\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
SP4879-2021 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 54341 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado acta \u00a0n.\u00b0281) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. \u00a0C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. OBJETO DE DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Se resuelve el \u00a0recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de ALEXANDER \u00a0VALENCIA TORRES en contra del fallo proferido el 10 de agosto de 2018 \u00a0por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirm\u00f3 la \u00a0condena emitida el 2 de marzo del mismo a\u00f1o por el Juzgado \u00a0Penal del Circuito de La Mesa (Cundinamarca), por el delito de actos \u00a0sexuales con menor de 14 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. HECHOS \u00a0<\/p>\n
El 4 de mayo de \u00a02016, ALEXANDER VALENCIA TORRES arrib\u00f3 con sus dos hijas, \u00a0menores de 14 a\u00f1os, a un hotel ubicado en el municipio de La \u00a0Mesa, Cundinamarca. Una vez instalados en la habitaci\u00f3n \u00a0asignada, el procesado se quit\u00f3 la camisa y dio lugar a que la \u00a0ni\u00f1a KLVC se desnudara y se ubicara encima de el, lo que fue \u00a0acompa\u00f1ado de caricias mutuas. La actividad sexual fue \u00a0interrumpida por la administradora del hotel y sus dos hijas, luego \u00a0de que una de ellas alertara sobre el abuso sexual que se estaba \u00a0perpetrando. Para esa fecha, la v\u00edctima ten\u00eda 13 a\u00f1os \u00a0de edad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. ACTUACI\u00d3N RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
Por estos hechos, \u00a0la Fiscal\u00eda le imput\u00f3 a VALENCIA TORRES el delito de \u00a0actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os, agravado por el v\u00ednculo \u00a0entre los sujetos activo y pasivo, previsto en los art\u00edculos \u00a0209 y 211-numeral 5\u00ba- del C\u00f3digo Penal. Lo acus\u00f3 \u00a0bajo los mismos presupuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
El dos de marzo de \u00a02018, el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa lo conden\u00f3 a \u00a0las penas de prisi\u00f3n e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas por 144 meses. Igualmente, \u00a0como pena accesoria, lo priv\u00f3 de la patria potestad \u201cdurante \u00a0el tiempo de la condena\u201d. \u00a0Consider\u00f3 improcedentes la suspensi\u00f3n condicional de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n \u00a0fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver \u00a0el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la defensa. Ello, \u00a0mediante prove\u00eddo del 16 de agosto de 2018, que fue objeto del \u00a0recurso de casaci\u00f3n impetrado por el mismo sujeto procesal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0porque la condena tiene como fundamento preponderante la declaraci\u00f3n \u00a0de la administradora del hotel donde supuestamente ocurrieron los \u00a0hechos, as\u00ed como el testimonio de las dos hijas de esta, \u00a0quienes aprovecharon la existencia de un hueco en una de las paredes \u00a0de la habitaci\u00f3n rentada por el procesado, construida en \u00a0aglomerado (\u201ctr\u00edplex\u201d), \u00a0para observar lo que ocurr\u00eda en su interior. \u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, \u00a0estas tres declaraciones deben ser excluidas, en los t\u00e9rminos \u00a0del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0toda vez que las testigos en menci\u00f3n violaron la intimidad y \u00a0otros derechos conexos, al punto que su conducta se enmarca en el \u00a0delito de violaci\u00f3n de habitaci\u00f3n ajena, previsto en el \u00a0art\u00edculo 189 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan dice, \u00a0la misma suerte deben correr las declaraciones de los policiales que \u00a0atendieron al llamado de la administradora del hotel, as\u00ed como \u00a0la versi\u00f3n de la psic\u00f3loga que escuch\u00f3 el relato \u00a0de la menor KLVC, ya que son derivadas de las pruebas il\u00edcitas \u00a0atr\u00e1s referidas. Lo anterior, porque si la encargada del \u00a0alojamiento y sus hijas no hubieran realizado la observaci\u00f3n \u00a0ilegal, no se hubiera presentado el llamado a los uniformados ni, en \u00a0consecuencia, el contacto entre la psic\u00f3loga y la hija del \u00a0procesado. \u00a0<\/p>\n
Tras referirse al \u00a0sentido y alcance de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n \u00a0probatoria prevista en la referida norma constitucional, resalta que: \u00a0(i) no hay lugar a la aplicaci\u00f3n de la figura del \u00a0descubrimiento inevitable, porque no se avizora que este asunto \u00a0hubiera podido ser aclarado por otra v\u00eda; (ii) tampoco puede \u00a0hablarse de \u201cv\u00ednculo \u00a0atenuado\u201d, \u00a0toda vez que ese aspecto no ha sido regulado \u00a0en el ordenamiento \u00a0colombiano, adem\u00e1s que, seg\u00fan la doctrina que invoca, \u00a0ello \u201cno \u00a0deja de ser una abstracci\u00f3n acomodaticia, como quiera en la \u00a0dial\u00e9ctica de lo concreto se constituye un imposible \u00a0categorial poder hablar de v\u00ednculo atenuado\u201d; \u00a0(iii) en la misma l\u00ednea, alega la inoperancia de la \u201cfuente \u00a0independiente\u201d, \u00a0toda vez que \u00a0\u201cla menor no se\u00f1al\u00f3 a su padre directamente, y la \u00a0entrevista no es prueba aut\u00f3noma cuando el testigo declarara \u00a0en juicio, es decir, esta testimonial derivada se debe excluir\u201d; \u00a0y (iv) aunque la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os es un tema \u00a0importante, ello no puede implicar la trasgresi\u00f3n de los \u00a0derechos constitucionales del procesado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. ALEGATOS Y R\u00c9PLICAS \u00a0<\/p>\n
La defensa insiste \u00a0en que \u201cla \u00a0denuncia se fund\u00f3 en la observaci\u00f3n il\u00edcita que \u00a0hizo a sus hu\u00e9spedes, la administradora del hotel Zafari, a \u00a0trav\u00e9s de un orificio, en la pared de la habitaci\u00f3n \u00a0alquilada por el aqu\u00ed acusado y sus hijas\u201d. \u00a0Por dem\u00e1s, reitera el alegato sobre la aplicaci\u00f3n de la \u00a0cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n, as\u00ed como lo expuesto \u00a0sobre las figuras reguladas en el art\u00edculo 455 de la Ley 906 \u00a0de 2004. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la \u00a0Fiscal\u00eda descarta la existencia de irregularidades que \u00a0justifiquen la exclusi\u00f3n de las pruebas, motivo por el cual \u00a0pide desestimar la pretensi\u00f3n del demandante. \u00a0<\/p>\n
En esencia, \u00a0sostiene que la administradora del hotel y sus hijas se limitaron a \u00a0cumplir sus deberes constitucionales en lo que concierne a la \u00a0protecci\u00f3n de los ni\u00f1os. Ello, bajo el entendido de que \u00a0el de intimidad no es un derecho absoluto, que los derechos de los \u00a0ni\u00f1os son prevalentes y que los delitos de abuso sexual suelen \u00a0ocurrir en la clandestinidad. Agreg\u00f3 que \u00a0<\/p>\n
Desde el punto de vista \u00a0constitucional, la expectativa de la intimidad a favor del se\u00f1or \u00a0ALEXANDER VALENCIA TORRES no ten\u00eda la intensidad a la que \u00a0alude su defensor, toda vez que lo ocurrido all\u00ed no estaba \u00a0enmarcado dentro del \u00e1mbito de protecci\u00f3n al que se \u00a0contrae el art\u00edculo 15 superior, por el contrario, los \u00a0derechos de la menor KLVC, fueron desvalorados por la acci\u00f3n \u00a0dolosa dirigida a trasgredir la libertad y formaci\u00f3n sexual de \u00a0su hija, del cual fue sorprendido en flagrancia por parte de la \u00a0propietaria del hotel Zafari. \u00a0<\/p>\n
Agrega que el \u00a0censor cuestiona la captura de su representado, sin sentar mientes en \u00a0que ese tema fue resuelto por el respectivo juez de control de \u00a0garant\u00edas. En esa oportunidad, la defensa pudo cuestionar la \u00a0retenci\u00f3n de VALENCIA TORRES \u2013concluy\u00f3-. \u00a0<\/p>\n
En el mismo \u00a0sentido se pronunci\u00f3 el delegado del Ministerio P\u00fablico. \u00a0Tras resaltar que el derecho a la intimidad no es absoluto y que debe \u00a0ponderarse con los derechos de los ni\u00f1os, que gozan de \u00a0especial protecci\u00f3n constitucional, se refiri\u00f3 al abuso \u00a0sexual que afecta a los menores, para subrayar que \u00a0<\/p>\n
El atropello contra los \u00a0citados derechos en cabeza de un o una menor puede ser percibido \u00a0desde el exterior de un \u00e1mbito privado a trav\u00e9s del \u00a0sentido de la vista o de la audici\u00f3n, como en el caso en que \u00a0una empleada del servicio dom\u00e9stico oiga, mientras se dedica a \u00a0los oficios propios de una casa, situaciones que le anuncia que en el \u00a0interior de un ba\u00f1o de la habitaci\u00f3n principal, \u00a0colindante con el patio, su patr\u00f3n est\u00e1 sometiendo a \u00a0actos de contenido sexual a alguno de sus menores hijos. Si a pesar \u00a0de requerir mediante llamado a la puerta al protagonista de tales \u00a0hechos, estos contin\u00faan percibi\u00e9ndose, \u00bfser\u00e1 \u00a0que puede calificarse como ileg\u00edtima la actuaci\u00f3n de la \u00a0mucama que va y se asoma por la ventana del patio que accede y \u00a0permite mirar al interior del ba\u00f1o y verifica el car\u00e1cter \u00a0delictivo del suceso, todo en procura de proteger los derechos del \u00a0ni\u00f1o abusado? \u00bfPuede afirmarse que estos \u00faltimos \u00a0est\u00e1n por debajo del intocable derecho a la intimida que \u00a0protege al abusador propietario de la casa? \u00bfSer\u00e1 que \u00a0el testimonio de la empleada es il\u00edcito o \u201cnulo de pleno \u00a0derecho\u201d porque prioriz\u00f3 la protecci\u00f3n de los \u00a0derechos de un ni\u00f1o en riesgo, ante el evidente incumplimiento \u00a0que decidi\u00f3 acometer el principalmente llamado a ejercer tal \u00a0tutela? \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Debe tenerse en cuenta que \u00a0existi\u00f3 una percepci\u00f3n auditiva antecedente (\u201cruidos \u00a0o chirridos\u201d de cama) que condujo al avistamiento, hacia el \u00a0interior de la habitaci\u00f3n, a trav\u00e9s de un hueco \u00a0existente en la pared de madera. M\u00e1s all\u00e1 de que tal \u00a0orificio se hubiera abierto o no (pudo corresponderse con \u00a0deficiencias locativas de un establecimiento no muy elegante) con el \u00a0fin de espiar a residentes ocasionales y fugaces del hotel, lo caro \u00a0es que intentaron salvaguardar a toda costa la honra e integridad de \u00a0la ni\u00f1a, en el entendido de que estas \u00faltimas estaban \u00a0por encima de cualquier otro bien constitucionalmente protegido, pero \u00a0de menor valor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
