{"id":57348,"date":"2023-12-22T17:21:01","date_gmt":"2023-12-22T17:21:01","guid":{"rendered":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/2023\/12\/22\/ap2875-202156790\/"},"modified":"2023-12-22T17:21:01","modified_gmt":"2023-12-22T17:21:01","slug":"ap2875-202156790","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/2023\/12\/22\/ap2875-202156790\/","title":{"rendered":"AP2875-2021(56790)"},"content":{"rendered":"\n<p>\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n<p>EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n<p>Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n<p>AP2875-2021 \u00a0<\/p>\n<p>Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00ba 56790 \u00a0<\/p>\n<p>Acta No. 176 \u00a0<\/p>\n<p>Bogot\u00e1 \u00a0D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n<p>MOTIVO DE LA \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n<p>Decide la Sala si \u00a0es procedente admitir la demanda de casaci\u00f3n presentada por el \u00a0defensor de Libardo \u00a0Valencia Zabala \u00a0contra la sentencia dictada el 5 de agosto de 2019, por el Tribunal \u00a0Superior de Bogot\u00e1, que confirm\u00f3 la emitida por el \u00a0Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de \u00a0esta ciudad y conden\u00f3 al procesado como autor del delito de \u00a0actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os agravado, en concurso \u00a0sucesivo y homog\u00e9neo. \u00a0<\/p>\n<p>HECHOS \u00a0<\/p>\n<p>El Ad \u00a0quem los \u00a0resumi\u00f3 conforme al escrito de acusaci\u00f3n, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n<p>El 21 de \u00a0febrero de 2015, Flordeli Penagos madre de S.V.V.P., de tan solo 9 \u00a0a\u00f1os de edad, denunci\u00f3 a su padre biol\u00f3gico \u00a0Libardo \u00a0Valencia Zabala porque \u00a0su hija le cont\u00f3 que en varias oportunidades abus\u00f3 de \u00a0ella cuando se quedaba a su cargo. Llegaba en estado de alicoramiento \u00a0a la vivienda y le tocaba la vagina y los senos a la ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n<p>La denunciante \u00a0adujo tambi\u00e9n que el pap\u00e1 se ba\u00f1aba con ella y \u00a0le dec\u00eda que jugaran al \u201ccharquito\u201d lo cual \u00a0consist\u00eda en que \u00e9l la alzaba de la cintura y la \u00a0colocaba sobre sus partes \u00edntimas y le hac\u00eda \u00a0movimiento. La menor indic\u00f3 que no le dec\u00eda nada porque \u00a0le daba miedo que su pap\u00e1 le pegara a su madre o a ella. \u00a0<\/p>\n<p>El 25 de \u00a0febrero de 2015 a la menor se le practic\u00f3 un examen de cl\u00ednica \u00a0forense, y la ni\u00f1a relat\u00f3 los mismos hechos expuestos \u00a0por la madre. \u00a0<\/p>\n<p>El 5 de marzo \u00a0de 2015 se realiz\u00f3 entrevista forense a S.V.V.P. y en ella \u00a0expuso varios hechos: \u201cme dejaba viendo televisi\u00f3n y \u00a0cuando llega por la noche yo me tengo que dormir con \u00e9l\u2026pero \u00a0mi pap\u00e1 cuando se acuesta al lado m\u00edo comienza a \u00a0tocarme mis partes \u00edntimas\u2026\u201d \u201c\u2026me \u00a0arrim\u00f3 contra la pared y lo primero que hizo fue tocarme con \u00a0la mano debajo de mi ropa la vagina, comenz\u00f3 a meter el dedo \u00a0por dentro hac\u00eda circulitos, yo sent\u00eda dolor pero no \u00a0dec\u00eda nada, \u00e9l ol\u00eda a alcohol, luego me toc\u00f3 \u00a0la cola\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n<p>Todo esto \u00a0sucedi\u00f3 en la casa del pap\u00e1 (ubicada en esta ciudad), \u00a0mientras convivi\u00f3 con \u00e9ste, sus hijos (medios hermanos) \u00a0y la mam\u00e1 de ellos, lo cual dur\u00f3 aproximadamente un \u00a0a\u00f1o. En ese momento ella ten\u00eda 6 a\u00f1os de edad y \u00a0la \u00faltima vez que los actos sucedieron fue a principios del \u00a0mes de febrero de 20151. \u00a0<\/p>\n<p>ACTUACI\u00d3N \u00a0PROCESAL \u00a0<\/p>\n<p>1. El 11 de \u00a0septiembre de 2015, ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con \u00a0funci\u00f3n de control de garant\u00edas de Bogot\u00e1, se \u00a0llev\u00f3 a cabo audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n \u00a0por el delito de actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os agravado, \u00a0en concurso sucesivo y homog\u00e9neo, conforme a los art\u00edculos \u00a0209, 211-5 y 31 del C\u00f3digo Penal, cargos que no acept\u00f3 \u00a0Libardo \u00a0Valencia Zabala, \u00a0quien \u00a0no fue afectado con medida de aseguramiento2. \u00a0<\/p>\n<p>2. Radicado el \u00a0escrito de acusaci\u00f3n, en los mismos t\u00e9rminos3, \u00a0su formulaci\u00f3n verbal tuvo lugar el 18 de diciembre sucesivo, \u00a0ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de \u00a0conocimiento de esta capital4. \u00a0<\/p>\n<p>3. La audiencia \u00a0preparatoria, despu\u00e9s de varios aplazamientos, se realiz\u00f3 \u00a0el 25 de enero de 20175 \u00a0y el debate oral se desarroll\u00f3 en varias sesiones que \u00a0iniciaron el 28 de marzo siguiente6 \u00a0y