\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALA DE \u00a0CASACI\u00d3N PENAL \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
AP4592-2021 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 50742 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta No. 255) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2.021) \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0pronuncia la Sala sobre la admisi\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n \u00a0presentada por el defensor de Rodrigo de Jes\u00fas Arroyave \u00a0Botero, contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de \u00a0Bogot\u00e1 confirm\u00f3, con modificaciones, la condena que le \u00a0impuso el Juzgado 5\u00b0 Penal del Circuito por un concurso de \u00a0delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 a\u00f1os agravado. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0Y ACTUACI\u00d3N PROCESAL \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0Los primeros, consigna la providencia recurrida, \u201cfueron \u00a0denunciados el 6 de febrero de 2009 por la se\u00f1ora Claudia \u00a0Patricia Monroy Orjuela, quien manifest\u00f3 que el d\u00eda 1\u00b0 \u00a0de febrero de 2009, su hijo DEAM, de tres a\u00f1os de edad, le \u00a0coment\u00f3: mami mira que un d\u00eda mi pap\u00e1 me abri\u00f3 \u00a0la cola y me hizo doler mucho, mucho y llor\u00e9, m\u00e1s \u00a0tarde, ya en su casa, el ni\u00f1o le dijo que su pap\u00e1 le \u00a0hab\u00eda echado un aceite de color morado y despu\u00e9s lo \u00a0hab\u00eda ba\u00f1ado. Situaci\u00f3n que repiti\u00f3 en \u00a0las entrevistas psicol\u00f3gicas realizadas por la doctora Martha \u00a0Yaneth Fuentes Murillo y en la Fundaci\u00f3n creemos en ti.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0En consideraci\u00f3n a la situaci\u00f3n denunciada la Fiscal\u00eda \u00a0289 en audiencia adelantada ante el Juzgado 67 Penal Municipal con \u00a0funciones de control de garant\u00edas, el 13 de abril de 2012, le \u00a0formulo al indiciado imputaci\u00f3n por el delito de actos \u00a0sexuales abusivos con menor de 14 a\u00f1os agravado, en concurso \u00a0homog\u00e9neo y en concurso heterog\u00e9neo con incesto, de \u00a0conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 209, 211-2, 237 y \u00a031 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0El funcionario investigador present\u00f3 escrito de acusaci\u00f3n \u00a0y, en la audiencia correspondiente, cumplida el 3 de julio siguiente \u00a0ante el Juzgado 5\u00b0 Penal del Circuito, lo acus\u00f3 como autor \u00a0de actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os agravado, en concurso \u00a0homog\u00e9neo (arts. 209 y 211-5 C.P.) y heterog\u00e9neo con el \u00a0punible de incesto (art. 238 Ib.) \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0De esa determinaci\u00f3n apel\u00f3 el defensor del acusado y el \u00a0Tribunal Superior de Bogot\u00e1, mediante prove\u00eddo del 2 de \u00a0mayo de 2017, la modific\u00f3 al advertir, de una parte, que la \u00a0acusaci\u00f3n en su n\u00facleo f\u00e1ctico comprend\u00eda \u00a0un solo evento de actos sexuales abusivos con menor de 14 a\u00f1os \u00a0agravado y, por otra, que la Fiscal\u00eda en los alegatos de \u00a0cierre retir\u00f3 el cargo por el punible de incesto. En \u00a0consecuencia, redujo a 144 meses el t\u00e9rmino que el sentenciado \u00a0debe permanecer en prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA \u00a0DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Contiene \u00a0los siguientes cargos: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0Violaci\u00f3n directa de la ley por falta de aplicaci\u00f3n de \u00a0los art\u00edculos 209 y 211-5 del C\u00f3digo Penal, la cual, \u00a0asegura el actor, \u201cse \u00a0present\u00f3 cuando los jueces de instancia erraron acerca de la \u00a0existencia de esta norma y por eso, no la aplicaron al caso \u00a0espec\u00edfico que la reclamaba; habiendo incurrido en error sobre \u00a0su existencia y validez en el tiempo o en el espacio.