\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP2175-2021 \u00a0<\/p>\n
Radicado \u00a0N\u00b0 54563 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0136. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
V \u00a0I S T O S \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0examina en sede de casaci\u00f3n el fallo de segunda instancia \u00a0proferido por el Tribunal Superior de Manizales el 24 de octubre de \u00a02018, \u00a0mediante el cual revoc\u00f3 la sentencia absolutoria emitida por \u00a0el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, y en su lugar \u00a0conden\u00f3 a LUIS FERNANDO ROSAS LONDO\u00d1O, LUZ MARINA \u00a0GAIT\u00c1N ROJAS y CARMENZA GALVIS \u00c1VILA, los dos primeros \u00a0en calidad de autores y la \u00faltima como interviniente, por los \u00a0delitos de peculado por apropiaci\u00f3n y contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales. Se mantuvo la absoluci\u00f3n \u00a0por el delito de inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de \u00a0contratos \u00a0<\/p>\n
A \u00a0ROSAS LONDO\u00d1O y GAIT\u00c1N ROJAS, se les impuso pena de 70 \u00a0meses de prisi\u00f3n, multa en cuant\u00eda de $42.763.590, e \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas por un lapso de 86 meses, junto con la pena \u00a0intemporal para ser elegidos o designados en cargos p\u00fablicos y \u00a0contratar con el Estado. \u00a0<\/p>\n
CARMENZA \u00a0GALVIS, fue condenada a 52.5 meses de prisi\u00f3n, multa en \u00a0cuant\u00eda de $32.072.692, inhabilitaci\u00f3n para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por 64.5 meses, y \u00a0la pena intemporal. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0\u00faltima accedi\u00f3 a la prisi\u00f3n domiciliaria, al \u00a0tanto que a los otros dos procesados se les neg\u00f3 dicho \u00a0beneficio y el de la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el inter\u00e9s de reconstruir el Teatro Cuesta de su localidad, el \u00a0alcalde municipal de Riosucio, Caldas, present\u00f3 al Banco de \u00a0Proyectos de ese departamento, una propuesta en tal sentido, que \u00a0inclu\u00eda tramos de obra y valores. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0gobernaci\u00f3n de Caldas incluy\u00f3 en su Plan de Desarrollo, \u00a0un apoyo, por la suma de ciento cincuenta millones de pesos, para la \u00a0obra en cuesti\u00f3n y encomend\u00f3 a la Secretar\u00eda de \u00a0Cultura, en cabeza de LUIS FERNANDO ROSAS LONDO\u00d1O, la \u00a0definici\u00f3n del tipo de contrataci\u00f3n requerida para \u00a0hacer el aporte. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de reunirse con la jefe de Patrimonio del Departamento de Caldas, LUZ \u00a0MARINA GAIT\u00c1N ROJAS, subordinada suya, ROSAS LONDO\u00d1O \u00a0encarg\u00f3 a esta realizar un estudio de conveniencia e \u00a0idoneidad, encaminado a entregar el contrato de obra, por la suma de \u00a0ciento cincuenta millones de pesos, al Fondo Mixto de Cultura de \u00a0Caldas, ente privado sin \u00e1nimo de lucro de estrecha relaci\u00f3n \u00a0con la Secretar\u00eda de Cultura, que present\u00f3 un proyecto \u00a0para tal efecto, copiado del que previamente hab\u00eda ingresado \u00a0al Banco de Proyectos el alcalde de Riosucio. \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente \u00a0con ello, el 18 de diciembre de 2008, fue firmado entre el Secretario \u00a0de Cultura de Caldas, LUIS FERNANDO ROSAS LONDO\u00d1O, en calidad \u00a0de contratante, y la gerente del Fondo Mixto de Caldas, CARMENZA \u00a0GALVIS \u00c1VILA, a t\u00edtulo de contratista, el contrato \u00a0interinstitucional por valor de ciento cincuenta millones de pesos, \u00a0en el cual est\u00e1 \u00faltima entidad se compromet\u00eda a \u00a0ejecutar tramos de obra espec\u00edficos del dicho teatro. \u00a0<\/p>\n
Ello, \u00a0en claro desconocimiento de las normas legales, pues, el art\u00edculo \u00a0355 de la Carta Pol\u00edtica y el Decreto 777 de 1992, reguladores \u00a0de los contratos interinstitucionales, impiden que se contrate a las \u00a0entidades sin \u00e1nimo de lucro para la realizaci\u00f3n de \u00a0obras p\u00fablicas que impliquen contraprestaci\u00f3n para el \u00a0contratante, y reclaman que la entidad contratada tenga la idoneidad \u00a0suficiente a efectos de ejecutar por s\u00ed misma lo pactado. \u00a0<\/p>\n
Junto \u00a0con ello, luego de que se le atribuyera la condici\u00f3n de \u00a0supervisora del contrato de obra en cuesti\u00f3n, LUZ MARINA \u00a0GAIT\u00c1N ROJAS present\u00f3 un acta en la cual, sin ning\u00fan \u00a0fundamento legal, incluy\u00f3 una cl\u00e1usula modificatoria \u00a0del contrato, que obligaba pagar al Fondo Mixto de Cultura, en \u00a0calidad de supuestos gastos de administraci\u00f3n, un porcentaje \u00a0equivalente al 8% de su valor, esto es, la suma de doce millones de \u00a0pesos. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, \u00a0en raz\u00f3n a su imposibilidad para ejecutar directamente la obra \u00a0pactada, el Fondo Mixto de Cultura suscribi\u00f3 un nuevo contrato \u00a0con el Municipio de Riosucio, pero ahora por la suma de $138.000.000, \u00a0descontados los doce millones de pesos por administraci\u00f3n, \u00a0para que el ente local se encargara de realizar el objeto del \u00a0anterior contrato. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, el Municipio de Riosucio, adelant\u00f3 un proceso \u00a0de licitaci\u00f3n p\u00fablica para adjudicar la totalidad del \u00a0contrato de reconstrucci\u00f3n del Teatro Cuesta. \u00a0<\/p>\n
DECURSO \u00a0PROCESAL \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0el Juzgado Octavo Penal Municipal de Manizales, se adelant\u00f3 el \u00a014 de agosto de 2014, la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0imputaci\u00f3n, en la cual se atribuy\u00f3 a LUIS FERNANDO \u00a0ROSAS LONDO\u00d1O, LUZ MARINA GAIT\u00c1N ROJAS y CARMENZA \u00a0GALVIS \u00c1VILA, los delitos de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales e inter\u00e9s \u00a0indebido en la celebraci\u00f3n de contratos, a los cuales no se \u00a0allanaron. No se solicit\u00f3 imposici\u00f3n de medida de \u00a0aseguramiento. \u00a0<\/p>\n
El \u00a010 de diciembre de 2014, se present\u00f3 escrito de acusaci\u00f3n, \u00a0repartido al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, agencia \u00a0judicial que adelant\u00f3 la correspondiente audiencia de \u00a0formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n el 11 de febrero de 2015. \u00a0All\u00ed, se reiteraron los cargos que fueron objeto de \u00a0imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0audiencia preparatoria tuvo lugar el 8 de febrero de 2016. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0audiencia de juicio oral comenz\u00f3 el 11 de abril de 2016 y \u00a0culmin\u00f3 el 2 de marzo de 2017, con anuncio de sentido del \u00a0fallo absolutorio. \u00a0<\/p>\n
El \u00a024 de abril de 2017, fue expedido el fallo absolutorio de primer \u00a0grado, apelado oportunamente por la Fiscal\u00eda y la \u00a0representaci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fecha del 24 de octubre de 2018, se emiti\u00f3 la sentencia del \u00a0Tribunal de Manizales, en los t\u00e9rminos ya descritos. \u00a0<\/p>\n
Inconformes \u00a0con lo decidido, los defensores de los acusados interpusieron y \u00a0sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casaci\u00f3n, \u00a0en demandas que fueron admitidas por la Corte el 19 de julio de 2019. \u00a0<\/p>\n
LAS \u00a0DEMANDAS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0nombre de LUIS FERNANDO ROSAS LONDO\u00d1O \u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0PRIMERO \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0formula el demandante dentro de la \u00f3rbita de la causal tercera \u00a0establecida en el art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, por \u00a0estimar materializado un error de hecho por falso juicio de \u00a0existencia por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0fin de precisar el cargo, entendi\u00f3 necesario el demandante \u00a0relevar que el delito de peculado, acorde con lo consignado por el Ad \u00a0quem, se eleva a doce millones de pesos, suma\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que corresponde a los \u00a0gastos de administraci\u00f3n cobrados por el Fondo Mixto de \u00a0Cultura de Caldas. De all\u00ed se sigue que la conducta punible no \u00a0represent\u00f3 para los funcionarios p\u00fablicos ning\u00fan \u00a0provecho econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s, \u00a0compara los fallos de ambas instancias ordinarias, para verificar la \u00a0disonancia existente entre ellos, en particular, respecto del tema \u00a0del inter\u00e9s de los acusados, funcionarios p\u00fablicos, en \u00a0favorecer al Fondo Mixto de Cultura de Caldas. \u00a0<\/p>\n
