\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA \u00a0GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
SP4266 – 2021 \u00a0<\/p>\n
Casaci\u00f3n \u00a0No. 58515 \u00a0<\/p>\n
Acta No. 249 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veintid\u00f3s (22) de septiembre de dos mil veintiuno \u00a0(2021). \u00a0<\/p>\n
La Sala se \u00a0pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casaci\u00f3n \u00a0presentada por el defensor de N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ en \u00a0contra de la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Bogot\u00e1 el 6 de noviembre de 2019, modificatoria \u00a0del fallo proferido el 25 de junio del mismo a\u00f1o por el \u00a0Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativ\u00e1, que lo \u00a0declar\u00f3 coautor responsable de los delitos de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ, \u00a0en condici\u00f3n de secretario financiero y presidente del comit\u00e9 \u00a0t\u00e9cnico financiero de la Gobernaci\u00f3n del Meta entre \u00a0marzo de 2006 y diciembre de 2007, autoriz\u00f3 el giro de dineros \u00a0provenientes de excedentes de regal\u00edas a patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0constituidos, entre otros, por la sociedad Chac\u00f3n Bernal y el \u00a0Consorcio Proyectar, firmas que a su vez hab\u00edan suscrito \u00a0contratos de fiducia con Fiduagraria para su manejo. \u00a0<\/p>\n
Esta disposici\u00f3n \u00a0de recursos se hizo en contrav\u00eda del mandato legal previsto en \u00a0el art\u00edculo 17 de la Ley 819 de 2003, que regula la inversi\u00f3n \u00a0de regal\u00edas, excedentes de liquidez y del sistema general de \u00a0participaciones en t\u00edtulos de deuda p\u00fablica interna, en \u00a0t\u00edtulos con alta calificaci\u00f3n de riesgo crediticio o \u00a0que sean depositados en entidades financieras calificadas como de \u00a0bajo riesgo. \u00a0<\/p>\n
Se le entregaron a \u00a0la sociedad Chac\u00f3n Bernal $7.000.000.000 y al Consorcio \u00a0Proyectar $30.000.000.000, con miras a recibir rendimientos del 10.5% \u00a0efectivo anual. A cambio, la Gobernaci\u00f3n del Meta recibi\u00f3 \u00a0unos bonos a t\u00edtulo de cesi\u00f3n de derechos de beneficio, \u00a0sin ninguna garant\u00eda, que ser\u00edan readquiridos por \u00a0dichas firmas en determinados plazos junto con el pago de intereses. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la \u00a0sociedad Chac\u00f3n Bernal solo reintegr\u00f3 $1.000.000.000 y \u00a0el Consorcio Proyectar $13.275.000.000, \u00a0consignando por concepto de \u00a0rendimientos $740.000.000 y $546.666.666, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES RELEVANTES \u00a0<\/p>\n
1. El 13 de marzo \u00a0de 2009, la Unidad Nacional de Delitos contra la Administraci\u00f3n \u00a0P\u00fablica de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0decret\u00f3 la apertura de instrucci\u00f3n y vincul\u00f3 a \u00a0la actuaci\u00f3n mediante indagatoria, entre otros, a N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ, \u00a0C\u00e9sar Augusto Torres Suesc\u00fan y Pedro Alejandro Mart\u00edn \u00a0G\u00f3mez, endilg\u00e1ndole los delitos de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n y contrato sin cumplimiento de requisitos legales \u00a0(art\u00edculos 397 y 410 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
2. El 17 de \u00a0diciembre de 2009 se resolvi\u00f3 su situaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0de GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ, \u00a0con \u00a0medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en \u00a0establecimiento carcelario. Esta decisi\u00f3n fue impugnada por su \u00a0defensor y ratificada en segunda instancia, el 26 de marzo de 2010. \u00a0<\/p>\n
3. Decretado el \u00a0cierre parcial de la investigaci\u00f3n, la Fiscal\u00eda 17 de \u00a0la Unidad Nacional Anticorrupci\u00f3n calific\u00f3 el m\u00e9rito \u00a0del sumario el 2 de septiembre de 2013 con resoluci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n en contra de los sindicados en cita, como coautores \u00a0de las anotadas ilicitudes cometidas en concurso homog\u00e9neo y \u00a0heterog\u00e9neo. \u00a0<\/p>\n
Apelada esta \u00a0determinaci\u00f3n por sus defensores y el Ministerio P\u00fablico, \u00a0la Fiscal\u00eda 56 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Bogot\u00e1, la revoc\u00f3 parcialmente el 21 de \u00a0marzo de 2014, en el sentido de precluir la investigaci\u00f3n a \u00a0favor de Torres Suesc\u00fan y Mart\u00edn G\u00f3mez, \u00a0confirmando la acusaci\u00f3n en contra de GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ. \u00a0<\/p>\n
4. La fase del \u00a0juicio correspondi\u00f3 al Juzgado Primero Penal del Circuito de \u00a0Descongesti\u00f3n de Villavicencio (Meta), que surti\u00f3 el \u00a0traslado del art\u00edculo 400 de la Ley 600 de 2000 el 19 de \u00a0agosto de 2014. \u00a0<\/p>\n
Durante ese \u00a0t\u00e9rmino, la defensa de GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ se\u00f1al\u00f3 \u00a0que el peculado por apropiaci\u00f3n endilgado habr\u00eda tenido \u00a0lugar en Bogot\u00e1 en el a\u00f1o 2007, fecha para la cual ya \u00a0hab\u00eda entrado a regir la Ley 906 de 2004, e invoc\u00f3 \u00a0otros motivos que, en su criterio, daban lugar a decretar la nulidad \u00a0de lo actuado. \u00a0<\/p>\n
5. Dicho estrado \u00a0judicial instal\u00f3 la audiencia preparatoria el 18 de marzo de \u00a02015, en la que decidi\u00f3 desfavorablemente la solicitud de \u00a0invalidaci\u00f3n. Contra esta decisi\u00f3n, la defensa \u00a0interpuso recursos. \u00a0<\/p>\n
Negada la \u00a0reposici\u00f3n y enviada la actuaci\u00f3n al Tribunal Superior \u00a0del Distrito Judicial de Villavicencio para resolver la apelaci\u00f3n, \u00a0dicha Corporaci\u00f3n, con auto del 21 de agosto de 2015, se \u00a0abstuvo de darle tr\u00e1mite hasta que no hubiese un \u00a0pronunciamiento frente a la falta de competencia alegada. En \u00a0consecuencia, dispuso el regreso de las diligencias al a \u00a0quo. \u00a0<\/p>\n
6. El 11 de \u00a0septiembre de 205, el Juzgado Primero Penal del Circuito de \u00a0Descongesti\u00f3n de Villavicencio remiti\u00f3 el proceso a sus \u00a0hom\u00f3logos de Bogot\u00e1, proponiendo colisi\u00f3n \u00a0negativa de competencias. \u00a0<\/p>\n
7. El Juzgado 50 \u00a0Penal del Circuito de Bogot\u00e1 a cargo de los procesos seguidos \u00a0en dicha jurisdicci\u00f3n bajo la Ley 600 de 2000, avoc\u00f3 el \u00a0conocimiento del caso el 18 de noviembre de 2015. Sin embargo, \u00a0remiti\u00f3 el expediente a los jueces de esa especialidad \u00a0designados para el tr\u00e1mite de asuntos del sistema penal \u00a0acusatorio, a quienes les plante\u00f3 colisi\u00f3n negativa de \u00a0competencias. \u00a0<\/p>\n
8. Repartido el \u00a0asunto al Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de esta \u00a0capital, dicho despacho, el 11 de marzo de 2016, acept\u00f3 la \u00a0colisi\u00f3n propuesta y remiti\u00f3 la actuaci\u00f3n al \u00a0Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, corporaci\u00f3n \u00a0que: \u00a0<\/p>\n
i) el 1\u00b0 de \u00a0abril siguiente, asign\u00f3 el conocimiento del expediente al \u00a0Juzgado 50 Penal del Circuito de esa ciudad, y \u00a0<\/p>\n
ii) el 26 de julio \u00a0de ese a\u00f1o, neg\u00f3 la nulidad invocada.1 \u00a0<\/p>\n
9. La audiencia \u00a0p\u00fablica se celebr\u00f3 en sesiones del 15 de junio de 2016, \u00a011 de mayo, 31 de agosto, 19 de octubre y 27 de noviembre de 2017. \u00a0Posteriormente, el 13 de abril de 2018, el Consejo Superior de la \u00a0Judicatura asign\u00f3 el caso al Juzgado Primero Penal del \u00a0Circuito de Facatativ\u00e1.2 \u00a0<\/p>\n
10. Dicho despacho \u00a0dict\u00f3 sentencia el 25 de junio de 2019, imponi\u00e9ndole a \u00a0N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ las \u00a0penas de prisi\u00f3n por veinti\u00fan (21) a\u00f1os, multa \u00a0de 34.134,78 salarios m\u00ednimos legales mensuales e \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas por veinte (20) a\u00f1os, adem\u00e1s la pena \u00a0intemporal prevista en el art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n \u00a0Nacional, al hallarlo coautor responsable de los delitos por los que \u00a0fue convocado a juicio. Lo conden\u00f3 al pago de perjuicios por \u00a0$46.255.000.000, neg\u00e1ndole la suspensi\u00f3n condicional de \u00a0la ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
11. La defensa \u00a0apel\u00f3 esta providencia, siendo modificada por el Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 -Sala Penal- el 6 de \u00a0noviembre de 2019, en el sentido de fijar la pena de prisi\u00f3n \u00a0en doscientos treinta y cinco punto dos (235.2) meses, confirm\u00e1ndola \u00a0en lo dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
12. El defensor \u00a0del procesado interpuso y sustent\u00f3 oportunamente el recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
LA DEMANDA DE \u00a0CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Contiene un cargo \u00a0principal y cuatro subsidiarios, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Cargo \u00a0primero: Causal tercera. Nulidad. \u00a0<\/p>\n
Al amparo de la \u00a0causal tercera de casaci\u00f3n del art\u00edculo 207 de la Ley \u00a0600 de 2000, solicita la invalidaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n \u00a0con fundamento en estos reparos: \u00a0<\/p>\n
i) Legislaci\u00f3n \u00a0procesal aplicable. \u00a0<\/p>\n
Los juzgadores de \u00a0instancia coincidieron en que la normatividad que deb\u00eda \u00a0regular este asunto era la Ley 600 de 2000, teniendo en cuenta que \u00a0\u00abel \u00a0proceso como tal\u00bb \u00a0se inici\u00f3 en Villavicencio y que la Ley 906 de 2004, para la \u00a0\u00e9poca de los hechos, a\u00fan no estaba en vigencia en esa \u00a0circunscripci\u00f3n territorial. \u00a0<\/p>\n
No obstante, para \u00a0atribuir la competencia a los juzgados penales del circuito de \u00a0Bogot\u00e1, adujeron que la suscripci\u00f3n de los contratos de \u00a0fiducia objeto de la actuaci\u00f3n ocurri\u00f3 en esa ciudad, \u00a0sede principal de Fiduagraria, aunado a que fue el sitio donde se \u00a0present\u00f3 la denuncia y se dio apertura a la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, \u00a0considera que es una contradicci\u00f3n insalvable sostener que los \u00a0delitos se cometieron en Bogot\u00e1, pero que el proceso deb\u00eda \u00a0seguirse por los postulados de la Ley 600 de 2000, pues ello \u00a0conculca, en su sentir, el principio de legalidad: \u00abel \u00a0elemento determinador de la jurisdicci\u00f3n es el lugar de los \u00a0hechos; y determinado el sistema aplicable este determinar\u00e1 el \u00a0juez natural para adelantar el juicio\u00bb. En \u00a0este aspecto, destaca que en los fallos se endilg\u00f3 \u00a0responsabilidad penal a GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ por \u00a0conductas acaecidas en Bogot\u00e1 e incluso en Villavicencio para \u00a0el a\u00f1o 2007, a\u00f1o en el cual se encontraba vigente en \u00a0ambos circuitos judiciales la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Estima que la \u00a0irregularidad abarca todo el tr\u00e1mite, \u00abdesde \u00a0la misma indagatoria que conforme a la Ley 600 conlleva a la \u00a0vinculaci\u00f3n de la persona a la actuaci\u00f3n, que en Ley \u00a0906 de 2004 equivaldr\u00eda a la formulaci\u00f3n de la \u00a0imputaci\u00f3n\u00bb, \u00a0advirtiendo que esta \u00faltima legislaci\u00f3n es \u00abm\u00e1s \u00a0garantista, ya que existe la posibilidad de acudir a los mecanismos \u00a0de terminaci\u00f3n anticipada del proceso (preacuerdos, \u00a0allanamientos y principio de oportunidad y delaciones, entre otros) \u00a0[\u2026] aspectos que en un caso como el presente eran de recibo \u00a0tanto para la administraci\u00f3n de justicia, como para el \u00a0procesado\u00bb. \u00a0<\/p>\n
ii) Competencia. \u00a0<\/p>\n
El demandante \u00a0afirma que, aun aceptando que la Ley 600 de 2000 fuese la \u00a0normatividad aplicable en este asunto, el llamado a decidir de fondo \u00a0era el juez penal del circuito de Villavicencio, dado que en esa \u00a0ciudad, \u00aben \u00a0el entender de las autoridades\u00bb, se \u00a0cometieron los delitos: \u00abla \u00a0determinaci\u00f3n de qu\u00e9 norma resultaba aplicable, lleva \u00a0consigo la jurisdicci\u00f3n para el juzgamiento, de manera \u00a0indisoluble\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Asegura que el \u00a0juzgado que profiri\u00f3 la sentencia de primera instancia carec\u00eda \u00a0de competencia, en el entendido que el art\u00edculo 138 del C\u00f3digo \u00a0General del Proceso exige que debe ser dictada por el juez natural \u00a0del asunto. Por ende, la invalidaci\u00f3n de esta providencia \u00a0subsanar\u00eda el vicio, en aras de \u00abadelantar \u00a0un juicio justo y conforme a las normas que no se han cumplido\u00bb. \u00a0<\/p>\n
iii) \u00abAplicaci\u00f3n \u00a0de una pena contemplada en una ley inaplicable\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Asevera que esta \u00a0situaci\u00f3n proviene del incremento punitivo efectuado en la \u00a0sentencia de primera instancia con base en la Ley 890 de 2004, lo \u00a0cual, dice, repercuti\u00f3 en el debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Aunque el tribunal \u00a0advirti\u00f3 el error y pretendi\u00f3 solucionarlo con la \u00a0redosificaci\u00f3n de la sanci\u00f3n impuesta, tal ejercicio es \u00a0v\u00e1lido \u00absi \u00a0se est\u00e1 frente a una norma aplicable y el yerro nace de un \u00a0c\u00e1lculo efectuado sobre los extremos y el quantum de la pena\u00bb. \u00a0Pero, \u00a0en este caso, la irregularidad se origina en \u00abla \u00a0utilizaci\u00f3n de una norma que no era la aplicable dentro de \u00a0este procedimiento\u00bb, lo \u00a0que, en su concepto \u00abviola \u00a0el principio de legalidad, el debido proceso y el derecho a la \u00a0defensa\u00bb. A \u00a0lo que se suma, que dicha redosificaci\u00f3n \u00aben \u00a0realidad es una condena de primera instancia y no permite la \u00a0discusi\u00f3n dosim\u00e9trica de la misma\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la \u00a0irregularidad se genera a partir de la sentencia de primer grado, por \u00a0lo que pide su invalidaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Primer cargo \u00a0subsidiario: Causal primera. Violaci\u00f3n directa por falta de \u00a0aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 400 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en \u00a0la causal primera, cuerpo primero del art\u00edculo 207 de la Ley \u00a0600 de 2000, el demandante retoma los par\u00e1metros que dieron \u00a0lugar a la declaratoria de responsabilidad penal \u00aby \u00a0sin cuestionar los asuntos f\u00e1cticos-probatorios fijados por el \u00a0sentenciador\u00bb, \u00a0acusa la sentencia de incurrir en violaci\u00f3n directa de la ley \u00a0sustancial, al catalogar la conducta de su prohijado como dolosa, \u00a0cuando la misma, en su sentir, se ajusta a un actuar imprudente. \u00a0<\/p>\n