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular argumenta que en la actuaci\u00f3n no se estableci\u00f3 \u00a0la \u00e9poca de los hechos, salvo lo afirmado por la denunciante \u00a0quien manifest\u00f3 en juicio que sucedieron en 2008 por la \u00e9poca \u00a0en que ella adelantaba un curso de pintura, pero no indic\u00f3 la \u00a0fecha exacta o aproximada de ocurrencia de los abusos, \u00a0indeterminaci\u00f3n que, afirma, persiste en la denuncia, en la \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, la acusaci\u00f3n y en el \u00a0debate probatorio del juicio oral. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esa manera, contin\u00faa el actor, se le impuso al procesado 144 \u00a0meses de prisi\u00f3n con base en los art\u00edculos 209 y 211-5 \u00a0del C\u00f3digo Penal, con las modificaciones introducidas a esos \u00a0art\u00edculos por la Ley 1236 de 2008, vigente desde el 23 de \u00a0julio de ese a\u00f1o, cuando debieron aplic\u00e1rsele las penas \u00a0se\u00f1aladas en esas normas con anterioridad a la modificaci\u00f3n \u00a0indicada. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Tambi\u00e9n con base en la causal primera de casaci\u00f3n, el \u00a0actor denuncia la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, por \u00a0aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 209 del C\u00f3digo \u00a0Penal. Los sentenciadores, asegura, \u201cerraron \u00a0acerca de la existencia de esta norma y por eso no la aplicaron al \u00a0caso espec\u00edfico que la reclama; habiendo incurrido en error \u00a0sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.\u201d \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia no desarrolla un examen hol\u00edstico de las \u00a0circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los \u00a0hechos, motivo por el cual se le impuso al sentenciado la pena con \u00a0base en una norma de vigencia posterior al tiempo de ocurrencia de \u00a0los comportamientos il\u00edcitos, circunstancia contraria el \u00a0principio de legalidad y al debido proceso (arts. 6\u00b0 y 29 C.P.P.) \u00a0\u201cPor \u00a0tal motivo y acogiendo los argumentos esgrimidos en el sustento del \u00a0cargo primero de la presente causal, solicito muy respetuosamente se \u00a0case la sentencia recurrida y, en su defecto, se modifique en lo que \u00a0concierne a la norma que debe ser aplicable en el presente caso. Esto \u00a0es, la vigente antes de promulgarse la Ley 1236 de 2008.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0Violaci\u00f3n directa por aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo \u00a0211-5 del C\u00f3digo Penal. Como en el cargo anterior el actor \u00a0asegura que los juzgadores \u201cerraron \u00a0acerca de la existencia de esta norma y por eso no la aplicaron al \u00a0caso espec\u00edfico que la reclama; habiendo incurrido en error \u00a0sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.\u201d \u00a0<\/p>\n
Refiere \u00a0que el agravante del art\u00edculo 211-5 del C\u00f3digo Penal \u00a0originalmente incrementaba la pena de una tercera parte a la mitad, \u00a0cuando la conducta se dirig\u00eda contra el c\u00f3nyuge o \u00a0contra quien se cohabitara o con quien se haya procreado un hijo. \u00a0Posteriormente, con la modificaci\u00f3n introducida con el \u00a0art\u00edculo 30 de la Ley 1257 de 2008, se estableci\u00f3 el \u00a0mismo monto de incremento de pena si la conducta se realiza sobre \u00a0parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o primero civil, \u00a0sobre c\u00f3nyuge, compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente, \u00a0o contra cualquier persona que de manera permanente se halle \u00a0integrada a la unidad dom\u00e9stica, o aprovechando la confianza \u00a0depositada por la v\u00edctima en el autor o el part\u00edcipe. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, afirma el actor, \u201ces \u00a0claro que del acervo probatorio se puede extractar que los hechos \u00a0tuvieron ocurrencia en el a\u00f1o 2008 y que, si se quiere tomar \u00a0como referencia espacial lo dicho por la se\u00f1ora Claudia \u00a0Patricia Monroy Orjuela, ello se dio entre los meses de septiembre y \u00a0noviembre de 2008, \u00e9poca en la que se hallaba realizando un \u00a0curso de pintura, motivo por el cual dejaba a solas a DEAM con su \u00a0padre\u201d; \u00a0de manera que el agravante del numeral 5 del art\u00edculo 211 del \u00a0C\u00f3digo Penal, en raz\u00f3n del parentesco de la v\u00edctima \u00a0con el acusado adolece \u00a0de aplicaci\u00f3n indebida de la ley sustancial, \u00a0ya que para la fecha de los hechos no estaba vigente la Ley 1257 de \u00a02008. \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0Por la v\u00eda de la causal segunda del art\u00edculo 181 del \u00a0C\u00f3digo Penal, el demandante denuncia la violaci\u00f3n al \u00a0debido proceso por afectaci\u00f3n sustancial del derecho de \u00a0defensa, en \u00a0cuanto a la negaci\u00f3n de pruebas por el juez de conocimiento. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0concreto, afirma que en audiencia preparatoria la defensa solicit\u00f3 \u00a0el testimonio de una psic\u00f3loga y una trabajadora social del \u00a0centro zonal de Engativ\u00e1, quienes recomendaron una valoraci\u00f3n \u00a0psicosocial del ni\u00f1o DEAM, declaraciones que \u2013 \u00a0dice la recurrente \u2013 \u00a0neg\u00f3 el juez de conocimiento por impertinentes o carecer de \u00a0relaci\u00f3n directa con los hechos materia de la actuaci\u00f3n \u00a0y porque se contaba ya con diversas valoraciones de esa naturaleza. \u00a0Lo anterior, asegura el actor, sin considerar que con esas \u00a0profesionales la defensa pretend\u00eda controvertir los expertos \u00a0solicitados por la Fiscal\u00eda, \u201cSituaci\u00f3n \u00a0que dej\u00f3 sin elementos de contradictorio t\u00e9cnico y \u00a0material, a la defensa del se\u00f1or Rodrigo de Jes\u00fas \u00a0Arroyave Botero; en tanto que s\u00f3lo a trav\u00e9s de \u00a0contrainterrogatorios tendr\u00eda la oportunidad de refutar los \u00a0dichos y conceptos de \u00edndole t\u00e9cnico\u201d. \u00a0A lo anterior \u2013 \u00a0contin\u00faa \u2013, \u00a0se suma el desinter\u00e9s de la defensa, pues teniendo la \u00a0posibilidad de recurrir esa decisi\u00f3n no lo hizo, afectando el \u00a0ejercicio del contradictorio pleno en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0criterio del recurrente, los dos aspectos referidos, acarrean \u00a0irregularidades sustanciales que conducen a la invalidaci\u00f3n \u00a0del proceso en la medida que atentan contra las garant\u00edas \u00a0fundamentales del acusado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0haber contado la defensa con esos testimonios y el acompa\u00f1amiento \u00a0permanente en el juicio de las profesionales aludidas \u2013 \u00a0concluye el censor \u2013, \u00a0la resoluci\u00f3n del caso ser\u00eda diferente, pues se habr\u00eda \u00a0evidenciado la alienaci\u00f3n de la denunciante sobre su hijo \u00a0DEAM. De igual modo, que los hechos no tuvieron ocurrencia, sino que \u00a0se idearon como estrategia para separar al menor de su padre, el \u00a0procesado Arroyave Botero. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones, entiende procedente casar la decisi\u00f3n y \u00a0disponer la invalidaci\u00f3n del tr\u00e1mite a partir de la \u00a0audiencia preparatoria. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
El recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n constituye un instrumento de \u00a0control constitucional y legal, que procede contra las sentencias de \u00a0segunda instancia en procesos adelantados por delitos, por los \u00a0motivos previstos en el art\u00edculo 181 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, cuando se afectan los derechos o garant\u00edas \u00a0fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Su ejercicio \u00a0depende de la demanda en que se fundamenta, la cual debe satisfacer \u00a0requisitos que la tornen formal y sustancialmente id\u00f3nea como \u00a0condici\u00f3n para ser examinada de fondo. En caso contrario, \u00a0se\u00f1ala el art\u00edculo 184-2 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, debe inadmit\u00edrsela si el demandante \u00a0carece de inter\u00e9s, prescinde se\u00f1alar la causal o no \u00a0desarrolle adecuadamente los cargos de sustentaci\u00f3n, o si se \u00a0advierte irrelevante el fallo para alcanzar los prop\u00f3sitos del \u00a0recurso. \u00a0<\/p>\n
El juicio de \u00a0admisibilidad en el presente asunto debe atender el orden l\u00f3gico \u00a0que a la casaci\u00f3n impone el principio de prevalencia de las \u00a0causales, el cual le indicaba al actor proponer de manera inicial el \u00a0reproche con el que pretende la invalidaci\u00f3n del tr\u00e1mite \u00a0desde la audiencia preparatoria por supuesta vulneraci\u00f3n del \u00a0derecho de defensa, siguiendo el mismo orden en que tendr\u00eda \u00a0que pronunciarse la Corte en un eventual fallo de casaci\u00f3n, \u00a0pues carecer\u00eda de sentido analizar en primer lugar la \u00a0transgresi\u00f3n del principio de legalidad referida en los tres \u00a0cargos iniciales de violaci\u00f3n directa, si se establece que el \u00a0juicio se encuentra viciado de nulidad y debe repetirse. \u00a0<\/p>\n
1.- En el cargo \u00a0cuarto de la demanda el defensor denuncia el desconocimiento del \u00a0debido proceso por afectaci\u00f3n sustancial de las garant\u00edas \u00a0del acusado, toda vez que el juez de conocimiento le neg\u00f3 a la \u00a0defensa el testimonio de una psic\u00f3loga y de una trabajadora \u00a0social, vinculadas al centro zonal de Engativ\u00e1, quienes, \u00a0afirma el actor, ordenaron una valoraci\u00f3n biopsicosocial \u00a0del menor DEAM. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0con la causal aducida, cuya configuraci\u00f3n inexorablemente \u00a0dar\u00eda lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del \u00a0tr\u00e1mite procesal, la Sala tiene precisado que los motivos de \u00a0ineficacia de los actos procesales est\u00e1n sometidos al \u00a0cumplimiento de principios que los hacen operantes. En este sentido, \u00a0la jurisprudencia ha se\u00f1alado que de acuerdo con dichos \u00a0principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente \u00a0previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto \u00a0procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuraci\u00f3n \u00a0del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa t\u00e9cnica, \u00a0(protecci\u00f3n); aunque se configure la irregularidad, puede \u00a0convalidarse con el consentimiento expreso o t\u00e1cito del sujeto \u00a0perjudicado, a condici\u00f3n de ser observadas las garant\u00edas \u00a0fundamentales (convalidaci\u00f3n); quien alegue la nulidad est\u00e1 \u00a0en la obligaci\u00f3n de acreditar que la irregularidad sustancial \u00a0afecta las garant\u00edas constitucionales de los sujetos \u00a0procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigaci\u00f3n \u00a0o el juzgamiento (trascendencia); no se declarar\u00e1 la invalidez \u00a0de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo \u00a0importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las \u00a0formalidades preestablecidas en la ley para su producci\u00f3n \u00a0-dado que las formas no son un fin en s\u00ed mismo-, sino que a \u00a0pesar