culminaron el 8 de junio de 2018, fecha en que se anunci\u00f3 \u00a0sentido de fallo condenatorio7. \u00a0<\/p>\n<p>4. En la misma \u00a0calenda, el despacho dict\u00f3 el fallo correspondiente contra \u00a0Libardo Valencia Zabala \u00a0como \u00a0autor del delito de actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os \u00a0agravado, en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. \u00a0Le impuso, ciento setenta (170) meses de prisi\u00f3n y, por igual \u00a0t\u00e9rmino, las accesorias de inhabilitaci\u00f3n para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas y de la patria \u00a0potestad, tutela o curadur\u00eda respecto de la menor v\u00edctima \u00a0S.V.V.P. Le neg\u00f3 la \u00a0suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria8. \u00a0<\/p>\n<p>5. El 5 de agosto \u00a0de 2019, el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, al desatar el recurso \u00a0de apelaci\u00f3n incoado por la defensa de los procesados, \u00a0confirm\u00f3 en su integridad la decisi\u00f3n del A \u00a0quo9. \u00a0<\/p>\n<p>LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n<p>Tras \u00a0identificar la partes e intervinientes, el fallo recurrido, los \u00a0hechos y la actuaci\u00f3n procesal, el libelista formula tres \u00a0cargos, \u00a0as\u00ed: \u00a0<\/p>\n<p>Primero: \u00a0error de hecho por falso juicio de identidad, por cercenamiento del \u00a0testimonio de la \u00abpresunta\u00bb \u00a0v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n<p>Aduce \u00a0que las manifestaciones de la menor S.V.V.P., en la entrevista \u00a0forense del 5 de marzo de 2015, quien para ese momento ten\u00eda 9 \u00a0a\u00f1os de edad, las hizo \u00fanicamente en presencia de la \u00a0psic\u00f3loga y la progenitora, \u00abes \u00a0decir, bajo la influencia de ellas dos\u00bb y \u00a0sin la presencia de la defensa, ni del acusado y mucho menos de los \u00a0jueces de control de garant\u00edas y de conocimiento, como tampoco \u00a0del Ministerio P\u00fablico. Esta entrevista fue introducida por el \u00a0Fiscal como prueba de referencia y as\u00ed la acept\u00f3 el \u00a0juez de la causa. \u00a0<\/p>\n<p>En \u00a0el juicio oral, cuando la ofendida contaba con 13 a\u00f1os de \u00a0edad, neg\u00f3 los hechos denunciados y explic\u00f3 que lo \u00a0hab\u00eda hecho por rabia -seg\u00fan transcripci\u00f3n-. \u00a0Esta es una prueba directa, decretada y practicada con todas las \u00a0formalidades y en presencia de todas las partes e intervinientes. \u00a0<\/p>\n<p>El \u00a0Tribunal tom\u00f3 la entrevista forense, \u00abes \u00a0decir la primera parte de la evidencia\u00bb, \u00a0como prueba \u00fanica de cargo y desech\u00f3 la declaraci\u00f3n \u00a0rendida en el juicio oral por S.V.V.P., con lo cual recort\u00f3 la \u00a0prueba, \u00abla \u00a0cercen\u00f3 para tomar la parte que es de referencia y quit\u00f3 \u00a0la parte que es directa\u00bb \u00a0y con ella conden\u00f3 al procesado, incurriendo en el yerro por \u00a0cercenamiento, al eliminar la parte favorable, que lo exoneraba. \u00a0<\/p>\n<p>Vulner\u00f3, \u00a0de esa manera, el art\u00edculo 29 de la Carta Pol\u00edtica, que \u00a0comporta para el juzgador, adem\u00e1s de respetar el debido \u00a0proceso, las formas propias del juicio y los derechos fundamentales, \u00a0la obligaci\u00f3n de valorar los medios de demostraci\u00f3n \u00a0bajo los principios de la sana cr\u00edtica, y por esa v\u00eda \u00a0se llega a la sentencia absolutoria y de all\u00ed la trascendencia \u00a0del yerro postulado. \u00a0<\/p>\n<p>Agrega \u00a0el demandante, que la colegiatura tambi\u00e9n aplic\u00f3 \u00a0indebidamente el art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal de 2004, que proh\u00edbe condenar, \u00fanicamente, \u00a0con prueba de referencia y, en este caso, no se cuenta con el \u00a0conocimiento, m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable, sobre la \u00a0existencia del delito y la responsabilidad del procesado, quien ha \u00a0debido ser absuelto. \u00a0<\/p>\n<p>El \u00a0canon 404 de la misma normativa, que regula lo concerniente a la \u00a0apreciaci\u00f3n del testimonio, tambi\u00e9n fue indebidamente \u00a0aplicado. Para demostrarlo, previa transcripci\u00f3n de algunos \u00a0segmentos del fallo recurrido, insiste en que el fallador \u00fanicamente \u00a0se fundament\u00f3 en la entrevista de la v\u00edctima y dej\u00f3 \u00a0sin efecto su relato en el juicio oral, pese a que es el escenario \u00a0natural y legal para recibir y aportar las pruebas al proceso penal. \u00a0<\/p>\n<p>Aun \u00a0cuando el Ad \u00a0quem \u00a0refiri\u00f3 que el an\u00e1lisis de la entrevista forense lo \u00a0hizo bajo los principios de la sana cr\u00edtica, esto no basta \u00a0\u00abhoy \u00a0en d\u00eda, con el avance de la ciencia y la jurisprudencia\u00bb \u00a0pues, \u00a0en casos como el presente, se requiere de la aplicaci\u00f3n de \u00a0principios cient\u00edficos, como la