Refiere que el \u00a0acusado tuvo un entendimiento b\u00e1sico de la operaci\u00f3n \u00a0financiera y dio por sentado que la fiduciaria era quien exig\u00eda \u00a0las garant\u00edas para el negocio, pues de lo contrario no se \u00a0hubiesen podido crear los patrimonios aut\u00f3nomos. Percibi\u00f3 \u00a0que no se iba a arriesgar ning\u00fan recurso y al autorizar las \u00a0inversiones obr\u00f3 de buena fe, junto con el comit\u00e9 \u00a0financiero, teniendo en cuenta la experiencia de otras entidades \u00a0territoriales que nunca hab\u00edan perdido dinero en las \u00a0fiduciarias. Todo bajo la comprensi\u00f3n de que los giros se \u00a0har\u00edan a estas y no a los patrimonios aut\u00f3nomos. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el tribunal, es un indicio del conocimiento de la ilegalidad de las \u00a0transacciones el hecho que en la contabilidad se hubiesen registrado \u00a0como inversiones temporales o CDT\u2019S, pero GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ en \u00a0su injurada aclar\u00f3 que ello obedeci\u00f3 a que se trataba \u00a0de una inversi\u00f3n a t\u00e9rmino fijo en una fiduciaria \u00a0estatal, la cual, recalca, fue la que recomend\u00f3 que se hiciese \u00a0en los patrimonios aut\u00f3nomos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0concluye que el procesado no tuvo la intenci\u00f3n de favorecer a \u00a0empresas privadas ni obr\u00f3 con \u00e1nimo de entregarles \u00a0recursos p\u00fablicos, \u00aba \u00a0tal punto que no se represent\u00f3 con exactitud la esencia y las \u00a0consecuencias de los contratos de cesi\u00f3n de derechos con pacto \u00a0de readquisici\u00f3n, aunque dicha situaci\u00f3n, sin duda, era \u00a0superable con mayor cuidado y atenci\u00f3n, teniendo en cuenta las \u00a0pruebas que demuestran el riesgo del negocio, las normas que \u00a0recomendaban la forma de invertir las regal\u00edas y la falta de \u00a0estudio de las propuestas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0libelista pone de relieve que la indagatoria constituye un medio de \u00a0prueba y de defensa, de modo tal que su valoraci\u00f3n debe ser en \u00a0conjunto con los dem\u00e1s elementos de juicio recaudados en la \u00a0actuaci\u00f3n. La misma, desde su punto de vista, permite entrever \u00a0que no hubo dolo \u00abni \u00a0concierto previo con otros para orquestar un detrimento a las arcas \u00a0del departamento para favorecer a particulares\u00bb. En \u00a0contrapartida, devela un actuar culposo, pues pese a la formaci\u00f3n \u00a0profesional de GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ, \u00a0no tuvo una dimensi\u00f3n exacta del negocio y fue inducido al \u00a0mismo por los intermediarios de Fiduagraria, \u00abquienes \u00a0convencieron al comit\u00e9 de la conveniencia de tales \u00a0inversiones\u00bb. Se \u00a0gener\u00f3 un error vencible, \u00abante \u00a0el exceso de confianza y la falta de verificaci\u00f3n\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Dicha \u00a0imprudencia fue avizorada por la Procuradur\u00eda Delegada para la \u00a0Descentralizaci\u00f3n y las Entidades Territoriales en decisi\u00f3n \u00a0del 7 de febrero de 2011 y aunque la acci\u00f3n disciplinaria es \u00a0distinta a la acci\u00f3n penal, \u00absi \u00a0se ahonda en el panorama probatorio, fenomenol\u00f3gicamente es \u00a0claro que lo que hubo fue una evidente infracci\u00f3n al deber \u00a0objetivo de cuidado que gener\u00f3 un detrimento patrimonial, y no \u00a0una actitud dolosa encaminada a favorecer a terceros\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Admite \u00a0el censor que era necesario desplegar otras acciones para evitar el \u00a0resultado, pero alude a que varios testigos declararon lo novedoso de \u00a0la negociaci\u00f3n para la \u00e9poca. Circunstancia que, \u00a0estima, confluy\u00f3 a generar el convencimiento errado de que al \u00a0ser ideada la operaci\u00f3n por Fiduagraria no habr\u00eda \u00a0p\u00e9rdidas y se obtendr\u00edan rendimientos a futuro. \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0que el yerro del tribunal se origina por la aplicaci\u00f3n \u00a0indebida de los art\u00edculos 22 y 397 del C\u00f3digo Penal, lo \u00a0cual condujo a la falta de aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos \u00a023 y 400 ib\u00eddem. En consecuencia, pide casar la sentencia y se \u00a0profiera fallo de reemplazo que declare a N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ responsable \u00a0del delito de peculado culposo, con la respectiva redosificaci\u00f3n \u00a0punitiva. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo subsidiario: Violaci\u00f3n indirecta. Falso juicio de \u00a0identidad por cercenamiento. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en la causal primera citada en precedencia, cuerpo \u00a0segundo, denuncia violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por \u00a0falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 32, numeral 10 del \u00a0C\u00f3digo Penal, derivada del cercenamiento de los siguientes \u00a0elementos de convicci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0Indagatoria de N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ. \u00a0Asegura \u00a0que se distorsion\u00f3 su contenido, al dejarse de valorar \u00a0apartes \u00a0que permiten entrever que obr\u00f3 bajo la influencia de un error \u00a0de tipo vencible. El casacionista refiere que si bien la juez de \u00a0primera instancia hizo menci\u00f3n de la misma, lo que aparece en \u00a0la sentencia es un an\u00e1lisis parcializado que se limita a \u00a0destacar \u00absolo \u00a0lo que le conviene de cara a su tesis\u00bb, metodolog\u00eda \u00a0replicada por el tribunal. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de presentar un cuadro en el que contrasta: i) las respuestas \u00a0literales de su acudido frente a varios interrogantes, ii) la rese\u00f1a \u00a0que de estas respuestas aparece en el fallo y iii) las conclusiones \u00a0que al respecto adoptaron los juzgadores, expone que la oferta de \u00a0cesi\u00f3n de derechos con pacto de readquisici\u00f3n lleg\u00f3 \u00a0de Fiduagraria, entendi\u00e9ndose que era una operaci\u00f3n de \u00a0inversi\u00f3n con una fiduciaria del estado con calificaci\u00f3n \u00a0AAA, ejecutada en otros municipios del pa\u00eds. \u00abEl \u00a0negocio fue explicado por unos intermediarios financieros, quienes \u00a0allegaron a la gobernaci\u00f3n los documentos necesarios para \u00a0aprobar las colocaciones. Finalmente Fiduagraria recomend\u00f3 que \u00a0los recursos fueran invertidos en los patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0Chac\u00f3n Bernal y Proyectar [\u2026] constataron [su] \u00a0legalidad [\u2026]\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Asegura \u00a0que el procesado confi\u00f3 en la seguridad de la inversi\u00f3n \u00a0por provenir la propuesta de una entidad reconocida y asumi\u00f3 \u00a0que no se iba a perder ning\u00fan recurso. \u00c9l y el comit\u00e9 \u00a0financiero del departamento del Meta obraron de buena fe al autorizar \u00a0el giro de los dineros, al igual que lo hicieron otros entes \u00a0territoriales que obtuvieron ganancias en esas operaciones. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, la indagatoria deja sin sustento lo dicho por el tribunal en \u00a0cuanto a que la contabilidad de esos recursos como inversiones \u00a0temporales o CDT\u2019S develan el dolo con el que actu\u00f3, \u00a0toda vez que GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ aclar\u00f3 \u00a0que as\u00ed lo entendi\u00f3 por tratarse de una inversi\u00f3n \u00a0que se hace a un tiempo determinado, \u00a0\u00abse trata de una explicaci\u00f3n sencilla y l\u00f3gica de \u00a0la que es imposible derivar un indicio de culpabilidad\u00bb. \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0Testimonio de la experta en fiducias Claudia Patricia Hern\u00e1ndez \u00a0Limongui. Se distorsion\u00f3 su declaraci\u00f3n por \u00a0cercenamiento, porque los sentenciadores \u00fanicamente tuvieron \u00a0en cuenta los apartes compatibles con la tesis de la fiscal\u00eda \u00a0y relegaron los que favorec\u00edan a la defensa. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0tesis acusadora evoca a esta testigo para resaltar que no era \u00a0posible, al tenor del art\u00edculo 17 de la Ley 819 de 2003, que \u00a0la gobernaci\u00f3n de Meta dispusiera de los excedentes de \u00a0liquidez de regal\u00edas mediante los contratos cuestionados en \u00a0este asunto, aunado a que al involucrar patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0no representaban una inversi\u00f3n sino un aporte con \u00a0transferencia de dominio, seg\u00fan consta en aquellos documentos. \u00a0De igual modo, se indica que la declarante rese\u00f1\u00f3 que \u00a0en las actas de las reuniones en las que se orden\u00f3 la \u00a0colocaci\u00f3n de los recursos, aparece que se discuti\u00f3 la \u00a0constituci\u00f3n y renovaci\u00f3n de t\u00edtulos, no la \u00a0suscripci\u00f3n de contratos de fiducia, de cesi\u00f3n o \u00a0compra, de aceptaci\u00f3n de ofertas de beneficio o cesi\u00f3n \u00a0de derechos fiduciarios de t\u00edtulos de estas sociedades. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, se pretermiti\u00f3 que la experta tambi\u00e9n \u00a0reconoci\u00f3 que los negocios fiduciarios son bastante \u00a0especializados, al punto que se le encarg\u00f3 por la asociaci\u00f3n \u00a0de fiduciarias y la editorial Legis la elaboraci\u00f3n de una gu\u00eda \u00a0con el fin de divulgar sus elementos b\u00e1sicos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su declaraci\u00f3n, explic\u00f3 con detalles cu\u00e1l fue el \u00a0negocio que Fiduagraria le ofreci\u00f3 al departamento del Meta \u00a0bajo la denominaci\u00f3n de encargo fiduciario de inversi\u00f3n \u00a0y pago con carta de instrucciones, figura en la que no hay \u00a0transferencia de propiedad. El recurrente transcribe lo pertinente y \u00a0sostiene que estos apartes permiten colegir que la fiduciaria \u00a0promovi\u00f3 una negociaci\u00f3n novedosa, sofisticada y \u00a0compleja, \u00abque \u00a0gener[\u00f3] confusi\u00f3n y un errado entendimiento a los \u00a0funcionarios que entraron en contacto con estas propuestas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0esta \u00f3ptica, opina, las pruebas excluidas son indicativas del \u00a0error en el que incurri\u00f3 su prohijado, quien, reitera, no es \u00a0experto en derecho, por lo que \u00abtuvo \u00a0un defecto de comprensi\u00f3n que no le permiti\u00f3 entender \u00a0la esencia de lo que en realidad estaba contratando el departamento \u00a0del Meta\u00bb. Ese \u00a0error fue inducido por Fiduagraria al proponer una figura dif\u00edcil \u00a0de asimilar incluso para un abogado promedio, quien tendr\u00eda \u00a0que darse a la tarea de investigar el tema para lograr una mediana \u00a0aproximaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, considera que se configur\u00f3 un error sobre el elemento \u00a0normativo del art\u00edculo 410 del C\u00f3digo Penal por el \u00a0entendimiento equ\u00edvoco de la verdadera naturaleza de los \u00a0contratos de cesi\u00f3n de derechos, en los t\u00e9rminos del \u00a0art\u00edculo 32, numeral 10 ib\u00eddem y como se trata de un \u00a0error vencible frente a una infracci\u00f3n que solo admite la \u00a0modalidad dolosa, solicita casar la sentencia y se dicte fallo \u00a0absolutorio de reemplazo trat\u00e1ndose de dicha ilicitud. \u00a0<\/p>\n
Tercer \u00a0cargo subsidiario. Violaci\u00f3n indirecta. Falso juicio de \u00a0existencia por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0denuncia en este reparo la aplicaci\u00f3n indebida de los \u00a0art\u00edculos 9, 22, 397 y 410 del C\u00f3digo Penal, por la \u00a0exclusi\u00f3n de algunas pruebas aportadas por la defensa que \u00a0\u00abneutralizan \u00a0y restan credibilidad a las inferencias que construye el tribunal en \u00a0su fallo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0criterio del recurrente, las pruebas aportadas a \u00a0lo \u00a0sumo \u00a0permitir\u00edan \u00a0adecuar los hechos investigados en el tipo penal de peculado culposo \u00a0y en el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con la \u00a0salvedad para este \u00faltimo que se incurri\u00f3 en un error \u00a0de tipo vencible. As\u00ed lo percibe de lo dicho por los \u00a0siguientes testigos, cuyas declaraciones reputa omitidas en la \u00a0valoraci\u00f3n probatoria: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0Joaqu\u00edn Hern\u00e1n Patarroyo Var\u00f3n. Director de \u00a0Coormacarena entre 2004 y 2007. Indic\u00f3 en audiencia p\u00fablica \u00a0que uno de los par\u00e1metros que rigen el manejo de los recursos \u00a0p\u00fablicos es la eficiencia, de modo tal que deben generar \u00a0rendimientos. En ese orden, debido a la baja rentabilidad para dicha \u00a0\u00e9poca y los inconvenientes de flujo de caja en el caso de los \u00a0CDT\u2019S, se estudi\u00f3 la posibilidad de invertir en \u00a0fiducias. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0clase de inversiones fueron permitidas hasta el a\u00f1o 2008, \u00a0siendo los comit\u00e9s financieros en su momento los encargados de \u00a0estudiar su viabilidad, asumi\u00e9ndose que la negociaci\u00f3n \u00a0se hac\u00eda con una fiduciaria con calificaci\u00f3n AAA y no \u00a0con un patrimonio aut\u00f3nomo y por dem\u00e1s era el \u00e1rea \u00a0jur\u00eddica la encargada de revisar los contratos, que eran de \u00a0adhesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0testimonio, a juicio del casacionista, permite advertir la presencia \u00a0de un convencimiento relativo a que se trataba de operaciones \u00a0novedosas, acordes a derecho y que se surt\u00edan directamente con \u00a0las fiduciarias. \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0Jaime Alberto Rodr\u00edguez Arias, contralor departamental del \u00a0Meta, quien adelant\u00f3 investigaciones con ocasi\u00f3n de los \u00a0negocios fiduciarios celebrados por ese ente territorial. Relat\u00f3 \u00a0que estas operaciones de ofertas de cesi\u00f3n de derechos de \u00a0beneficio con pacto de readquisici\u00f3n se presentaron en todo el \u00a0pa\u00eds, por lo que busc\u00f3 la asesor\u00eda de un experto \u00a0en el tema ante su novedad y complejidad y \u00e9ste le coment\u00f3 \u00a0que esta figura fue ideada con fines defraudatorios. Ante la \u00a0dimensi\u00f3n de las cifras involucradas y despu\u00e9s de una \u00a0investigaci\u00f3n preliminar, inici\u00f3 el respectivo proceso \u00a0de responsabilidad fiscal, adopt\u00e1ndose medidas cautelares en \u00a0contra de varias fiduciarias. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que percibi\u00f3 c\u00f3mo los servidores p\u00fablicos \u00a0inmersos en las negociaciones mostraban seguridad en la colocaci\u00f3n \u00a0de los recursos al involucrar firmas s\u00f3lidas, con solvencia \u00a0econ\u00f3mica. Sin embargo, no se trataba de un encargo fiduciario \u00a0propiamente dicho, sino de una asociaci\u00f3n econ\u00f3mica en \u00a0la consecuci\u00f3n de proyectos gestionados por diferentes \u00a0empresas que no asum\u00edan responsabilidad patrimonial, si estos \u00a0arrojaban p\u00e9rdidas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese contexto, el testigo se\u00f1al\u00f3 que not\u00f3 que \u00a0dichos funcionarios no ten\u00edan claridad en cuanto al alcance de \u00a0esta clase de negociaciones, incluido N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ, \u00a0quien \u00a0pidi\u00f3 una cita con \u00e9l para cuestionarlo por las \u00a0investigaciones iniciadas so pretexto de que se trababa de \u00a0inversiones de bajo riesgo, en reconocidas instituciones fiduciarias. \u00a0Pero al ser confrontado con el contenido de los contratos mostr\u00f3 \u00a0confusi\u00f3n y desconcierto sobre el particular. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, el declarante cuestion\u00f3 la maniobra comercial ideada \u00a0por las fiduciarias al desligarse de cualquier responsabilidad en el \u00a0manejo de los recursos y consider\u00f3 que los servidores p\u00fablicos \u00a0fueron meros instrumentos utilizados para su sustracci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0en criterio del censor, es manifiesto que el procesado incurri\u00f3 \u00a0en error respecto de la verdadera naturaleza de la inversi\u00f3n \u00a0\u00aby \u00a0que al efecto [Fiduagraria] mont\u00f3 un contrato complejo de \u00a0adhesi\u00f3n con letra menuda\u00bb [\u2026]. \u00a0<\/p>\n