de no cumplirlas estrictamente, en \u00faltimas se haya \u00a0alcanzado la finalidad para la cual est\u00e1 destinado sin \u00a0transgresi\u00f3n de alguna garant\u00eda fundamental de los \u00a0intervinientes en el proceso (instrumentalidad); y, adem\u00e1s, \u00a0que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para \u00a0subsanar el yerro que se advierte (residualidad). De manera que, en \u00a0sede de casaci\u00f3n, no basta con invocar la existencia de un \u00a0motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante \u00a0precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, \u00a0acreditar c\u00f3mo su configuraci\u00f3n comporta un vicio de \u00a0garant\u00eda o de estructura, y, por supuesto, demostrar la \u00a0trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo \u00a0cuestionado. \u00a0<\/p>\n
En este caso, si \u00a0bien el actor identifica una situaci\u00f3n que, a su juicio, \u00a0resulta contraria al derecho de defensa por haberle negado los \u00a0testimonios de las expertas aludidas, no demuestra que se trate de un \u00a0inexcusable vicio de garant\u00eda, tampoco se esfuerza en \u00a0acreditar la incidencia del yerro en el ejercicio de derecho que \u00a0reivindica, ni la forma como se proyecta en la decisi\u00f3n \u00a0recurrida. \u00a0<\/p>\n
El tema de la \u00a0pr\u00e1ctica probatoria en el juicio aparece debidamente regulado \u00a0en el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el cual prev\u00e9 que \u00a0las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de toda duda razonable, los hechos y circunstancias \u00a0materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, \u00a0como autor o part\u00edcipe1, \u00a0aspectos que pueden acreditarse a trav\u00e9s de los diversos \u00a0medios establecidos en ese ordenamiento u otros de car\u00e1cter \u00a0t\u00e9cnico o cient\u00edfico que no violen los derechos \u00a0humanos2. \u00a0Lo determinante es que las pruebas que pretendan emplearse para \u00a0lograr esos prop\u00f3sitos demostrativos, tengan vocaci\u00f3n \u00a0de admisibilidad, condici\u00f3n atada al concepto de pertinencia \u00a0alusivo a la relaci\u00f3n de los medios de convicci\u00f3n con \u00a0los hechos o circunstancias materia de juzgamiento. De all\u00ed \u00a0que el ordenamiento procesal establece en cuanto a la pertinencia \u00a0probatoria que: \u201cEl \u00a0elemento material probatorio, la evidencia f\u00edsica y el medio \u00a0de prueba deber\u00e1n referirse, directa o indirectamente, a los \u00a0hechos o circunstancias relativos a la comisi\u00f3n de la conducta \u00a0delictiva y sus consecuencias, as\u00ed como a la identidad o a la \u00a0responsabilidad penal del acusado. Tambi\u00e9n es pertinente \u00a0cuando solo sirve para hacer m\u00e1s probable o menos probable uno \u00a0de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la \u00a0credibilidad de un testigo o de un perito3.\u201d \u00a0<\/p>\n
La determinaci\u00f3n \u00a0del juez de conocimiento resiste toda cr\u00edtica y responde los \u00a0argumentos expuestos por el defensor al momento de fundamentar la \u00a0pertinencia de los testimonios. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo la cita \u00a0textual que al respecto trae la demanda, se concretaron a que: \u201cEs \u00a0necesaria se\u00f1or juez como quiera que estas profesionales son \u00a0las personas que atendieron y ordenaron el examen del menor DEAM, \u00a0para probarle, y as\u00ed probarle el desinter\u00e9s de su \u00a0progenitora. Es conducente toda vez que nos permite conocer y probar \u00a0que la progenitora del menor, no es real lo que aparenta ser como su \u00a0madre frente al menor. Igualmente es pertinente toda vez que el \u00a0contenido de realizaci\u00f3n de este documento prueba la poca \u00a0valoraci\u00f3n de la progenitora en sus propios cuidados e \u00a0intereses de salud de su propio hijo, el menor DEAM.\u201d \u00a0<\/p>\n