psicolog\u00eda, lo cual no \u00a0hizo el Tribunal \u00abllegando \u00a0de esa forma al error de hecho por falso juicio de identidad por \u00a0recorte de la prueba\u00bb. \u00a0<\/p>\n<p>Se \u00a0apoya en jurisprudencia de la Corte (cita el radicado 45585 de 2016) \u00a0e insiste en que no se acudi\u00f3 a los principios cient\u00edficos \u00a0para la apreciaci\u00f3n del testimonio de la menor, como lo \u00a0dispone el referido precepto 404, aspecto que ilustra con literatura \u00a0alusiva a la psicolog\u00eda infantil, para destacar que, hoy en \u00a0d\u00eda, se cuenta con internet, revistas, tel\u00e9fonos \u00a0celulares, redes sociales, a los cuales si ten\u00eda acceso la \u00a0ofendida para el momento en que le hizo el relato a su progenitora, \u00a0por lo tanto, es indiscutible que tales medios de comunicaci\u00f3n \u00a0influyen en el comportamiento de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes, \u00abhaci\u00e9ndolos \u00a0m\u00e1s fuertes y convincentes en la manera de mentir y por tal \u00a0raz\u00f3n, la ni\u00f1a, con tal de que no la volvieran a mandar \u00a0a la casa de su padre donde ten\u00eda que compartir con su \u00a0madrastra y sus hermanastros no se sent\u00eda bien\u00bb. \u00a0<\/p>\n<p>Seg\u00fan \u00a0el censor, la negativa de la ni\u00f1a de acudir a la casa de su \u00a0padre, se explica en que le causaba malestar, incomodidad y fastidio \u00a0pues, de acuerdo con la experiencia, \u00abning\u00fan \u00a0hijo extramatrimonial es bien recibido en el hogar matrimonial, o a \u00a0la inversa ning\u00fan hijo extramatrimonial se siente bien en casa \u00a0de su madrastra o medio hermanos; es lo que cotidianamente se observa \u00a0en la sociedad, en diario vivir de las familias\u00bb. \u00a0<\/p>\n<p>Asegura \u00a0que al valorar los anteriores elementos, dentro de los postulados \u00a0racionales, se concluye que S.V.V.P. invent\u00f3 lo referente a \u00a0los actos sexuales para que de esa forma no fuera enviada a la casa \u00a0de su padre, pues en el juicio oral expuso: \u00abNo \u00a0s\u00e9, nunca me ha gustado ir a la casa, no es por mi pap\u00e1, \u00a0yo soy m\u00e1s pegada a mi mam\u00e1\u00bb. \u00a0<\/p>\n<p>Con \u00a0fundamento en lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida y \u00a0proferir fallo absolutorio a favor del procesado. \u00a0<\/p>\n<p>Segundo: \u00a0error de hecho, derivado de un \u00abfalso \u00a0juicio de raciocinio\u00bb. \u00a0<\/p>\n<p>Luego \u00a0de transcribir varios p\u00e1rrafos de la sentencia objetada, el \u00a0censor aduce que el Tribunal reconoce la existencia de la duda y, no \u00a0obstante, se imagina o supone la certeza sobre la ocurrencia del \u00a0hecho y la responsabilidad del procesado. \u00a0<\/p>\n<p>Las \u00a0dudas insalvables se pueden resumir as\u00ed: i) Si en el juicio \u00a0oral S.V.V.P. manifest\u00f3 que a los tres meses de haber \u00a0presentado la denuncia le cont\u00f3 a su mam\u00e1 que todo era \u00a0mentira, surge el interrogante de por qu\u00e9 la se\u00f1ora \u00a0Flordeli \u00a0Penagos \u00a0no inform\u00f3 de tal situaci\u00f3n a la fiscal\u00eda; ii) \u00a0en la entrevista forense la infante manifest\u00f3 que el acusado \u00a0le introduc\u00eda los dedos en la vagina y le hac\u00eda \u00a0c\u00edrculos, entonces se pregunta por qu\u00e9 no hubo ruptura \u00a0del himen; iii) al declarar la menor que no le gustaba ir a la casa \u00a0de su padre porque no se llevaba bien con la esposa y los hijos de \u00a0\u00e9ste, cuestiona si ello no constituy\u00f3 la verdadera \u00a0causa para haberse inventado la historia de los abusos sexuales; iv) \u00a0no existe claridad sobre el momento en que iniciaron los abusos, pues \u00a0la ofendida se\u00f1al\u00f3 indistintamente que cuando ten\u00eda \u00a04 a\u00f1os, luego dijo que a los 6, 7, 10 u 11 a\u00f1os de \u00a0edad; v) en el juicio oral, otra de las hijas del acusado se\u00f1al\u00f3 \u00a0que S.V.V.P. nunca permanec\u00eda sola en la casa y que siempre \u00a0dorm\u00eda en su habitaci\u00f3n, entonces, a qui\u00e9n se le \u00a0debe creer; vi) de acuerdo a la descripci\u00f3n del juego del \u00a0\u201ccharquito\u201d se pregunta si hubo penetraci\u00f3n o no e \u00a0igualmente, cu\u00e1ntas veces ocurrieron los hechos y cu\u00e1l \u00a0la raz\u00f3n para que se demorara tanto en contarle a su \u00a0progenitora lo ocurrido. \u00a0<\/p>\n<p>La \u00a0falta de aplicaci\u00f3n del principio in \u00a0dubio pro reo vulner\u00f3 \u00a0de manera indirecta los art\u00edculos 29-4 de la Constituci\u00f3n \u00a0Nacional y 381 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal de 2004. \u00a0<\/p>\n<p>Al \u00a0final, el actor solicita casar la sentencia recurrida y dictar fallo \u00a0absolutorio a favor de su defendido. \u00a0<\/p>\n<p>Tercero \u00a0(subsidiario): \u00a0violaci\u00f3n directa \u00a0<\/p>\n<p>Acusa \u00a0la interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de los preceptos 28, 61 y 209 \u00a0del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n<p>Refiere \u00a0que la pena para el delito de actos sexuales agravado va de 144 a 234 \u00a0meses de prisi\u00f3n, por lo cual, ante la presencia de causales \u00a0de menor punibilidad, el fallador ha debido partir del m\u00ednimo, \u00a0y no de 150 meses, monto que adem\u00e1s aument\u00f3 en 20 \u00a0meses, por virtud del concurso, para un total de 170 meses de \u00a0prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n<p>Seg\u00fan \u00a0el letrado, la interpretaci\u00f3n adecuada de los citados \u00a0preceptos, conlleva a imponer una pena de 150 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n<p>En \u00a0ese sentido solicita casar la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n<p>CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n<p>Por su parte, el \u00a0canon 184 de la misma normativa prev\u00e9, en su inciso 2\u00b0, \u00a0que no ser\u00e1 seleccionada la demanda que se encuentre en \u00a0cualquiera de los siguientes presupuestos: i) el actor carece de \u00a0inter\u00e9s; ii) prescinde de se\u00f1alar la causal; iii) no \u00a0desarrolla los cargos de sustentaci\u00f3n; iv) o cuando de su \u00a0contenido se advierta que no se precisa de un fallo para cumplir las \u00a0finalidades previstas en el citado precepto 180, salvo que, alguna de \u00a0ellas permita superar los defectos t\u00e9cnicos que exhiba el \u00a0libelo, para decidir de fondo. \u00a0<\/p>\n<p>Adicionalmente, \u00a0esta Corporaci\u00f3n ha venido reiterando que el recurso, por \u00a0tratarse de un medio extraordinario de impugnaci\u00f3n, no fue \u00a0consagrado para continuar con los debates de las instancias y, por lo \u00a0tanto, el demandante est\u00e1 obligado a desarrollar los cargos de \u00a0manera clara y precisa, con sujeci\u00f3n a los principios de no \u00a0contradicci\u00f3n, coherencia y raz\u00f3n suficiente, de tal \u00a0modo que el alcance de la pretensi\u00f3n surja n\u00edtido, \u00a0siempre teniendo presente la realidad procesal. \u00a0<\/p>\n<p>2. El error de \u00a0hecho por falso juicio de identidad, invocado en el primer \u00a0cargo, \u00a0consiste en la distorsi\u00f3n o alteraci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0de determinado elemento probatorio. El sentenciador pude incurrir en \u00a0esa falencia cuando le hace agregados que no corresponden a su texto \u00a0(alteraci\u00f3n por adici\u00f3n), omite tener en cuenta \u00a0aspectos importantes de la misma (alteraci\u00f3n por \u00a0cercenamiento) o altera su contenido (alteraci\u00f3n por \u00a0tergiversaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n<p>Para demostrar la \u00a0ocurrencia del desacierto, es indispensable comparar lo que dicen los \u00a0elementos de juicio con lo manifestado al respecto por el juzgador, \u00a0para a identificar la especie de alteraci\u00f3n en que incurri\u00f3 \u00a0y acreditar su repercusi\u00f3n en las conclusiones del fallo \u00a0cuestionado. \u00a0<\/p>\n<p>2.1. La Sala \u00a0verifica que el enfoque del casacionista desconoce por completo el \u00a0marco l\u00f3gico y conceptual del yerro que postula y, por tanto, \u00a0sus reparos carecen de la suficiencia necesaria para acreditar la \u00a0incursi\u00f3n de un falso juicio de identidad por cercenamiento, \u00a0pues asume, erradamente, que el juzgador, al conferirle credibilidad \u00a0al dicho de la menor ofendida en la entrevista forense y neg\u00e1rsela \u00a0al relato ofrecido por \u00e9sta en el juicio oral donde se \u00a0retract\u00f3, recort\u00f3 la prueba porque solo tom\u00f3 la \u00a0parte que es de referencia y elimin\u00f3 la que es directa y que \u00a0exoneraba de responsabilidad a su asistido. \u00a0<\/p>\n<p>Bien se ve, que la \u00a0verdadera raz\u00f3n del disenso recae en el proceso de valoraci\u00f3n \u00a0probatoria, pues, en lo sucesivo de la alegaci\u00f3n, el letrado \u00a0se da a la tarea de hacer valer las manifestaciones hechas en la \u00a0vista p\u00fablica por S.V.V.P. y para ese cometido acude a \u00a0planteamientos de diversa \u00edndole que ha debido proponer en las \u00a0respectivas causales, de manera independiente, para no quebrantar los \u00a0principios que rigen la casaci\u00f3n, como los de autonom\u00eda \u00a0y no contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n<p>En ese orden, si \u00a0la cr\u00edtica consiste en que la colegiatura no pod\u00eda \u00a0fundamentar la condena \u00fanicamente en la entrevista forense, ha \u00a0debido acudir al error de derecho por falso juicio de convicci\u00f3n \u00a0y demostrar la ocurrencia del dislate y su trascendencia. \u00a0<\/p>\n<p>Pero si la queja \u00a0recae en el proceso de valoraci\u00f3n probatoria, por \u00a0desconocimiento de las reglas de la sana cr\u00edtica, el camino a \u00a0seguir es el error de hecho por falso raciocinio, que impone \u00a0demostrar que el juzgador desconoci\u00f3 los principios l\u00f3gicos, \u00a0las