6.1. \u00a0Delimitaci\u00f3n del debate \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0cuestionamientos al fallo impugnado se reducen a la legalidad de las \u00a0pruebas de cargo, toda vez que el censor sostiene que la \u00a0administradora del hotel y sus hijas violaron la intimidad del \u00a0procesado y sus descendientes, ya que aprovecharon la existencia de \u00a0un agujero en una de las divisiones del cuarto, construida en \u00a0aglomerado o \u201ctr\u00edplex\u201d, para observar lo que all\u00ed \u00a0suced\u00eda. La intervenci\u00f3n de los policiales y las dem\u00e1s \u00a0actuaciones estatales ocurrieron a ra\u00edz de esa observaci\u00f3n, \u00a0lo que lo lleva a arg\u00fcir que las respectivas pruebas son \u00a0derivadas de la informaci\u00f3n ilegalmente obtenida. \u00a0<\/p>\n
Antes de abordar \u00a0el asunto propuesto por el demandante, es necesario hacer algunas \u00a0precisiones sobre las circunstancias que rodearon la actuaci\u00f3n \u00a0de las referidas testigos. Ello, porque, aunque estos referentes \u00a0factuales no son objeto de discusi\u00f3n, el censor omiti\u00f3 \u00a0considerar algunos aspectos relevantes. \u00a0<\/p>\n
Durante el juicio \u00a0oral pudo establecerse que para el 4 de mayo de 2016 la se\u00f1ora \u00a0Edy Yaritza Espinel Ricardo se desempe\u00f1aba como administradora \u00a0del hotel Safari, ubicado en el municipio de La Mesa, Cundinamarca. \u00a0Adem\u00e1s, la referida se\u00f1ora viv\u00eda en el mismo \u00a0local, en compa\u00f1\u00eda de sus hijas. \u00a0<\/p>\n
Esa noche, la \u00a0se\u00f1ora Espinel sali\u00f3 con una de sus descendientes a \u00a0cancelar el canon de arrendamiento. El establecimiento de comercio \u00a0qued\u00f3 a cargo de una trabajadora y de su hija Karla Salom\u00e9, \u00a0de 12 a\u00f1os de edad. Fue esta, precisamente, la encargada de \u00a0recibir al procesado y sus dos hijas, quienes adujeron sus carencias \u00a0econ\u00f3micas, para solicitar que les asignaran un alojamiento de \u00a0bajo costo, previa entrega de parte del valor ($20.000) y bajo la \u00a0promesa de que al d\u00eda siguiente cancelar\u00edan el \u00a0remanente ($15.000). \u00a0<\/p>\n
La menor, \u00a0conocedora de que su madre ten\u00eda como pol\u00edtica ayudarle \u00a0a las personas de escasos recursos, accedi\u00f3 a la petici\u00f3n. \u00a0Al efecto, les asign\u00f3 uno de los cuartos \u201cm\u00e1s \u00a0econ\u00f3micos\u201d, \u00a0caracterizado porque alguna de sus divisiones estaban construidas en \u00a0aglomerado. \u00a0<\/p>\n
Estos aspectos, \u00a0que fueron descritos detalladamente por las testigos en menci\u00f3n, \u00a0no fueron cuestionados por la defensa. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo \u00a0expuesto por las declarantes, la se\u00f1ora Espinel Ricardo \u00a0regres\u00f3 al hotel con algunos s\u00edntomas asociados a sus \u00a0problemas de colon, por lo que le pidi\u00f3 a una de sus hijas que \u00a0le llevara un trozo de papaya. Con tal prop\u00f3sito, la ni\u00f1a \u00a0de 12 a\u00f1os de edad se traslad\u00f3 a la cocina y, desde \u00a0all\u00ed, pudo escuchar el rechinar continuo de la cama ubicada en \u00a0la habitaci\u00f3n que reci\u00e9n le hab\u00eda asignado al \u00a0procesado. Como el ruido continu\u00f3, decidi\u00f3 observar a \u00a0trav\u00e9s de un peque\u00f1o hueco en una de las paredes \u00a0divisorias, generado por los elementos usados por una inquilina \u00a0anterior para pegar afiches y otros elementos decorativos. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, le \u00a0permiti\u00f3 a la ni\u00f1a percatarse de las \u201crelaciones \u00a0sexuales\u201d \u00a0sostenidas por el procesado y una de sus hijas. Puntualmente, que la \u00a0ni\u00f1a estaba desnuda encima de su progenitor mientras este la \u00a0acariciaba. \u00a0<\/p>\n
Ante esa \u00a0situaci\u00f3n, la ni\u00f1a le cont\u00f3 a su madre lo \u00a0sucedido. Al percatarse de que un \u00a0abuso sexual estaba ocurriendo, \u00a0la se\u00f1ora Espinel Ricardo decidi\u00f3 observar por el \u00a0referido agujero, al tiempo que le encarg\u00f3 a su otra hija que \u00a0tocara la puerta del cuarto, a lo que esta procedi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Del anterior \u00a0recuento, que no fue discutido por la defensa, se extrae que: (i) los \u00a0ruidos producidos por la cama del cuarto llevaron a una ni\u00f1a \u00a0de 12 a\u00f1os a observar lo que ocurr\u00eda al interior de la \u00a0habitaci\u00f3n; (ii) la intervenci\u00f3n de la administradora \u00a0del hotel ocurri\u00f3 luego de que su hija le comunicara que una \u00a0ni\u00f1a menor de 14 a\u00f1os estaba \u00a0siendo abusada sexualmente por su padre; \u00a0(iii) las acciones adelantadas por la se\u00f1ora Espinel Ricardo \u00a0estaban claramente orientadas a evitar que el abuso sexual \u00a0continuara; (iv) la intervenci\u00f3n de la otra hija de la \u00a0administradora se redujo a tocar insistentemente la puerta del \u00a0cuarto; y (v) los hallazgos realizados por estas testigos, bajo la \u00a0secuencia indicada, dieron lugar a la intervenci\u00f3n de los \u00a0policiales y, en adelante, a la aplicaci\u00f3n de los protocolos \u00a0dispuestos para la protecci\u00f3n de la menor y a la realizaci\u00f3n \u00a0de los respectivos actos de investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, en el \u00a0presente asunto debe establecerse lo siguiente: (i) si la acci\u00f3n \u00a0realizada por la ni\u00f1a de 12 a\u00f1os de edad, que opt\u00f3 \u00a0por mirar por un orificio de la pared al escuchar el rechinar \u00a0continuo de la cama ubicada en el cuarto asignado al procesado y sus \u00a0dos menores hijas, se erige en raz\u00f3n suficiente para excluir \u00a0su testimonio y el rendido por su madre y su hermana; (ii) si las \u00a0acciones adelantadas por la madre de la referida menor, en su calidad \u00a0de administradora del hotel, orientadas a impedir que continuara el \u00a0abuso sexual sufrido por la ni\u00f1a, descubiertos por su \u00a0descendiente a trav\u00e9s de la referida observaci\u00f3n, deben \u00a0dar lugar a la aplicaci\u00f3n de la regla de exclusi\u00f3n; y \u00a0(iii) si las actuaciones anteriores afectan la intervenci\u00f3n de \u00a0los policiales y de los otros funcionarios que adelantaron las \u00a0labores de protecci\u00f3n de la menor e intervinieron en los actos \u00a0de investigaci\u00f3n orientados a esclarecer los hechos. \u00a0<\/p>\n
6.2. Reglas \u00a0aplicables al caso \u00a0<\/p>\n
6.2.1. La \u00a0expectativa razonable de intimidad en los cuartos de hotel \u00a0<\/p>\n
No existe duda de \u00a0que los hu\u00e9spedes de los hoteles tienen expectativa razonable \u00a0de intimidad frente a las habitaciones que les sean asignadas. Esa \u00a0postura es pac\u00edfica en la jurisprudencia de la Corte \u00a0Constitucional y la de esta Corporaci\u00f3n. En esa l\u00ednea, \u00a0en la decisi\u00f3n CSJSP1862, 29 de mayo de 2019, Rad. 48498, se \u00a0reiter\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
La Ley 300 de 1996, por \u00a0medio de la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan \u00a0otras disposiciones, en su art\u00edculo 83, modificatorio del \u00a0canon 44 de la Ley 23 de 1982, dispuso que \u201clas habitaciones de \u00a0los establecimientos hoteleros y de hospedajes que se alquilan con \u00a0fines de alojamiento se asimilan a un domicilio privado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al declarar la exequibilidad \u00a0de la anterior norma la Corte Constitucional precis\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la \u00a0intimidad de \u00a0toda persona y de toda familia, protegido por la Constituci\u00f3n, \u00a0que las autoridades deben respetar y hacer respetar, comprende \u00a0el \u00e1mbito reservado e inalienable al que aqu\u00e9llas se \u00a0acogen, con total independencia de la propiedad o administraci\u00f3n \u00a0del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan \u00a0dentro de \u00e9l, por lo cual no es menos susceptible de amparo \u00a0constitucional la \u00a0casa tomada en arriendo, la habitaci\u00f3n de un inquilinato o \u00a0el cuarto de un hotel, \u00a0que la casa \u00a0cuyo derecho de dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual \u00a0ha vivido por muchos a\u00f1os. \u00a0Para los fines \u00a0de la protecci\u00f3n del n\u00facleo esencial del derecho a la \u00a0intimidad, resulta indiferente el v\u00ednculo contractual que \u00a0exista entre el propietario, el arrendador o el hotelero y el \u00a0inquilino o el hu\u00e9sped, ya que \u00e9stos, desde el momento \u00a0mismo en que se les hace entrega material del inmueble o habitaci\u00f3n, \u00a0lo tienen como su domicilio, al menos temporal, y adquieren el \u00a0derecho a su inviolabilidad. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Las habitaciones de \u00a0hotel, en efecto, gozan del mismo amparo constitucional previsto para \u00a0el domicilio, pues constituyen, sin duda, domicilio. Ninguna persona \u00a0ni autoridad puede, entonces, sin permiso del hu\u00e9sped, \u00a0ingresar ni penetrar en la intimidad de las mismas, invadirlas, \u00a0registrarlas, requisarlas, espiar, fotografiar, filmar ni grabar lo \u00a0que en su interior acontece, a menos que medie orden escrita de \u00a0autoridad judicial competente, en los casos y con las formalidades \u00a0que establezca la ley y por los motivos previamente contemplados en \u00a0ella.\u201d1 \u00a0(Negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual modo, en la sentencia C-519 de 2007 la Corte Constitucional \u00a0indic\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c[l]a \u00a0definici\u00f3n constitucional de domicilio excede la noci\u00f3n \u00a0civilista, toda vez que comprende adem\u00e1s de los lugares de \u00a0habitaci\u00f3n, todos los espacios en donde la persona desarrolla \u00a0de manera m\u00e1s inmediata su\u00a0intimidad\u00a0y \u00a0su\u00a0personalidad, \u00a0abarcando entonces la protecci\u00f3n de la\u00a0seguridad, \u00a0la\u00a0libertad\u00a0y \u00a0la\u00a0intimidad\u00a0del \u00a0individuo (\u2026). la \u00a0protecci\u00f3n de la seguridad, la libertad y la intimidad del \u00a0individuo\u201d, que se materializa en \u201cel recinto o vivienda, \u00a0sea m\u00f3vil o inm\u00f3vil, de uso permanente, transitorio o \u00a0accidental\u201d, por \u00a0ejemplo \u201cla habitaci\u00f3n en un hotel, \u00a0el camarote de un barco, una casa rodante etc.\u201d2. \u00a0(Negritas fuera de texto original). \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior significa que las habitaciones de hotel gozan de protecci\u00f3n \u00a0constitucional por tratarse de un espacio en \u00a0el cual las personas se desarrollan como seres libres y aut\u00f3nomos, \u00a0sin estar sometidos a la mirada de otros, es decir, se configura un \u00a0espacio que debe ser protegido. \u00a0<\/p>\n
6.2.2. \u00a0El \u00a0abuso sexual a menores constituye una situaci\u00f3n de emergencia, \u00a0que justifica la afectaci\u00f3n de la intimidad domiciliaria sin \u00a0autorizaci\u00f3n judicial \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo \u00a0230 de la Ley 906 de 2004 establece lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Excepcionalmente podr\u00e1 \u00a0omitirse la obtenci\u00f3n de la orden escrita de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n para que la Polic\u00eda Judicial pueda \u00a0adelantar un registro y allanamiento, cuando: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
3. Se trate de situaciones \u00a0de emergencia tales como incendio, explosi\u00f3n, inundaci\u00f3n \u00a0u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la \u00a0propiedad, o \u00a0en situaciones de riesgo inminente de la salud, la vida o integridad \u00a0personal o sexual de un menor de edad3. \u00a0<\/p>\n
Es evidente que \u00a0esta disposici\u00f3n normativa desarrolla los art\u00edculos 44 \u00a0y 45 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que consagran los \u00a0derechos de los ni\u00f1os y adolescentes y disponen que la \u00a0familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de \u00a0asistirlos y protegerlos, bajo el entendido de que sus derechos \u00a0prevalecen sobre los de los dem\u00e1s. Entre los derechos \u00a0previstos en estas normas, se destacan el de ser protegidos \u201ccontra \u00a0toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, \u00a0venta, abuso sexual\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo \u00a0230 de la Ley 906 de 2004, especialmente el apartado transcrito, \u00a0introducido con la Ley 1453 de 2011, debe armonizarse con otras \u00a0normas relacionadas con la prevenci\u00f3n del abuso sexual. Entre \u00a0ellas se destacan: \u00a0<\/p>\n
La Ley 1146 de \u00a02007, \u201cpor \u00a0medio de la cual se expiden normas para la prevenci\u00f3n de la \u00a0violencia sexual y atenci\u00f3n integral de los ni\u00f1os, \u00a0ni\u00f1as y adolescentes abusados sexualmente\u201d. \u00a0Entre otras cosas, esta ley consagra un cap\u00edtulo destinado a \u00a0la prevenci\u00f3n de la violencia sexual, que incluye la \u00a0divulgaci\u00f3n y promoci\u00f3n de herramientas orientadas a \u00a0prevenir este flagelo (art\u00edculo 8\u00ba), la obligaci\u00f3n \u00a0de actuar con la diligencia debida para brindar atenci\u00f3n \u00a0integral a las v\u00edctimas, lo que incluye las medidas para \u00a0asegurar las pruebas (Art\u00edculo 9\u00ba), as\u00ed como el \u00a0deber de denunciar oportunamente este tipo de hechos (Art\u00edculos \u00a012 y 14). La \u00faltima de las normas en cita dispone que: \u00a0<\/p>\n
En ejercicio \u00a0del deber constitucional de protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, \u00a0ni\u00f1as y adolescentes, el Estado y la sociedad tienen el deber \u00a0de denunciar oportunamente a las autoridades competentes cualquier \u00a0indicio o caso de abuso sexual contra ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento del \u00a0hecho. \u00a0<\/p>\n
Por su importancia \u00a0para la soluci\u00f3n del presente asunto, tambi\u00e9n debe \u00a0resaltarse lo dispuesto en la Ley 1336 de 2009, \u201cpor \u00a0medio de la cual se adiciona y robustece la Ley 679 de 2001, de lucha \u00a0contra la explotaci\u00f3n, la pornograf\u00eda y el turismo \u00a0sexual con ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes\u201d. \u00a0Para lo que aqu\u00ed interesa, se tiene que en su art\u00edculo \u00a01\u00ba se establecieron obligaciones puntuales para quienes prestan \u00a0el servicio de hospedaje, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Los prestadores \u00a0de servicios tur\u00edsticos y los establecimientos que presten el \u00a0servicio de hospedaje no tur\u00edstico deber\u00e1n adoptar, \u00a0fijar en lugar p\u00fablico y actualizar cuando se les requiera, \u00a0c\u00f3digos de conducta eficaces, que promuevan pol\u00edticas \u00a0de prevenci\u00f3n y eviten la utilizaci\u00f3n y explotaci\u00f3n \u00a0sexual de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en su actividad, \u00a0los cuales ser\u00e1n dise\u00f1ados de conformidad con lo \u00a0previsto en el inciso 2\u00ba del presente art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
Este art\u00edculo \u00a0se complementa con lo establecido en la misma ley sobre la \u00a0posibilidad de aplicar la extinci\u00f3n de dominio (art. 9) y las \u00a0sanciones administrativas procedentes cuando el hotel u hospedaje es \u00a0utilizado para el abuso de menores (Art. 25). \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, sin \u00a0perjuicio de las labores generales de prevenci\u00f3n que debe \u00a0realizar la Polic\u00eda Nacional, as\u00ed como las funciones \u00a0espec\u00edficas que le asigna la Ley 1098 de 2006 en materia de \u00a0prevenci\u00f3n de delitos en contra de los ni\u00f1os, ni\u00f1as \u00a0y adolescentes. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00faltimo \u00a0(la excepci\u00f3n a la orden), amerita los siguientes comentarios: \u00a0<\/p>\n
Aunque el \u00a0art\u00edculo 230 no lo establece, resulta claro que la afectaci\u00f3n \u00a0de la intimidad domiciliaria en casos de emergencia (como \u00a0el inminente abuso sexual de un menor), \u00a0est\u00e1 supeditada a que la conclusi\u00f3n sobre el riesgo o \u00a0la ocurrencia del hecho est\u00e9 debidamente fundada. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por \u00a0razones como las siguientes: (i) todas las afectaciones de derechos \u00a0fundamentales, en el \u00e1mbito de las labores investigativas a \u00a0cargo de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, est\u00e1n \u00a0supeditadas a dicho requisito, esto es, a la existencia de motivos \u00a0fundados para concluir, por ejemplo, que en el lugar por registrar \u00a0\u201cse \u00a0hallan los instrumentos con los que se ha cometido el delito\u201d \u00a0\u2013art. 220-, que el \u201cindiciado \u00a0o imputado est\u00e1 transmitiendo o manipulando datos a trav\u00e9s \u00a0de las redes de telecomunicaciones\u201d \u00a0\u2013art. 236), etc\u00e9tera; (ii) ese requisito est\u00e1 \u00a0orientado a impedir la generalizaci\u00f3n de ese tipo de \u00a0actuaciones, lo que, al tiempo, contribuye a la proporcionalidad de \u00a0las mismas; y (iii) la verificaci\u00f3n ex \u00a0ante \u00a0del presupuesto en menci\u00f3n impide que la afectaci\u00f3n \u00a0ilegal del derecho a la intimidad pueda legitimarse solo sobre la \u00a0base de los hallazgos fortuitos que pudieran hacerse, lo que podr\u00eda \u00a0incentivar el uso desmedido de este tipo de actuaciones, con el \u00a0consecuente costo para el derecho a la intimidad y otros derechos \u00a0fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Entre las \u00a0situaciones de emergencia referidas en el numeral tercero del \u00a0art\u00edculo 230, el \u201criesgo \u00a0inminente para la salud, la vida o integridad personal o sexual del \u00a0menor de edad\u201d \u00a0se caracteriza por las dificultades que puede ofrecer su demostraci\u00f3n \u00a0bajo el est\u00e1ndar previsto por el legislador para los actos de \u00a0investigaci\u00f3n que implican la afectaci\u00f3n de derechos \u00a0fundamentales. Ello, principalmente, en el \u00e1mbito del abuso \u00a0sexual, habida cuenta de la clandestinidad que suele rodearlo, lo que \u00a0ha llevado a catalogarlo como \u201cdelito \u00a0a puerta cerrada\u201d. \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0mientras un incendio, una explosi\u00f3n o una inundaci\u00f3n \u00a0suelen caracterizarse por su notoriedad, el abuso sexual generalmente \u00a0deber\u00e1 inferirse de los respectivos \u201chechos \u00a0indicadores\u201d, \u00a0sin perjuicio de que, por alguna circunstancia, la situaci\u00f3n \u00a0pueda ser percibida directamente por la persona llamada a prestar el \u00a0auxilio. \u00a0<\/p>\n