iii) \u00a0Anderson Baquero Tafur, secretario de hacienda de Castilla (Meta). De \u00a0su relato puede colegirse que ese municipio en 2007 hizo inversiones \u00a0temporales en fiducias a corto plazo, teniendo presente \u00a0calificaciones de riesgo. As\u00ed mismo, que en 2012 se iniciaron \u00a0procesos administrativos con el fin de recuperar los recursos, lo que \u00a0se logr\u00f3 gracias a procesos de responsabilidad fiscal y \u00a0garant\u00edas reales. Adem\u00e1s report\u00f3 que en su \u00a0momento, se obtuvieron ganancias. \u00a0<\/p>\n
iv) \u00a0Ernesto \u00c1vila Bello, asesor financiero. De su testimonio se \u00a0extrae que la \u00fanica reuni\u00f3n que sostuvo con el \u00a0procesado estuvo encaminada a hablar de temas econ\u00f3micos y de \u00a0aspectos generales de inversi\u00f3n, entre los que se encontraba \u00a0el giro de recursos a un patrimonio aut\u00f3nomo. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0le explic\u00f3 a GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ que \u00a0aquel era controlado por una fiduciaria, la cual defin\u00eda el \u00a0ingreso de inversionistas y que el contrato de cesi\u00f3n de \u00a0derechos econ\u00f3micos era b\u00e1sicamente la cesi\u00f3n de \u00a0las posibles utilidades o r\u00e9ditos que este arrojara, como \u00a0cualquier transacci\u00f3n mercantil. Adem\u00e1s, se le indic\u00f3 \u00a0que eran los abogados de las fiduciarias quienes elaboraban los \u00a0contratos. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0este testimonio vislumbra el demandante, que la explicaci\u00f3n \u00a0suministrada al secretario financiero de la gobernaci\u00f3n del \u00a0Meta, N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ, \u00a0acerca de la operaci\u00f3n que se ofrec\u00eda como una \u00a0inversi\u00f3n solo abarc\u00f3 aspectos econ\u00f3micos \u00a0globales, sin tocarse temas jur\u00eddicos atinentes a la \u00a0contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0trascendencia del yerro la ubica en que dichas declaraciones permiten \u00a0entrever que ese funcionario actu\u00f3 incurso en un error frente \u00a0al alcance de las negociaciones, por lo que su actuar es culposo \u00a0trat\u00e1ndose del delito de peculado por apropiaci\u00f3n y no \u00a0punible respecto del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0al ser dicho error vencible y admitir este \u00faltimo il\u00edcito \u00a0solamente la modalidad dolosa. \u00a0<\/p>\n
Pregona \u00a0que estos testimonios concuerdan con las afirmaciones realizadas por \u00a0el procesado en su indagatoria y refuerzan la falta de conciencia de \u00a0la antijuricidad de su conducta, pues actu\u00f3 de buena fe. Fue \u00a0Fiduagraria la que obr\u00f3 de forma dolosa, \u00ablo \u00a0cual empez\u00f3 con la confecci\u00f3n jur\u00eddica del \u00a0contrato, la divulgaci\u00f3n de los intermediarios de la \u00a0estructura del negocio en los departamentos del pa\u00eds, y el \u00a0convencimiento de las bondades del mismo a sus funcionarios [\u2026]\u00bb. \u00a0Era \u00a0tan convincente la propuesta que GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ crey\u00f3 \u00a0que la negociaci\u00f3n se hac\u00eda con esa entidad y que ella \u00a0verificar\u00eda la legalidad de la constituci\u00f3n de los \u00a0patrimonios aut\u00f3nomos, por lo que no vislumbr\u00f3 en ese \u00a0instante la posibilidad de p\u00e9rdida de recursos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, de haber sido apreciadas estas pruebas, se hubiese \u00a0advertido la procedencia de una calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0distinta que gira en torno a la falta de cuidado y atenci\u00f3n en \u00a0la valoraci\u00f3n del riesgo de la inversi\u00f3n, por lo que se \u00a0pide: i) casar la sentencia y dictar fallo de reemplazo que absuelva \u00a0al procesado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos \u00a0legales, ante la presencia de un error vencible, y ii) se ajuste el \u00a0peculado a la modalidad culposa seg\u00fan el art\u00edculo 400 \u00a0del C\u00f3digo Penal, con la consecuente redosificaci\u00f3n \u00a0punitiva. \u00a0<\/p>\n
Cuarto \u00a0cargo subsidiario: Violaci\u00f3n indirecta. Falso juicio de \u00a0existencia por suposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Invocando \u00a0la aplicaci\u00f3n indebida de los preceptos se\u00f1alados en el \u00a0anterior reproche, el demandante acusa al tribunal de acudir a \u00a0pruebas inexistentes para dictar fallo de responsabilidad penal. \u00a0Manifiesta que dio por acreditado, sin estarlo, que exist\u00eda \u00a0una resoluci\u00f3n administrativa y un manual de funciones que le \u00a0atribu\u00edan al procesado la disponibilidad jur\u00eddica de \u00a0los recursos del departamento del Meta. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0las instancias, N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ \u00a0actu\u00f3 como secretario de hacienda y presidente del comit\u00e9 \u00a0t\u00e9cnico financiero de ese ente territorial y por medio de la \u00a0figura de cesi\u00f3n de derechos, entreg\u00f3 recursos de \u00a0destinaci\u00f3n espec\u00edfica. Intervino en el tr\u00e1mite \u00a0de los contratos que materializaron la entrega de dineros a favor de \u00a0los patrimonios aut\u00f3nomos Chac\u00f3n Bernal y Consorcio \u00a0Proyectar, con desconocimiento de las normas que regulan la \u00a0contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, tal proceder lo dedujo de sus funciones y en particular por \u00a0las que le correspond\u00edan como presidente del comit\u00e9 \u00a0t\u00e9cnico financiero, sin embargo, en este caso, no se aportaron \u00a0los manuales de funciones en donde estar\u00edan relacionadas tales \u00a0facultades. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta forma, se conculc\u00f3 el principio de legalidad de la \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica que prev\u00e9 como los servidores \u00a0estatales tienen limitado su accionar a actuaciones espec\u00edficas, \u00a0conferidas por ley o acto administrativo, Como esos documentos no \u00a0militan en la foliatura, se supuso que el acusado ten\u00eda entre \u00a0sus funciones la ordenaci\u00f3n del gasto. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0la falta de aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 232 y 238 de la \u00a0Ley 600 de 2000 y los art\u00edculos 9 y 12 del C\u00f3digo \u00a0Penal, solicita casar la sentencia del tribunal y proferir fallo \u00a0absolutorio de reemplazo. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurso de casaci\u00f3n es un medio de control constitucional y \u00a0legal, de car\u00e1cter extraordinario, que procede cuando las \u00a0decisiones o actuaciones judiciales incurren en errores in \u00a0iudicando \u00a0o in \u00a0procedendo \u00a0que afectan de modo ostensible los derechos de quienes intervienen en \u00a0el proceso. Dichos errores se hayan comprendidos en causales \u00a0taxativas, para este caso, las del art\u00edculo 207 de la Ley 600 \u00a0de 2000. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0jurisprudencia ha precisado que cuando estos errores son invocados en \u00a0esta sede, deben demostrarse, y que la demanda que sirve de veh\u00edculo \u00a0para su acreditaci\u00f3n debe ser un escrito claro y coherente, \u00a0que consulte la l\u00f3gica que impone la naturaleza del reproche \u00a0invocado y que se baste as\u00ed mismo para evidenciar su \u00a0existencia, al igual que su idoneidad para modificar total o \u00a0parcialmente el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
Este marco \u00a0conceptual no fue acatado en la demanda, como se ver\u00e1 a \u00a0continuaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual ser\u00e1 inadmitida. \u00a0<\/p>\n
1. Cargo \u00a0principal. Nulidad. \u00a0<\/p>\n
Esta censura \u00a0desatiende el principio de trascendencia que rige la declaratoria de \u00a0nulidad, que ense\u00f1a que quien la alegue, debe demostrar que la \u00a0irregularidad, siendo sustancial, afecta las garant\u00edas de los \u00a0sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la \u00a0instrucci\u00f3n o el juzgamiento. Es decir, que no basta se\u00f1alar \u00a0la existencia de hipot\u00e9ticas irregularidades formales, sino \u00a0que es necesario acreditar que el vicio es sustancial y que afect\u00f3 \u00a0en concreto en debido proceso o garant\u00edas de los sujetos \u00a0procesales que no es posible restablecer de otra manera (art\u00edculo \u00a0310.2 de la Ley 600 de 2000). \u00a0<\/p>\n
1.1. Frente al \u00a0tr\u00e1nsito de legislaciones entre la Ley 600 de 2000 y la Ley \u00a0906 de 2004, la Corte ha se\u00f1alado que el ejercicio de la \u00a0acci\u00f3n penal por v\u00eda de uno u otro procedimiento no \u00a0implica per \u00a0se vulneraci\u00f3n \u00a0de garant\u00edas, porque los presupuestos que regulan el debido \u00a0proceso desde la perspectiva del Estado Social de Derecho se \u00a0mantienen inc\u00f3lumes en cualquiera de estos reg\u00edmenes. \u00a0Entonces, no hay lugar a sugerir desigualdad \u00a0de condiciones sobre la afirmaci\u00f3n vaga de que una u otra \u00a0ofrecen m\u00e1s ventajas o desventajas: en ambas han de respetarse \u00a0por igual y con similar intensidad los derechos fundamentales (Cfr. \u00a0CSJ AP, 09 Jun. 2008, Rad. 29586). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este caso, el recurrente se abstiene de se\u00f1alar o ense\u00f1ar \u00a0de \u00a0manera puntual por qu\u00e9 el derecho de defensa o de \u00a0contradicci\u00f3n de N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ \u00a0result\u00f3 afectado al optarse por el procedimiento de la Ley 600 \u00a0de 2000, pues cont\u00f3 con posibilidades reales de controversia \u00a0frente a los cargos formulados en su contra. Tampoco pone de presente \u00a0alg\u00fan motivo concreto que le hubiese impedido a su defendido \u00a0acudir a alternativas de terminaci\u00f3n anticipada del proceso, \u00a0con miras a obtener alguna contraprestaci\u00f3n punitiva, teniendo \u00a0en cuenta que la Ley 600 de 2000 regula la figura de la sentencia \u00a0anticipada (art\u00edculo 40), que disminuye la sanci\u00f3n \u00a0imponible de aceptarse responsabilidad y \u00a0tambi\u00e9n prev\u00e9 beneficios por colaboraci\u00f3n eficaz \u00a0(art\u00edculo 413). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se \u00a0est\u00e1 ante una discusi\u00f3n totalmente inane por superada, \u00a0puesto que en su momento se plante\u00f3 que el peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n a favor de terceros se perpetr\u00f3 en un \u00a0contexto que involucr\u00f3 varias acciones que concurrieron al \u00a0despojo de los recursos p\u00fablicos, desplegadas tanto en \u00a0Villavicencio como en Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior dio \u00a0paso a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 83 de la codificaci\u00f3n \u00a0en cita, que regula la competencia a prevenci\u00f3n, seg\u00fan \u00a0la cual \u00abcuando \u00a0la conducta punible se haya realizado en varios sitios, en lugar \u00a0incierto o en el extranjero, conocer\u00e1 el funcionario judicial \u00a0competente por la naturaleza del asunto, del territorio en cual se \u00a0haya formulado primero la denuncia o donde se hubiere avocado la \u00a0investigaci\u00f3n [\u2026]\u00bb. Las \u00a0hip\u00f3tesis previstas en dicho canon (presentaci\u00f3n de la \u00a0denuncia e inicio de la investigaci\u00f3n), se verificaron en esta \u00a0\u00faltima ciudad. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el \u00a0casacionista, para respaldar su tesis en cuanto a la aplicaci\u00f3n \u00a0de la Ley 906 de 2004, sostiene que los hechos acaecieron en 2007, \u00a0cuando ya estaba vigente tanto en Bogot\u00e1 como en Villavicencio \u00a0el estatuto. Empero, pretermite en su discurso hacer referencia a las \u00a0m\u00faltiples reuniones celebradas en 2006 en este \u00faltimo \u00a0distrito judicial, en las que el comit\u00e9 t\u00e9cnico \u00a0financiero de la gobernaci\u00f3n del Meta autoriz\u00f3 el giro \u00a0de recursos provenientes de regal\u00edas a distintos patrimonios \u00a0aut\u00f3nomos, \u00e9poca en la cual se encontraba all\u00ed \u00a0vigente la Ley 600 de 2000.3 \u00a0<\/p>\n