reglas de la ciencia y\/o las m\u00e1ximas de la experiencia y \u00a0que ello condujo a la fijaci\u00f3n de premisas il\u00f3gicas o \u00a0irrazonables. \u00a0<\/p>\n<p>2.2. El demandante \u00a0no asume la demostraci\u00f3n de alguno de esos desaciertos apenas \u00a0enunciados, sino que pretende desconocer la realidad probatoria, en \u00a0abierta contraposici\u00f3n al postulado de correcci\u00f3n \u00a0material, que impone elaborar la demanda en total correspondencia \u00a0entre la realidad procesal y la postulaci\u00f3n y el desarrollo de \u00a0los reproches que se elevan contra el fallo censurado. \u00a0<\/p>\n<p>D\u00edgase, \u00a0para comenzar, que el juzgador est\u00e1 facultado para apreciar y \u00a0valorar, como prueba de referencia admisible, las declaraciones \u00a0rendidas por fuera del juicio oral por los menores v\u00edctimas de \u00a0delitos sexuales, tal como lo dispone el art\u00edculo 438, literal \u00a0e) del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, incluso si el infante es \u00a0llevado a declarar en el juicio, siempre que la parte interesada haya \u00a0solicitado su aducci\u00f3n de manera oportuna, se\u00f1ale los \u00a0medios que utilizar\u00e1 para demostrar su existencia y contenido \u00a0y permita a la parte contraria controvertir tanto el fundamento de la \u00a0solicitud, como el contenido de la prueba. \u00a0<\/p>\n<p>Esas pautas fueron \u00a0claramente atendidas por el Tribunal, quien soportado en \u00a0jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n (CSJ SP2709-2018, rad. \u00a050637), incursion\u00f3 en el examen valorativo que ahora es objeto \u00a0de reclamo por parte del censor. \u00a0<\/p>\n<p>En tal cometido, \u00a0la colegiatura dio cr\u00e9dito al relato ofrecido por la menor, en \u00a0la entrevista rendida el 5 de marzo de 2015, ante la psic\u00f3loga \u00a0del C.T.I., que fue introducida por la Fiscal\u00eda con la citada \u00a0profesional, sin oposici\u00f3n de la defensa, como prueba de \u00a0referencia, porque, a diferencia de la narraci\u00f3n hecha en el \u00a0juicio oral, se trat\u00f3 de una declaraci\u00f3n \u00a0circunstanciada, detallada y coherente. \u00a0<\/p>\n<p>En cambio, no \u00a0evidenci\u00f3 libre y espont\u00e1nea la explicaci\u00f3n que \u00a0la menor suministr\u00f3 en la vista p\u00fablica para justificar \u00a0la retractaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n<p>Se tiene \u00a0entonces para el caso bajo examen, que la declaraci\u00f3n rendida \u00a0en el juicio oral por la menor, no \u00a0logr\u00f3 \u00a0derribar el m\u00e9rito de la versi\u00f3n incriminatoria que \u00a0tiene la entrevista referida. \u00a0<\/p>\n<p>Como se anot\u00f3, \u00a0la primera declaraci\u00f3n de la menor, a diferencia de la \u00a0retractaci\u00f3n, es circunstanciada y muy detallada, adem\u00e1s \u00a0fue coherente en las distintas oportunidades en que la expuso, tiene \u00a0adem\u00e1s respaldo en otras pruebas y el estado an\u00edmico de \u00a0la menor al momento de rendirla se vio alterado, siendo necesario que \u00a0asistiera a un tratamiento que incluy\u00f3 5 sesiones con una \u00a0psiquiatra. \u00a0<\/p>\n<p>Ahora, sobre la \u00a0retractaci\u00f3n, debe decirse que la explicaci\u00f3n que dio \u00a0por el motivo de la \u201cmentira\u201d no logr\u00f3 \u00a0evidenciarse como libre y espont\u00e1nea; la menor se limit\u00f3 \u00a0a indicar que su mam\u00e1 la castigaba porque sal\u00eda mucho \u00a0al parque, y que el castigo era ir a vivir con su pap\u00e1 \u201cpero \u00a0que como a ella no le gustaba quedarse con su pap\u00e1, ella \u00a0invent\u00f3 todo\u201d. \u00a0<\/p>\n<p>Adem\u00e1s, \u00a0seg\u00fan las manifestaciones de la madre, nunca ces\u00f3 la \u00a0comunicaci\u00f3n entre S.V.V.P. con su progenitor Libardo \u00a0Valencia Zabala luego \u00a0de poner estos hechos en conocimiento de las autoridades. Por lo que \u00a0se puede concluir que \u00e9ste utiliz\u00f3 los espacios para \u00a0solicitar a la ni\u00f1a que se retractara de su dicho. Incluso sus \u00a0hermanas (hijas de su pap\u00e1) que declararon en juicio, \u00a0continuaron en comunicaci\u00f3n con S.V.V.P., por lo que puede \u00a0inferirse que \u00e9stas tambi\u00e9n pudieron contribuir a que \u00a0la menor se desdijera de su sindicaci\u00f3n inicial. \u00a0<\/p>\n<p>As\u00ed \u00a0mismo, se tiene que la menor adujo en su relato de juicio oral que la \u00a0relaci\u00f3n con su padre era buena para el momento de los hechos, \u00a0que sal\u00edan al centro comercial, que le compraba helados, lo \u00a0cual no concuerda no resulta l\u00f3gico que para justificar la \u00a0retrataci\u00f3n dijera que todo hab\u00eda sido una mentira para \u00a0no ir a vivir con \u00e9l, cuando ella misma afirm\u00f3 que \u00a0sosten\u00eda una buena relaci\u00f3n con su padre. \u00a0<\/p>\n<p>Para esta Sala \u00a0de Decisi\u00f3n, no resulta cre\u00edble la excusa brindada por \u00a0la menor para justificar la