Ya \u00a0en lo que concierne a la cr\u00edtica derivada del cargo, advierte \u00a0que se cercen\u00f3 lo expuesto en juicio por John Jairo G\u00f3mez \u00a0Cardona, quien se desempe\u00f1\u00f3 como Secretario Jur\u00eddico \u00a0de la Gobernaci\u00f3n de Caldas, para la \u00e9poca de los \u00a0hechos. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de exponer de manera amplia lo referido por el testigo en cuesti\u00f3n, \u00a0el recurrente finca su importancia, de cara a la responsabilidad de \u00a0los acusados, en que, gracias a lo dicho por el Secretario Jur\u00eddico \u00a0se puede establecer que el inter\u00e9s de celebrar el contrato con \u00a0el Fondo Mixto naci\u00f3 del mismo gobernador \u2013e incluso del \u00a0Secretario Jur\u00eddico- por considerar que el Fondo Mixto, en \u00a0cuanto \u201cap\u00e9ndice\u201d de la administraci\u00f3n \u00a0departamental, no solo permitir\u00eda mayor celeridad, sino una \u00a0mejor vigilancia de la obra. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, el testigo detalla la naturaleza del contrato y su legalidad, \u00a0al punto que otros similares, incluso de obra, fueron celebrados \u00a0antes con el Fondo Mixto, estim\u00e1ndose normal el cobro de un \u00a0porcentaje por administraci\u00f3n, a m\u00e1s que se entend\u00eda \u00a0recibida por parte de la Gobernaci\u00f3n de Caldas, una \u00a0contraprestaci\u00f3n inmaterial, diferente a la \u00a0material, en la \u00a0cual reposa la prohibici\u00f3n legal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, el declarante rese\u00f1\u00f3 que la certificaci\u00f3n \u00a0de idoneidad del contratista fue efectuada por la Secretar\u00eda \u00a0Privada de la Gobernaci\u00f3n, a m\u00e1s de los antecedentes \u00a0que avalaban el ejercicio adecuado por parte del Fondo. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, se\u00f1ala el demandante que el testigo en cuesti\u00f3n \u00a0tambi\u00e9n verifica c\u00f3mo la disposici\u00f3n jur\u00eddica \u00a0de los dineros entregados en el contrato, no era propia del \u00a0Secretario de Cultura, sino del Secretario Privado de la Gobernaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0conocimientos y seguridad demostrada por el testigo, que lo llevaron \u00a0a ocupar el alto cargo de Secretario Jur\u00eddico, indican, en \u00a0sentir del recurrente, que exist\u00eda convencimiento absoluto \u00a0acerca de la legalidad de lo contratado con el Fondo Mixto de Cultura \u00a0de Caldas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0punto de trascendencia, el impugnante se\u00f1ala que de haberse \u00a0tenido en cuenta la prueba omitida, se habr\u00eda concluido que la \u00a0definici\u00f3n del contrato fue proyectada y revisada en la \u00a0Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Gobernaci\u00f3n de Caldas; \u00a0que el ordenador del gasto lo era el Secretario Privado de esa \u00a0entidad territorial y no el Secretario de Cultura; que la \u00a0certificaci\u00f3n de idoneidad provino de la Secretar\u00eda \u00a0Privada; que varios contratos con el Fondo Mixto de Cultura se \u00a0celebraron de la misma manera; y, que se cre\u00eda tener un \u00a0inter\u00e9s leg\u00edtimo para contratar con este ente privado. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s, \u00a0el demandante sostiene que la forma de demostrar el yerro proviene de \u00a0determinar que se mutilaron aspectos trascendentes del medio de \u00a0prueba, esto es, que se trata de un falso juicio de identidad \u201cque \u00a0evit\u00f3 la creaci\u00f3n de un hecho indicador o indicante, \u00a0esto es, de una circunstancia probada y cierta que permite inferir un \u00a0hecho desconocido que soporta una exclusi\u00f3n de responsabilidad \u00a0en favor de los procesados.\u201d \u00a0<\/p>\n
A \u00a0rengl\u00f3n seguido, construye como hechos indicantes las \u00a0conclusiones que desde un principio extrajo de lo expresado por el \u00a0testigo. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ello extracta que el procesado actu\u00f3 convencido de la \u00a0legalidad de su actuar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. CARGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SEGUNDO \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0lo postula dentro de la \u00f3rbita del falso juicio de identidad \u00a0por cercenamiento, el desarrollo del cargo verifica que corresponde a \u00a0un falso juicio de existencia por omisi\u00f3n respecto a lo \u00a0declarado en juicio por Graciela Garc\u00eda de Restrepo, Jefe de \u00a0unidad de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Gobernaci\u00f3n \u00a0de Caldas. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0la declarante ratifica que era leg\u00edtimo pagar un porcentaje \u00a0por administraci\u00f3n (aunque no recuerda su monto), que fue \u00a0contemplado en el acta de conveniencia y la propuesta presentada por \u00a0el Fondo Mixto \u2013que, entiende, hacen parte del contrato-, con \u00a0lo cual se desmiente lo afirmado por el Tribunal respecto a que ese \u00a0porcentaje solo fue introducido en el acta 01 de interventor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, la declarante permite verificar que s\u00ed existi\u00f3 \u00a0un certificado previo de idoneidad \u2013aunque no lo pudo encontrar \u00a0en los documentos, pero si aparece chequeado es porque se present\u00f3-, \u00a0el cual correspondi\u00f3 entregar al Secretario Privado de la \u00a0Gobernaci\u00f3n y obedeci\u00f3 a la comprobada eficacia del \u00a0contratista en otros contratos similares. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de similares lucubraciones indiciarias a las efectuadas en el \u00a0cargo anterior, el demandante concluye que de haberse tomado en \u00a0cuenta el medio probatorio en examen, el Tribunal habr\u00eda \u00a0advertido que los procesados actuaron convencidos de la legalidad de \u00a0su actuar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. CARGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0TERCERO \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0de la misma l\u00ednea de los cargos anteriores \u2013que se \u00a0postulan como falsos juicios de identidad por cercenamiento, pero \u00a0corresponden a falsos juicios de existencia por omisi\u00f3n-, el \u00a0impugnante se duele de que el Ad quem no haya tomado en cuenta \u201cla \u00a0prueba documental estipulada\u201d, \u00a0que corresponde al Manual de Funciones de los funcionarios de la \u00a0Gobernaci\u00f3n de Caldas, Resoluci\u00f3n 2484 del 16 de julio \u00a0de 2007. \u00a0<\/p>\n
Dice \u00a0el casacionista, que en dicho documento se verifican las funciones \u00a0del Secretario Jur\u00eddico de la Gobernaci\u00f3n de Caldas, \u00a0que deb\u00edan ser contrastadas con las propias del Secretario de \u00a0Cultura, para as\u00ed verificar si es o no posible atender al \u00a0principio de confianza leg\u00edtima propuesto en favor del \u00a0acusado. \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0el demandante, que del Manual de Funciones en cita se extracta \u201cque \u00a0las funciones desatendidas por las cuales se tramit\u00f3 el \u00a0contrato de la forma, no estaban en cabeza ni del secretario de \u00a0cultura ni del jefe de la unidad de patrimonio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ello \u00a0significa que efectivamente era otro funcionario distinto al acusado, \u00a0el encargado de adelantar las tareas de verificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0del contrato y por ello es factible predicar aqu\u00ed el principio \u00a0de confianza leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0manera de conclusi\u00f3n general para todos los cargos, el \u00a0casacionista sostiene que se erigen hechos indicadores en favor del \u00a0acusado, los cuales, al amparo de las reglas de la experiencia, \u00a0permiten afirmar que el Secretario de Cultura de Caldas, su \u00a0defendido, se vali\u00f3 del concepto y conocimiento de otros \u00a0servidores p\u00fablicos, cuyo deber funcional, precisamente, era \u00a0asesorarlo en esas materias. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ello se sigue, prosigue, que el procesado actu\u00f3 con el \u00a0convencimiento pleno de que se hallaba plegado a la legalidad, en \u00a0particular, lo establecido en el Decreto 777 de 1992. \u00a0<\/p>\n
Pide, \u00a0entonces, que se case el fallo atacado y en su lugar sea emitida \u00a0sentencia absolutoria a favor de LUIS FERNANDO ROSAS LONDO\u00d1O. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0A nombre de LUZ MARINA GAIT\u00c1N ROJAS \u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0PRIMERO \u00a0<\/p>\n