6.2.3. \u00a0Los fines de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n probatoria y la \u00a0colisi\u00f3n de intereses constitucionalmente relevantes inherente \u00a0a la aplicaci\u00f3n de esta figura \u00a0<\/p>\n
De vieja data se \u00a0ha establecido que, en el \u00e1mbito penal, la cl\u00e1usula de \u00a0exclusi\u00f3n probatoria entra\u00f1a la colisi\u00f3n de \u00a0diversos intereses constitucionalmente relevantes, entre ellos: (i) \u00a0el esclarecimiento del delito y la sanci\u00f3n de sus autores y \u00a0part\u00edcipes, frente a lo que existe un leg\u00edtimo inter\u00e9s \u00a0de la ciudadan\u00eda, sin perjuicio de los derechos de cada \u00a0v\u00edctima en particular; y (ii) los derechos del procesado, \u00a0aunados al inter\u00e9s de la comunidad en que el Estado no se \u00a0extralimite en sus funciones, toda vez que ello podr\u00eda poner \u00a0en riesgo los derechos fundamentales de la ciudadan\u00eda en \u00a0general. \u00a0<\/p>\n
Para el abordaje \u00a0de este asunto, siempre debe tenerse presente que la exclusi\u00f3n \u00a0de una evidencia pertinente puede impedir la demostraci\u00f3n de \u00a0los hechos jur\u00eddicamente relevantes y, por esa v\u00eda, la \u00a0penalizaci\u00f3n de los autores o part\u00edcipes de los \u00a0delitos, incluyendo los que entra\u00f1an graves afectaciones de \u00a0los derechos fundamentales (homicidio, secuestro, abuso sexual \u00a0infantil, etc\u00e9tera). \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, \u00a0como lo resalt\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia SU-159 \u00a0de 2002, existan profundas divergencias en el tratamiento de la \u00a0prueba obtenida con violaci\u00f3n de derechos fundamentales. En \u00a0efecto, mientras algunos sectores se inclinan por la exclusi\u00f3n \u00a0de las pruebas obtenidas de esa manera, como una forma de disuadir a \u00a0los agentes estatales de incurrir de nuevo en ese tipo de \u00a0comportamientos (postura \u00a0arraigada en Estados Unidos y, m\u00e1s recientemente, adoptada, a \u00a0su manera, por la jurisprudencia espa\u00f1ola), \u00a0otros, hacen \u00e9nfasis en la evaluaci\u00f3n de cada caso en \u00a0particular, teniendo en cuenta el nivel de afectaci\u00f3n del \u00a0derecho fundamental, la gravedad del delito, entre otros aspectos \u00a0relevantes, en orden a decidir si una determinada prueba debe ser \u00a0excluida (lo \u00a0que se acerca al modelo establecido en Alemania). \u00a0<\/p>\n
En todo caso, debe \u00a0quedar claro que ninguno de estos modelos avala o promueve la \u00a0violaci\u00f3n de derechos fundamentales para la obtenci\u00f3n \u00a0de pruebas en el \u00e1mbito penal. En efecto, incluso la postura \u00a0orientada a \u00a0realizar un balance de intereses en cada caso, lo que, \u00a0por ejemplo, podr\u00eda dar lugar a la negativa de la exclusi\u00f3n \u00a0de la prueba en atenci\u00f3n a su relevancia para esclarecer un \u00a0delito grave, es compatible con otras medidas orientadas a proteger \u00a0el derecho conculcado, como ser\u00eda el caso de la imposici\u00f3n \u00a0de sanciones penales y\/o disciplinarias al funcionario que actu\u00f3 \u00a0irregularmente. \u00a0<\/p>\n
En la SU-159 de \u00a02002, que aparece ratificada en la sentencia C-591 de 2005, la Corte, \u00a0tras referirse a los debates previos a la consagraci\u00f3n de la \u00a0cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n en la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, hizo una s\u00edntesis adecuada de los fundamentos \u00a0de su aplicaci\u00f3n. Dijo: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, como es bien sabido, la exclusi\u00f3n de pruebas il\u00edcitas \u00a0o inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias funciones \u00a0entre las que se destacan cinco: a)\u00a0funci\u00f3n \u00a0disuasiva\u00a0de \u00a0la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; \u00a0b)\u00a0funci\u00f3n \u00a0protectora\u00a0de \u00a0la integridad del sistema judicial y de su reputaci\u00f3n; \u00a0c)\u00a0funci\u00f3n \u00a0garante\u00a0del \u00a0respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d)\u00a0funci\u00f3n \u00a0aseguradora\u00a0de \u00a0la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y \u00a0e)\u00a0funci\u00f3n \u00a0reparadora\u00a0de \u00a0la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso \u00a0concreto. \u00a0<\/p>\n
En varios \u00a0aspectos, lo anterior coincide con los prop\u00f3sitos atribuidos a \u00a0la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n en el sistema procesal de \u00a0Estados Unidos, con la salvedad de que, all\u00ed, el efecto \u00a0disuasivo juega un papel preponderante. As\u00ed, por ejemplo, \u00a0sobre el tema se sostiene que \u00a0<\/p>\n
La regla de exclusi\u00f3n \u00a0es una totalmente basada en consideraciones de pol\u00edtica \u00a0p\u00fablica, sin que pueda invocarse a su favor alg\u00fan \u00a0fundamento intr\u00ednseco desde el punto de vista del fin del \u00a0derecho probatorio: la b\u00fasqueda de la verdad. De ah\u00ed el \u00a0debate en torno a la necesidad o deseabilidad de la regla de \u00a0exclusi\u00f3n como mecanismo o remedio para hacer valer la \u00a0Enmienda Cuarta. Los fundamentos de la regla son, en esencia, tres, a \u00a0saber: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Disuadir \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o desalentar a los funcionarios del orden p\u00fablico a que no \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0violen la protecci\u00f3n constitucional; esto es lo que se conoce \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por \u201cdeterrence\u201d.<\/p>\n
2. Integridad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0judicial: las cortes no deben ser c\u00f3mplices de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0desobediencia \u00a0a la Constituci\u00f3n, al recibir la evidencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ilegalmente obtenida;<\/p>\n
3. Impedir \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que el gobierno4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se beneficie de sus propios actos ilegales; de otra manera el pueblo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pierde confianza en el gobierno. \u00a0<\/p>\n
Se hace necesario \u00a0resaltar los fundamentos de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n, \u00a0porque su aplicaci\u00f3n desmedida, sin considerar los fines que \u00a0justifican una decisi\u00f3n de tanta trascendencia para la \u00a0protecci\u00f3n de derechos fundamentales en el \u00e1mbito \u00a0penal, ha sido objeto de preocupaci\u00f3n desde la creaci\u00f3n \u00a0misma de la figura. \u00a0<\/p>\n
La anterior \u00a0situaci\u00f3n no fue ajena al legislador patrio, tal y como se \u00a0refleja en el texto del art\u00edculo 455 de la Ley 906 de 2004, \u00a0que consagra algunos \u201ccriterios\u201d, \u00a0claramente orientados a evitar que la referida sanci\u00f3n \u00a0procesal sea aplicada cuando ello no resulte necesario de acuerdo a \u00a0los fines que la justifican. Entre ellos, \u201cel \u00a0v\u00ednculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento \u00a0inevitable\u201d. \u00a0Valga anotar que esta norma fue declarada exequible en la sentencia \u00a0C-591 de 2005, donde se anot\u00f3 que \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 455 del \u00a0nuevo C.P.P. establece determinados criterios para analizar si una \u00a0prueba realmente deriva o no de otra, tales como el v\u00ednculo \u00a0atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable \u201cy \u00a0las dem\u00e1s que establezca la ley\u201d, para efectos de \u00a0establecer si la prueba es nula de pleno derecho, y por lo tanto \u00a0deber\u00e1 excluirse de la actuaci\u00f3n. Para tales efectos, \u00a0el juez deber\u00e1 tener en cuenta las reglas de la experiencia y \u00a0la sana cr\u00edtica, dado que ser\u00e1 preciso examinar la \u00a0presencia o no de un nexo causal entre una prueba y otra, al \u00a0igual que entrar a ponderar entre diversos factores, tales como los \u00a0derechos fundamentales del procesado, aquellos de las v\u00edctimas \u00a0y terceros, al igual que el cumplimiento estatal de investigar y \u00a0sancionar efectivamente el delito5. \u00a0<\/p>\n
Al margen del \u00a0sentido y alcance de cada una de estas figuras, tema que no ser\u00e1 \u00a0abordado a fondo porque no es necesario para la soluci\u00f3n del \u00a0presente caso, debe resaltarse que las mismas desarrollan la idea de \u00a0evitar la exclusi\u00f3n de pruebas pertinentes cuando ello no \u00a0resulte necesario para cumplir los fines de la cl\u00e1usula de \u00a0exclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por \u00a0ejemplo, si se asume (como en el derecho estadounidense) que el \u00a0objetivo principal de la referida sanci\u00f3n procesal es disuadir \u00a0a los investigadores de violar los derechos fundamentales, no habr\u00eda \u00a0lugar a la aplicaci\u00f3n de la misma si estos act\u00faan \u00a0convencidos de la legalidad de la orden emitida por una autoridad \u00a0competente, as\u00ed la misma sea defectuosa en aspectos \u00a0trascedentes (es \u00a0un cl\u00e1sico ejemplo de la buena fe como factor de inaplicaci\u00f3n \u00a0de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n, desarrollado en el sistema \u00a0 de Estados Unidos). \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea, \u00a0si la Fiscal\u00eda logra demostrar que la evidencia obtenida \u00a0il\u00edcitamente, inevitablemente iba a ser descubierta a trav\u00e9s \u00a0de procedimientos legales (seg\u00fan \u00a0los requisitos establecidos para el descubrimiento inevitable), \u00a0no se justifica que las v\u00edctimas y la sociedad asuman las \u00a0graves consecuencias de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n. Sobre \u00a0el particular, la doctrina especializada resalta que en el \u00e1mbito \u00a0estadounidense \u00a0<\/p>\n