retractaci\u00f3n, pues si manifest\u00f3 \u00a0que la relaci\u00f3n con su padre hab\u00eda sido buena, el irse \u00a0a vivir con \u00e9l no pod\u00eda ser tomado como un castigo. Lo \u00a0que la Sala vislumbra, es que el malestar que le generaba a la menor \u00a0[al] \u00a0ir \u00a0a la casa de su padre, no era porque lo considerara un castigo sino \u00a0por los vej\u00e1menes a los que era sometida. \u00a0<\/p>\n<p>Adem\u00e1s, \u00a0t\u00e9ngase en cuenta que la menor en el juicio oral refiri\u00f3 \u00a0que ella no le ha pedido a su pap\u00e1 que la visite, pero la mam\u00e1 \u00a0manifest\u00f3 que para ese mes (marzo de 2017) el padre de la \u00a0menor lleg\u00f3 a visitarla el d\u00eda de su cumplea\u00f1os \u00a0y le dio un regalo, lo que demuestra la comunicaci\u00f3n previa \u00a0entre el procesado y su hija antes de que \u00e9sta rindiera su \u00a0declaraci\u00f3n en el juicio oral, lo que permite inferir que \u00a0influy\u00f3 en la retractaci\u00f3n10. \u00a0<\/p>\n<p>El letrado no \u00a0coteja el anterior contenido valorativo y m\u00e1s bien prefiere \u00a0ignorarlo para pregonar, as\u00ed no m\u00e1s, que el \u00a0sentenciador no valor\u00f3 las pruebas bajo los principios de la \u00a0sana cr\u00edtica, porque de lo contrario, habr\u00eda resuelto \u00a0absolver al acusado Valencia \u00a0Zabala. \u00a0<\/p>\n<p>2.3. Con la misma \u00a0postura apenas tangencial, acude a lo previsto en el canon 404 de la \u00a0normativa procesal penal de 2004 para refrendar su molestia por \u00a0haberse desechado el testimonio de la v\u00edctima en el juicio \u00a0oral, al paso que niega la sana cr\u00edtica como m\u00e9todo \u00a0suficiente para analizar la entrevista forense, pero al tiempo, acota \u00a0que se requiere de la aplicaci\u00f3n de principios cient\u00edficos, \u00a0como la psicolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n<p>Si el censor ten\u00eda \u00a0el prop\u00f3sito de cuestionar al juez plural por desconocer alg\u00fan \u00a0principio de la ciencia, no pod\u00eda simplemente acudir a \u00a0literatura alusiva a la psicolog\u00eda infantil para tratar de \u00a0convencer, de manera subjetiva, confusa e irreflexiva, que como hoy \u00a0en d\u00eda los menores tiene acceso a las redes sociales, esos \u00a0medios de comunicaci\u00f3n influyeron en la ofendida para mentir y \u00a0obtener que no la volvieran a mandar a la casa de su padre donde no \u00a0se sent\u00eda bien. \u00a0<\/p>\n<p>La manera como \u00a0est\u00e1 construida la censura, obliga a recordar que la \u00a0prosperidad de los reparos en casaci\u00f3n, solo resulta viable en \u00a0la medida que se presenten argumentos s\u00f3lidos, coherentes y \u00a0contundentes, capaces de evidenciar que la declaraci\u00f3n de \u00a0justicia es ilegal, por estar sustentada en sustanciales y \u00a0trascendentes errores. \u00a0<\/p>\n<p>No se trata de \u00a0elaborar valoraciones distintas, de manera libre y a espaldas de la \u00a0prueba sopesada por el Tribunal quien, distinto a lo expuesto por el \u00a0defensor, dej\u00f3 bien claro que la prueba de referencia \u00a0admisible, est\u00e1 soportada en otros elementos de juicio, como \u00a0los testimonios de la progenitora y de la psic\u00f3loga del \u00a0C.T.I., con los cuales se supera la prohibici\u00f3n consagrada en \u00a0el numeral segundo del art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n<p>2.4. De todo lo \u00a0anterior se concluye que los pretendidos yerros indiscriminadamente \u00a0aludidos por el casacionista, no pasan de ser alegaciones sin \u00a0contenido, alejadas de los presupuestos de demostraci\u00f3n \u00a0examinados por la colegiatura, por lo cual, el cargo no puede ser \u00a0admitido. \u00a0<\/p>\n<p>3. Similar \u00a0situaci\u00f3n se evidencia frente al segundo \u00a0reparo \u00a0pues el censor acude a un \u00abfalso \u00a0juicio de raciocinio\u00bb pero \u00a0en lugar de demostrar que el trabajo anal\u00edtico del fallador es \u00a0absurdo, il\u00f3gico o irrazonable, se limita a exaltar las dudas \u00a0que, en su sentir, se presentan en este caso. \u00a0<\/p>\n<p>3.1. Recu\u00e9rdese \u00a0que esa especie de yerro, comporta para el interesado el deber de \u00a0demostrar que los medios de prueba legalmente allegados al proceso, \u00a0fueron valorados en total transgresi\u00f3n a los principios de la \u00a0l\u00f3gica, la ciencia o la experiencia, efecto para el cual debe \u00a0determinar, de manera objetiva, qu\u00e9 dice el medio probatorio, \u00a0qu\u00e9 infiri\u00f3 de \u00e9l el juzgador, cu\u00e1l valor \u00a0persuasivo le fue otorgado, cu\u00e1l regla de la sana cr\u00edtica \u00a0fue desconocida y aquella que en su lugar debi\u00f3 ser aplicada. \u00a0<\/p>\n<p>En punto de la \u00a0trascendencia, es su deber presentar un nuevo panorama que involucre \u00a0el ejercicio intelectual que ha debido elaborarse, para hacer ver que \u00a0otra hubiese sido la declaraci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n<p>3.2. Como