A simple vista, \u00a0ning\u00fan nexo se advierte entre los hechos sobre los que \u00a0pudieran declarar las profesionales referidas, con aquellos que \u00a0condujeron a imputarle al acusado el delito de actos sexuales \u00a0abusivos de los que fue v\u00edctima su hijo. El actor no devel\u00f3, \u00a0al menos, si las expertas sugirieron aquella valoraci\u00f3n \u00a0psicosocial con ocasi\u00f3n de los abusos materia de juzgamiento o \u00a0como protocolo en tr\u00e1mites de naturaleza no penal en los que \u00a0al parecer estuvieron envueltos los mismos protagonistas, teniendo en \u00a0cuenta que en el proceso se estableci\u00f3 que la denunciante \u00a0Claudia Patricia Monroy Orjuela, en el mismo a\u00f1o 2008 solicit\u00f3 \u00a0cauci\u00f3n contra \u00a0su esposo Rodrigo de Jes\u00fas Arroyave Botero, porque \u00a0constantemente estaba ebrio y los amenazaba de muerte a ella y al \u00a0ni\u00f1o; \u00a0de igual modo, que en el a\u00f1o 2007 solicit\u00f3 \u00a0a la Personer\u00eda que le regularan visitas \u00a0porque se iban a \u00a0separar, \u00a0y en otra ocasi\u00f3n tuvo que acudir a la Comisar\u00eda porque \u00a0\u00e9l no quer\u00eda irse de la casa, petici\u00f3n que ella \u00a0le hizo cuando los \u00a0esc\u00e1ndalos y las agresiones verbales y f\u00edsicas hab\u00edan \u00a0aumentado por parte del esposo. \u00a0<\/p>\n
En esas \u00a0condiciones, deviene inconsecuente siquiera insinuar que la decisi\u00f3n \u00a0del juez de conocimiento que neg\u00f3 las declaraciones referidas, \u00a0constituya un acto arbitrario determinante de fracasos defensivos, \u00a0cuando, queda visto, obedeci\u00f3 a la manifiesta u objetiva \u00a0impertinencia de las pruebas con los hechos y las circunstancias \u00a0objeto de juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
El demandante \u00a0tampoco logra acreditar que la actitud de la defensa material, de no \u00a0impugnar esa decisi\u00f3n, constituye una irregularidad \u00a0susceptible de enmendar \u00fanicamente con la degradaci\u00f3n \u00a0del proceso. Desconoce as\u00ed que no basta con afirmar que se \u00a0vulner\u00f3 el derecho de defensa porque procediendo el recurso el \u00a0defensor rehus\u00f3 la apelaci\u00f3n, cuando \u00a0es exigencia \u00a0ineludible de sustentaci\u00f3n en esos casos, evidenciar que el \u00a0hecho del cual dimana la vulneraci\u00f3n del debido proceso o el \u00a0derecho de defensa, cuenta con aptitud suficiente para generar la \u00a0invalidaci\u00f3n total o parcial de lo actuado, requisito asentado \u00a0en el principio de trascendencia que condiciona la idoneidad del \u00a0motivo aducido en tanto debe ser relevante o determinante en su \u00a0capacidad para afectar de invalidez el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
El actor fracasa \u00a0en el intento de demostrar ese aspecto cuando asegura que el \u00a0principio de igualdad de armas se vio afectado al no permit\u00edrsele \u00a0a la defensa contar con el testimonio de las profesionales en \u00a0psicolog\u00eda y trabajo social mencionadas, mientras que a la \u00a0fiscal\u00eda se le autoriz\u00f3 la declaraci\u00f3n de cuatro \u00a0psic\u00f3logos diferentes, cuyas manifestaciones de car\u00e1cter \u00a0t\u00e9cnico la defensa solo pod\u00eda rebatir con el testimonio \u00a0de la experta que le neg\u00f3 el juez de conocimiento; y que con \u00a0esa prueba pod\u00eda demostrar: i) la alienaci\u00f3n parental a \u00a0la que se someti\u00f3 a DEAM, y ii) que los hechos no existieron, \u00a0fueron ideados con el fin exclusivo de separar al acusado de su hijo. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0no explica por qu\u00e9 motivo el n\u00famero de testigos citados \u00a0por las partes y decretados por el juez, puede afectar el principio \u00a0de igualdad de armas, cuando el ordenamiento garantiza la libertad \u00a0probatoria por virtud de la cual las partes pueden demostrar las \u00a0hip\u00f3tesis que postulen, a trav\u00e9s de cualquier de los \u00a0medios previstos en estatuto procedimental u otros de naturaleza \u00a0t\u00e9cnica o cient\u00edfica que no afecten los derechos \u00a0fundamentales. Adem\u00e1s, si la defensa lo considera adecuado, \u00a0puede incluso no solicitar pruebas y limitarse a controvertir las que \u00a0se alleguen en contra, seg\u00fan lo garantiza el art\u00edculo \u00a029 Superior. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, \u00a0tampoco ilustra sobre la raz\u00f3n del conocimiento de la testigo \u00a0echada de menos acerca de la supuesta alienaci\u00f3n parental del \u00a0ni\u00f1o DEAM, pues omiti\u00f3 explicar si el ofendido era \u00a0paciente de la psic\u00f3loga Lida Esmeralda Estela Pinto y si la \u00a0profesional en el curso del eventual tratamiento advirti\u00f3 el \u00a0s\u00edndrome y sus efectos. \u00a0<\/p>\n
Los argumentos de \u00a0sustentaci\u00f3n son especulativos y fracasan cuando se los \u00a0confronta con aquellos expuestos por la defensa al fundamentar la \u00a0pertinencia de las pruebas, pues las solicit\u00f3 no para \u00a0acreditar que el ni\u00f1o presentaba los s\u00edntomas de aquel \u00a0desorden psicopatol\u00f3gico, o que los abusos sexuales fueron una \u00a0invenci\u00f3n empleada para alejar al acusado de su hijo, sino \u00a0para demostrar que la denunciante desatend\u00eda sus deberes de \u00a0madre y no velaba adecuadamente por el bienestar del menor, aspectos \u00a0que de haberse demostrado en juicio con el testimonio anhelado, de \u00a0todos modos no desvirtuar\u00edan el hecho irrebatible, acreditado \u00a0por distintos medios de demostraci\u00f3n, que el acusado someti\u00f3 \u00a0a actos sexuales a su hijo menor de 14 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto \u00a0fluye que el cargo se ofrece formal y sustancialmente inid\u00f3neo \u00a0y al no advertir la Corte que \u00a0la situaci\u00f3n expuesta por el actor amerite un pronunciamiento \u00a0de fondo destinado a satisfacer los fines \u00a0del recurso extraordinario de casaci\u00f3n, lo pertinente es \u00a0inadmitirlo a estudio de fondo, decisi\u00f3n \u00a0frente a la cual procede \u00a0el mecanismo de insistencia seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a0184-2 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal y \u00a0las reglas definidas por la Sala con tal finalidad. \u00a0<\/p>\n
2.- Situaci\u00f3n \u00a0diferente acontece con los cargos uno a tres de la demanda, que \u00a0denuncian la violaci\u00f3n directa de la ley por aplicaci\u00f3n \u00a0indebida del art\u00edculo 211-5 del C\u00f3digo Penal, \u00a0modificado por el art\u00edculo 30 de la Ley 1257 del 4 de \u00a0diciembre de 2008, disposici\u00f3n que, dice el actor, no estaba \u00a0vigente en la \u00e9poca del il\u00edcito, teniendo en cuenta que \u00a0la referencia de los hechos la fij\u00f3 la denunciante \u201centre \u00a0los meses de septiembre y noviembre de 2008, \u00e9poca en que se \u00a0hallaba realizando un curso de pintura, motivo por el cual dejaba a \u00a0solas a DEAM con su padre.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.1.- En esas \u00a0condiciones, al estar de por medio las garant\u00edas fundamentales \u00a0que al acusado le asegura el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, de manera espec\u00edfica el principio de \u00a0legalidad, de conformidad con el cual nadie puede ser juzgado sino \u00a0conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa; se dan \u00a0por superados los defectos de postulaci\u00f3n que acusan esos \u00a0cargos y se admitir\u00e1n a examen de fondo, en orden a corroborar \u00a0la concurrencia del error de juicio proclamado por el actor y, de ser \u00a0necesario, adoptar las