Por contera, no \u00a0resulta un contrasentido que las diligencias se hubiesen adelantado \u00a0bajo el r\u00e9gimen previsto en esta \u00faltima normatividad, \u00a0por involucrar varias ilicitudes conexas, m\u00e1s a\u00fan \u00a0cuando con relaci\u00f3n a la legislaci\u00f3n procesal aplicable \u00a0en eventos de esta raigambre, la Corte plante\u00f3, como forma de \u00a0soluci\u00f3n, la tesis de la raz\u00f3n objetiva, al precisar \u00a0que, \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0materia procesal, donde radica el reclamo del demandante, \u00a0el \u00a0principio de legalidad se traduce en que el incriminado debe ser \u00a0investigado y juzgado de conformidad con las leyes adjetivas \u00a0preexistentes al acto que se le imputa, ante funcionario judicial \u00a0competente y \u00abcon observancia de la plenitud de las formas \u00a0propias de cada juicio\u00bb, de donde se sigue que en materia de \u00a0procedimiento se impone aplicar, por regla general, aquel que se \u00a0encuentra vigente al momento de la comisi\u00f3n de la conducta \u00a0punible. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, en los casos de tr\u00e1nsito o coexistencia de \u00a0legislaciones procesales y, en concreto, frente a las hip\u00f3tesis \u00a0de delito permanente, continuado y concurso de conductas punibles, \u00a0cuando la conducta o conductas se ejecutan en vigencia de ambas \u00a0normativas, la Sala desarroll\u00f3 la tesis de la raz\u00f3n \u00a0objetiva, como forma de solucionar el problema que implica la \u00a0escogencia del sistema de procesamiento que debe gobernar la \u00a0actuaci\u00f3n, que consiste en determinar bajo cu\u00e1l r\u00e9gimen \u00a0se iniciaron las actividades investigativas, pues una vez establecido \u00a0dicho aspecto, ser\u00e1 ese el procedimiento por el que deber\u00e1 \u00a0tramitarse in integrum la actuaci\u00f3n, sin que tengan cabida \u00a0consideraciones sobre la favorabilidad de uno u otro sistema\u00bb. \u00a0(CSJ \u00a0AP 2233-2018, Rad. 52644) \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0la escogencia de la Ley 600 de 2000 en este asunto no fue caprichosa, \u00a0sino que obedeci\u00f3 a los aludidos factores de car\u00e1cter \u00a0objetivo, seg\u00fan lo advirti\u00f3 el Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Bogot\u00e1 al resolver la colisi\u00f3n de \u00a0competencias suscitada en la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0el recurrente tampoco tiene en cuenta el principio de \u00a0instrumentalidad de las formas que rige las nulidades (art\u00edculo \u00a0310.1), comoquiera que los supuestos actos irregulares cometidos \u00a0cumplieron la finalidad que a la postre reclama el libelo, cual es \u00a0garantizar la vigencia del debido proceso en el ejercicio de la \u00a0acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este aspecto, se reitera, no se indica en la demanda c\u00f3mo los \u00a0axiomas que lo componen, verbi \u00a0gratia, la \u00a0presunci\u00f3n de inocencia, el derecho de defensa y \u00a0contradicci\u00f3n, la presentaci\u00f3n de recursos ante una \u00a0instancia superior, entre otros, resultaron conculcados, ni el modo \u00a0en que la declaratoria de nulidad restablecer\u00eda su hipot\u00e9tica \u00a0transgresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Similar apreciaci\u00f3n surge en relaci\u00f3n con la pregonada \u00a0falta de competencia del juzgado 50 penal del circuito de Bogot\u00e1 \u00a0para dictar sentencia -la cual por medidas de descongesti\u00f3n se \u00a0profiri\u00f3 por el juzgado primero penal del circuito de \u00a0Facatativ\u00e1-, ya que esa situaci\u00f3n tampoco es producto \u00a0de la arbitrariedad. \u00a0<\/p>\n
En efecto, los \u00a0comportamientos objeto de sanci\u00f3n penal hicieron parte de un \u00a0entramado financiero que bajo la figura de contratos coligados de \u00a0fiducia mercantil (suscritos en Bogot\u00e1 entre Fiduagraria y la \u00a0sociedad Chac\u00f3n Bernal y el Consorcio Proyectar) y de oferta \u00a0de cesi\u00f3n de derechos de beneficio con pacto de readquisici\u00f3n \u00a0(celebrados en la misma ciudad, entre los fideicomitentes y el \u00a0tesorero de la Gobernaci\u00f3n del Meta), vulner\u00f3 las \u00a0normas que rigen la contrataci\u00f3n estatal, con detrimento del \u00a0erario.4 \u00a0<\/p>\n
En este asunto, \u00a0se examina la conducta de N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ, \u00a0por \u00a0cuanto, como secretario financiero y presidente del comit\u00e9 \u00a0t\u00e9cnico financiero del departamento del Meta, particip\u00f3 \u00a0en reuniones celebradas en Villavicencio en las que autoriz\u00f3 \u00a0el giro de recursos para aceptar las ofertas de cesi\u00f3n de \u00a0derechos realizadas por patrimonios aut\u00f3nomos. Desde esa \u00a0ciudad, se debitaron los cheques correspondientes y se consignaron a \u00a0nombre de la fiduciaria con cargo a las cuentas de la Gobernaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como la comisi\u00f3n \u00a0de los delitos abarc\u00f3 distintos lugares, al instante de \u00a0fijarse la sede territorial para el juzgamiento cobr\u00f3 vigencia \u00a0la figura de la competencia a prevenci\u00f3n, raz\u00f3n por la \u00a0que el conocimiento del asunto recay\u00f3 en los jueces penales \u00a0del circuito de Bogot\u00e1, debido a que en esta ciudad se \u00a0present\u00f3 la denuncia y se inici\u00f3 la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Todo ello \u00a0significa que la solicitud de nulidad por este motivo tambi\u00e9n \u00a0se ofrece infundada, en especial, se reitera, porque tampoco se \u00a0explica en la demanda, m\u00e1s all\u00e1 de lo abstracto, por \u00a0qu\u00e9 esta situaci\u00f3n configur\u00f3 un perjuicio \u00a0espec\u00edfico en contra de GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ que \u00a0condujo a desquiciar de manera relevante la estructura del tr\u00e1mite \u00a0procesal o hacer ilusorio el ejercicio de sus garant\u00edas \u00a0fundamentales. Este presupuesto metodol\u00f3gico de car\u00e1cter \u00a0imprescindible en la denuncia de nulidad, brilla por su ausencia en \u00a0el libelo. \u00a0<\/p>\n
1.3. Por \u00faltimo, \u00a0solicitar la invalidaci\u00f3n de la sentencia con fundamento en un \u00a0error de selecci\u00f3n de la ley sustancial aplicable no se \u00a0compadece con los lineamientos conceptuales que rigen la causal \u00a0invocada, vinculados, como se viene de analizar, con la estructura \u00a0l\u00f3gico-secuencial del proceso y las garant\u00edas \u00a0fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En otras \u00a0palabras, no se compagina con un vicio que afecte la legalidad de lo \u00a0actuado, el que se hubiese aplicado por la primera instancia, al \u00a0dosificar la pena, la Ley 890 de 2004. Este cuestionamiento se ajusta \u00a0a una postulaci\u00f3n propia de la causal primera de casaci\u00f3n, \u00a0por violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, aparte que la \u00a0impropiedad en la que se incurri\u00f3 fue rectificada por el \u00a0tribunal al atender la inconformidad que frente a este punto plante\u00f3 \u00a0la defensa en la apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Entonces, al ser \u00a0la nulidad un mecanismo al que solo debe acudirse cuando no haya otro \u00a0modo de corregir irregularidades, aparece que el yerro fue enmendado \u00a0-en principio- en este aspecto espec\u00edfico, sin que se aprecien \u00a0motivos m\u00e1s all\u00e1 de la opini\u00f3n personal del \u00a0recurrente que permitan avizorar porqu\u00e9 dicha circunstancia \u00a0repercutir\u00eda en la validez del resto del fallo. \u00a0<\/p>\n
En esa secuencia, \u00a0no es cierto que la redosificaci\u00f3n realizada por el ad \u00a0quem se \u00a0tornaba indiscutible \u00a0por \u00a0el hecho de ser proferida en segunda instancia. Si la decisi\u00f3n \u00a0al respecto, en sentir de la defensa, no se ajustaba a la \u00a0normatividad aplicable, tal situaci\u00f3n era susceptible de ser \u00a0denunciada en casaci\u00f3n, no a trav\u00e9s de la solicitud de \u00a0nulidad, se recalca, sino mediante el se\u00f1alamiento de la falta \u00a0de aplicaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n indebida o interpretaci\u00f3n \u00a0err\u00f3nea de la misma. \u00a0<\/p>\n
En estas \u00a0condiciones, es palmario que el cargo principal no trasciende la \u00a0denuncia gen\u00e9rica de irregularidades, al abstenerse de se\u00f1alar \u00a0una afectaci\u00f3n puntual a la estructura del proceso o las \u00a0garant\u00edas fundamentales m\u00e1s all\u00e1 de lo formal, \u00a0como par\u00e1metro insoslayable para la hipot\u00e9tica \u00a0declaratoria de nulidad, adem\u00e1s de carecer de asidero. \u00a0<\/p>\n
2. Cargo \u00a0primero subsidiario. Violaci\u00f3n directa por falta de aplicaci\u00f3n \u00a0del art\u00edculo 400 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0se plantean reparos por violaci\u00f3n directa de la ley \u00a0sustancial, no \u00a0puede cuestionarse la valoraci\u00f3n de la prueba realizada por el \u00a0sentenciador, ni la declaraci\u00f3n de los hechos plasmada en el \u00a0fallo, por ser un vicio que recae en aspectos estrictamente jur\u00eddicos \u00a0(CSJ AP, 30 nov. 1999, Rad. 14535, CSJ SP, 02 mar. 2005, Rad. 19627). \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0postulado no fue acatado por el libelista -pese a que en la demanda \u00a0hace la salvedad de que no debate estos temas-, pues es claro que en \u00a0su discurso se inmiscuye en una controversia frente al m\u00e9rito \u00a0persuasivo conferido a la indagatoria del procesado N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el defensor invoca un actuar culposo de su acudido en las \u00a0negociaciones surtidas con los patrimonios aut\u00f3nomos Chac\u00f3n \u00a0Bernal y Proyectar, desconociendo que el tribunal descart\u00f3 la \u00a0tesis relativa a una confusi\u00f3n en cuanto a su alcance, \u00a0invocada a partir de las exculpaciones ofrecidas en su indagatoria, \u00a0al vislumbrar esa explicaci\u00f3n refractaria a los elementos de \u00a0conocimiento allegados a la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0otras palabras, la discusi\u00f3n que se pretende generar mediante \u00a0la denuncia de violaci\u00f3n directa es improcedente, comoquiera \u00a0que el tribunal desech\u00f3 la posibilidad de que el procesado \u00a0hubiese inobservado el deber objetivo de cuidado que le era exigible \u00a0como secretario financiero del departamento del Meta, una vez \u00a0cotejada la prueba documental aportada a la foliatura. En \u00a0contrapartida, vislumbr\u00f3 un actuar doloso: \u00a0<\/p>\n
\u00ab22. \u00a0En el curso del proceso el acusado manifest\u00f3 que, a pesar de \u00a0lo que consta en las actas ya mencionadas, \u00e9l no fue la \u00a0persona que tom\u00f3 la decisi\u00f3n de que el Departamento del \u00a0Meta hiciera los aportes a los patrimonios constituidos por las \u00a0sociedades Chac\u00f3n Bernal y Consorcio Proyectar. Sin embargo, \u00a0tanto del texto de las actas como de las explicaciones suministradas \u00a0por los restantes miembros del Comit\u00e9 T\u00e9cnico \u00a0Financiero se infiere que fue \u00e9l y no otra persona qui\u00e9n \u00a0tom\u00f3 esa decisi\u00f3n. La situaci\u00f3n es tan clara, \u00a0que de esos medios de conocimiento se deduce que \u00e9l tom\u00f3 \u00a0esa decisi\u00f3n y que la impuso a los dem\u00e1s miembros de \u00a0ese Comit\u00e9. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0afirm\u00f3 que no tuvo conocimiento de las particulares \u00a0circunstancias en que tom\u00f3 la decisi\u00f3n de invertir \u00a037.000 millones de pesos procedentes de regal\u00edas. Sin embargo, \u00a0esto es contrario a lo que consta en las cl\u00e1usulas de los \u00a0contratos de oferta comercial de cesi\u00f3n de derechos de \u00a0beneficio con pacto de readquisici\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, \u00a0en ellas consta que el Departamento del Meta, en su condici\u00f3n \u00a0de inversionista beneficiario, declar\u00f3 que conoc\u00eda y \u00a0aceptaba el contrato de fiducia existente entre el oferente y \u00a0Fiduagraria, el estado de los bienes fideicomitidos, la \u00a0responsabilidad de esta entidad como de medio y no de resultado y la \u00a0exclusiva responsabilidad del oferente. Frente a un tenor literal tan \u00a0claro, no existe base razonable alguna para afirmar que el acusado no \u00a0ten\u00eda conocimiento de las desventajosas condiciones \u00a0contractuales en medio de las cuales dispuso, a voluntad, de los \u00a0recursos procedentes de regal\u00edas. \u00a0<\/p>\n
23. \u00a0La defensa elabora una detenida secuencia argumentativa para afirmar \u00a0que la conducta de GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ no \u00a0fue dolosa. Sin embargo, las circunstancias puestas de presente \u00a0indican que s\u00ed estaba al tanto de las particularidades propias \u00a0de la fiducia y de los contratos coligados a ella, pues no solo son \u00a0inherentes a los roles que cumpl\u00eda como secretario de hacienda \u00a0y presidente del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Financiero, sino que \u00a0adem\u00e1s de ellas se da cuenta, con claridad, en las cl\u00e1usulas \u00a0de contratos de oferta de cesi\u00f3n de derechos de beneficio con \u00a0pacto de readquisici\u00f3n que suscribi\u00f3 en seis \u00a0oportunidades diferentes [\u2026]\u00bb.5 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo concerniente a la presunta inducci\u00f3n en error por parte de \u00a0Fiduagraria para la negociaci\u00f3n, el tribunal anot\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00ab25. \u00a0La defensa pone de presente que el acusado en su indagatoria explic\u00f3 \u00a0que desconoc\u00eda la naturaleza jur\u00eddica del contrato que \u00a0dio origen a esta investigaci\u00f3n. Sin embargo, se est\u00e1 \u00a0ante un economista altamente especializado y con una experiencia \u00a0profesional af\u00edn al cargo de secretario de hacienda \u00a0departamental, por lo que semejante excusa no es cre\u00edble. Y \u00a0con raz\u00f3n: se estar\u00eda ante un secretario de hacienda \u00a0departamental y ante un presidente de un Comit\u00e9 T\u00e9cnico \u00a0Financiero que ten\u00eda, entre otras, la funci\u00f3n de \u00a0disponer de multimillonarios recursos pertenecientes a la entidad \u00a0territorial para la que laboraba, pero que, curiosamente, desconoc\u00eda \u00a0la \u00edndole de los contratos que se suscrib\u00edan en raz\u00f3n \u00a0de tal disposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a029. Finalmente, nada indica que el comportamiento asumido por \u00a0GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ haya \u00a0sido fruto de un enga\u00f1o: basta prestar atenci\u00f3n a los \u00a0t\u00e9rminos de las ofertas de cesi\u00f3n de derechos de \u00a0beneficio con pacto de readquisici\u00f3n para percatarse de que lo \u00a0que se estaba haciendo era transferir multimillonarias sumas de \u00a0dinero desde las arcas estatales hasta el patrimonio de sociedades \u00a0particulares sin recibir a cambio garant\u00eda real o crediticia \u00a0alguna. Como se indic\u00f3 en su momento, lo que el departamento \u00a0recibi\u00f3 a cambio fue unos documentos en los que los \u00a0constituyentes de las fiducias se compromet\u00edan a readquirir \u00a0los derechos que hab\u00edan cedido, cosa que, como se sabe, \u00a0hicieron solo parcialmente\u00bb.6 \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0esto denota que el demandante, por fuera del \u00e1mbito que \u00a0orienta la postulaci\u00f3n de la violaci\u00f3n directa, \u00a0pretende que la Corte acoja su percepci\u00f3n de los hechos, en \u00a0detrimento de la de los juzgadores. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0metodolog\u00eda demostrativa es incompatible con la causal en la \u00a0que ampara su reclamo y con la teleolog\u00eda del recurso \u00a0extraordinario, porque la Sala no est\u00e1 llamada a realizar de \u00a0manera libre una nueva valoraci\u00f3n probatoria al no fungir como \u00a0instancia adicional a las ordinarias del proceso. La pol\u00e9mica \u00a0sobre el alegado actuar culposo finiquit\u00f3 con la decisi\u00f3n \u00a0de segundo grado y la simple disparidad de pareceres, con relaci\u00f3n \u00a0a la postura adoptada en la sentencia de segunda instancia, se \u00a0resuelve a favor de \u00e9sta. \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0recordarse que el marco te\u00f3rico, trat\u00e1ndose de la \u00a0violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, se circunscribe al \u00a0estudio de la normatividad a la cual acude el juzgador para resolver \u00a0la situaci\u00f3n f\u00e1ctica por la que se ejerce la acci\u00f3n \u00a0penal, en caso de que esta: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0sea excluida, a pesar de ser la llamada a regular el caso (falta \u00a0de aplicaci\u00f3n), \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0seleccionada de manera equ\u00edvoca, en tanto los preceptos \u00a0empleados rigen un evento distinto por el cual se procede (aplicaci\u00f3n \u00a0indebida), o \u00a0<\/p>\n