De \u00a0dicho documento, destaca el recurrente c\u00f3mo se detalla un \u00a0valor de ciento cincuenta millones de pesos \u201csobre \u00a0el cual la Fundaci\u00f3n Fondo Mixto en calidad de contratista del \u00a0Departamento cobrar\u00e1 por gastos legales y de administraci\u00f3n \u00a0el 8% sobre el valor del contrato\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0el impugnante que de haber tomado en consideraci\u00f3n este \u00a0apartado del documento, el Tribunal no hubiese advertido que el \u00a0porcentaje en cuesti\u00f3n apenas fue introducido en el primer \u00a0informe de interventor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0el Tribunal construy\u00f3 a partir de este hecho un indicio \u00a0encaminado a prefigurar el inter\u00e9s de los acusados por \u00a0apropiarse de la suma establecida como pago por administraci\u00f3n, \u00a0sostiene el demandante, debe eliminarse el mismo. \u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0SEGUNDO \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0de la misma v\u00eda de violaci\u00f3n indirecta, el recurrente \u00a0asevera que se incurri\u00f3 en un falso juicio de existencia por \u00a0omisi\u00f3n en lo que atiende al testimonio rendido en el juicio \u00a0oral por Graciela Garc\u00eda de Restrepo, quien para la \u00e9poca \u00a0de los hechos se hallaba vinculada a la Secretar\u00eda Jur\u00eddica \u00a0del departamento de Caldas y fue la encargada de redactar el texto \u00a0del contrato suscrito entre la Secretar\u00eda de Cultura y el \u00a0Fondo Mixto de Cultura. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0transcripci\u00f3n de apartes salientes del testimonio, el \u00a0casacionista concluye que se demuestra la participaci\u00f3n activa \u00a0que ten\u00eda la Secretar\u00eda Jur\u00eddica en el an\u00e1lisis \u00a0documental y legal, as\u00ed como en la verificaci\u00f3n de la \u00a0propuesta y su conveniencia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0declarante, adem\u00e1s, resalta las razones que llevaron a la \u00a0Gobernaci\u00f3n a acudir al fondo, remitidas al mayor control y \u00a0veedur\u00eda sobre el contrato. \u00a0<\/p>\n
Ello, \u00a0en sentir del demandante, desvirt\u00faa las afirmaciones del \u00a0Tribunal atinentes a que \u201cde \u00a0los procesados hab\u00eda surgido la iniciativa de beneficiar al \u00a0fondo\u201d \u00a0y que la procesada LUZ MARINA GAIT\u00c1N ROJAS se hab\u00eda \u00a0prestado para ello. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, entendido que la Secretar\u00eda Jur\u00eddica ten\u00eda \u00a0una activa participaci\u00f3n en la verificaci\u00f3n del \u00a0contenido del contrato, cabe colegir que los procesados actuaron \u00a0convencidos de su legalidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo que compete a la idoneidad del contratista, afirma el impugnante, \u00a0se demostr\u00f3 que ello compet\u00eda certificarlo al \u00a0Secretario Privado de la Gobernaci\u00f3n, en cuanto ordenador del \u00a0gasto, raz\u00f3n por la cual no es posible atribuir alg\u00fan \u00a0tipo de yerro a la acusada. \u00a0<\/p>\n
TERCER \u00a0CARGO \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0del espectro com\u00fan del falso juicio de existencia por omisi\u00f3n, \u00a0el demandante significa que el Tribunal pas\u00f3 por alto \u00a0considerar lo referido bajo la gravedad del juramento por John Jairo \u00a0G\u00f3mez Cardona, quien se ocupaba como Secretario Jur\u00eddico \u00a0de la Gobernaci\u00f3n cuando se ejecutaron las conductas objeto de \u00a0examen. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0lo dicho por el testigo, releva el casacionista la manifestaci\u00f3n \u00a0referida a que la Secretar\u00eda Jur\u00eddica examina el \u00a0cumplimiento de los requisitos y establece el tipo de contrato a \u00a0realizar, pero, adem\u00e1s, defini\u00f3 que fue voluntad de la \u00a0administraci\u00f3n departamental \u2013como pol\u00edtica \u00a0institucional- y no de los acusados, acudir al Fondo Mixto de \u00a0Cultura. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0haber tomado en consideraci\u00f3n este elemento suasorio, aduce el \u00a0recurrente, el Tribunal podr\u00eda advertir que los yerros nacen \u00a0de la actuaci\u00f3n de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica y no \u00a0del querer de los acusados quienes, as\u00ed, estimaron adelantar \u00a0un tr\u00e1mite adecuado, en raz\u00f3n a la confianza leg\u00edtima \u00a0que ten\u00edan en dicha dependencia. \u00a0<\/p>\n
Acorde \u00a0con lo anotado y respecto de todos los cargos planteados, pide el \u00a0defensor que se case el fallo atacado, a efectos de revocar la \u00a0condena y en lugar de ello absolver a LUZ MARINA GAIT\u00c1N ROJAS, \u00a0por los delitos de peculado por apropiaci\u00f3n y contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0nombre de CARMENZA GALVIS \u00c1VILA \u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0PRIMERO \u00a0<\/p>\n
Dice \u00a0el demandante que se trata de la causal tercera inserta en el \u00a0art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, en violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley por error de hecho representado en un falso \u00a0juicio de identidad por cercenamiento, en torno de lo declarado en \u00a0juicio por Graciela Garc\u00eda de Restrepo, quien labor\u00f3 en \u00a0la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Gobernaci\u00f3n de \u00a0Caldas. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de transcribir amplios apartados de lo referido por la declarante, \u00a0destaca c\u00f3mo esta advirti\u00f3 haber elaborado el contrato \u00a0suscrito por la Secretar\u00eda de Cultura con el Fondo Mixto \u00a0\u2013asunto en el que ten\u00eda especial inter\u00e9s la \u00a0Gobernaci\u00f3n de Caldas-, luego de realizar los correspondientes \u00a0an\u00e1lisis y allegar la documentaci\u00f3n pertinente. \u00a0<\/p>\n
Entiende \u00a0el recurrente que gracias a lo expresado por la testigo, se puede \u00a0colegir que el inter\u00e9s en celebrar el contrato con el Fondo \u00a0Mixto era leg\u00edtimo, en aras de fortalecerlo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, que siempre se entendi\u00f3 apegado a la ley el \u00a0procedimiento y el contrato mismo, una vez revisados los documentos \u00a0soporte, que inclu\u00edan la propuesta del Fondo en la cual se \u00a0relacionaban los gastos por administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo que ata\u00f1e a la procesada, a la saz\u00f3n gerente del \u00a0Fondo Mixto de Cultura de Caldas, el recurrente asevera que ella \u00a0\u201cdurante \u00a0todo el proceso\u2026 actu\u00f3 bajo el leg\u00edtimo inter\u00e9s \u00a0de buscar la mejor gerencia para la instituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0impugnante entiende que el falso juicio de identidad gener\u00f3 un \u00a0falso juicio de existencia por omisi\u00f3n, toda vez que el Ad \u00a0quem dej\u00f3 de examinar la prueba. \u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0SEGUNDO \u00a0<\/p>\n
En \u00a0igual sentido que el anterior, el defensor sostiene que se omiti\u00f3 \u00a0considerar lo expresado en el juicio oral por el declarante Carlos \u00a0Alberto Arboleda Gonz\u00e1lez, quien se desempe\u00f1\u00f3 \u00a0como Secretario de Cultura de Caldas y en otras ocasiones fue gerente \u00a0del Fondo Mixto de Cultura. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0concreto, el declarante informa de la estrecha relaci\u00f3n que \u00a0un\u00eda a la Secretar\u00eda de cultura con el fondo Mixto, en \u00a0cuanto, este complementaba a aquella y por esta raz\u00f3n se \u00a0buscaba contratarlo e inyectarle recursos. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ello extracta el demandante, que no solo se trataba de una actuaci\u00f3n \u00a0normal, la de contratar con el fondo mixto, en cuanto ap\u00e9ndice \u00a0de la Secretar\u00eda de Cultura, sino que ello operaba tambi\u00e9n \u00a0respecto de obras de infraestructura, motivo por el cual, siempre se \u00a0estim\u00f3 legal el tema. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0el testigo verifica que se present\u00f3 una propuesta que inclu\u00eda \u00a0el cobro por gastos de administraci\u00f3n, \u201cque \u00a0estaba habilitado legalmente\u201d. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0manera de conclusi\u00f3n de los dos cargos propuestos, la defensa \u00a0advierte que la actuaci\u00f3n de su representada oper\u00f3 \u00a0dentro de un inter\u00e9s leg\u00edtimo, ya que \u201cla \u00a0contrataci\u00f3n con el fondo era algo normal y conocido para toda \u00a0la comunidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
Acorde \u00a0con lo anotado, solicita que se case la sentencia atacada, a efectos \u00a0de que se revoque la condena y en su lugar se absuelta a la acusada \u00a0CARMENZA GALVIS \u00c1VILA. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0DE ALEGACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0demandante \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0quiera que para el efecto obtuvo poder de todos los acusados, la \u00a0defensa hizo una alegaci\u00f3n com\u00fan que parte por se\u00f1alar \u00a0los que estima puntos focales de la condena expedida por el Ad quem. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de ello, advertido de que se trata de un alegato libre dado que se \u00a0impugna la primera condena, el recurrente controvierte las \u00a0inferencias que determinaron cubierto el dolo, para lo cual parte por \u00a0se\u00f1alar c\u00f3mo los estatutos del Fondo Mixto de Cultura, \u00a0reiterados en lo fundamental por quien fue su primer gerente, \u00a0verifican que, en efecto, este organismo tiene como uno de sus \u00a0objetos el de realizar obras p\u00fablicas y as\u00ed lo ha \u00a0ejecutado desde un comienzo. \u00a0<\/p>\n
