE TIQUETE (DIFERENCIA TARIFARIA Y OTROS IMPUESTOS) remitido \u00a0al prestador EXPRESO VIAJES Y TURISMO. El retorno se hizo efectivo el \u00a0s\u00e1bado 22 de mayo de 2021 a las 10:37 am con la compa\u00f1\u00eda \u00a0AVIANCA, igualmente el oficial Mayor de este Juzgado establece \u00a0comunicaci\u00f3n con la se\u00f1ora KATIA MARGARITA HERN\u00c1NDEZ \u00a0ROCCA al abonado telef\u00f3nico suministrado en el escrito del \u00a0incidente, \u00e9sta manifiesta que la NUEVA EPS le brind\u00f3 \u00a0la alimentaci\u00f3n y el s\u00e1bado le dieron los tiquetes \u00a0a\u00e9reos de vuelta a Cartagena, por lo que dio cumplimiento del \u00a0fallo de tutela de fecha 04 de Marzo de 2021, en el sentido de \u00a0suministrar el transporte, alojamiento, a la menor y su acompa\u00f1ante, \u00a0cada vez que requiera cita m\u00e9dica fuera de la ciudad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, ser\u00eda del caso proceder a iniciar el \u00a0correspondiente INCIDENTE DE DESACATO contra los representantes \u00a0legales de la accionada NUEVA EPS, m\u00e1s habida cuenta del \u00a0cumplimiento de la mismas al fallo de tutela de fecha 04 de Marzo \u00a0(sic) \u00a0de \u00a02021\u2026\u00bb \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0teniendo en cuenta que la orden impartida por el Juzgado Quinto del \u00a0Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Cartagena fue la \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00abPRIMERO: \u00a0CONCEDER la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora \u00a0la Sra. KATIA MARGARITA HERNANDEZ ROCA, a trav\u00e9s de apoderado \u00a0judicial actuando como representante legal de su menor hija de edad \u00a0KEITY JHOANA ESPINOSA HERNANDEZ contra NUEVA EPS, por violaci\u00f3n \u00a0a los derechos fundamentales constitucionales a la salud, en punto a \u00a0un tratamiento integral, por lo expuesto en la parte motiva de esta \u00a0providencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0ORDENAR a la doctora ANGELA MARIA ESPITIA ROMERO en calidad de \u00a0GERENTE ZONAL BOL\u00cdVAR DE LA NUEVA EPS, proceda autorizar la \u00a0entrega permanente de todos los medicamentos, tratamientos y \u00a0procedimientos en la cantidad y periodicidad que ordene el m\u00e9dico \u00a0o la m\u00e9dica tratante, o sea, un tratamiento integral con \u00a0ocasi\u00f3n de su patolog\u00eda derivada del trasplante \u00a0hep\u00e1tico, que requiere la accionante KEITY JHOANA ESPINOSA \u00a0HERNANDEZ, as\u00ed como suministrar el transporte, alojamiento, a \u00a0la menor y su acompa\u00f1ante, cada vez que requiera cita m\u00e9dica \u00a0fuera de la ciudad, sin necesidad de acudir a otra acci\u00f3n de \u00a0tutela, remitiendo a esta judicatura, copia del (os) acto(s) u \u00a0\u00f3rdenes que deba expedir para darle cumplimiento a este fallo \u00a0de tutela, so pena de incurrir en desacato, por lo anotado en la \u00a0parte motiva de esta sentencia. La medida provisional decretada en el \u00a0auto admisorio se torna en definitiva.\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De la precitada \u00a0trascripci\u00f3n se puede concluir que, la orden emitida por el \u00a0despacho demandado reca\u00eda en el suministro integral de los \u00a0gastos de transporte y alojamiento de la menor en el marco de su \u00a0tratamiento de salud fuera de la ciudad de Cartagena, lo cual fue \u00a0acreditado por la Nueva E.P.S. mientras que, con respecto al \u00a0controvertido rubro de alimentaci\u00f3n, seg\u00fan consta en el \u00a0auto atacado, un empleado del juzgado estableci\u00f3 comunicaci\u00f3n \u00a0telef\u00f3nica con la promotora en la cual, esta le indic\u00f3 \u00a0que tambi\u00e9n recibi\u00f3 alimentaci\u00f3n por parte de la \u00a0Nueva E.P.S. \u00a0<\/p>\n
De manera que, no \u00a0existe elemento en el expediente que imponga considerar que el \u00a0juzgado y su empleado faltaron a la verdad, y que establezca no solo \u00a0que la comunicaci\u00f3n no existi\u00f3, sino que en esta la \u00a0demandante no inform\u00f3 lo aludido por el oficial mayor del \u00a0despacho, en el sentido de manifestarle que tambi\u00e9n obtuvo el \u00a0cubrimiento de sus gastos alimenticios. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, se \u00a0tiene que la decisi\u00f3n tomada por el juzgado constitucional \u00a0resulta razonable y debidamente motivada, por tal cognici\u00f3n se \u00a0le recuerda, que la tutela no es el escenario para imponerle al juez \u00a0natural adoptar uno u otro criterio ni obligarlo a fallar de una \u00a0determinada forma, pues \u00abel \u00a0juez de tutela debe privilegiar los principios de autonom\u00eda e \u00a0independencia judicial, por lo que debe considerar que, en principio, \u00a0la valoraci\u00f3n de las pruebas realizadas por el juez natural es \u00a0razonable y leg\u00edtima\u00bb \u00a0(CC T-221\/18). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0entonces, dado que la injerencia del juez de tutela se limita a \u00a0ejercer un control constitucional, en cuanto a que la acci\u00f3n \u00a0de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los \u00a0derechos fundamentales, con lo que no constituye una instancia \u00a0adicional o paralela a la de los funcionarios competentes, la Sala no \u00a0observa que la decisi\u00f3n del Juzgado Quinto del Circuito con \u00a0Funci\u00f3n de Conocimiento de Cartagena haya sido caprichosa ni \u00a0advierte la existencia de alguna de las causales espec\u00edficas \u00a0que habilite la intervenci\u00f3n del juez de tutela o alguna otra \u00a0vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales del actor, pues la \u00a0decisi\u00f3n controvertida se ci\u00f1\u00f3 a la \u00a0jurisprudencia vinculante y a las pruebas obrantes en la actuaci\u00f3n \u00a0procesal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, se destaca que, en esta sede, se tiene que el impugnante \u00a0alega que en el curso del \u00a0incidente present\u00f3 el \u00a0documento denominado \u201cPRUEBA_30_8_2021 \u00a013_30_00.pdf\u201d, \u00a0en cuyos folios 21 a 24, asegura, se aprecian las copias de las \u00a0autorizaciones proferidas por la Nueva E.P.S., en las que no se \u00a0concedieron gastos por concepto de alimentaci\u00f3n, y que no fue \u00a0verificado por el Tribunal, sin embargo, como ocurri\u00f3 con el \u00a0elemento referido en p\u00e1rrafos supra, \u00a0dicho documento tampoco obra en el expediente, por lo que no hay \u00a0lugar a exponer consideraci\u00f3n adicional alguna. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal, Sala de Decisi\u00f3n de Tutela, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0REVOCAR \u00a0parcialmente el fallo impugnado, para en su lugar, en consecuencia, \u00a0AMPARAR \u00a0el derecho al debido proceso de K.J.E.H. y, en consecuencia, ORDENAR \u00a0al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena que, en el t\u00e9rmino \u00a0de cuarenta y ocho (48) \u00a0horas, emita una decisi\u00f3n en el \u00a0sentido de modular o no la orden impartida en la providencia de 4 de \u00a0marzo de 2021, por virtud de la cual protegi\u00f3 los derechos \u00a0fundamentales de dicha menor, de acuerdo con las consideraciones \u00a0plasmadas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0En \u00a0lo dem\u00e1s, el fallo se mantiene inc\u00f3lume. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- \u00a0NOTIFICAR \u00a0la decisi\u00f3n de conformidad con lo dispuesto por el Decreto \u00a02591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- \u00a0REMITIR \u00a0el \u00a0diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0Y C\u00daMPLASE \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corte omite incluir el n\u00famero de identidad de la menor para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0proteger su derecho superior a la intimidad, con fundamento en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SCP ATP4129-2015, 27 Jul 2015, Rad. 81032; STP18631-2017, 07 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0noviembre de 2017, Rad. 95148; entre otros. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SCP, ATP530-2018, 20 Feb 2018, Rad. 97074; ATP719-2018, 13 mar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02018, rad. 97445; ATP835-2018, 10 Abr 2018, rad. 97555; entre otros. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ello, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de acuerdo con la revisi\u00f3n acuciosa de la demanda de tutela \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(obrante en 25 folios y formato PDF), en la que se hace la misma \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aseveraci\u00f3n (Cfr. folio 11) y el anexo de la misma, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0denominado \u201c03.anexo.pdf\u201d, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que obra en 297 folios. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fallos C-590\/05 y T-332\/06. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 STP16614-2021 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 120102 \u00a0 Acta No 303 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Se \u00a0pronuncia \u00a0la Sala en relaci\u00f3n con la impugnaci\u00f3n interpuesta por \u00a0la accionante Katia Margarita Hern\u00e1ndez Roca a trav\u00e9s \u00a0de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,42],"tags":[],"class_list":["post-60762","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-noviembre"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/60762","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=60762"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/60762\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=60762"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=60762"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=60762"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}