iii) \u00a0seleccionada correctamente, pero aplicada en un entendimiento que no \u00a0corresponde a su alcance jur\u00eddico \u00a0(interpretaci\u00f3n err\u00f3nea). \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, se recalca, discutir el m\u00e9rito persuasivo que el \u00a0tribunal otorg\u00f3 a la indagatoria de GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ \u00a0no se ajusta a la estructura conceptual que gu\u00eda la \u00a0postulaci\u00f3n de esta clase de yerro, lo que evidencia la \u00a0inadecuada fundamentaci\u00f3n del reproche. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Segundo \u00a0cargo subsidiario: \u00a0Falso juicio de identidad por cercenamiento. \u00a0<\/p>\n
Se asegura que la \u00a0indagatoria del sindicado y la declaraci\u00f3n de Claudia \u00a0Patricia Hern\u00e1ndez Limongui \u00a0no fueron apreciadas en su integridad, lo que condujo, a juicio del \u00a0demandante, a que su literalidad se tergiversara. En condiciones \u00a0similares a las del anterior reparo, sostiene que estas pruebas \u00a0plasman la percepci\u00f3n errada que tuvo el procesado respecto de \u00a0la naturaleza de los contratos suscritos en las diligencias, por lo \u00a0complejo de su contenido y la excesiva confianza depositada en la \u00a0propuesta de inversi\u00f3n en patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0realizada por Fiduagraria. \u00a0<\/p>\n
Pero en lugar de \u00a0exponerse de manera objetiva la comisi\u00f3n del yerro invocado y \u00a0su eventual trascendencia, el recurrente, de nuevo, se desv\u00eda \u00a0hacia una discusi\u00f3n que gira en torno al modo en que los \u00a0juzgadores valoraron estas pruebas, alej\u00e1ndose del \u00e1mbito \u00a0conceptual que rige la postulaci\u00f3n del falso juicio de \u00a0identidad, delimitado a un escenario de car\u00e1cter contemplativo \u00a0objetivo en cuanto al contenido de los elementos de convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0forma\u00a0de\u00a0acreditar este yerro es elemental. Se trata, como \u00a0ya lo ha explicado la Corporaci\u00f3n,\u00a0de\u00a0realizar un \u00a0ejercicio\u00a0de\u00a0confrontaci\u00f3n, en el que se reproduce \u00a0lo que textualmente la prueba expresa y\u00a0lo que el juzgador \u00a0afirma que ella dice, con el fin\u00a0de\u00a0evidenciar que entre \u00a0una y otra no existe\u00a0identidad y que el fallo le puso a\u00a0decir \u00a0\u00abm\u00e1s\u00a0de\u00a0lo \u00a0que su texto reza, menos\u00a0de\u00a0lo que su contenido encierra, o \u00a0algo totalmente distinto\u00a0de\u00a0aquello que en realidad \u00a0expresa\u00bb (Cfr. \u00a0CSJ AP, 7 oct. 1997, rad. 10115). En consecuencia, controvertir el \u00a0m\u00e9rito concedido a la prueba, esto es, la fase valorativa, es \u00a0ajeno a la naturaleza de esta modalidad de violaci\u00f3n \u00a0indirecta. \u00a0<\/p>\n
3.1. Por dem\u00e1s, \u00a0trat\u00e1ndose de la indagatoria, \u00a0la \u00a0juez de primera instancia se refiri\u00f3 de manera extensa e \u00a0integral a su contenido en lo que concierne a los hechos materia de \u00a0investigaci\u00f3n y juzgamiento, en fallo que constituye una \u00a0unidad jur\u00eddica inescindible con el del tribunal en todo \u00a0aquello que no se contradigan. \u00a0<\/p>\n
De hecho, en \u00a0cuanto a los aspectos que el recurrente reputa excluidos de la \u00a0valoraci\u00f3n probatoria, aparece un recuento expreso en los \u00a0siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00abAfirma \u00a0que cuando hicieron las primeras operaciones de inversi\u00f3n, \u00a0sab\u00edan que invertir\u00edan los recursos en la fiduciaria \u00a0del Estado y adem\u00e1s creadora de los patrimonios aut\u00f3nomos, \u00a0esto se evalu\u00f3 en el comit\u00e9, adem\u00e1s de que fuera \u00a0estatal con calificaci\u00f3n AAA, les manifestaron los de las \u00a0fiduciarias que se ven\u00edan realizando operaciones similares con \u00a0el municipio de Villavicencio, con el municipio de Castilla La Nueva, \u00a0con el departamento de Casanare, con Coormacarena, con el municipio \u00a0de Yumbo, con la Direcci\u00f3n Nacional de Estupefacientes, no me \u00a0acuerdo de las otras, desde el a\u00f1o 2004, es decir dos a\u00f1os \u00a0atr\u00e1s, nos comunicamos con los tesoreros, el de Villavicencio \u00a0y el de Castilla, nos anexaron unas certificaciones del municipio de \u00a0Yumbo, esas deber\u00edan estar en las carpetas de la tesorer\u00eda \u00a0que era donde se guardaban las ofertas y despu\u00e9s de todas \u00a0estas averiguaciones el comit\u00e9 decidi\u00f3 realizar las \u00a0inversiones descritas anteriormente en Fiduagraria y Fiduvalle. \u00a0Siempre las comunicaciones con Fiduagraria o las ofertas que se \u00a0dirig\u00edan a la gobernaci\u00f3n iban firmadas por la \u00a0vicepresidente Lucero Jim\u00e9nez o Laura Cifuentes, algunos \u00a0oficios llegaron firmados por un asesor comercial Gustavo no me \u00a0acuerdo bien. Esta labor la realizaba el tesorero que era la persona \u00a0que se comunicaba con Fiduagraria para que le enviaran la \u00a0constituci\u00f3n y las garant\u00edas de los patrimonios \u00a0aut\u00f3nomos, adem\u00e1s del contrato de fiducia mercantil \u00a0entre la fiduciaria y el patrimonio aut\u00f3nomo. El tesorero \u00a0estuvo en Fiduagraria constatando que esos documentos fueran \u00a0aut\u00e9nticos. \u00a0<\/p>\n
Refiere que el \u00a0intermediario en el negocio de oferta de cesi\u00f3n de derechos de \u00a0beneficio con pacto de readquisici\u00f3n celebrado con Proyectar y \u00a0Chac\u00f3n Bernal, fue la misma Fiduagraria que les recomend\u00f3 \u00a0en sus oficios invertir en los patrimonios aut\u00f3nomos, \u00a0especialmente en Proyectar, Chac\u00f3n Bernal, Cosacol y creo que \u00a0Bogot\u00e1-Fusa [\u2026]. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] Al \u00a0indag\u00e1rsele sobre que era una fiducia, afirm\u00f3 que es un \u00a0administrador de recursos de particulares o de entidades \u00fanicas \u00a0y es la \u00fanica que tiene personer\u00eda jur\u00eddica ya \u00a0que los patrimonios aut\u00f3nomos no poseen personer\u00eda \u00a0jur\u00eddica, pero s\u00ed hacen parte de los estados \u00a0financieros de la fiduciaria. Adem\u00e1s, se\u00f1ala que en las \u00a0actas nunca se estableci\u00f3 que los recursos se depositar\u00edan \u00a0en patrimonios aut\u00f3nomos que empresas particulares hab\u00edan \u00a0constituido con las fiduciarias, toda vez que las colocaciones que se \u00a0hicieron fueron con las fiduciarias y no con los patrimonios\u00bb.7 \u00a0<\/p>\n
No se advierte, \u00a0entonces, cu\u00e1l fue el supuesto cercenamiento en el que se \u00a0incurri\u00f3. M\u00e1s bien, como se se\u00f1al\u00f3, lo \u00a0que se observa es que el cuestionamiento recae en la valoraci\u00f3n \u00a0que se hizo de la prueba de descargo: \u00a0<\/p>\n
\u00abPara \u00a0esta judicatura no [son] de recibo las exculpaciones realizadas por \u00a0el acusado en la injurada \u00a0[\u2026] basta con leer el contenido de \u00a0[las] ofertas de cesi\u00f3n de derechos con pacto de \u00a0readquisici\u00f3n, para advertir como en ellas se condensaron \u00a0acuerdos bilaterales en cuya virtud el oferente se comprometi\u00f3 \u00a0a ceder a favor de la Gobernaci\u00f3n los derechos econ\u00f3micos \u00a0que dijo tener sobre algunos contratos en ejecuci\u00f3n, a cambio \u00a0de una suma de dinero oficial (pr\u00e9stamos) que deb\u00eda \u00a0girar aquella con destino al fideicomiso previamente constituido por \u00a0el cedente, contratos que no se sustraen de su condici\u00f3n de \u00a0contratos estatales, comoquiera que al tenor de lo dispuesto por el \u00a0art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993, se entienden incluidos en \u00a0dicha categor\u00eda [\u2026] \u201ctodos los actos jur\u00eddicos \u00a0generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se \u00a0refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en \u00a0disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonom\u00eda \u00a0de la voluntad, as\u00ed como los que, a t\u00edtulo enunciativo, \u00a0se definen a continuaci\u00f3n: (\u2026) 5. Encargos fiduciarios \u00a0y fiducia p\u00fablica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Es evidente que \u00a0el acusado no acat\u00f3 el marco normativo del art\u00edculo 17 \u00a0de la Ley 819 de 2003, en la medida que, conforme a sus funciones, y \u00a0en representaci\u00f3n de la Gobernaci\u00f3n del Meta, acept\u00f3 \u00a0comprometer parte de sus excedentes de liquidez a cambio de \u00a0participar en los resultados de unos negocios privados, es decir, en \u00a0meras expectativas, lo cual se encuentra por fuera de lo autorizado \u00a0por el legislador para ese tipo de recursos. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese \u00a0que del estudio de la prueba, surge que los dineros colocados de \u00a0excedentes de liquidez, no fueron puestos en administraci\u00f3n de \u00a0Fiduagraria, como lo establece la normatividad antes citada, por el \u00a0contrario, en las ofertas de cesi\u00f3n la Gobernaci\u00f3n \u00a0declar\u00f3 conocer y aceptar el contrato de fiducia mercantil de \u00a0administraci\u00f3n y fuente de pago, previamente celebrado por el \u00a0cedente de los derechos de beneficio, donde se previ\u00f3 que los \u00a0dineros que este recaudara a consecuencia de las ofertas de cesi\u00f3n \u00a0aceptadas por inversionistas beneficiarios, como lo fue la \u00a0Gobernaci\u00f3n del Meta [\u2026]\u00bb.8 \u00a0<\/p>\n
\u00ab[\u2026] \u00a0La prueba testimonial, las indagatorias, la prueba documental, \u00a0inspecciones judiciales, informes t\u00e9cnicos y peritaciones \u00a0ampliamente analizadas en ac\u00e1pite anterior, resultan \u00a0contundentes en la demostraci\u00f3n de la responsabilidad del \u00a0acusado, pues aquel en efecto, admiti\u00f3 haber participado en la \u00a0inversi\u00f3n de dineros p\u00fablicos en los patrimonios \u00a0aut\u00f3nomos, pese a que refiera que en su sentir, pens\u00f3 \u00a0estar haciendo una inversi\u00f3n en alg\u00fan producto \u00a0financiero, sin embargo, de los contratos de cesi\u00f3n, era \u00a0evidente que esos dineros no estaban en ning\u00fan encargo \u00a0fiduciario, por el contrario, no pod\u00eda estar en error ya que \u00a0la prueba es contundente en demostrar que los dineros sal\u00edan \u00a0con destino a un patrimonio aut\u00f3nomo\u00bb.9 \u00a0<\/p>\n
Este diagn\u00f3stico \u00a0fue de recibo en segunda instancia, seg\u00fan se anot\u00f3 en \u00a0precedencia, al repudiarse la posibilidad de confusi\u00f3n frente \u00a0al alcance de la contrataci\u00f3n surtida por la claridad de la \u00a0misma y de las normas aplicables en el manejo de los recursos \u00a0p\u00fablicos, cuya literalidad no se ofrec\u00eda intrincada o \u00a0incomprensible para el procesado. \u00a0<\/p>\n
Esa claridad y en \u00a0especial el contenido expreso de los contratos suscritos por el \u00a0departamento del Meta, condujo a descartar que se estuviese ante una \u00a0inversi\u00f3n, como se registr\u00f3 contablemente, porque en la \u00a0pr\u00e1ctica se trataba de pr\u00e9stamos a particulares con \u00a0recursos p\u00fablicos, contratos de mutuo sin ninguna garant\u00eda \u00a0en los que no ten\u00eda participaci\u00f3n la fiduciaria: \u00a0<\/p>\n
\u00ab[\u2026] \u00a0Como se puso de presente, la aparente inversi\u00f3n se hab\u00eda \u00a0hecho en patrimonios aut\u00f3nomos constituidos por sociedades \u00a0particulares en Fiduagraria, con la circunstancia especial que se \u00a0hab\u00eda tratado de actos de transferencia de dominio en \u00a0contraprestaci\u00f3n de los cuales la aludida entidad territorial \u00a0solo hab\u00eda recibido unos papeles que no constitu\u00edan \u00a0t\u00edtulo valor alguno. El hecho que se haya obrado de esta forma \u00a0es claramente indicativo de la conciencia de la ilegalidad de las \u00a0transacciones a que hab\u00eda habido lugar y de la necesidad de \u00a0mantenerlas ocultas en que se encontraron las personas que hab\u00edan \u00a0intervenido en ellas\u00bb.10 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de \u00a0ideas, la posibilidad de que N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ \u00a0hubiese podido incurrir en error por hallarse en una situaci\u00f3n \u00a0de falsa representaci\u00f3n de la realidad inducida por terceros, \u00a0tambi\u00e9n se descart\u00f3 en virtud de su formaci\u00f3n y \u00a0estatus funcional, \u00a0al \u00a0tratarse de un economista especializado con experiencia en el manejo \u00a0de recursos p\u00fablicos, perfil que le permiti\u00f3 acceder al \u00a0cargo de secretario financiero de la gobernaci\u00f3n del Meta.11 \u00a0<\/p>\n
En suma, la \u00a0pol\u00e9mica se enfoca en el m\u00e9rito probatorio que en \u00a0sentir del demandante debi\u00f3 otorg\u00e1rsele a la \u00a0indagatoria, a partir de su propia visi\u00f3n del asunto, porque \u00a0los contenidos probatorios que denuncia relegados, s\u00ed fueron \u00a0tenidos en cuenta de manera expresa en el fallo atacado, solo que no \u00a0se les dio el alcance que aspira, siendo tal antagonismo ajeno al \u00a0car\u00e1cter objetivo-literal que caracteriza la denuncia de falso \u00a0juicio de identidad por cercenamiento. \u00a0<\/p>\n
3.2. En lo \u00a0atinente a la declaraci\u00f3n de Claudia Patricia Hern\u00e1ndez \u00a0Limongi, es cierto que en los fallos no aparecen de manera textual \u00a0los apartes en los que se refiri\u00f3 a que una operaci\u00f3n \u00a0fiduciaria puede llegar a ser compleja y que la naturaleza jur\u00eddica \u00a0de las propuestas de inversi\u00f3n de Fiduagraria distaba de las \u00a0ofertas de cesi\u00f3n de derechos que a la postre fueron \u00a0suscritas. \u00a0<\/p>\n
No obstante, no se \u00a0detecta en la demanda una argumentaci\u00f3n que, m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de la disparidad de pareceres, se encamine en forma consistente a \u00a0demostrar la trascendencia de dicha circunstancia de cara a la \u00a0valoraci\u00f3n global de esta y de las dem\u00e1s pruebas, \u00a0efectuada por los juzgadores, la cual les permiti\u00f3 arribar a \u00a0la certeza que N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ acudi\u00f3 \u00a0a una figura contractual ilegal para colocar recursos del erario a \u00a0disposici\u00f3n de particulares. \u00a0<\/p>\n