determinaciones que permitan enmendarlo. \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo \u00a0se\u00f1alado por el art\u00edculo tercero del Acuerdo, el cual \u00a0establece la sustentaci\u00f3n escrita, no en audiencia p\u00fablica, \u00a0del recurso de casaci\u00f3n, se dispone correr traslado por el \u00a0t\u00e9rmino com\u00fan de quince (15) d\u00edas, al demandante \u00a0y a los sujetos procesales no recurrentes, a fin de que en ese lapso \u00a0presenten los alegatos correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Por la Secretar\u00eda \u00a0de la Sala, acorde con lo previsto en el numeral 3.2 del art\u00edculo \u00a0Tercero del Acuerdo, advi\u00e9rtaseles a los sujetos procesales \u00a0que el texto de sus alegatos no deber\u00e1 tener una extensi\u00f3n \u00a0superior a 10 hojas. \u00a0<\/p>\n
El demandante se \u00a0pronunciar\u00e1 en relaci\u00f3n con los cargos que se admiten \u00a0de la demanda (uno \u00a0a tres), \u00a0sin introducir nuevas censuras, y a los no recurrentes se les \u00a0prevendr\u00e1 para que expongan manifestaciones de confrontaci\u00f3n \u00a0o coadyuvancia al tema expuesto en las censuras admitidas para \u00a0estudio de fondo. \u00a0<\/p>\n
Para mayor \u00a0ilustraci\u00f3n, junto con los documentos que seg\u00fan el \u00a0Acuerdo deber\u00e1n remit\u00edrseles, sumin\u00edstreseles \u00a0copia de esta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda \u00a0de la Sala dar\u00e1 cumplimiento a lo dispuesto en el acuerdo \u00a0mencionado, en orden a garantizar la reserva de los asuntos que \u00a0correspondan, el debido proceso y la virtualidad del procedimiento. \u00a0Cumplido el tr\u00e1mite de sustentaci\u00f3n, regresar\u00e1 \u00a0el asunto al despacho del Magistrado Ponente para los fines legales \u00a0correspondientes. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1.- Inadmitir \u00a0el \u00a0cargo cuarto de la \u00a0demanda de casaci\u00f3n presentada por el defensor de Rodrigo de \u00a0Jes\u00fas Arroyave Botero, \u00a0determinaci\u00f3n contra la cual procede el mecanismo de \u00a0insistencia, en los t\u00e9rminos definidos por la jurisprudencia \u00a0de la Sala. \u00a0<\/p>\n
2.- Admitir \u00a0para estudio de fondo los cargos uno, dos y tres de la aludida \u00a0demanda. Para efectos de la sustentaci\u00f3n de recurso, surtido \u00a0el tr\u00e1mite de insistencia, dese cumplimiento a los indicado en \u00a0el punto 2.2 de las consideraciones. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
IMPEDIDO \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 906 de 2004 Art. 372 \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art. 373 Ib. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art. 375 Ib. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan cita textualmente la demanda \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 SALA DE \u00a0CASACI\u00d3N PENAL \u00a0 JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 AP4592-2021 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 50742 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta No. 255) \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2.021) \u00a0 Se \u00a0pronuncia la Sala sobre la admisi\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n \u00a0presentada por el […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,40],"tags":[],"class_list":["post-58847","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-septiembre"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/58847","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=58847"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/58847\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=58847"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=58847"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=58847"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}