El fundamento principal de \u00a0la regla de exclusi\u00f3n es disuadir a los funcionarios del orden \u00a0p\u00fablico de violaciones a la protecci\u00f3n constitucional \u00a0contra detenciones, registros e incautaciones establecidas en la \u00a0Enmienda Cuarta. Decir que la regla de exclusi\u00f3n amarra las \u00a0manos a la polic\u00eda es inexacto, pues lo que amarra las manos \u00a0es la Enmienda Cuarta. Pero lo cierto es que la aplicaci\u00f3n de \u00a0la regla de exclusi\u00f3n menoscaba la m\u00e1s efectiva \u00a0investigaci\u00f3n del crimen y favorece al criminal en cuanto se \u00a0beneficia con la exclusi\u00f3n de evidencia contundente para \u00a0demostrar su culpabilidad. Sencillamente, el gobierno no podr\u00e1 \u00a0utilizar la evidencia ilegalmente obtenida como prueba sustantiva en \u00a0contra de un acusado, pues en el balance de intereses se estima que \u00a0el valor disuasivo (\u201cdeterrence\u201d) de la regla de \u00a0exclusi\u00f3n es suficiente para superar las consecuencias \u00a0adversas de la misma. Pero esto supone, en forma subyacente, una \u00a0especie de balance de intereses favorable a la exclusi\u00f3n como \u00a0fundamento para la aplicaci\u00f3n de la regla. De ah\u00ed que \u00a0cuando el balance entre el efecto disuasivo y el menoscabo de la \u00a0b\u00fasqueda de la verdad no sea favorable a la aplicaci\u00f3n \u00a0de la regla de exclusi\u00f3n, se establezcan las excepciones de \u00a0rigor a la aplicaci\u00f3n de la regla6. \u00a0<\/p>\n
Como antes se \u00a0indic\u00f3, recientemente el Tribunal Supremo Espa\u00f1ol, con \u00a0especial \u00e9nfasis en el efecto disuasivo como justificante \u00a0principal de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n, analiz\u00f3 \u00a0la aplicabilidad de esta figura a un documento contentivo de \u00a0informaci\u00f3n reservada, obtenido por un particular que, sin \u00a0tener la intenci\u00f3n de acopiar pruebas, viol\u00f3 el derecho \u00a0a la intimidad de varias personas frente a su informaci\u00f3n \u00a0bancaria. Por su relevancia para analizar el caso sometido a \u00a0conocimiento de la Sala, se traer\u00e1n algunos apartes de ese \u00a0prove\u00eddo: \u00a0<\/p>\n
El poder del Estado para la \u00a0persecuci\u00f3n y enjuiciamiento de hechos il\u00edcitos no \u00a0puede valerse de atajos. El ejercicio de la funci\u00f3n \u00a0jurisdiccional s\u00f3lo se ajusta al modelo constitucional cuando \u00a0se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso \u00a0con todas las garant\u00edas. Estos principios, a los que no falta \u00a0una verdadera dimensi\u00f3n \u00e9tica, act\u00faan como una \u00a0fuente de limitaci\u00f3n de la actividad estatal. La vulneraci\u00f3n \u00a0de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de car\u00e1cter \u00a0delictivo, ya mediante la vulneraci\u00f3n de sus derechos y \u00a0libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del \u00a0proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos \u00a0procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden \u00a0resultar afectados en su aparente validez. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la Sala entiende \u00a0que la prohibici\u00f3n de valoraci\u00f3n de una fuente de \u00a0prueba obtenida por un particular con absoluta desconexi\u00f3n de \u00a0toda actividad estatal \u00a0y ajena en su origen a la voluntad de \u00a0prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que \u00a0as\u00ed lo proclame. Su valoraci\u00f3n es perfectamente posible \u00a0a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 \u00a0de la LOPJ y, sobre todo, en atenci\u00f3n a la idea de que, en su \u00a0origen hist\u00f3rico y en su sistematizaci\u00f3n \u00a0jurisprudencial, la regla de exclusi\u00f3n solo adquiere sentido \u00a0como elemento de prevenci\u00f3n frente a los excesos del Estado en \u00a0la investigaci\u00f3n del delito. Esta idea late en cuantas \u00a0doctrinas han sido formuladas en las \u00faltimas d\u00e9cadas \u00a0con el fin de restringir el automatismo \u00a0de la regla de exclusi\u00f3n. \u00a0Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente \u00a0independiente o de la conexi\u00f3n atenuada, de lo que se trata es \u00a0de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de \u00a0exclusi\u00f3n de su verdadero fundamento. La prohibici\u00f3n \u00a0 de valorar pruebas obtenidas con vulneraci\u00f3n de derechos \u00a0fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contenci\u00f3n \u00a0de los excesos policiales en la b\u00fasqueda de la verdad oculta \u00a0en la comisi\u00f3n de cualquier delito. No persigue sobreproteger \u00a0al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le \u00a0han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba \u00a0directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un \u00a0proceso ulterior (\u2026)7. \u00a0<\/p>\n
La anterior cita \u00a0no significa la adhesi\u00f3n a la postura sobre el car\u00e1cter \u00a0determinante del efecto disuasivo como justificante de la cl\u00e1usula \u00a0de exclusi\u00f3n probatoria. \u00a0<\/p>\n
Tampoco implica \u00a0que las conclusiones sobre las actuaciones de particulares sean en \u00a0todo aplicables al sistema jur\u00eddico colombiano, entre otras \u00a0cosas porque la Corte Constitucional ha concluido que hay lugar a la \u00a0aplicaci\u00f3n de esa figura cuando la irregularidad le es \u00a0atribuible a un particular, as\u00ed: (i) en el fallo de tutela \u00a0T-003 de 1997, se refiri\u00f3 a la grabaci\u00f3n subrepticia \u00a0realizada en el contexto de la discusi\u00f3n sobre la admisi\u00f3n \u00a0de un m\u00e9dico en un programa de especializaci\u00f3n; (ii) en \u00a0el fallo T-916 de 2008, frente a un tr\u00e1mite de divorcio, \u00a0concluy\u00f3 que deb\u00eda excluirse la informaci\u00f3n \u00a0obtenida por uno de los c\u00f3nyuges a trav\u00e9s de la \u00a0revisi\u00f3n no autorizada del correo electr\u00f3nico del otro; \u00a0y (iii) en el fallo T-233 de 2007, lleg\u00f3 a la misma \u00a0conclusi\u00f3n, frente a una grabaci\u00f3n incorporada en un \u00a0proceso penal, obtenida por un particular sin contar con la \u00a0autorizaci\u00f3n de la otra persona que qued\u00f3 registrada, \u00a0con lo que se pretend\u00eda demostrar la entrega ilegal de una \u00a0millonaria suma de dinero. \u00a0<\/p>\n
Lo que se pretende \u00a0resaltar es la necesidad de constatar, especialmente \u00a0en casos como el que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, \u00a0si una decisi\u00f3n tan compleja como la exclusi\u00f3n de \u00a0evidencias, que puede acarrear la impunidad, incluso frente a graves \u00a0atentados contra los derechos humanos, se justifica de cara a las \u00a0razones constitucionales que fundamentan la inclusi\u00f3n de esa \u00a0sanci\u00f3n procesal. \u00a0<\/p>\n
Visto de otra \u00a0manera, lo expuesto en precedencia pretende llamar la atenci\u00f3n \u00a0sobre la inconveniencia de una aplicaci\u00f3n autom\u00e1tica e \u00a0irreflexiva de la sanci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 29 de \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que condena a las v\u00edctimas \u00a0y a la sociedad a afrontar sus graves consecuencias, sin que se \u00a0constate que ello permita desarrollar los prop\u00f3sitos que \u00a0motivaron su inclusi\u00f3n en el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00faltimo \u00a0no resulta para nada novedoso, pues est\u00e1 inserto en el \u00a0desarrollo de esta figura en el derecho estadounidense, de donde \u00a0fueron tomados varios de los conceptos desarrollados en la Ley 906 de \u00a02004, especialmente los previstos en el art\u00edculo 455 atr\u00e1s \u00a0citado. Como se acaba de indicar, el tema ha estado presente en el \u00a0desarrollo de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n en el sistema \u00a0procesal espa\u00f1ol, no solo en las reflexiones trascritas, sino \u00a0en el copioso desarrollo de la denominada relaci\u00f3n de \u00a0antijuridicidad, orientada a establecer criterios para decidir si una \u00a0prueba en particular debe ser suprimida o no. Y, por razones obvias, \u00a0este tipo de preocupaci\u00f3n subyace en el modelo que propugna \u00a0por realizar un juicio de ponderaci\u00f3n en cada caso en \u00a0particular, en atenci\u00f3n a la importancia de la prueba, el \u00a0nivel de afectaci\u00f3n del derecho fundamental, la gravedad del \u00a0delito, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, es \u00a0razonable esperar que este tipo de debates sean menos trascendentes \u00a0cuando se demuestra que la trasgresi\u00f3n de los derechos \u00a0fundamentales fue realizada o determinada por agentes estatales, con \u00a0la finalidad de obtener informaci\u00f3n sobre el delito, que luego \u00a0pretenda ser presentada como fundamento de las pretensiones de la \u00a0Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Ello, porque la \u00a0cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n se incluy\u00f3 en la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, precisamente, para evitar que el \u00a0Estado apelara a la tortura o a cualquier otra forma de violaci\u00f3n \u00a0de los derechos fundamentales en el \u00e1mbito de la investigaci\u00f3n \u00a0penal, como bien lo resalt\u00f3 la Corte Constitucional en la \u00a0SU-159 de 2002 tras referir varios apartes de las discusiones al \u00a0interior de la Asamblea Constituyente. \u00a0<\/p>\n