Junto \u00a0con ello, destaca que el Tribunal dio por sentado que no hab\u00eda \u00a0pruebas de que se hubiese pactado el pago por administraci\u00f3n, \u00a0pasando por alto que se estipul\u00f3 una prueba documental, la \u00a0propuesta presentada por el Fondo Mixto de Cultura, en la cual \u00a0expresamente se consigna este detalle; incluso, acota, la encargada \u00a0de recolectar los documentos advierte que se alleg\u00f3 dicha \u00a0propuesta y que la misma hace parte integral del contrato. As\u00ed \u00a0lo reiteran el secretario jur\u00eddico de la Gobernaci\u00f3n y \u00a0una de las abogadas de esa oficina. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, la raz\u00f3n por la cual la propuesta aportada por el \u00a0Fondo Mixto es calcada de la presentada antes por el alcalde del \u00a0municipio beneficiado con la obra, expone el demandante, estriba en \u00a0que aquella apenas representa una parte de la totalidad de la \u00a0restauraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0controvertir la afirmaci\u00f3n del Tribunal referida a que LUIS \u00a0FERNANDO ROSAS, no puede alegar a su favor el principio de confianza \u00a0leg\u00edtima, dado que desatendi\u00f3 sus funciones, el \u00a0recurrente se\u00f1ala que el Ad quem omiti\u00f3 considerar los \u00a0manuales de funciones, entre otros, de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica \u00a0de la Gobernaci\u00f3n, en los cuales se determina que esta \u00a0dependencia es la encargada de dirimir las controversias sobre \u00a0\u201cdesafueros \u00a0contractuales\u201d. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, a\u00f1ade, si se tiene claro que el contrato fue \u00a0avalado por la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Gobernaci\u00f3n \u00a0de Caldas, no es posible concluir que hubo dolo, como lo se\u00f1ala \u00a0el juzgador de segundo grado, pues, debe entenderse que los acusados \u00a0no ten\u00edan conocimiento acerca de la naturaleza ilegal de dicha \u00a0actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0se demostr\u00f3, sostiene la defensa, que los procesados obraran \u00a0con la clara voluntad de menoscabar los bienes jur\u00eddicos de la \u00a0administraci\u00f3n y el erario p\u00fablicos, como quiera que, \u00a0reitera, el Secretario de la Gobernaci\u00f3n de Caldas insisti\u00f3 \u00a0durante su atestaci\u00f3n en el juicio oral, en que lo adelantado \u00a0corresponde a una forma contractual id\u00f3nea que representaba \u00a0ventajas para el ente territorial. \u00a0<\/p>\n
Asevera, \u00a0para concluir, que en la \u00e9poca de los hechos se verificaba \u00a0discutible la forma de contrataci\u00f3n interinstitucional y por \u00a0ello fue que intervino la Secretar\u00eda Jur\u00eddica; en \u00a0consecuencia, la decisi\u00f3n de contratar obedece a la \u00a0intervenci\u00f3n de diferentes personas, no apenas de los \u00a0acusados, que busc\u00f3 apegarse a la legalidad. \u00a0<\/p>\n
Pide, \u00a0en consonancia con lo referido, que se revoque la sentencia de \u00a0condena y en lugar de ello sea emitida sentencia absolutoria a favor \u00a0de todos los acusados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fiscal\u00eda \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de detallar la triangulaci\u00f3n que oper\u00f3 respecto de los \u00a0ciento cincuenta millones de pesos con los que el Departamento de \u00a0Caldas buscaba apoyar la reconstrucci\u00f3n del teatro de \u00a0Riosucio, la fiscal delegada destaca c\u00f3mo el Secretario de \u00a0Cultura y su asesora realizaron una lista de chequeo de requisitos \u00a0para contratar con el Fondo Mixto, que solo tuvo en cuenta su \u00a0naturaleza, pero pas\u00f3 por alto exigencias legales esenciales, \u00a0entre ellas la de idoneidad, que de acuerdo con el Decreto 1403 de \u00a01992, deb\u00eda presentarse por escrito. \u00a0<\/p>\n
Extra\u00f1a \u00a0a la funcionaria, que la Secretar\u00eda Jur\u00eddica pudiera \u00a0avalar la idoneidad del Fondo Mixto e incluso asevere que conoci\u00f3 \u00a0las obras realizadas por este, cuando es claro que no pose\u00eda \u00a0la infraestructura para ese efecto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0similar sentido, observa acomodada la interpretaci\u00f3n que el \u00a0Secretario Jur\u00eddico dio a las normas legales, pues, es claro \u00a0que en el caso examinado la contrataci\u00f3n s\u00ed \u00a0representaba una contraprestaci\u00f3n para el departamento, lo que \u00a0imposibilitaba su realizaci\u00f3n, al tenor de los art\u00edculos \u00a01 y 5 del Decreto 1403 antes citado. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0hace eco, la funcionaria, de las razones que gobernaron la condena \u00a0proferida por el Tribunal en contra de ROSAS LONDO\u00d1O, para \u00a0destacar de ello que desde un comienzo era f\u00e1cil para \u00a0cualquier persona advertir c\u00f3mo el Fondo Mixto apenas actu\u00f3 \u00a0en calidad de intermediario innecesario, raz\u00f3n suficiente para \u00a0que impidiera la materializaci\u00f3n del contrato, conforme sus \u00a0funciones. \u00a0<\/p>\n
Pide, \u00a0entonces, que se confirme la condena emitida en contra de este. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0de LUZ MARINA GAIT\u00c1N ROJAS, pide tambi\u00e9n se confirme la \u00a0condena, dado que certific\u00f3 la idoneidad del fondo pese a \u00a0conocer que actuar\u00eda como simple intermediario, lo que torna \u00a0ilegal el pago. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0finalmente, en torno de la responsabilidad penal de CARMENZA GALVIS \u00a0\u00c1VILA, resalta que actu\u00f3 con el absoluto conocimiento \u00a0de que el Fondo Mixto, a su cargo, no pod\u00eda desarrollar la \u00a0tarea detallada en su propuesta contractual. \u00a0<\/p>\n
Concluye \u00a0se\u00f1alando que a toda costa se busc\u00f3 financiar al Fondo \u00a0Mixto de Cultura de Caldas, para lo cual se le pag\u00f3 de manera \u00a0ilegal el 8% de intermediaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Debe, \u00a0por ello, confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procurador \u00a0<\/p>\n
Asevera \u00a0que comparte lo decidido por el Ad quem, en tanto, se basa en un \u00a0estudio adecuado de las pruebas, incluidas las que dice omitidas el \u00a0demandante, que si bien, no se mencionaron expresamente, s\u00ed \u00a0fueron objeto de consideraci\u00f3n para desechar la justificante \u00a0expuesta por los acusados. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de reiterar los aspectos m\u00e1s salientes de la motivaci\u00f3n \u00a0del fallo de condena, el representante del Ministerio P\u00fablico \u00a0sostiene que los cargos presentados en casaci\u00f3n no son \u00a0suficientes para desvirtuar la doble presunci\u00f3n de acierto y \u00a0legalidad que acompa\u00f1a el fallo atacado. \u00a0<\/p>\n
Solicita, \u00a0en consecuencia, confirmar la sentencia objeto del recurso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Previo \u00a0a examinar las cuestiones problem\u00e1ticas presentadas por la \u00a0defensa, ya dentro de la estructura del recurso extraordinario de \u00a0casaci\u00f3n, ora como alegato de impugnaci\u00f3n contra la \u00a0primera condena, la Corte estima necesario acotar el objeto de \u00a0debate, para evitar farragosas e innecesarias argumentaciones. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, lo primero que cabe se\u00f1alar es que la discusi\u00f3n \u00a0opera \u00fanicamente en torno de los delitos de contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0dado que el fallo de segundo grado advirti\u00f3 necesario \u00a0desestimar el examen de fondo atinente al punible de inter\u00e9s \u00a0indebido en la celebraci\u00f3n de contratos, por considerar que, \u00a0en el caso concreto, este no puede concursar con la primera de las \u00a0conductas en rese\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0se hace necesario examinar al detalle la tipicidad objetiva de ambas \u00a0conductas, pues, las varias manifestaciones de inconformidad \u00a0planteadas por la defensa de los acusados, adem\u00e1s de asumir de \u00a0forma expresa o t\u00e1cita que efectivamente exist\u00edan \u00a0impedimentos legales expresos para contratar con el Fondo Mixto de \u00a0Cultura de Caldas, la realizaci\u00f3n de la obra parcial referida \u00a0a la remodelaci\u00f3n del teatro de Riosucio, centr\u00f3 su \u00a0cr\u00edtica, de manera exclusiva, en el elemento subjetivo del \u00a0punible, sea porque entendi\u00f3 que los procesados actuaron bajo \u00a0la \u00e9gida del llamado principio de confianza leg\u00edtima, o \u00a0por asumir que estos creyeron actuar con completa legalidad, lo que \u00a0permitir\u00eda advertir actualizado un error de tipo, dentro de lo \u00a0que sobre el particular dise\u00f1a el ordinal 10\u00b0 del art\u00edculo \u00a032 del C.P. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, acorde con el contenido concreto del escrito de acusaci\u00f3n \u00a0y la consecuente formulaci\u00f3n de la misma, es necesario \u00a0precisar que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos \u00a0legales se asume cometido, en lo que a su tipicidad objetiva \u00a0corresponde, porque la entidad privada elegida, Fondo Mixto de \u00a0Cultura de Caldas, no contaba con la idoneidad suficiente para \u00a0realizar el contrato, ni se alleg\u00f3 certificaci\u00f3n en tal \u00a0sentido; porque las obras civiles, a las que se obligaba, no fueron \u00a0ejecutadas por ella; \u00a0porque en trat\u00e1ndose del Fondo Mixto de \u00a0Cultura, el dinero recibido en el contrato no pod\u00eda \u00a0representar contraprestaci\u00f3n para el contratante, y en el caso \u00a0examinado ella s\u00ed existi\u00f3; y porque, finalmente, la \u00a0intervenci\u00f3n del contratista represent\u00f3 una simple \u00a0intermediaci\u00f3n innecesaria y costosa. \u00a0<\/p>\n