\u00ab[\u2026] \u00a0la experta en fiducias Claudia Patricia Hern\u00e1ndez Limongi, \u00a0testimonio solicitado por la defensa, permite determinar que no era \u00a0posible que la Gobernaci\u00f3n del Meta colocara los excedentes de \u00a0liquidez de regal\u00edas en contratos como los efectuados en este \u00a0caso. Explica que cuando se habla de patrimonios aut\u00f3nomos eso \u00a0no es una inversi\u00f3n, sino que se trata de un aporte, con \u00a0efectos tributarios diferentes, una cosa es el registro de inversi\u00f3n \u00a0y otra cosa es el registro de aporte y en el caso particular lo \u00a0registraron como aporte [\u2026] \u201csiempre que hay un \u00a0patrimonio aut\u00f3nomo hay transferencia de dominio del recurso y \u00a0lo dice el contrato [\u2026] el aporte entra a nombre del \u00a0fideicomitente\u201d [\u2026] aqu\u00ed lo que pasa es que estas \u00a0ofertas son bastante especiales porque es que est\u00e1 un \u00a0particular contratando con una entidad estatal y ofreciendo derechos \u00a0en una fiducia, entonces pues a mi modo de ver yo no creo que ese \u00a0contrato est\u00e9 dentro del marco de la legalidad de la \u00a0gobernaci\u00f3n, de las inversiones y dentro del art\u00edculo \u00a0que siempre han mencionado dentro de las actas (hacen alusi\u00f3n \u00a0al art\u00edculo 17 de la ley 819 de 2003) esa oferta no la deb\u00eda \u00a0hacer ni la fiduciaria ni el particular, porque se trata de una \u00a0entidad p\u00fablica territorial, con unas normas especiales y \u00a0adicionalmente se trata de recursos p\u00fablicos que tienen una \u00a0destinaci\u00f3n especial por ley, entonces no importa quien la \u00a0haga, simplemente la ley dice c\u00f3mo, cu\u00e1ndo y con quien \u00a0puede celebrarlo. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0Despu\u00e9s de realizar un an\u00e1lisis a algunas de las actas \u00a0donde se ordenaron y dispusieron (sic) la mal llamada inversi\u00f3n \u00a0de las regal\u00edas por las que aqu\u00ed se procede, dice que \u00a0las actas que ha venido leyendo, son (sic) fiduciarios de constituir \u00a0y renovar los t\u00edtulos que all\u00ed se relacionan, pero en \u00a0el acta no est\u00e1n hablando de celebrar contratos de fiducia o \u00a0cesi\u00f3n o compra, o que acepten ofertas de beneficio o cesi\u00f3n \u00a0de derechos fiduciarios de t\u00edtulos de estas sociedades. En el \u00a0comit\u00e9 t\u00e9cnico del 19 de mayo hablan igual de \u00a0constituir, renovar o cancelar t\u00edtulos, en el acta n\u00famero \u00a010 tambi\u00e9n a pesar de que hacen la advertencia de lo previsto \u00a0en el art\u00edculo 17 de la ley 819 de 2003, el presidente del \u00a0comit\u00e9 ordena constituir, renovar y cancelar los t\u00edtulos \u00a0all\u00ed relacionados, lo que implica que est\u00e1 autorizando \u00a0al director de tesorer\u00eda para que haga lo por \u00e9l \u00a0ordenado y habla de invertir 4.000 millones de regal\u00edas a \u00a0trav\u00e9s de Fiduagraria y de 5.000 millones a trav\u00e9s de \u00a0Fiduvalle. \u00a0<\/p>\n
Realiza un \u00a0an\u00e1lisis de los contratos de fiducia celebrados y de las \u00a0obligaciones y deberes que tienen las fiduciarias y establece que una \u00a0oferta comercial de cesi\u00f3n de derechos de beneficio con pactos \u00a0de readquisiciones es una oferta comercial de las que trata el c\u00f3digo \u00a0del comercio en donde la representante legal de Chac\u00f3n Bernal \u00a0le ofrece a \u00c1lvaro de Jes\u00fas Ni\u00f1o Morales, jefe \u00a0de tesorer\u00eda del departamento del Meta, los derechos de \u00a0beneficio derivado del patrimonio aut\u00f3nomo denominado \u00a0fideicomiso el cual le dice que est\u00e1 conformado (sic) con los \u00a0derechos que constituyen dicho patrimonio [\u2026]\u00bb.12 \u00a0<\/p>\n
De modo similar al \u00a0reproche elevado por el presunto cercenamiento de la indagatoria del \u00a0procesado, aparece que los aspectos de esta declaraci\u00f3n, \u00a0evocados por el casacionista, aun cuando no fueron citados en la \u00a0forma literal que lo reclama, s\u00ed hicieron parte de la \u00a0valoraci\u00f3n probatoria, al establecerse con el testimonio de \u00a0Claudia Patricia Hern\u00e1ndez Limongi la distinci\u00f3n entre \u00a0un contrato de fiducia y un encargo fiduciario, la naturaleza de los \u00a0patrimonios aut\u00f3nomos y temas de car\u00e1cter financiero \u00a0afines, de car\u00e1cter especializado, que rodearon los hechos \u00a0materia del proceso. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no \u00a0puede pasarse por alto que el expediente se caracteriza por su \u00a0volumen -como \u00a0lo dan fe los m\u00e1s de cien cuadernos que lo componen-, \u00a0circunstancia que repercuti\u00f3 en que las decisiones relevantes \u00a0(acusaci\u00f3n y sentencia) sean extensas e incluso repetitivas.13 \u00a0Por tanto, la cita de piezas procesales en las decisiones judiciales \u00a0ha de comprender lo estrictamente necesario para sustentar el \u00a0fundamento jur\u00eddico de la decisi\u00f3n, rasero que en casos \u00a0complejos como el sub \u00a0examine, \u00a0por la multiplicidad de part\u00edcipes y la dimensi\u00f3n de \u00a0los hechos, cobra mayor vigencia. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, la \u00a0Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia se\u00f1ala \u00a0que el contenido de las providencias debe propender por \u00abla \u00a0pulcritud del lenguaje, la claridad, la precisi\u00f3n y la \u00a0concreci\u00f3n de los hechos materia de los debates y de las \u00a0pruebas que los respaldan\u00bb.14 \u00a0<\/p>\n
Entonces, no puede \u00a0exigirse a los juzgadores la trascripci\u00f3n integral de las \u00a0declaraciones aportadas al proceso. Si \u00a0as\u00ed fuera, las providencias ser\u00edan interminables y \u00a0plagadas de detalles que no ayudar\u00edan a su claridad. En este \u00a0evento, por ejemplo, la declaraci\u00f3n de Claudia Patricia \u00a0Hern\u00e1ndez Limongi tuvo una duraci\u00f3n de m\u00e1s de \u00a0dos horas.15 \u00a0<\/p>\n
Por ende, en sede \u00a0extraordinaria y para los efectos del falso juicio de identidad por \u00a0cercenamiento, es insoslayable mostrar la trascendencia que puede \u00a0llegar a tener la exclusi\u00f3n de aspectos puntuales que no se \u00a0compaginen con las conclusiones obtenidas en la valoraci\u00f3n \u00a0conjunta de las pruebas (CSJ \u00a0SP 2131-2019, Rad. 50963), lo que aqu\u00ed no ocurre. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, las anteriores falencias evidencian la inadecuada \u00a0fundamentaci\u00f3n del reparo. El cercenamiento alegado proviene \u00a0de la inconformidad del recurrente con la apreciaci\u00f3n \u00a0probatoria desplegada, sin que sea la casaci\u00f3n, se insiste, un \u00a0escenario para prolongar la discusi\u00f3n que culmin\u00f3 con \u00a0la sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
4. Tercer \u00a0cargo subsidiario: Falso juicio de existencia por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta modalidad de \u00a0error no se demuestra afirmando que los juzgadores excluyeron \u00a0aspectos puntuales de un determinado medio de prueba. Debe \u00a0acreditarse que la omisi\u00f3n fue absoluta, esto es, que su \u00a0contenido material no fue considerado de ninguna forma en el \u00a0ejercicio valorativo del funcionario judicial, a pesar de contar con \u00a0la capacidad de modificar las bases probatorias del fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, el \u00a0casacionista debe ofrecer un an\u00e1lisis que, incluyendo las \u00a0pruebas que fueron tenidas en cuenta, conduzca a colegir, sin ninguna \u00a0dificultad, la presencia de tal situaci\u00f3n. Es decir, que la \u00a0debida fundamentaci\u00f3n del cargo debe mostrar no solo que la \u00a0prueba fue totalmente ignorada, sino que tiene la entidad de \u00a0desvirtuar o poner en tela de juicio la doble presunci\u00f3n de \u00a0acierto y legalidad de la decisi\u00f3n atacada, de modo tal que \u00a0muestre la necesidad de casar la sentencia total o parcialmente. \u00a0<\/p>\n
En este asunto, el \u00a0demandante trae a colaci\u00f3n varios testimonios que no fueron \u00a0considerados por los juzgadores en su an\u00e1lisis, pero no expone \u00a0porqu\u00e9 esa exclusi\u00f3n podr\u00eda incidir en la \u00a0estructura de la sentencia. Contrario \u00a0sensu, \u00a0recaba en la teor\u00eda del error y falta de diligencia de su \u00a0acudido, entremezclando cr\u00edticas que no se vinculan con la \u00a0estructura l\u00f3gica del error invocado sino con la valoraci\u00f3n \u00a0de los elementos de convicci\u00f3n, inconformidad que encuentra su \u00a0senda de denuncia por v\u00eda del error de hecho por falso \u00a0raciocinio, de haberse vulnerado en ese ejercicio intelectivo las \u00a0reglas de la sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
El demandante \u00a0insiste que la propuesta de inversi\u00f3n planteada por \u00a0Fiduagraria gener\u00f3 confianza en el comit\u00e9 financiero de \u00a0la gobernaci\u00f3n del Meta, porque en esta ya hab\u00edan \u00a0incursionado otros entes oficiales y se asumi\u00f3 que la \u00a0operaci\u00f3n se surtir\u00eda directamente con la fiduciaria, \u00a0que recomend\u00f3 la inversi\u00f3n en determinados patrimonios \u00a0aut\u00f3nomos. \u00a0<\/p>\n
Las ofertas de \u00a0cesi\u00f3n de beneficios econ\u00f3micos, en su concepto, \u00a0constitu\u00edan un intrincado artilugio que avasall\u00f3 la \u00a0capacidad de comprensi\u00f3n de N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ, \u00a0en cuanto a que, con su actuar, al autorizar el giro de recursos \u00a0p\u00fablicos en esas condiciones, infringi\u00f3 las normas que \u00a0rigen la contrataci\u00f3n estatal y propici\u00f3 su \u00a0apoderamiento en favor de particulares. \u00a0<\/p>\n
Pero como se \u00a0examin\u00f3 en precedencia, para los juzgadores, el contenido \u00a0expreso de dichas ofertas desvirtuaba la posibilidad que se hubiese \u00a0incurrido en un error al respecto. \u00a0<\/p>\n
La valoraci\u00f3n \u00a0de estos documentos y de las actas del comit\u00e9 financiero en \u00a0las que se autoriz\u00f3 el giro de los dineros provenientes de \u00a0excesos de liquidez de regal\u00edas -que ten\u00edan un manejo \u00a0espec\u00edfico y reglado-, llev\u00f3 al convencimiento de que \u00a0lo afirmado por el procesado en indagatoria carec\u00eda de \u00a0respaldo y que \u00e9ste era plenamente consciente del alcance de \u00a0los actos jur\u00eddicos que llev\u00f3 a cabo. Para arribar a \u00a0esa postura, los juzgadores tuvieron en cuenta esas y otras pruebas \u00a0pretermitidas en el discurso del demandante, sobre las que no reputa \u00a0ning\u00fan vicio y que respaldan la declaratoria de \u00a0responsabilidad efectuada en la sentencia atacada. \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en \u00a0cuanto a los contratos de cesi\u00f3n de derechos en comento, se \u00a0se\u00f1al\u00f3 por la juez a \u00a0quo \u00a0que fueron suscritos entre el tesorero del departamento del Meta -con \u00a0la anuencia del comit\u00e9 financiero- y los representantes \u00a0legales de los patrimonios aut\u00f3nomos conformados por la \u00a0sociedad Chac\u00f3n Bernal y el Consorcio Proyectar, sin \u00a0intervenci\u00f3n alguna por parte de Fiduagraria, a quien se \u00a0libraba expresamente de cualquier responsabilidad por el manejo de \u00a0los recursos. \u00a0<\/p>\n
Su contenido llev\u00f3 \u00a0a \u00a0la judicatura a apartarse de la tesis relativa a que se entendi\u00f3 \u00a0equ\u00edvocamente que se estaba suscribiendo contratos con una \u00a0fiducia, y que la ausencia de garant\u00edas en la negociaci\u00f3n \u00a0se mimetiz\u00f3 en letra menuda: \u00a0<\/p>\n
\u00ab[\u2026] \u00a0se cuenta con los contratos de oferta comercial de cesi\u00f3n de \u00a0derechos de beneficio, todos correspondientes a un mismo formato, se \u00a0incluyeron una serie de condiciones contractuales que avalan el \u00a0an\u00e1lisis precedente, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201c9. \u00a0Declaraciones: En caso de resultar aceptada la presente oferta con la \u00a0consignaci\u00f3n de los recursos de que trata el numeral 3) de \u00a0este documento, el INVERSIONISTA BENEFICIARIO acepta que: \u00a0<\/p>\n
a. Conoce el \u00a0contrato fiduciario celebrado entre el OFERENTE y FIDUAGRARIA. \u00a0<\/p>\n
b. Conoce y \u00a0acepta los t\u00e9rminos de EL CONTRATO FIDUCIARIO. \u00a0<\/p>\n
c. Conoce y \u00a0acepta el estado de EL FIDEICOMISO y de los bienes fideicomitidos. \u00a0<\/p>\n
d. Acepta que \u00a0la responsabilidad de la FIDUCIARIA es de medio y no de resultado. \u00a0<\/p>\n
e. Acepta y \u00a0conoce que el OFERENTE es el \u00fanico responsable del \u00a0cumplimiento de las obligaciones contra\u00eddas en el CONTRATO DE \u00a0LA CESI\u00d3N DE DERECHOS DE BENEFICIO mediante este contrato de \u00a0oferta de cesi\u00f3n con pacto de readquisici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, \u00a0es evidente la responsabilidad del acusado en los hechos por los que \u00a0se procede, ya que las operaciones se dirig\u00edan a inyectar \u00a0capital para el desarrollo de actividades de naturaleza privada a \u00a0cargo de los fideicomitentes, las cuales se vinculaban \u00a0indistintamente a la ejecuci\u00f3n de una serie de contratos que \u00a0pese a constituir su principal aporte y la fuente de pago para los \u00a0recursos captados de terceros inversionistas como la gobernaci\u00f3n, \u00a0no fueron siquiera mencionados en las ofertas de cesi\u00f3n y \u00a0apenas si se describieron de manera gen\u00e9rica en el acto de \u00a0constituci\u00f3n de los patrimonios aut\u00f3nomos [\u2026] de \u00a0los contratos de cesi\u00f3n, era evidente que esos dineros no \u00a0estaban en ning\u00fan encargo fiduciario, por el contrario, no \u00a0pod\u00eda estar en error ya que la prueba es contundente en \u00a0demostrar que los dineros sal\u00edan con destino a un patrimonio \u00a0aut\u00f3nomo\u00bb.16 \u00a0<\/p>\n
Ahora, dentro de \u00a0las pruebas que concurrieron a afianzar esa conclusi\u00f3n y que \u00a0el casacionista deja de lado en la valoraci\u00f3n alternativa que \u00a0propone en el reparo, la que espera sea acogida por la Corte en \u00a0detrimento de la valoraci\u00f3n de los juzgadores, como si de una \u00a0instancia adicional se tratara, se encuentran: \u00a0<\/p>\n
-El informe de la \u00a0Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, en el que se \u00a0report\u00f3 la existencia de estas operaciones, en las que \u00a0incurrieron varios entes territoriales sin ning\u00fan criterio de \u00a0planeaci\u00f3n, conveniencia o riesgo, favoreci\u00e9ndose a \u00a0particulares: \u00a0<\/p>\n