Bajo ese \u00a0entendido, en la decisi\u00f3n CSJSP1862, 29 de mayo de 2019, Rad. \u00a048498, la Sala excluy\u00f3 las pruebas obtenidas en el registro \u00a0ilegal a un cuarto de hotel. En esa oportunidad no se analiz\u00f3 \u00a0a fondo lo atinente a la procedencia de la exclusi\u00f3n a partir \u00a0de los fundamentos constitucionales de la figura, porque la \u00a0irregularidad fue cometida por agentes estatales, en el contexto de \u00a0la indagaci\u00f3n de un delito, lo que hac\u00eda evidente la \u00a0procedencia de la referida sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, debe \u00a0aclararse que la Sala no aboga por la flexibilizaci\u00f3n de la \u00a0cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n, tal y como lo insin\u00faa el \u00a0impugnante en su escrito, en cuanto refiere que las garant\u00edas \u00a0debidas al procesado paulatinamente se han eliminado bajo el \u00a0argumento de que deben protegerse los derechos de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
En efecto, una \u00a0cosa es verificar si una medida tan gravosa se aviene a los \u00a0prop\u00f3sitos que la justifican, y otra muy distinta que, \u00a0verificada la necesidad de proteger los aspectos constitucionalmente \u00a0relevantes que le sirven de sustento, se opte por su inaplicaci\u00f3n \u00a0para impedir que otros intereses resulten afectados. Pi\u00e9nsese, \u00a0por ejemplo, que en el caso estudiado en el fallo 48498 de 2019, tras \u00a0verificar que los agentes estatales violaron el derecho a la \u00a0intimidad con la finalidad de obtener pruebas de un delito, se \u00a0hubiera planteado que, a pesar de ello, no deber\u00eda excluirse \u00a0la evidencia dada la gravedad de los punibles investigados. \u00a0<\/p>\n
Por dem\u00e1s, \u00a0no puede pasar desapercibido que la Sala, en m\u00faltiples \u00a0ocasiones, ha resaltado que la protecci\u00f3n de los derechos de \u00a0los ni\u00f1os no puede dar lugar a la eliminaci\u00f3n de los \u00a0derechos del procesado, ya que estos tambi\u00e9n est\u00e1n \u00a0consagrados en diversos tratados internacionales sobre derechos \u00a0humanos suscritos por Colombia, sin perjuicio de su regulaci\u00f3n \u00a0en el ordenamiento interno (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre \u00a0muchas otras). \u00a0<\/p>\n
6.2.4. S\u00edntesis \u00a0y delimitaci\u00f3n del debate en el plano jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito \u00a0de delimitar el sentido y alcance de las subreglas pertinentes para \u00a0la soluci\u00f3n del presente asunto, debe precisarse lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0En el n\u00facleo de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n \u00a0probatoria se ubican las actuaciones irregulares de los \u00a0investigadores y, en general, de agentes estatales, orientadas al \u00a0esclarecimiento y sanci\u00f3n de los delitos. \u00a0<\/p>\n
Esas \u00a0irregularidades pueden ocurrir en el proceso de obtenci\u00f3n de \u00a0la evidencia, a trav\u00e9s de actos de investigaci\u00f3n \u00a0(allanamiento y registro, interceptaci\u00f3n de comunicaciones, \u00a0registros personales, etc\u00e9tera). \u00a0Pero, tambi\u00e9n, en el \u00a0tr\u00e1mite procesal dispuesto para su aducci\u00f3n y pr\u00e1ctica. \u00a0Pi\u00e9nsese, por ejemplo, que el procesado sea coaccionado para \u00a0que declare en su contra en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, sin \u00a0perjuicio de las reglas que integran el debido proceso frente a cada \u00a0uno de los medios de prueba. Tambi\u00e9n a modo de ejemplo, puede \u00a0mencionarse la reglamentaci\u00f3n de la prueba testimonial, en la \u00a0que se destaca lo atinente a la utilizaci\u00f3n de declaraciones \u00a0anteriores a t\u00edtulo de prueba de referencia y testimonio \u00a0adjunto. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Aunque la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n se centra \u00a0preponderantemente en la actuaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos \u00a0en el proceso de obtenci\u00f3n e incorporaci\u00f3n de las \u00a0pruebas, en el \u00e1mbito interno, y en el internacional, se \u00a0debate sobre la posibilidad de aplicar esa sanci\u00f3n procesal \u00a0cuando la irregularidad le es atribuible a un particular. Al \u00a0respecto, se han considerado diversas variables, entre ellas, lo que \u00a0sucede cuando el particular no act\u00faa con el prop\u00f3sito \u00a0de obtener informaci\u00f3n con vocaci\u00f3n de ser utilizada \u00a0como prueba. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se \u00a0vio, en Colombia la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n se ha \u00a0aplicado ante la violaci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0realizadas por adultos con el prop\u00f3sito de obtener informaci\u00f3n \u00a0para ser utilizada en tr\u00e1mites administrativos y judiciales. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0 En el derecho comparado, se ha hecho \u00e9nfasis en la necesidad \u00a0de evaluar los fines de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n, en \u00a0orden a establecer si se justifica que las v\u00edctimas y la \u00a0sociedad asuman los graves efectos que la misma puede generar en \u00a0materia de impunidad. Tanto en Estados Unidos como en Espa\u00f1a, \u00a0se hace \u00e9nfasis en el efecto disuasivo, como principal \u00a0fundamento de la regla de exclusi\u00f3n, sin perjuicio de la \u00a0enunciaci\u00f3n de otros aspectos que, en buena medida, coinciden \u00a0con el desarrollo de esta tem\u00e1tica en la jurisprudencia \u00a0nacional. \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0la \u00a0Corte Constitucional ha resaltado los fines de la cl\u00e1usula de \u00a0exclusi\u00f3n y ha concluido que los mismos se reducen a lo \u00a0siguiente: \u201ca)\u00a0funci\u00f3n \u00a0disuasiva\u00a0de \u00a0la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; \u00a0b)\u00a0funci\u00f3n \u00a0protectora\u00a0de \u00a0la integridad del sistema judicial y de su reputaci\u00f3n; \u00a0c)\u00a0funci\u00f3n \u00a0garante\u00a0del \u00a0respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d)\u00a0funci\u00f3n \u00a0aseguradora\u00a0de \u00a0la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y \u00a0e)\u00a0funci\u00f3n \u00a0reparadora\u00a0de \u00a0la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso \u00a0concreto\u201d. \u00a0<\/p>\n
Aunque en el \u00a0\u00e1mbito nacional no se ha establecido si el efecto disuasivo \u00a0tiene un mayor peso que los otros aspectos relacionados por la Corte \u00a0Constitucional, como sucede en otras legislaciones (lo \u00a0que no ser\u00e1 abordado por la Sala, ya que se estudiar\u00e1n \u00a0todos los fundamentos de esa figura, seg\u00fan el desarrollo de la \u00a0jurisprudencia nacional), \u00a0es claro que: (i) los fundamentos de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n \u00a0est\u00e1n debidamente identificados; (ii) en la legislaci\u00f3n \u00a0nacional se incluyeron par\u00e1metros orientados a evitar la \u00a0aplicaci\u00f3n autom\u00e1tica de dicha sanci\u00f3n procesal, \u00a0esto es, sin considerar los fines que la justifican; y (iii) la \u00a0jurisprudencia ha resaltado el deber de considerar los aspectos \u00a0constitucionalmente relevantes que entran en juego cuando se avizora \u00a0la posible aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u00a0Acorde con los hechos descritos en precedencia, en este caso le \u00a0corresponde a la Sala establecer si la irrupci\u00f3n de una ni\u00f1a \u00a0de 12 a\u00f1os en la intimidad de las personas alojadas en un \u00a0hotel, que puso al descubierto un delito de abuso sexual que estaba \u00a0en curso, \u00a0puede dar lugar a la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de \u00a0exclusi\u00f3n prevista en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
No se trata de la \u00a0trasgresi\u00f3n de derechos fundamentales atribuible a los \u00a0policiales que atendieron el asunto, porque estos no tuvieron nada \u00a0que ver con la observaci\u00f3n que hizo la ni\u00f1a y, en \u00a0estricto sentido, se limitaron a cumplir con su deber ante el \u00a0se\u00f1alamiento expreso de que un sujeto estaba abusando \u00a0sexualmente de su hija. En la misma l\u00ednea, debe descartarse \u00a0que se trate de irregularidades cometidas durante el proceso de \u00a0aducci\u00f3n y pr\u00e1ctica de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Tampoco se trata \u00a0de irregularidades atribuibles a un particular \u2013adulto-, que \u00a0haya actuado irregularmente con el prop\u00f3sito de obtener \u00a0informaci\u00f3n relevante para la investigaci\u00f3n y\/o \u00a0juzgamiento de un delito, toda vez que, como ya se ver\u00e1, la \u00a0actuaci\u00f3n de la administradora del hotel estaba justificada \u00a0legalmente. \u00a0<\/p>\n
Pi\u00e9nsese, \u00a0por ejemplo, en el caso de un infante que, sin autorizaci\u00f3n, \u00a0incursiona en la casa vecina para buscar su bal\u00f3n y, en virtud \u00a0de ello, puede observar que un adulto est\u00e1 abusando \u00a0sexualmente de un menor \u00a0o lo est\u00e1 lesionando gravemente. \u00a0\u00bfDeber\u00eda en ese caso excluirse la versi\u00f3n del \u00a0ni\u00f1o y, adem\u00e1s, los testimonios de los adultos que \u00a0acudieron a auxiliar a la v\u00edctima ante la alerta lanzada por \u00a0el menor? \u00a0<\/p>\n