ya se \u00a0dijo, la tarea del demandante es por completo extra\u00f1a, pues \u00a0aquello que promueve como dudas insalvables, resultan ser cuestiones \u00a0accesorias que no tocan con aspectos medulares del juicio de reproche \u00a0y solo obedecen a su prop\u00f3sito de hacer valer la retractaci\u00f3n \u00a0de S.V.V.P., quien se invent\u00f3 la historia de los abusos para \u00a0evitar que siguiera siendo enviada a la casa de su padre. \u00a0<\/p>\n<p>3.3. \u00a0Adicionalmente, la Sala constata que varios de los cuestionamientos \u00a0fueron claramente resueltos por el fallador. As\u00ed, lo referente \u00a0a la falta de claridad, por parte de la ofendida, sobre el momento en \u00a0que iniciaron los hechos, es asunto que, seg\u00fan explic\u00f3 \u00a0la psic\u00f3loga, obedece a la edad de la ni\u00f1a quien, en \u00a0todo caso fue clara en describir lo que sucedi\u00f3, qui\u00e9n \u00a0lo hizo y c\u00f3mo lo hizo. \u00a0<\/p>\n<p>Lo cierto es que \u00a0en los fallos qued\u00f3 evidenciado que S.V.V.P. naci\u00f3 el \u00a025 de marzo de 2005 y los agravios sexuales ocurrieron cuando ten\u00eda \u00a0entre 6 y 9 a\u00f1os de edad, es decir, durante los a\u00f1os \u00a02011 y 2013. \u00a0<\/p>\n<p>Frente a los \u00a0interrogantes sobre ausencia de ruptura del himen o si hubo \u00a0penetraci\u00f3n o no, seg\u00fan las distintas descripciones \u00a0hechas por S.V.V.P. al mencionar que su padre le introduc\u00eda \u00a0los dedos en la vagina y jugaban al juego del \u201ccharquito\u201d, \u00a0que consist\u00eda en que \u00e9ste la pon\u00eda en el \u00a0est\u00f3mago de \u00e9l y le tocaba la vagina, importa recordar \u00a0que la atribuci\u00f3n t\u00edpica no es la de acceso carnal, \u00a0sino la de actos sexuales y que la m\u00e9dica que asisti\u00f3 \u00a0al juicio se\u00f1al\u00f3 que algunos tipos de maniobras \u00a0sexuales no dejan huella. En ese contexto, advirti\u00f3 el juez \u00a0plural que la ausencia de estas no puede considerarse como prueba de \u00a0la inexistencia de los hechos. \u00a0<\/p>\n<p>Por \u00faltimo, \u00a0la inc\u00f3gnita planteada por el libelista, referente a qui\u00e9n \u00a0si se le debe creer, si a la v\u00edctima o a la hija del acusado \u00a0la cual manifest\u00f3 en el juicio que S.V.V.P. nunca permanec\u00eda \u00a0sola y siempre dorm\u00eda en su habitaci\u00f3n, fue dilucidada \u00a0por la colegiatura, al advertir que la prueba de descargo no logr\u00f3 \u00a0desvirtuar las circunstancias f\u00e1cticas objeto de juicio, por \u00a0lo cual record\u00f3 que, como lo relat\u00f3 la menor, los \u00a0abusos ocurr\u00edan en la noche, cuando su padre llegaba ebrio y \u00a0la obligaba a dormir con \u00e9l. \u00a0<\/p>\n<p>3.4. Es claro que \u00a0el defensor se apoya en premisas que no corresponden al sustento \u00a0valorativo del fallo recurrido y, en esa medida, inanes resultan \u00a0todos los esfuerzos argumentativos que realiza a lo largo de la \u00a0censura, para tratar de evidenciar que el Tribunal reconoci\u00f3 \u00a0la existencia de la duda, cuando, en realidad, descart\u00f3 \u00a0expresamente ese estado de incertidumbre frente a la materialidad de \u00a0la conducta y la responsabilidad del procesado. \u00a0<\/p>\n<p>4. El tercer \u00a0cargo que \u00a0postula por la v\u00eda directa, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea \u00a0de los art\u00edculos 28, 61 y 209 del C\u00f3digo Penal, tampoco \u00a0acierta en la demostraci\u00f3n del yerro, pues desatiende los \u00a0motivos por los cuales el sentenciador fij\u00f3 a su representado \u00a0la pena de 170 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n<p>Si \u00a0bien es cierto que la sanci\u00f3n para el delito de actos sexuales \u00a0agravado va de 144 a 234 meses de prisi\u00f3n y, en este caso no \u00a0concurren circunstancias gen\u00e9ricas de mayor punibilidad, ello \u00a0implica que la pena se debe dosificar en el cuarto m\u00ednimo, es \u00a0decir, entre 144 y 166.5. No obstante, el letrado deja de considerar \u00a0que el ejercicio dosim\u00e9trico comporta el deber de ponderar los \u00a0criterios atinentes a la gravedad de la conducta, el da\u00f1o \u00a0creado, la intensidad del dolo, entre otros, se\u00f1alados en el \u00a0art\u00edculo 61-3 ejusdem, \u00a0teniendo en cuenta que la conducta del procesado recay\u00f3 en la \u00a0humanidad de su propia hija cuando contaba entre escasos 6 a 9 a\u00f1os \u00a0de edad y que las agresiones sexuales originaron cambios negativos en \u00a0la actitud de la ni\u00f1a, quien debi\u00f3 recibir ayuda \u00a0psicol\u00f3gica. Por esa raz\u00f3n la juzgadora no parti\u00f3 \u00a0del m\u00ednimo, como lo plantea el recurrente, sino de 150 meses, \u00a0cantidad que increment\u00f3 en 20 meses m\u00e1s por raz\u00f3n \u00a0del concurso, para un total de 170 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n<p>En \u00a0ese orden, no surge motivo para considerar que la