Ello, \u00a0se anot\u00f3 en la acusaci\u00f3n, supera las normas consagradas \u00a0en el art\u00edculo 355 de la Carta Pol\u00edtica colombiana, el \u00a0Decreto 777 de 1992, y los art\u00edculos 29 y 32 de la Ley 80 de \u00a01993. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su turno, el delito de peculado se hizo consistir, en primer lugar, \u00a0en la suma que por porcentaje de administraci\u00f3n, doce millones \u00a0de pesos, recibi\u00f3 el contratista en su intermediaci\u00f3n; \u00a0a lo cual se agreg\u00f3 el dinero que dej\u00f3 de pagar este \u00a0ente privado al contratista que finalmente ejecut\u00f3 la obra, \u00a0seis millones quinientos mil pesos, para un total de $ 18.500.000. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, el fallador de segundo grado estim\u00f3 que esta \u00faltima \u00a0suma, los seis millones quinientos mil pesos, no pudo determinarse \u00a0que proviniera del delito, y por ello redujo a doce millones de pesos \u00a0el monto del peculado. \u00a0<\/p>\n
Hechas \u00a0las salvedades pertinentes, cabe ahora examinar los cargos \u00a0presentados por los demandantes en sede de casaci\u00f3n, para \u00a0verificar su justeza y efectos respecto de lo resuelto en contra de \u00a0los acusados; luego de ello se estudiar\u00e1 de fondo la decisi\u00f3n, \u00a0acorde con la impugnaci\u00f3n que, por tratarse de primera condena \u00a0la expedida por el Tribunal, tambi\u00e9n efectu\u00f3 la parte \u00a0defensiva. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este efecto, es pertinente rese\u00f1ar, que la admisi\u00f3n de \u00a0los respectivos libelos casacionales, implica necesario pasar por \u00a0alto los varios defectos argumentales que se consignan en ellos, en \u00a0cuanto, no comportan entidad tal que incidan de alguna forma en el \u00a0fondo de lo cuestionado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, evidente que todas las demandas tienen como lugar com\u00fan \u00a0los cargos, su sustentaci\u00f3n y el fin pretendido, no se hace \u00a0necesario un estudio individual de cada escrito o siquiera de los \u00a0motivos de ataque all\u00ed consignados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, el motivo b\u00e1sico de controversia se rotula en \u00a0sendas violaciones indirectas de la ley por errores de hecho \u00a0representados en falsos juicios de existencia por omisi\u00f3n, los \u00a0cuales remiten a pruebas testimoniales y documentales que, en sentir \u00a0de los recurrentes, verifican la causal exculpatoria propuesta por \u00a0los acusados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0concreto, esos testimonios y documentos consignan (i) manifestaciones \u00a0respecto a la actividad que en curso del proceso contractual \u00a0desarrollaron la Secretar\u00eda Jur\u00eddica y el Secretario \u00a0Privado de la Gobernaci\u00f3n de Caldas, en cuyos conceptos se \u00a0basaron los acusados para estimar acorde con la legalidad el contrato \u00a0firmado con el Fondo Mixto de Cultura de ese departamento. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0aducen los demandantes, con el documento que consigna la propuesta \u00a0del Fondo Mixto, se demuestra que (ii) s\u00ed hizo parte del \u00a0contrato el pago por administraci\u00f3n en un porcentaje del 8%. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, la prueba omitida en su consideraci\u00f3n por el \u00a0Tribunal, aducen los demandantes, demuestra que (iii) la idoneidad de \u00a0la entidad contratista fue certificada por el Secretario Privado, \u00a0quien, a su vez (iv) era el ordenador del gasto. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0por \u00faltimo, con esos elementos de juicio es posible se\u00f1alar \u00a0que (v) obedeci\u00f3 a un inter\u00e9s expreso del Gobernador, \u00a0entregar el contrato al Fondo Mixto de Cultura de Caldas; (vi) se \u00a0celebraron varios contratos similares \u2013de obra- con \u00a0anterioridad; y (vii) gracias a ello se permitir\u00eda mayor \u00a0celeridad, control y veedur\u00eda de lo realizado. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0fin de verificar la cabal existencia de las irregularidades \u00a0propuestas y, en especial, su trascendencia, la Corte examinar\u00e1 \u00a0cada t\u00f3pico de forma individual. \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Es cierto, como lo refieren los demandantes, que en el fallo de \u00a0segundo grado no se hizo una menci\u00f3n expresa de lo \u00a0referenciado por el Secretario Jur\u00eddico de la Gobernaci\u00f3n \u00a0o la profesional adscrita a esta oficina, respecto del tr\u00e1mite \u00a0previo que adelantaron a fin de verificar si resultaba adecuado o no \u00a0contratar con el Fondo Mixto de Cultura, para hacer el valor del \u00a0aporte que por la suma de ciento cincuenta millones de pesos, buscaba \u00a0entregar la Gobernaci\u00f3n en apoyo a la reconstrucci\u00f3n \u00a0del teatro del municipio de Riosucio. \u00a0<\/p>\n
Empero, \u00a0no lo es que los hechos referidos por los testigos en cuesti\u00f3n \u00a0hayan sido desconocidos o ignorados en la sentencia atacada y que por \u00a0esa raz\u00f3n, de haberse tomado en cuenta, la decisi\u00f3n \u00a0hubiese sido absolutoria. \u00a0<\/p>\n
Basta \u00a0observar el contenido \u00edntegro de la motivaci\u00f3n \u00a0consignada en la sentencia impugnada, para advertir c\u00f3mo el \u00a0aspecto espec\u00edfico de la intervenci\u00f3n de terceros en la \u00a0evaluaci\u00f3n y probaci\u00f3n del tr\u00e1mite contractual, \u00a0s\u00ed fue objeto de debate, solo que a ello se le dio un efecto \u00a0distinto del que ahora buscan hacer efectivo los demandantes. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, \u00a0en el primer cap\u00edtulo de la sentencia, el Ad quem adelanta una \u00a0amplia disertaci\u00f3n en torno del principio de confianza \u00a0leg\u00edtima, para referirse a los efectos que los demandantes \u00a0buscan hacer producir a la intervenci\u00f3n previa de la \u00a0Secretar\u00eda Jur\u00eddica, solo que sus conclusiones distan \u00a0de las pretendidas entronizar por los defensores. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, dentro del ac\u00e1pite que rotul\u00f3 el Ad quem \u00a0\u201cDeberes \u00a0del administrador p\u00fablico. Improcedencia del principio de \u00a0confianza en el ejercicio de tareas propias\u201d, \u00a0efectu\u00f3 un amplio y detallado examen de las tareas que \u00a0corresponden al servidor p\u00fablico, acorde con sus espec\u00edficas \u00a0funciones, para significar que este no podr\u00e1 \u201cpretextar \u00a0que su confianza en los dem\u00e1s le hizo errar en el ejercicio de \u00a0sus propios deberes\u201d, \u00a0pues, a\u00f1ade, no es admisible que una vez posesionado, con lo \u00a0cual afirma tener capacidad para ejercer el cargo, al presentarse \u00a0irregularidades, sostenga \u201cque \u00a0se fio de aquello que otros le dec\u00edan\u201d. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0adelante sostiene el Tribunal, que los actores que participan en la \u00a0contrataci\u00f3n estatal \u201cno \u00a0son ciegos firmantes de documentos y contratos, como tampoco \u00a0sometidos inermes a criterios ajenos, reclam\u00e1ndose al \u00a0contrario que, al tenor de su importante responsabilidad, hagan valer \u00a0la autonom\u00eda y discernimiento para advertir desafueros \u00a0contractuales, los cuales s\u00f3lo por excepci\u00f3n podr\u00e1n \u00a0justificarse en el error o la confianza y nunca cuando los vicios \u00a0sean tan notorios que denotan que la equivocaci\u00f3n no es \u00a0producto del error, sino que se esconde una insania deliberada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0estas manifestaciones espec\u00edficas del Tribunal tienen como \u00a0norte controvertir las razones que llevaron al A quo a absolver a los \u00a0acusados, aspecto que advierte inconcuso c\u00f3mo el Tribunal s\u00ed \u00a0tuvo en cuenta las pruebas que dicen desconocidas los demandantes, en \u00a0tanto, en estas se fund\u00f3 el criterio absolutorio del juzgado, \u00a0solo que no entendi\u00f3 necesario reiterarlas, en el entendido \u00a0que efectivamente consignan lo que el fallador de primer grado \u00a0detall\u00f3, sino referirse al efecto que ello puede tener en la \u00a0competencia reglada que se asign\u00f3 a los acusados. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta manera, a las conclusiones que respecto de los manifestado por \u00a0los testigos y contenido en los documentos, lleg\u00f3 el juzgador \u00a0A quo, el Tribunal, sin controvertir lo objetivo de la prueba u \u00a0omitirla, efectu\u00f3 una evaluaci\u00f3n diferente, que lo \u00a0llev\u00f3 a significar c\u00f3mo, a pesar de los conceptos \u00a0previos, la autonom\u00eda y deber funcional de los acusados, en \u00a0particular, LUIS FERNANDO ROSAS LONDO\u00d1O, superaban el \u00e1mbito \u00a0del principio de confianza leg\u00edtima y lo obligaban a estudiar \u00a0por s\u00ed mismo si el contrato cubr\u00eda o no las exigencias \u00a0legales. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por ello que, a rengl\u00f3n seguido, la motivaci\u00f3n del \u00a0fallo atacado se ocupa de referir en lo dogm\u00e1tico \u2013con \u00a0ejemplos puntuales-, que dicho principio no puede hacerse valer para \u00a0quien omite cumplir con su rol-; pero, adem\u00e1s, en lo \u00a0probatorio, se\u00f1al\u00f3 que fueron tantas y de tal tenor las \u00a0irregularidades insertas en el contrato, evidentes para cualquiera, \u00a0que de ninguna manera es factible aducir inadvertencia o ignorancia \u00a0en los procesados. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, el cargo no puede prosperar, en lo que a este aspecto \u00a0compete, dado que, de un lado, el Tribunal s\u00ed tuvo en cuenta \u00a0lo expresado por las pruebas que se dicen omitidas; y del otro, lo \u00a0planteado emerge intrascendente, como quiera que el tema espec\u00edfico \u00a0al que aluden los declarantes s\u00ed fue examinado. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Tambi\u00e9n obedece a la realidad, que se estipul\u00f3 el \u00a0contenido del documento en el cual se verti\u00f3 la propuesta del \u00a0Fondo Mixto de Cultura de Caldas, que relaciona un cobro del 8% a \u00a0t\u00edtulo de administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0ello no significa que el hecho fuera desconocido por el Tribunal, ni \u00a0mucho menos, que lo consignado en el documento en menci\u00f3n \u00a0advierta subsanada la irregularidad palmaria descrita en el fallo \u00a0atacado. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Fallador ad quem destac\u00f3 impropio que si de verdad se buscaba \u00a0otorgar a la entidad contratada el 8 % por administraci\u00f3n, \u00a0ello no fuera incluido en el clausulado del contrato \u00a0\u2013independientemente, acota la Sala, que se planteara en la \u00a0propuesta del contratista-, y m\u00e1s bien se agregara como \u00a0especie de cl\u00e1usula adicional en el informe de interventor\u00eda \u00a0suscrito por una de las acusadas, LUZ MARINA GAIT\u00c1N ROJAS, el \u00a06 de enero de 2009. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, la Corte comparte por completo el an\u00e1lisis que del \u00a0hecho efect\u00faa el Tribunal, pues, de ninguna manera pueden \u00a0aducir los demandantes, que la propuesta previamente presentada por \u00a0la entidad privada hace parte del contrato, al punto de prefigurar su \u00a0clausulado y efectos concretos respecto de los deberes y derechos de \u00a0las partes. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que esa propuesta en cuesti\u00f3n s\u00ed hace parte del \u00a0tr\u00e1mite contractual y sirve de soporte a lo que dentro del \u00a0contrato se pacta, pero de all\u00ed no puede extraerse, como \u00a0pretende la defensa, que por s\u00ed mismo, el solo hecho de \u00a0incluir en la propuesta un pago del 8%, convierte esta oferta en \u00a0parte integral y obligatoria del contrato despu\u00e9s suscrito. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0se requieren mayores conocimientos en esta materia para advertir \u00a0evidente que lo reclamado a las partes, en punto de obligaciones y \u00a0derechos, o mejor, de prestaciones y pago de las mismas, es lo que \u00a0directamente se consigna en el cuerpo del contrato que firman ellas y \u00a0no las conversaciones previas o propuestas que, como su nombre lo \u00a0indica, no pasan de representar una invitaci\u00f3n a que se \u00a0acepten. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0si en la propuesta presentada por el \u00fanico oferente, se \u00a0incluye la solicitud de pago de un porcentaje de administraci\u00f3n \u00a0en favor de la entidad privada, ello no significa que comporte alg\u00fan \u00a0poder obligacional para el contratante, si lo ofrecido no se \u00a0positiviza en una de las cl\u00e1usulas del contrato. \u00a0<\/p>\n
Junto \u00a0con ello, si de verdad, como lo pregona el impugnante, esa propuesta \u00a0hace parte del contrato, no se entiende por qu\u00e9 debi\u00f3 \u00a0introducirse de manera expresa en el informe de interventor\u00eda \u00a0n\u00famero 1, cuya redacci\u00f3n evidentemente informa del \u00a0inter\u00e9s por hacer valer una circunstancia adicional, como \u00a0cl\u00e1usula nueva. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por ello que se anota: \u00a0\u201cDe igual forma se \u00a0pacta \u00a0el cobro de gastos gerenciales equivalentes en un 8% para la \u00a0Fundaci\u00f3n Fondo Mixto de Caldas, o sea la suma de doce \u00a0millones m.cte.\u201d \u00a0 (lo resaltado no pertenece al original). \u00a0<\/p>\n
Huelga \u00a0anotar que si el texto dice \u201cse \u00a0pacta\u201d \u00a0\u2013cuando, adem\u00e1s, se tiene claro que el contrato no \u00a0establece esta erogaci\u00f3n-, es porque apenas en este momento \u00a0dicha cl\u00e1usula se entiende propia del contrato, en contrav\u00eda \u00a0de lo afirmado por la defensa de los acusados y de forma por dem\u00e1s \u00a0inusual, en tanto, ninguna viabilidad legal comporta realizar tan \u00a0precisa modificaci\u00f3n de lo contratado en un acta que apenas \u00a0busca verificar que se est\u00e1 ejecutando lo pactado. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este efecto, ning\u00fan valor obligacional para las partes puede \u00a0representar que la interventora del contrato y no los signatarios del \u00a0mismo \u2013el Secretario de Cultura del Departamento y la \u00a0representante legal del Fondo Mixto de Cultura-, introduzca una \u00a0cl\u00e1usula que lo modifica. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta forma, si los firmantes del contrato elaboraron otros dos \u00a0documentos para aclarar y modificar su contenido respecto de la fecha \u00a0de expiraci\u00f3n del mismo (obrante al folio 315 del Cuaderno de \u00a0estipulaciones) y la pr\u00f3rroga de esta (folios 316 ib\u00eddem), \u00a0no se entiende por qu\u00e9 no recurrieron a igual mecanismo para \u00a0efectos de introducir la cl\u00e1usula del pago de administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Cuando, \u00a0resalta la Corte, no se discute que objetivamente el pago del \u00a0porcentaje de administraci\u00f3n en cuesti\u00f3n es \u00a0abiertamente ilegal \u2013las instancias ordinarias realizaron un \u00a0amplio mapeo legal para advertir que las mismas carecen de este \u00a0soporte y su pago eventual obedece una muy equivocada interpretaci\u00f3n \u00a0normativa-, se verifica inusual, como lo acot\u00f3 el Ad quem, la \u00a0manera en que, evadiendo su inclusi\u00f3n expresa en el contrato, \u00a0ya despu\u00e9s busc\u00f3 hacerse valer el pago, solo registrado \u00a0como posible en la propuesta presentada por el Fondo Mixto de \u00a0Cultura. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo dem\u00e1s, basta apreciar la manifestaci\u00f3n que sobre \u00a0este \u00edtem realizaron los funcionarios de la Secretar\u00eda \u00a0Jur\u00eddica, as\u00ed como los mismos acusados, para verificar \u00a0que ninguno de ellos pudo entregar una respuesta adecuada acerca de \u00a0cu\u00e1l es el soporte del pago de administraci\u00f3n o de qu\u00e9 \u00a0manera se fija su porcentaje. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este punto, destaca la manifestaci\u00f3n que sobre el tema hizo el \u00a0\u00faltimo director del Fondo Mixto, Alfonso G\u00f3mez Ram\u00edrez, \u00a0quien se posesion\u00f3 cuando el contrato en examen ya estaba \u00a0ejecutado y advierte que ninguna norma, en efecto, permit\u00eda \u00a0cobrar alg\u00fan tipo de dinero a t\u00edtulo de porcentaje por \u00a0administraci\u00f3n; y si en anteriores administraciones se hizo, \u00a0pudo obedecer a que la costumbre se torn\u00f3 ley. \u00a0<\/p>\n