6.3. El caso \u00a0sometido a conocimiento de la Sala \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se \u00a0indic\u00f3, el censor da por sentado que la administradora del \u00a0hotel y sus dos hijas violaron el derecho a la intimidad del \u00a0procesado y sus descendientes, toda vez que aprovecharon la \u00a0existencia de un agujero en una de las precarias divisiones del \u00a0cuarto para observar lo que ocurr\u00eda en su interior. \u00a0<\/p>\n
Advierte la Sala \u00a0que el memorialista incurre en una compleja generalizaci\u00f3n, \u00a0que desconoce la situaci\u00f3n a la que se enfrent\u00f3 la \u00a0se\u00f1ora Espinel Ricardo. \u00a0<\/p>\n
Como bien lo \u00a0anotan las testigos de cargo, la administradora del hotel lleg\u00f3 \u00a0de pagar el canon de arrendamiento y se ubic\u00f3 en su \u00a0habitaci\u00f3n, entre otras cosas porque presentaba molestias \u00a0f\u00edsicas asociadas a sus problemas digestivos. Estando all\u00ed, \u00a0una de sus hijas, de 12 a\u00f1os de edad, le dijo que el hombre \u00a0que ocupaba uno de los cuartos estaba abusando sexualmente de una de \u00a0sus hijas. La versi\u00f3n de la menor era cre\u00edble, pues, \u00a0adem\u00e1s, estuvo precedida de un interrogante acerca de si era \u00a0normal que un padre tuviera ese tipo de relaciones con su \u00a0descendiente. \u00a0<\/p>\n
Visto el asunto \u00a0desde la perspectiva de la administradora del hotel, parece razonable \u00a0que hubiera intervenido a partir de lo que su hija le acababa de \u00a0contar, en esencia por las siguientes razones: (i) los hechos estaban \u00a0ocurriendo en el establecimiento a su cargo, (ii) el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico le obligaba a tomar todas las medidas posibles para \u00a0evitar ese tipo de situaciones; (iii) la versi\u00f3n acerca de \u00a0esos hechos era del todo veros\u00edmil, tanto por la espontaneidad \u00a0del relato como por la corroboraci\u00f3n de que, en ese cuarto, \u00a0solo estaban el procesado y sus dos hijas; (iv) al margen de sus \u00a0deberes legales, es razonable que el m\u00e1s elemental sentido de \u00a0solidaridad la llevara a intervenir para evitar que la ni\u00f1a \u00a0siguiera siendo abusada; y (v) el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0permite la irrupci\u00f3n en el domicilio ante esas situaciones de \u00a0emergencia, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que no solo exist\u00eda \u00a0peligro de abuso sexual infantil, sino que el mismo se estaba \u00a0materializando. \u00a0<\/p>\n
Tampoco caben \u00a0reproches para los policiales que acudieron ante el llamado de la \u00a0administradora. En efecto: (i) no incidieron de ninguna manera en la \u00a0observaci\u00f3n que hizo la ni\u00f1a; (ii) nada tuvieron que \u00a0ver con las decisiones que tom\u00f3 la administradora del hotel \u00a0tras enterarse de que una menor de edad estaba siendo abusada \u00a0sexualmente en una de las habilitaciones del hotel; \u00a0y (iii) ante el \u00a0se\u00f1alamiento directo de que un delito grave acababa de \u00a0ocurrir, se limitaron a realizar las labores de su competencia. \u00a0<\/p>\n
Lo que no admite \u00a0discusi\u00f3n es que la intimidad del procesado se vio \u00a0comprometida en virtud de la observaci\u00f3n que realiz\u00f3 la \u00a0hija de la administradora del hotel, entre otras cosas porque: (i) no \u00a0se discute la expectativa razonable de intimidad del hu\u00e9sped \u00a0frente a la habitaci\u00f3n asignada; (ii) aunque el rechinar \u00a0continuo de la cama era sospechoso, podr\u00eda tener m\u00faltiples \u00a0explicaciones, entre ellas, que las ni\u00f1as estuvieran jugando; \u00a0y (iii) por tanto, no se cumpl\u00eda el requisito de motivos \u00a0fundados acerca de que un menor estaba siendo abusado sexualmente o \u00a0estaba en riesgo de serlo. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, \u00a0se tiene que: (i) independientemente de la forma como se evidenci\u00f3 \u00a0el abuso sexual en curso, la administradora del hotel estaba obligada \u00a0a tomar las medidas necesarias para evitar que se siguiera \u00a0ejecutando; (ii) la irrupci\u00f3n en la habilitaci\u00f3n \u00a0emerg\u00eda como una medida legalmente viable, seg\u00fan lo \u00a0explicado en procedencia; y (iii) tal y como se indic\u00f3 en los \u00a0ac\u00e1pites anteriores, lo que debe resolverse es si la actuaci\u00f3n \u00a0de la ni\u00f1a de 12 a\u00f1os, que realiz\u00f3 una \u00a0observaci\u00f3n irregular de lo sucedido al interior de la \u00a0habitaci\u00f3n, es raz\u00f3n suficiente para disponer la \u00a0exclusi\u00f3n de todos los testimonios, incluyendo el de su \u00a0progenitora y su hermana, as\u00ed como las declaraciones de los \u00a0policiales y, en general, las pruebas asociadas a la actuaci\u00f3n \u00a0estatal posterior a la detecci\u00f3n del abuso. \u00a0<\/p>\n
Como ya se indic\u00f3, \u00a0la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n probatoria, cuyas \u00a0consecuencias ya fueron analizadas, se justifica en la medida en que \u00a0puede cumplir las siguientes funciones \u201ca)\u00a0funci\u00f3n \u00a0disuasiva\u00a0de \u00a0la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; \u00a0b)\u00a0funci\u00f3n \u00a0protectora\u00a0de \u00a0la integridad del sistema judicial y de su reputaci\u00f3n; \u00a0c)\u00a0funci\u00f3n \u00a0garante\u00a0del \u00a0respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d)\u00a0funci\u00f3n \u00a0aseguradora\u00a0de \u00a0la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y \u00a0e)\u00a0funci\u00f3n \u00a0reparadora\u00a0de \u00a0la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso \u00a0concreto8\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo primero que \u00a0debe advertirse es que, en este caso, la exclusi\u00f3n de las \u00a0principales pruebas del abuso sexual no cumplir\u00eda el efecto de \u00a0disuadir a los agentes estatales de obtener pruebas a trav\u00e9s \u00a0de la violaci\u00f3n de derechos fundamentales, pues estos no \u00a0incurrieron en irregularidad alguna. \u00a0En \u00a0efecto, los policiales intervinieron ante la denuncia realizada por \u00a0la administradora del hotel, quien asegur\u00f3 que uno de los \u00a0hu\u00e9spedes estaba abusando sexualmente de su hija. De ninguna \u00a0manera les es atribuible la decisi\u00f3n que tom\u00f3 la ni\u00f1a \u00a0a partir de la curiosidad que le caus\u00f3 el prolongado rechinar \u00a0de la cama, lo que puso en evidencia el abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
El referido \u00a0efecto tampoco ser\u00eda predicable frente a la administradora del \u00a0hotel (bajo la \u00a0premisa de que la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n tambi\u00e9n \u00a0busca generar este efecto en los particulares). \u00a0 Ello, porque no realiz\u00f3 actuaciones injustificadas, toda vez \u00a0que intervino ante la informaci\u00f3n cierta de que una ni\u00f1a \u00a0estaba siendo abusada sexualmente en el establecimiento de comercio \u00a0que regentaba. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, bajo \u00a0el entendido de que no existe ning\u00fan elemento de juicio para \u00a0concluir que la ni\u00f1a fue instrumentalizada por un agente \u00a0oficial o por un particular para realizar la acci\u00f3n atr\u00e1s \u00a0referida. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0funci\u00f3n \u201cprotectora \u00a0del sistema judicial y de su reputaci\u00f3n\u201d, \u00a0debe tenerse presente que la actuaci\u00f3n de la administradora \u00a0del hotel estuvo precedida de la noticia acerca de un delito sexual \u00a0que se estaba consumando, y que los policiales intervinieron luego de \u00a0enterarse de dicha situaci\u00f3n. Por tanto, no puede predicarse \u00a0que la administraci\u00f3n de justicia est\u00e9 avalando, \u00a0cohonestando o sirvi\u00e9ndose de actuaciones ilegales de los \u00a0policiales o los adultos que intervinieron en este asunto. Como ya se \u00a0indic\u00f3, fue la curiosidad de una ni\u00f1a de 12 a\u00f1os \u00a0lo que puso en evidencia que otra menor, pr\u00e1cticamente de su \u00a0misma edad, estaba siendo abusada sexualmente por su padre, en una \u00a0habitaci\u00f3n donde tambi\u00e9n estaba otra ni\u00f1a m\u00e1s \u00a0peque\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
Visto de otra \u00a0manera, la administraci\u00f3n de justicia no est\u00e1 \u00a0utilizando informaci\u00f3n obtenida a trav\u00e9s de la dolosa \u00a0actuaci\u00f3n se servidores p\u00fablicos o particulares. Estos, \u00a0simplemente, realizaron lo que se esperaba ante la noticia de que una \u00a0adolescente estaba siendo v\u00edctima de abuso sexual, lo que \u00a0conocieron en virtud del actuar aut\u00f3nomo de una ni\u00f1a de \u00a012 a\u00f1os, quien, sin base suficiente, dio por sentado que entre \u00a0el adulto y las \u00a0ni\u00f1as que hab\u00edan ocupado la habitaci\u00f3n \u00a0estaban ocurriendo relaciones sexuales. \u00a0<\/p>\n