\u00abSe \u00a0indic\u00f3 que, de acuerdo a los documentos y entrevistas \u00a0practicadas a los funcionarios de los diferentes entes territoriales \u00a0visitados, se pudo establecer que las operaciones realizadas \u00a0obedec\u00edan a actividades por manejo de excedentes de liquidez. \u00a0Hubo ausencia de criterios t\u00e9cnicos para constituir las \u00a0inversiones y en las visitas no encontraron documentos que evidencien \u00a0que las entidades hubiesen realizado una evaluaci\u00f3n de los \u00a0oferentes, quienes asumen la responsabilidad de retornar los \u00a0recursos, como estudios de vinculaci\u00f3n, an\u00e1lisis \u00a0financiero de los proyectos y su rentabilidad, an\u00e1lisis de \u00a0solidez y respaldo del fideicomitente-oferente, entre otros [\u2026] \u00a0los particulares se beneficiaron injustificadamente pues en caso de \u00a0haber acudido al sistema financiero en fechas cercanas al desembolso, \u00a0se habr\u00edan enfrentado a tasas activas promedio del 14.92% para \u00a0cr\u00e9dito ordinario y el mejor de los casos al 9.96% para \u00a0cr\u00e9dito preferencial (sic) al hecho adicional de tener que \u00a0someterse a los estudios de garant\u00edas y rentabilidad de sus \u00a0proyectos productivos por parte de la entidad financiera otorgante y \u00a0que las operaciones de inversi\u00f3n en patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0fueron constituidas sin una garant\u00eda real, en la medida en que \u00a0los ingresos del patrimonio corresponden a las rentas obtenidas de \u00a0los respectivos contratos de explotaci\u00f3n que, en caso de no \u00a0ejecutarse, no otorgan ning\u00fan tipo de beneficio econ\u00f3mico\u00bb.17 \u00a0<\/p>\n
-La \u00a0injurada de \u00c1lvaro de Jes\u00fas Ni\u00f1o Morales, \u00a0tesorero del departamento del Meta para la \u00e9poca de los \u00a0hechos, de la cual se dedujo que el procesado fue uno de los \u00a0art\u00edfices en la colocaci\u00f3n de los recursos provenientes \u00a0de excedentes de regal\u00edas en patrimonios aut\u00f3nomos: \u00a0<\/p>\n
\u00abAfirma \u00a0el se\u00f1or \u00c1lvaro de Jes\u00fas Ni\u00f1o Morales, \u00a0que en vista que las tasas de captaci\u00f3n de las entidades \u00a0financieras eran relativamente bajas a un promedio cercano al 6% E.A \u00a0y teniendo como referencia que para ese mismo a\u00f1o se dio la \u00a0crisis financiera de la negociaci\u00f3n de t\u00edtulos TES del \u00a0tesoro, se procedi\u00f3 a hacer contactos con las fiducias con el \u00a0prop\u00f3sito de conocer m\u00e1s de cerca dichas propuestas. Es \u00a0as\u00ed como Fiduagraria y Fiduvalle allegaron propuestas para la \u00a0colocaci\u00f3n de los excedentes en varios productos de su \u00a0portafolio de inversiones. Procedieron a hacer negociaci\u00f3n con \u00a0ellos a consignarle a las fiduciarias preestableciendo tasas y \u00a0periodo de colocaci\u00f3n, como en el mes de septiembre de 2006 \u00a0estuve en Bogot\u00e1 visitando Fiduagraria y conoc\u00ed \u00a0personalmente al se\u00f1or Gustavo Chavez (ejecutivo comercial) \u00a0quien nos comenz\u00f3 a enviar las propuestas de manera completa \u00a0[\u2026]. \u00a0<\/p>\n
Dice que la \u00a0persona encargada de realizar el contacto con las fiduciarias fue \u00a0N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL, \u00a0adem\u00e1s dio cuenta que la gobernaci\u00f3n no efectu\u00f3 \u00a0directamente un contrato de fiducia con las fiduciarias, ya que se \u00a0deb\u00eda hacer una licitaci\u00f3n con la ley 80, lo cual se \u00a0demorar\u00eda mucho tiempo [\u2026]\u00bb.18 \u00a0<\/p>\n
-Los actos \u00a0administrativos proferidos para ajustar el modo en que se adoptar\u00edan \u00a0las decisiones del comit\u00e9 t\u00e9cnico financiero del \u00a0departamento del Meta, en las que se dispuso la colocaci\u00f3n de \u00a0los recursos p\u00fablicos: \u00a0<\/p>\n
\u00abMediante \u00a0las resoluciones 0224, 0283 y 0304 de 2006 [N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ], \u00a0modific\u00f3 el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Financiero para la \u00a0constituci\u00f3n, renovaci\u00f3n y cancelaci\u00f3n de \u00a0t\u00edtulos y lo hizo de tal manera que este qued\u00f3 \u00a0integrado por los directores administrativos de tesorer\u00eda y \u00a0presupuesto y por \u00e9l como secretario de hacienda, reserv\u00e1ndose \u00a0para \u00e9ste \u00faltimo, es decir, para s\u00ed mismo, la \u00a0calidad de presidente. Adem\u00e1s suprimi\u00f3 a la secretaria \u00a0privada del gobernador como miembro de ese comit\u00e9\u00bb.19 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, no se evidencia en el cargo una argumentaci\u00f3n orientada \u00a0a develar qu\u00e9 repercusi\u00f3n tendr\u00edan en las \u00a0conclusiones de la sentencia los testimonios que se denuncian \u00a0excluidos. En este aspecto, debe tenerse presente, como se indic\u00f3 \u00a0en precedencia, que los juzgadores no est\u00e1n compelidos a \u00a0manifestarse frente a todas y cada una de las pruebas aportadas a la \u00a0actuaci\u00f3n, ni a expresar cu\u00e1l es el m\u00e9rito \u00a0suasorio individualmente concedido a las mismas. \u00a0<\/p>\n
La Sala, en virtud \u00a0del principio \u00a0de selecci\u00f3n probatoria, \u00a0ha se\u00f1alado que el sentenciador no est\u00e1 obligado a \u00a0realizar un examen exhaustivo de todos los medios de convicci\u00f3n \u00a0incorporados al proceso sino \u00fanicamente de aquellos que \u00a0considere fundamentales para sustentar la decisi\u00f3n adoptada \u00a0(CSJ SP, 29 Oct. 2003, Rad. 19737, reiterada en CSJ AP 1586-2019, \u00a0Rad. 54870, CSJ SP 1175-2020, Rad. 52341, entre otras). De lo \u00a0contrario, las decisiones que ponen fin a la actuaci\u00f3n ser\u00edan \u00a0intrincadas, lesivas de la claridad y farragosamente extensas, m\u00e1s \u00a0a\u00fan en asuntos complejos seguidos bajo el r\u00e9gimen de la \u00a0Ley 600 de 2000 que por su car\u00e1cter escritural y con \u00a0permanencia de la prueba, pueden dar lugar al acopio de voluminosos \u00a0expedientes. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, \u00a0el cargo no re\u00fane los presupuestos conceptuales necesarios \u00a0para darle paso a su estudio de fondo, porque la exclusi\u00f3n que \u00a0anuncia termina siendo marginal, dentro del \u00e1mbito discursivo \u00a0global de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este reparo se alega que al no aportarse el manual de funciones del \u00a0presidente del comit\u00e9 t\u00e9cnico financiero del \u00a0departamento del Meta, no pod\u00eda tenerse a su presidente N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ \u00a0como responsable del manejo de los recursos objeto de apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta inconformidad \u00a0se postula por la senda del falso juicio de existencia por \u00a0suposici\u00f3n, yerro que se presenta cuando el juez basa sus \u00a0conclusiones en una prueba que no obra en el proceso. Sin embargo, lo \u00a0que se cuestiona no es propiamente que se haya presumido o imaginado \u00a0la presencia de un elemento de convicci\u00f3n, sino la inferencia \u00a0a la que se arrib\u00f3 en aquel sentido, en virtud de otras \u00a0pruebas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, sobre \u00a0dicha tem\u00e1tica, aparece en el fallo de primer grado lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00abel \u00a0acusado ejerc\u00eda el cargo de secretario de despacho en la \u00a0dependencia de la secretar\u00eda financiera y administrativa, el \u00a0cual desempe\u00f1\u00f3 desde el 3 de marzo de 2006 al 31 de \u00a0diciembre de 2007, ello conforme se desprende de la Resoluci\u00f3n \u00a00036 de 2006 emanada de la secretar\u00eda de recursos humanos y \u00a0desarrollo organizacional de la gobernaci\u00f3n del Meta, con la \u00a0descripci\u00f3n de funciones esenciales, entre otras: \u201c(\u2026) \u00a01. Coordinar con la secretar\u00eda de planeaci\u00f3n y \u00a0desarrollo territorial las acciones necesarias para la formulaci\u00f3n \u00a0del plan anual de inversiones. 2. Promover los estudios de impacto de \u00a0las decisiones pol\u00edticas macroecon\u00f3micas del Estado, \u00a0sobre las finanzas del departamento\u2026 5. Supervisar la \u00a0contabilidad financiera, patrimonial y presupuestal de todos los \u00a0bienes del departamento. 6. Asesorar al gobernador en la formulaci\u00f3n \u00a0de las estrategias de financiamiento de los planes y programas de \u00a0desarrollo econ\u00f3mico y social en coordinaci\u00f3n con la \u00a0secretar\u00eda de desarrollo\u2026\u201d20. \u00a0A m\u00e1s de lo anterior actu\u00f3 como presidente del comit\u00e9 \u00a0t\u00e9cnico financiero en el cual se autoriz\u00f3 la \u00a0constituci\u00f3n y renovaci\u00f3n de t\u00edtulos, de los que \u00a0se advierte f\u00e1cilmente fueron el origen de los desembolsos de \u00a0millonarias sumas de dinero que llegaron a las arcas de los \u00a0particulares, bajo la nov\u00edsima figura de patrimonios aut\u00f3nomos \u00a0fondeados con recursos p\u00fablicos.21 \u00a0<\/p>\n
En este punto, se \u00a0pasa por alto el principio de libertad probatoria y que no existe \u00a0tarifa legal para acreditar la relaci\u00f3n que vinculaba al \u00a0procesado con el manejo de los recursos p\u00fablicos materia de \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La valoraci\u00f3n \u00a0conjunta de la pruebas, en especial la documental, permiti\u00f3 \u00a0establecer que GUTI\u00c9RREZ \u00a0GUTI\u00c9RREZ ostentaba \u00a0la calidad de servidor jur\u00eddico y contaba con la \u00a0disponibilidad jur\u00eddica del dinero que dispuso trasladar a los \u00a0patrimonios aut\u00f3nomos, disponibilidad que como lo ha dicho la \u00a0jurisprudencia, no \u00a0se deriva exclusivamente de una asignaci\u00f3n de competencias, \u00a0pues basta que est\u00e9 asociada al ejercicio de un deber \u00a0funcional (CSJ SP, 6 Mar. 2003, Rad. 18021). \u00a0<\/p>\n
Bajo este \u00a0panorama, se advierte que la cr\u00edtica realizada por el \u00a0recurrente no recae en la existencia de la prueba, como corresponde \u00a0plantearse en estos casos, sino en las conclusiones adoptadas frente \u00a0a la misma, lo cual es incompatible con la modalidad de error de \u00a0hecho en la que se ampara el reclamo. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Como los vicios \u00a0denunciados se apoyan, en esencia, en divergencias del recurrente con \u00a0lo decidido, m\u00e9todo que, como se dej\u00f3 visto, resulta \u00a0ineficaz para demostrar su configuraci\u00f3n, la \u00a0Sala inadmitir\u00e1 la demanda estudiada. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Casaci\u00f3n oficiosa. \u00a0<\/p>\n
Advierte \u00a0la Corte la necesidad de acudir a la facultad oficiosa de que trata \u00a0el art\u00edculo 216 de la Ley 600 de 2000, por cuanto en este \u00a0asunto se desconoci\u00f3 el principio de legalidad en lo que tiene \u00a0que ver con la imposici\u00f3n de las penas. \u00a0<\/p>\n
7.1. \u00a0La juez a \u00a0quo, \u00a0al establecer las consecuencias del delito, tuvo en cuenta el \u00a0incremento punitivo del art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004, \u00a0pese a que el mismo no era procedente en este caso. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la apelaci\u00f3n se puso de relieve tal circunstancia, advirtiendo \u00a0el tribunal que la inconformidad era fundada, por lo que excluy\u00f3 \u00a0dicho aumento. En consecuencia, redosific\u00f3 la pena de prisi\u00f3n \u00a0en estos t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0cuanto al delito de peculado, la pena de prisi\u00f3n oscila entre \u00a06 a\u00f1os y un d\u00eda y 22.5 a\u00f1os de prisi\u00f3n, \u00a0lo que equivale a 72 y 270 meses respectivamente. El \u00e1mbito de \u00a0movilidad es de 198 meses, por lo que el primer cuarto va de 72 a \u00a0121.5 meses de prisi\u00f3n; los cuartos intermedios, de 121.5 a \u00a0220.5 meses y el cuarto m\u00e1ximo, de 220.5 a 270 meses. Como la \u00a0fiscal\u00eda imput\u00f3 dos circunstancias de mayor punibilidad \u00a0y una de menor punibilidad, la pena debe fijarse en los cuartos \u00a0intermedios. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este punto, el juzgado parti\u00f3 del m\u00ednimo e hizo un \u00a0incremento equivalente al 4%. Obrando de la misma forma, en este caso \u00a0hay lugar a una pena de 126.3 meses de prisi\u00f3n. En raz\u00f3n \u00a0del concurso homog\u00e9neo de peculados el juzgado hizo un \u00a0incremento de la tercera parte y en virtud del concurso con el delito \u00a0de celebraci\u00f3n indebida de contratos, hizo un incremento del \u00a04%. Actuando de conformidad con ello, para no violar la proscripci\u00f3n \u00a0de la reforma en perjuicio del condenado que es apelante \u00fanico, \u00a0el tribunal aprecia que hay lugar a la imposici\u00f3n de una pena \u00a0definitiva de 235.2 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido se modificar\u00e1 el fallo apelado\u00bb.22 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta \u00a0secuencia no se ajusta a las proporciones empleadas en primera \u00a0instancia para la dosificaci\u00f3n, obviando el ad \u00a0quem que \u00a0la exclusi\u00f3n del incremento en cuesti\u00f3n tambi\u00e9n \u00a0repercut\u00eda en las penas de multa e inhabilitaci\u00f3n para \u00a0el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas irrogadas. Por \u00a0tanto, se hace necesario ajustar el monto de las sanciones impuestas. \u00a0<\/p>\n
7.2. En cuanto al \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n, la primera instancia parti\u00f3 \u00a0de la pena m\u00ednima del primer cuarto medio y la increment\u00f3 \u00a04%, quedando en 15 a\u00f1os. Luego, la aument\u00f3 en una \u00a0tercera parte por el concurso homog\u00e9neo, lo que sum\u00f3 20 \u00a0a\u00f1os. A continuaci\u00f3n, tuvo en cuenta la rebaja punitiva \u00a0por reintegro (art\u00edculo 401 del C\u00f3digo Penal), que se \u00a0aplic\u00f3 en el equivalente de una cuarta parte, para una pena \u00a0definitiva de 15 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se \u00a0ubic\u00f3 en el m\u00ednimo del primer cuarto medio, al que le \u00a0aument\u00f3 un 4 %, quedando la pena en 8 a\u00f1os y 7 meses. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0a la pena por el delito m\u00e1s grave, (o sea 15 a\u00f1os), \u00a0aument\u00f3 \u00abpor \u00a0el concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos \u00a0legales\u00bb seis \u00a0(6) a\u00f1os m\u00e1s, para una pena definitiva intramural de \u00a0veinti\u00fan (21) a\u00f1os.23 \u00a0<\/p>\n
7.3. Siguiendo \u00a0estos mismos baremos y partiendo de 126.3 meses, como pena b\u00e1sica \u00a0para el peculado por apropiaci\u00f3n, (esto es, la correspondiente \u00a0al m\u00ednimo del primer cuarto medio m\u00e1s un 4%, como lo \u00a0indic\u00f3 el tribunal), se tiene que una vez aumentada en una \u00a0tercera parte por el concurso homog\u00e9neo arroja 168,4 meses. \u00a0Aplic\u00e1ndole a este guarismo la rebaja por reintegro de una \u00a0cuarta parte, la pena queda de nuevo en 126.3 meses. \u00a0<\/p>\n
Ahora, por el \u00a0concurso heterog\u00e9neo con el delito de contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales, la juez a \u00a0quo aument\u00f3 \u00a0la sanci\u00f3n en 6 a\u00f1os, lo que equivale al 40% de la pena \u00a0base, a partir de la cual calcul\u00f3 el incremento (15 a\u00f1os). \u00a0<\/p>\n