Acorde \u00a0con lo anotado, este apartado de los cargos debe ser desestimado, \u00a0habida cuenta que no se compadece con la realidad de lo consignado en \u00a0el fallo y carece de trascendencia. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0No es verdad que en el caso estudiado la certificaci\u00f3n de \u00a0idoneidad del contratista debiera ser aportada por el Secretario \u00a0Privado o efectivamente hubiese ocurrido as\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Lejos \u00a0de soportar esta tesis, con claridad Rub\u00e9n Dar\u00edo \u00a0Valencia, quien ha desempe\u00f1ado en tres ocasiones el cargo de \u00a0Secretario Jur\u00eddico de la Gobernaci\u00f3n de Caldas \u2013as\u00ed \u00a0ocurr\u00eda para el momento de rendir su declaraci\u00f3n \u00a0jurada-, expresa que la verificaci\u00f3n de dicho factor \u00a0corresponde siempre al ordenador del gasto, pero aclara que esa \u00a0calidad puede ser delegada, vale decir, que una vez encomendada a un \u00a0secretario distinto del privado, la celebraci\u00f3n de espec\u00edfico \u00a0contrato, el encargado asume la condici\u00f3n de ordenador del \u00a0gasto para el mismo y, consecuencialmente, en su cabeza radica la \u00a0obligaci\u00f3n en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0entonces ostensible que respecto de lo pactado entre la Secretar\u00eda \u00a0de Cultura de Caldas y el Fondo Mixto de Cultura de ese departamento, \u00a0el ordenador del gasto lo era directamente el Secretario de Cultura, \u00a0en quien se afincaba la obligaci\u00f3n de certificar la idoneidad \u00a0de la entidad contratista, circunstancia que ni siquiera operaba de \u00a0cargo de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica, apenas encargada de \u00a0examinar la legitimidad del tr\u00e1mite y forma de contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Incluso, \u00a0la procesada LUZ MARINA GAIT\u00c1N ROJAS, adscrita a la Secretaria \u00a0de Cultura del departamento de Caldas, esto es, subordinada del \u00a0tambi\u00e9n acusado LUIS FERNANDO ROSAS LONDO\u00d1O, acept\u00f3 \u00a0haber adelantado personalmente el estudio de idoneidad del \u00a0contratista, por delegaci\u00f3n de su jefe. \u00a0<\/p>\n
Cierto, \u00a0s\u00ed, que el texto del contrato expresamente se\u00f1ala en el \u00a0numeral 7\u00b0, que el secretario Privado de la Gobernaci\u00f3n \u00a0\u201cha \u00a0evaluado la reconocida idoneidad de la FUNDACI\u00d3N\u201d. \u00a0<\/p>\n
Empero, \u00a0para la Sala emerge evidente que ello apenas represent\u00f3 una \u00a0manifestaci\u00f3n formal para dar visos de legalidad al contrato, \u00a0no solo porque la explicaci\u00f3n a rengl\u00f3n seguido \u00a0entregada en el ordinal citado, referida a que \u201ccuenta \u00a0con experiencia, capacidad t\u00e9cnica y administrativa para la \u00a0realizaci\u00f3n del objeto del presente contrato\u201d, \u00a0a fuerza de su mendacidad comprobada, apenas corresponde a un recurso \u00a0ret\u00f3rico desprovisto de sustancia \u2013v\u00e9ase, sobre \u00a0este aspecto, que nunca se alleg\u00f3 con la documentaci\u00f3n \u00a0aportada para soportar el contrato, el supuesto concepto o \u00a0certificaci\u00f3n del Secretario Privado-; sino en atenci\u00f3n \u00a0a que, como se anot\u00f3 antes, la encargada de efectuar el \u00a0correspondiente estudio sobre el particular fue la acusada LUZ MARINA \u00a0GAIT\u00c1N ROJAS, por delegaci\u00f3n del Secretario de Cultura, \u00a0el tambi\u00e9n procesado LUIS FERNANDO ROSAS. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0ello lo que pretende reflejarse en el \u201cAN\u00c1LISIS DE \u00a0CONVENIENCIA\u201d presentado con firma de GAIT\u00c1N ROJAS, \u00a0documento en el cual la funcionaria define por qu\u00e9 la \u00a0contrataci\u00f3n es adecuada y cu\u00e1les son las razones que, \u00a0estima, convierten en id\u00f3nea a la entidad privada. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es posible, entonces, hacer valer el principio de confianza leg\u00edtima \u00a0a manera de conclusi\u00f3n de una construcci\u00f3n argumental \u00a0que parte de una premisa mayor errada, pues, se repite, la prueba \u00a0testimonial y documental claramente informa que el requisito de \u00a0idoneidad era examinado previamente por el ordenador del gasto y ya \u00a0despu\u00e9s la Secretar\u00eda Jur\u00eddica verificaba que se \u00a0hubiesen presentado todos los documentos requeridos para la \u00a0contrataci\u00f3n estimada adecuada por aquel. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Lo referido en el ac\u00e1pite precedente responde por s\u00ed \u00a0mismo el t\u00f3pico atinente a qui\u00e9n oper\u00f3 como \u00a0ordenador del gasto y, en consecuencia, responsable por la \u00a0contrataci\u00f3n y, en particular, el destino de los dineros \u00a0inherentes a la misma. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el caso, es claro que el ordenador derivado del gasto lo era el \u00a0acusado ROSAS LONDO\u00d1O, como quiera que fue delegado \u00a0expresamente para celebrar el contrato, circunstancia en la cual \u00a0asume todos los deberes y consecuencias que surgen de erigirse cabeza \u00a0de la administraci\u00f3n departamental en el mismo. \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0El que la administraci\u00f3n departamental de Caldas, radicada en \u00a0el Gobernador, quisiera o tuviese un inter\u00e9s especial en que \u00a0el contrato en menci\u00f3n se realizara con el Fondo Mixto de \u00a0Cultura de esa regi\u00f3n, es asunto que no ha sido negado u \u00a0omitido por el fallador de segundo grado, raz\u00f3n por la cual \u00a0carece de fundamento y trascendencia el cargo que se soporta al \u00a0amparo de la supuesta omisi\u00f3n o cercenamiento de las pruebas \u00a0que as\u00ed lo demuestran. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, al folio 64 del fallo de segundo grado, el Tribunal \u00a0expresamente se refiere al querer o designio del Gobernador de Caldas \u00a0\u2013o de la administraci\u00f3n departamental-, de la siguiente \u00a0manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cObjetivo \u00a0que, como en el juicio oral se mencion\u00f3, fue concertado extra \u00a0oficialmente desde que se conoci\u00f3 de la propuesta radicada en \u00a0el banco de proyectos por el Municipio de Riosucio, con la \u00a0participaci\u00f3n de LUZ MARINA GAIT\u00c1N, quien por tanto con \u00a0tales omisiones en el ejercicio de sus deberes realmente estaba \u00a0coadyuvando, y no errando involuntariamente. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0poder decir que ella, como tampoco el Secretario de Cultura, \u00a0incurrieron en tama\u00f1o gazapo contractual, porque el Gobernador \u00a0ten\u00eda un inter\u00e9s en promover la reconstrucci\u00f3n \u00a0del Teatro Cuesta y en que se apoyara al Fondo Mixto de Caldas en la \u00a0realizaci\u00f3n de programas de naturaleza cultural, en tanto que \u00a0tal designio que no fue acreditado y solo fue mencionado de manera \u00a0gen\u00e9rica por uno de los acusados, no podr\u00eda entenderse \u00a0como la orden categ\u00f3rica dirigida a que se hiciera la il\u00edcita \u00a0tercerizaci\u00f3n contractual. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0pol\u00edticas del gobernador son un marco de maniobra, pero no \u00a0pueden ser causal de exoneraci\u00f3n de aquellos que en concreto \u00a0acuden a favorecer a determinado ente, cuando es palmaria la \u00a0improcedencia del v\u00ednculo contractual por el que se opta, pero \u00a0que finalmente se hace imperar, en detrimento del bien jur\u00eddico \u00a0de la administraci\u00f3n p\u00fablica, por el que ahora deben \u00a0responder el tr\u00edo de acusados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ostensible \u00a0surge, as\u00ed, que el Tribunal s\u00ed se refiri\u00f3 \u00a0expresamente a la posible intervenci\u00f3n o querer del Gobernador \u00a0del Departamento de Caldas, solo que advirti\u00f3 ello \u00a0insuficiente para restar o eliminar la responsabilidad particular que \u00a0cabe a los acusados, en cuanto, encargados directos del tr\u00e1mite \u00a0contractual. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0aunque la vinculaci\u00f3n estrecha entre el Fondo Mixto y la \u00a0Secretar\u00eda de Cultura, tambi\u00e9n fue mencionada por otros \u00a0declarantes distintos a la acusada CARMENZA GALVIS \u00c1VILA \u00a0\u2013entre ellos el Secretario Jur\u00eddico para la \u00e9poca \u00a0y un anterior Secretario de Cultura- , quienes advirtieron que \u00a0siempre fue inter\u00e9s de la administraci\u00f3n departamental \u00a0auxiliar econ\u00f3micamente a dicho ente privado, ello no incide \u00a0de manera trascendente en lo que al respecto despej\u00f3 el \u00a0Tribunal, pues, en sus t\u00e9rminos, cualquier apoyo debe estar \u00a0soportado en la legalidad y son los encargados directos de la \u00a0contrataci\u00f3n, quienes asumen su responsabilidad por \u00a0desconocerla. \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0El Ad quem s\u00ed tom\u00f3 en consideraci\u00f3n, contrario a \u00a0lo expuesto por los demandantes, la circunstancia expresada por \u00a0varios de los declarantes, remitida a que similares contratos fueron \u00a0celebrados antes con el Fondo Mixto de Cultura, sin que ello generase \u00a0problemas. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0se dijo en el fallo de segundo grado, sobre el tema puntual, a folios \u00a046: \u00a0<\/p>\n