interpretaci\u00f3n \u00a0adecuada de los citados preceptos, conlleva a imponer una pena de 150 \u00a0meses de prisi\u00f3n, pues tal postulaci\u00f3n no involucra las \u00a0aristas examinadas por la falladora de primer grado. \u00a0<\/p>\n<p>5. Ante los \u00a0evidentes desaciertos de postulaci\u00f3n y argumentaci\u00f3n \u00a0reci\u00e9n se\u00f1alados, se \u00a0concluye que no es procedente admitir la demanda examinada. \u00a0<\/p>\n<p>6. Contra esta \u00a0determinaci\u00f3n \u00a0procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo \u00a0establecido en el art\u00edculo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas \u00a0reglas, en ausencia de disposici\u00f3n legal, han sido definidas \u00a0por la Corte desde el a\u00f1o 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. \u00a024322 y precisadas en AP-3481-201411. \u00a0<\/p>\n<p>7. No \u00a0obstante, surge imperioso disponer que, una vez tramitado el \u00a0mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es \u00a0opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, \u00a0en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneraci\u00f3n \u00a0del principio de legalidad, frente a la imposici\u00f3n de la pena \u00a0accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de la patria \u00a0potestad, tutela y curadur\u00eda. \u00a0<\/p>\n<p>Tiene \u00a0dicho la Sala12 \u00a0que, pese a la decisi\u00f3n inadmisoria, es posible ordenar \u00a0oficiosamente el tr\u00e1mite del recurso extraordinario respecto \u00a0de asuntos ajenos al libelo y que tengan relaci\u00f3n directa con \u00a0los fines de la casaci\u00f3n, esto es, la \u00a0efectividad del derecho material, el respeto de las garant\u00edas \u00a0de los intervinientes, la reparaci\u00f3n de los agravios inferidos \u00a0a estos, y la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia. \u00a0Para \u00a0ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentaci\u00f3n, \u00a0ni surtir el traslado al Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n<p>En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0Corte Suprema de Justicia, \u00a0<\/p>\n<p>RESUELVE \u00a0<\/p>\n<p>PRIMERO: \u00a0INADMITIR la \u00a0demanda formulada a nombre de Libardo \u00a0Valencia Zabala. \u00a0<\/p>\n<p>SEGUNDO: \u00a0Contra esta decisi\u00f3n procede el mecanismo de insistencia, de \u00a0conformidad con el art\u00edculo 184, inciso 2\u00ba, del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n<p>TERCERO: \u00a0ORDENAR \u00a0que \u00a0las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez \u00a0tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su \u00a0resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la \u00a0posible vulneraci\u00f3n del principio de legalidad, tal como se \u00a0dijo en la parte considerativa de esta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n<p>Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n<p>GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n<p>Presidente \u00a0<\/p>\n<p>JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n<p>DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n<p>LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n<p>FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n<p>EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n<p>HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n<p>PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n<p>NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n<p>Secretaria \u00a0<\/p>\n<p>1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 64 y 65 Cuaderno del Tribunal. \u00a0<\/p>\n<p>2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 7 y 8 de la Carpeta anexa. \u00a0<\/p>\n<p>3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 9 a 12 Ib. \u00a0<\/p>\n<p>4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 15 Ib. \u00a0<\/p>\n<p>5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 35 Ib. \u00a0<\/p>\n<p>6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 42 Ib. \u00a0<\/p>\n<p>7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 79 Ib. \u00a0<\/p>\n<p>8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 61 a 78 Ib. \u00a0<\/p>\n<p>9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 64 a 76 Cuaderno del Tribunal. \u00a0<\/p>\n<p>10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 70 y 71 Cuaderno del Tribunal. \u00a0<\/p>\n<p>11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Radicado 42597. \u00a0<\/p>\n<p>12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02009, radicado 31109. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n<p><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 AP2875-2021 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00ba 56790 \u00a0 Acta No. 176 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). \u00a0 MOTIVO DE LA \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 Decide la Sala si 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