Por las mismas \u00a0razones, no se advierte una trasgresi\u00f3n de \u201clas \u00a0reglas del juego en un estado de derecho\u201d, \u00a0ni se ve comprometida la \u201cconfiabilidad \u00a0de la prueba para demostrar la verdad real\u201d, \u00a0pues, valga la repetici\u00f3n, se trat\u00f3 de la actuaci\u00f3n \u00a0de una ni\u00f1a, al sentirse atra\u00edda por el referido ruido, \u00a0que puso en evidencia un grave delito y dio lugar a la actuaci\u00f3n \u00a0justificada de un adulto y a la posterior intervenci\u00f3n de las \u00a0autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0\u201cfunci\u00f3n \u00a0reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado\u201d, \u00a0la Sala advierte que, en este caso, no se trat\u00f3 de la \u00a0actuaci\u00f3n irregular de agentes estatales (lo \u00a0que est\u00e1 en el n\u00facleo de la protecci\u00f3n inherente \u00a0a la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n probatoria), \u00a0ni de la conducta dolosa de un particular, orientada a la obtenci\u00f3n \u00a0de pruebas (la \u00a0administradora del hotel \u00a0actu\u00f3 para evitar que el abuso \u00a0sexual se siguiera consumando). \u00a0Al respecto, resulta \u00fatil comparar este caso con lo resuelto \u00a0por la Sala en la decisi\u00f3n CSJSP1862, 29 de mayo de 2019, Rad. \u00a048498, donde, sin vacilaciones, se excluy\u00f3 la evidencia \u00a0obtenida por los policiales en desarrollo de un registro ilegal a un \u00a0cuarto de hotel. \u00a0<\/p>\n
Es indiscutible \u00a0que, en este caso, los hechos se conocieron porque una ni\u00f1a, \u00a0por las inquietudes propias de su edad, opt\u00f3 por verificar el \u00a0origen del ruido producido por una de las camas de la habitaci\u00f3n \u00a0en la que se acababan de alojar un hombre y sus dos hijas menores de \u00a0edad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, bien \u00a0puede afirmarse que la curiosidad de la ni\u00f1a \u00a0propici\u00f3 \u00a0un hallazgo casual sobre la ocurrencia de un grave atentado contra la \u00a0libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales de una menor de 13 \u00a0a\u00f1os a manos de su padre. Ello, bajo ninguna circunstancia \u00a0puede equipararse a una arbitrariedad atribuible al Estado o a un \u00a0particular que, con plena consciencia de lo que estaba sucediendo, \u00a0hubiera decidido trasgredir la ley para obtener la prueba de un \u00a0delito. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en \u00a0principio podr\u00eda aducirse que no existe plena correspondencia \u00a0entre el ejemplo tra\u00eddo a colaci\u00f3n por la Sala en un \u00a0ac\u00e1pite anterior (un \u00a0infante que, sin autorizaci\u00f3n, incursiona en la casa vecina y \u00a0observa que se est\u00e1 cometiendo un delito), \u00a0pues, en este caso, se trata de una ni\u00f1a de 12 a\u00f1os, \u00a0que podr\u00eda tener un mejor entendimiento de los hechos si se le \u00a0compara con un imp\u00faber. \u00a0<\/p>\n
Aunque ello, en \u00a0condiciones normales, puede ser cierto, no puede perderse de vista \u00a0que, a los 12 a\u00f1os, un ni\u00f1o se encuentra en pleno \u00a0desarrollo f\u00edsico y mental, lo que, precisamente, justifica \u00a0una serie de decisiones proteccionistas, entre ellas: (i) no es \u00a0sujeto de responsabilidad penal; (ii) no est\u00e1 autorizado para \u00a0contraer matrimonio; (iii) se presume que no est\u00e1 en capacidad \u00a0de decidir sobre su interacci\u00f3n sexual; etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, no \u00a0puede perderse de vista que el debate no se orienta a establecer la \u00a0responsabilidad del menor frente a la afectaci\u00f3n de derechos \u00a0de terceros. Lo que debe establecerse es si se justifica la \u00a0aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n (con \u00a0las consecuencias que pueden derivarse para el esclarecimiento de los \u00a0delitos y la sanci\u00f3n de los responsables), \u00a0cuando la irregularidad que puso en evidencia un delito grave no le \u00a0es atribuible a un agente estatal o a un particular \u2013adulto- \u00a0que act\u00fae con la intenci\u00f3n de obtener informaci\u00f3n \u00a0de una conducta punible, sino a un ni\u00f1o que, ajeno a todas \u00a0esas consideraciones, dio rienda suelta a su curiosidad y termin\u00f3 \u00a0afectando la intimidad de terceros. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0permite inferir razonablemente que la ni\u00f1a actu\u00f3 movida \u00a0por su curiosidad, mas no por un entendimiento adecuado de lo que \u00a0significa un proceso judicial, ni de la importancia de que las \u00a0pruebas se obtengan con apego a la ley (categor\u00edas \u00a0que escapan a su nivel de desarrollo). \u00a0 Ello permite concluir que, en casos como este, no es predicable el \u00a0efecto disuasivo frente al ni\u00f1o que devela la acci\u00f3n \u00a0ilegal, ni adquieren relevancia los dem\u00e1s fundamentos de la \u00a0cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n, tal y como se explic\u00f3 en \u00a0precedencia. \u00a0<\/p>\n
En esa misma \u00a0l\u00ednea, no puede afirmarse que, bajo estas condiciones, la \u00a0exclusi\u00f3n de las pruebas que sustentan la condena resulte \u00fatil \u00a0para enviar un mensaje a la comunidad sobre la necesidad de que la \u00a0investigaci\u00f3n del delito se haga con respeto de los derechos \u00a0fundamentales. Ello, precisamente, porque no se trat\u00f3 de \u00a0irregularidades cometidas por los agentes estatales o por \u00a0particulares que, con plena conciencia de los aspectos que se acaban \u00a0de referir, hayan optado por quebrantar la ley para obtener las \u00a0pruebas de un delito. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, \u00a0excluir la informaci\u00f3n obtenida a ra\u00edz de la \u00a0intervenci\u00f3n desprevenida de un ni\u00f1o, totalmente ajeno \u00a0a las actividades orientadas a la obtenci\u00f3n de pruebas que \u00a0puedan ser utilizadas en un proceso penal, puede afectar el \u00a0entendimiento de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n como una \u00a0herramienta determinante para proteger a la ciudadan\u00eda de la \u00a0arbitrariedad estatal e, incluso, de las actuaciones de particulares \u00a0que optan por violar el ordenamiento jur\u00eddico con ese \u00a0prop\u00f3sito. \u00a0<\/p>\n
A la luz de lo \u00a0expuesto en precedencia, la Sala concluye que, en este caso, la \u00a0exclusi\u00f3n probatoria solicitada por la defensa ser\u00eda \u00a0desproporcionada, pues a pesar de los graves efectos de esa sanci\u00f3n \u00a0procesal (en \u00a0este caso, materializados en la imposibilidad de esclarecer el abuso \u00a0sexual de que fue v\u00edctima una ni\u00f1a a manos de su \u00a0padre), \u00a0no ser\u00eda \u00fatil para disuadir a los agentes estatales o a \u00a0los particulares de obtener pruebas a trav\u00e9s de la violaci\u00f3n \u00a0de derechos fundamentales, ni ser\u00eda favorable para la \u00a0materializaci\u00f3n de los otros fines que justifican la figura \u00a0prevista en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0y desarrollada con mayor amplitud en la Ley 906 de 2004, entre otros, \u00a0en los art\u00edculos 23 y 455. \u00a0<\/p>\n
Por dem\u00e1s, \u00a0aunque el censor no cuestion\u00f3 la valoraci\u00f3n de las \u00a0pruebas de cargo, debe recordarse que tanto la due\u00f1a del \u00a0establecimiento como una de sus hijas dijeron haber presenciado el \u00a0abuso sexual. Adem\u00e1s, sus dichos encuentran corroboraci\u00f3n \u00a0en lo siguiente: (i) el procesado y su hija aceptaron haber ingresado \u00a0al hotel en compa\u00f1\u00eda de otra menor; (ii) la v\u00edctima \u00a0se refiri\u00f3 al chirriar de la cama, lo que, seg\u00fan las \u00a0testigos de cargo, motiv\u00f3 la referida observaci\u00f3n; \u00a0(iii) los policiales confirmaron que, al llegar al sitio de los \u00a0hechos, la ni\u00f1a estaba a medio vestir \u2013solo \u00a0ten\u00eda el saco de su padre-; \u00a0y (iv) no se avizora ninguna raz\u00f3n para que las testigos de \u00a0cargo hubieran mentido para perjudicar al procesado, pues no hab\u00edan \u00a0tenido con el ning\u00fan tipo de relaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, \u00a0no se casar\u00e1 la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado \u00a0y confirmada por el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, \u00a0la \u00a0Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0administrando \u00a0justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
No \u00a0casar \u00a0el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y devu\u00e9lvase al tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
DIEGO EUGENIO \u00a0CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA \u00a0GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CC C-282\/97. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La sentencia de la CC C-366\/14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en la cual se pronunci\u00f3 en el mismo sentido. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Ed. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Forum, 1995, Tomo I, p\u00e1g. 184. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Chiesa A, Luis. \u00cddem. p\u00e1gs.. 188 y ss. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0TSE, STS 471\/2017. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corte Constitucional, SU-159 de 2002. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0 SP4879-2021 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 54341 \u00a0 (Aprobado acta \u00a0n.\u00b0281) \u00a0 Bogot\u00e1, D. \u00a0C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 1. OBJETO DE DECISI\u00d3N \u00a0 Se resuelve el \u00a0recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de ALEXANDER \u00a0VALENCIA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,41],"tags":[],"class_list":["post-59706","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-octubre"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/59706","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=59706"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/59706\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=59706"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=59706"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=59706"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}