Con ese rasero, \u00a0aquel guarismo -126.3 meses- se incrementar\u00e1 en igual \u00a0proporci\u00f3n (40%, es decir 50.5 meses), para una pena \u00a0definitiva de 176.8 meses o lo que es lo mismo, catorce \u00a0(14) a\u00f1os, ocho (8) meses y veintis\u00e9is (26) d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
7.4. En cuanto a \u00a0la pena de multa por el peculado por apropiaci\u00f3n, esta se fij\u00f3 \u00a0en una cuant\u00eda equivalente al monto de lo apropiado \u00a0($37.000.000.000), que se tasaron en 44.679,73 salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales y que con la rebaja por reintegro quedaron en \u00a033.509.8 S.M.L.M. \u00a0<\/p>\n
La multa por la \u00a0conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0sin el aumento de la Ley 890 de 2004, arroja los siguientes cuartos \u00a0de movilidad: el primero entre 50 y 87.5 S.M.L.M., los cuartos medios \u00a0entre 87.5 y 162.5 S.M.L.M., y el \u00faltimo cuarto entre 162.5 y \u00a0200 S.M.L.M. \u00a0<\/p>\n
Como la primera \u00a0instancia se ubic\u00f3 en el m\u00ednimo del primer cuarto medio \u00a0e increment\u00f3 por el concurso homog\u00e9neo ese guarismo en \u00a0el mismo monto, para cada uno de los cinco delitos que tambi\u00e9n \u00a0se cometieron, se respetar\u00e1 esta proporci\u00f3n y la multa \u00a0queda en 437,5 salarios m\u00ednimos legales mensuales. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, dado \u00a0el concurso heterog\u00e9neo de ilicitudes, conforme el art\u00edculo \u00a039, numeral 4\u00b0 del C\u00f3digo Penal, la multa arroja 33.947,3 \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales. \u00a0<\/p>\n
7.5. Trat\u00e1ndose \u00a0de la pena de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas, el art\u00edculo 397 del C\u00f3digo \u00a0Penal indica que corresponde a la pena privativa de la libertad, lo \u00a0que ser\u00edan 126.3 meses. La juez a \u00a0quo, \u00a0por el concurso heterog\u00e9neo con el punible de contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales, \u00a0la \u00a0increment\u00f3 en una proporci\u00f3n equivalente a la tercera \u00a0parte del quantum impuesto por el peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0Entonces, siguiendo ese derrotero, la misma arroja 168.4 meses, lo \u00a0que equivale a \u00a0catorce (14) a\u00f1os y cinco (5) meses. \u00a0<\/p>\n
7.6. \u00a0Valga aclarar que la correcci\u00f3n de las penas en comento no \u00a0solo se sujeta al principio de legalidad, sino que adem\u00e1s \u00a0respeta la prohibici\u00f3n de la \u00a0reforma en peor. As\u00ed \u00a0mismo, se aclara que la decisi\u00f3n impugnada en los dem\u00e1s \u00a0aspectos que no fueron objeto de modificaci\u00f3n, permanece \u00a0inc\u00f3lume. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL, \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0INADMITIR \u00a0la demanda de casaci\u00f3n presentada por el defensor de \u00a0N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE \u00a0el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0Bogot\u00e1 el 6 de noviembre de 2019, en el sentido de fijar la \u00a0pena de prisi\u00f3n impuesta al procesado en catorce \u00a0(14) a\u00f1os, ocho (8) meses y veintis\u00e9is (26) d\u00edas, \u00a0la multa en 33.947,3 \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0y la inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas en catorce \u00a0(14) a\u00f1os y cinco (5) meses, \u00a0por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0PRECISAR \u00a0que \u00a0la decisi\u00f3n del ad \u00a0quem \u00a0se mantiene inc\u00f3lume en todos los dem\u00e1s aspectos que no \u00a0fueron objeto de modificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0comun\u00edquese, y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
DIEGO EUGENIO \u00a0CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA \u00a0GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA NOVA \u00a0GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Lo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0anterior, luego de que el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0avocara de nuevo el conocimiento del asunto y devolviese las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diligencias al ad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0quem, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para que resolviese la apelaci\u00f3n de la defensa sobre el tema. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0actuaci\u00f3n se estableci\u00f3 que las reuniones del Comit\u00e9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T\u00e9cnico Financiero en las que su presidente N\u00c9STOR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ GUTI\u00c9RREZ tom\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la decisi\u00f3n de girar recursos a patrimonios aut\u00f3nomos, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se llevaron a cabo de esta manera: Sociedad Chac\u00f3n Bernal, 7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0noviembre de 2006. Consorcio Proyectar, 1 de septiembre, 2 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0octubre y 4 de diciembre de 2006, emiti\u00e9ndose los cheques \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0correspondientes a los pocos d\u00edas. Solo dos reuniones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0trat\u00e1ndose de este \u00faltimo consorcio se verificaron en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02007 (Cfr. Folio 25 sentencia segunda instancia\/Folio 29 cuaderno \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tribunal). \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El informe \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No. 440732 del CTI del 20 de enero de 2009, report\u00f3 entre sus \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conclusiones que \u00abal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0examinar el contrato de fiducia mercantil irrevocable de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0administraci\u00f3n y fuente de pago, suscrito por los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0particulares y la fiduciaria para crear cada uno de los patrimonios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aut\u00f3nomos privados, con el objeto de servir de fuente de pago \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de las obligaciones adquiridas por el fideicomitente, es decir, por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0quien constitu\u00eda cada patrimonio aut\u00f3nomo privado, se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0observa que los dineros oficiales aportados por la Gobernaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del Meta, eran reconocidos por la Fiduciaria como aportes del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fideicomitente, perdiendo en consecuencia el car\u00e1cter de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aporte oficial, por cuanto el inversionista -Gobernaci\u00f3n del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Meta- no es reconocido como tal en el patrimonio aut\u00f3nomo. Y, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en cuanto a la oferta de cesi\u00f3n de derechos de beneficio con \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pacto de readquisici\u00f3n celebrada entre el fideicomitente y el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inversionista, no configura ni conlleva a que los inversionistas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0beneficiarios adquieran la calidad de fideicomitentes cesionarios. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dicha operaci\u00f3n solo trae como consecuencia que tales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0accionistas se registren en el patrimonio aut\u00f3nomo como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acreedores del fideicomitente [\u2026]. En otros t\u00e9rminos, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en el contrato de fiducia mercantil se reconoce que el inversionista \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no adquiere un t\u00edtulo valor y, adem\u00e1s, pierde la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0titularidad sobre los recursos colocados en el patrimonio aut\u00f3nomo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0privado, por cuanto el inversionista pasa a ser un acreedor del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fideicomitente, quien asume la titularidad de los recursos p\u00fablicos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0situados en esos patrimonios\u00bb. (Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 64 sentencia primera instancia). \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y s.s sentencia segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 85 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y s.s sentencia primera instancia. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0107 y s.s. ib\u00eddem, negrillas en el texto. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0111 \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia tribunal. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed aparece en su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0indagatoria \u00ab[realic\u00e9] \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mis estudios universitarios en econom\u00eda en la Universidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cat\u00f3lica de Colombia, postgrados en el Externado de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en gesti\u00f3n de entidades territoriales y en la Universidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Libre derecho p\u00fablico financiero. Mi actividad laboral yo me \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vincul\u00e9 en el a\u00f1o 1989 a la Beneficencia del Meta en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0calidad de jefe de personal, a finales del a\u00f1o 1990 fui \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0designado tesorero del Municipio de Villavicencio, en el a\u00f1o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01992 fui nombrado jefe de presupuesto de Villavicencio hasta enero \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del a\u00f1o 1998, ah\u00ed empec\u00e9 como jefe de control \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interno de la Gobernaci\u00f3n del Meta hasta finales del a\u00f1o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01998 cuando fui encargado y despu\u00e9s nombrado jefe de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0presupuesto del departamento hasta diciembre de 1999, a partir de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0enero fui nombrado secretario general de la Contralor\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Departamental del Meta hasta enero del a\u00f1o 2001, en marzo fui \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0nombrado director de control fiscal en la misma Contralor\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hasta agosto del mismo a\u00f1o [\u2026] en febrero de [2004] me \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vincul\u00e9 como jefe de control interno de Coormacarena, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corporaci\u00f3n Ambiental del Meta, hasta principios de marzo del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a\u00f1o 2006 cuando fui designado secretario financiero del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0departamento del Meta, cargo que ejerc\u00ed hasta el 31 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diciembre del a\u00f1o 2007 [\u2026]\u00bb (Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 78 y s.s cuaderno copias 4). \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 92 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y s.s sentencia primera instancia. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En palabras \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del tribunal, \u00abse \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relacionan y transcriben piezas procesales y se reiteran argumentos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ya desarrollados. En conjunto, ponen de presente que quienes los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0profirieron quiz\u00e1 no tuvieron el tiempo necesario para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0escribir corto, dado el esfuerzo que tal labor demanda. Ello explica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que su lectura sea agotadora\u00bb (Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 22 sentencia segunda instancia). \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed aparece en su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculo 55. Un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mandato m\u00e1s perentorio se consagra en el art\u00edculo 163 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de audiencia p\u00fablica del 19 de octubre de 2017. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 109 y s.s. sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 42 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y s.s. ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 89 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y s.s. \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia del tribunal. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 168 c.o No. 1. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver actas de comit\u00e9 folio 127 y s.s c.o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No. 1. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. 36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y s.s sentencia tribunal. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Fl. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0132 y s.s. sentencia primera instancia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 FABIO OSPITIA \u00a0GARZ\u00d3N \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 SP4266 – 2021 \u00a0 Casaci\u00f3n \u00a0No. 58515 \u00a0 Acta No. 249 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veintid\u00f3s (22) de septiembre de dos mil veintiuno \u00a0(2021). \u00a0 La Sala se \u00a0pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casaci\u00f3n \u00a0presentada por el defensor de N\u00c9STOR \u00a0SAMUEL GUTI\u00c9RREZ […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,40],"tags":[],"class_list":["post-59069","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-septiembre"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/59069","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=59069"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/59069\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=59069"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=59069"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=59069"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}