\u201cClara \u00a0referencia que no hablaba de las capacidades del ente para dar cabal \u00a0y correcto cumplimiento al objeto contractual; tal y como era de \u00a0esperarse porque, como el mismo juez de primer nivel lo verific\u00f3, \u00a0Tal fondo nunca hab\u00eda realizado en calidad de contratista una \u00a0obra civil, lo cual es dato conocido que se deduce se quiso omitir \u00a0para sacar avante una contrataci\u00f3n ostensiblemente inviable en \u00a0la que la idoneidad termin\u00f3 conoci\u00e9ndose en el juicio \u00a0oral que hab\u00eda sido determinada a partir de un convencimiento \u00a0subjetivo de las autoridades administrativas encargadas de la \u00a0contrataci\u00f3n, fundados en negociaciones previas que no por ser \u00a0reiteradas deben servir ahora de excusa y, realmente lo que denotan \u00a0es que tan an\u00f3mala e ilegal proceder en el otorgamiento de \u00a0contratos \u201ca dedo\u201d a la Fundaci\u00f3n Fondo Mixto de \u00a0Caldas era ya una pr\u00e1ctica inveterada que, en honor a la \u00a0verdad, hicieron a trav\u00e9s de una figura constitucional de \u00a0aplicaci\u00f3n excepcional\u00edsima que dijeron conocer a la \u00a0hora de contratar, pero que ya al momento de responder ante la \u00a0justicia quisieron hacer ver como una entelequia normativa que \u00a0realmente no comprenden\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se aprecia, en ninguna omisi\u00f3n o cercenamiento incurri\u00f3 \u00a0el Tribunal, pues, pese a que no referenci\u00f3 directamente el \u00a0medio del cual extracta el hecho, no se duda que el mismo s\u00ed \u00a0se tiene por demostrado y al efecto se entrega una respuesta, solo \u00a0que ajena a la pretensi\u00f3n de los demandantes, raz\u00f3n por \u00a0la cual esta especie de los cargos debe desestimarse. \u00a0<\/p>\n
(vii) \u00a0Aunque el fallador Ad quem no hizo una precisa remisi\u00f3n a los \u00a0principios de celeridad, posibilidad de control y adecuada veedur\u00eda, \u00a0que algunos de los declarantes presentaron como presupuestos para \u00a0elegir al Fondo Mixto en la contrataci\u00f3n, es lo cierto que de \u00a0forma t\u00e1cita rechaz\u00f3 su materialidad cuando, entre \u00a0otros aspectos, aludi\u00f3 al costo innecesario que ello \u00a0represent\u00f3 \u2013verificado en el 8% que por una supuesta \u00a0administraci\u00f3n, entendida mera tercerizaci\u00f3n, recibi\u00f3 \u00a0el ente privado- y a la absurda triangulaci\u00f3n, que demand\u00f3 \u00a0tr\u00e1mites engorrosos, en la cual el contratista inicial, no \u00a0solo dej\u00f3 de realizar la obra encomendada, por lo dem\u00e1s \u00a0prohibida de contrataci\u00f3n directa desde el texto \u00a0constitucional, sino que a su vez contrat\u00f3 al municipio \u00a0beneficiario para que este, ahora s\u00ed, abriese una licitaci\u00f3n \u00a0para seleccionar al encargado de adelantar la reconstrucci\u00f3n \u00a0del teatro. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0m\u00e1s de lo anotado, para la Sala se observa por completo \u00a0intrascendente lo buscado colegir por los demandantes, evidente como \u00a0se hizo que la elecci\u00f3n del Fondo Mixto de Cultura, de ninguna \u00a0manera habr\u00eda de acelerar la remodelaci\u00f3n, dado que, a \u00a0rengl\u00f3n seguido fueron necesarios otros dos modos de \u00a0contrataci\u00f3n, uno de ellos por licitaci\u00f3n, en especie \u00a0de c\u00edrculo vicioso que termin\u00f3 en el lugar donde \u00a0deber\u00eda haberse comenzado; pero, adem\u00e1s, porque la \u00a0anotada veedur\u00eda o interventor\u00eda a cargo de una de las \u00a0acusadas, se torn\u00f3 en simple maquillaje, pues, en lugar de \u00a0verificar el cumplimiento del objeto del contrato \u2013obra p\u00fablica \u00a0de remodelaci\u00f3n del teatro, a cargo del contratista-, se \u00a0encamin\u00f3 a examinar c\u00f3mo el ente privado, en ilegal \u00a0tercerizaci\u00f3n, a su vez realizaba otro contrato con el \u00a0municipio de Riosucio, al cual encomend\u00f3 la tarea que no \u00a0estaba en capacidad de adelantar, eso s\u00ed, previo descuento de \u00a0doce millones de pesos por la intermediaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo formal y material, entonces, los cargos que dise\u00f1an las \u00a0demandas de casaci\u00f3n examinadas por la Corte, carecen de \u00a0soporte f\u00e1ctico y, adem\u00e1s, se muestran intrascendentes \u00a0de cara las razones que motivaron la sentencia de condena. Por ello, \u00a0deben ser desestimados. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la doble conformidad \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, a fin de cubrir el presupuesto que gobierna la posibilidad \u00a0amplia de impugnar la primera condena, la Corte no solo debe \u00a0limitarse a verificar el contenido de las demandas de casaci\u00f3n, \u00a0sino que se le obliga estudiar de fondo los motivos que gobernaron el \u00a0fallo de segundo grado, en contraposici\u00f3n a los argumentos que \u00a0en contrario verti\u00f3 la defensa, a la cual se le ofreci\u00f3 \u00a0en sede de argumentaci\u00f3n de las demandas admitidas, ampliar el \u00a0debate, en resumen de un escrito que previamente hab\u00eda \u00a0presentado en el mismo sentido. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0escrito en cuesti\u00f3n consigna, en primer lugar, algunas \u00a0cr\u00edticas a la tarea formal adelantada por el Tribunal, que \u00a0comienzan por asumir ajenos al contenido de la apelaci\u00f3n \u00a0presentada por los afectados con el fallo absolutorio de primer \u00a0grado, algunas consideraciones de la sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, nunca el recurrente precisa cu\u00e1les son esos t\u00f3picos \u00a0puntuales que no fueron objeto de apelaci\u00f3n y tampoco pod\u00edan \u00a0ser examinados por el Fallador Ad quem, con lo cual su cr\u00edtica \u00a0se queda en un simple enunciado que, por su naturaleza abstracta, \u00a0impide de la Corte cualquier tipo de verificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este respecto, es obvio que la decisi\u00f3n de primer grado no \u00a0contiene muchas de las apreciaciones consignadas en el fallo de \u00a0segunda instancia, por la pot\u00edsima raz\u00f3n que el A quo \u00a0emiti\u00f3 sentencia absolutoria. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, sostiene el impugnante que la valoraci\u00f3n probatoria \u00a0oper\u00f3 gen\u00e9rica, sin precisar, en el caso particular de \u00a0LUIS FERNANDO ROSAS, las razones que impelen a pregonar doloso su \u00a0actuar. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, como sucede con la cr\u00edtica anterior, el defensor se \u00a0guard\u00f3 de presentar un contexto amplio y significativo de la \u00a0motivaci\u00f3n, que permita examinar la omisi\u00f3n o \u00a0generalidad propuesta. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0la Corte examin\u00f3 el fallo cuestionado y puede verificar que \u00a0all\u00ed se consignan amplias y profundas disertaciones jur\u00eddicas \u00a0y probatorias, que condensan con suficiencia las razones que \u00a0gobiernan la condena. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0si lo postulado por el recurrente, es que no se hizo referencia a \u00a0todas las pruebas allegadas, ello ya fue suficientemente respondido \u00a0al examinar los cargos que en el mismo sentido se presentaron en la \u00a0demanda de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, se duele el impugnante de que las decisiones que en favor \u00a0de los acusados \u2013o, incluso la ausencia de vinculaci\u00f3n \u00a0de uno de ellos- se tomaron por la Contralor\u00eda en el tr\u00e1mite \u00a0fiscal, no hubiesen sido tomadas en cuenta por el Ad quem para emitir \u00a0fallo absolutorio. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0esto debe responder la Corte, acorde con su pac\u00edfica e \u00a0inveterada postura al respecto, que dada la naturaleza dis\u00edmil \u00a0de los tr\u00e1mites administrativo y penal, que se fundan en fines \u00a0diferentes y parten de premisas normativas tambi\u00e9n distintas, \u00a0de ninguna manera es posible asumir lo resuelto en el primero, como \u00a0pertinente o eficaz para el objeto propio del segundo. \u00a0<\/p>\n
Junto \u00a0con ello, trat\u00e1ndose de procesos con entidad probatoria \u00a0propia, no es posible significar que los medios allegados en el uno \u00a0son los mismos del otro, entre otras razones, porque en la \u00a0sistem\u00e1tica acusatoria no es posible el traslado de pruebas. \u00a0<\/p>\n
Agr\u00e9guese \u00a0a lo anotado, que independientemente de las consideraciones propias \u00a0del ente administrativo fiscal para configurar su decisi\u00f3n, el \u00a0fallo penal cuestionado entrega razones probatorias y normativas que \u00a0deben ser cuestionadas para as\u00ed determinar la inexistencia del \u00a0delito o ausencia de responsabilidad penal de los acusados. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, en el aspecto probatorio sustancial, es pertinente relevar \u00a0que lo consignado por la defensa en el \u00a0escrito de impugnaci\u00f3n \u00a0y la alegaci\u00f3n oral ante la Corte, no se diferencia mucho del \u00a0contenido b\u00e1sico y pretensi\u00f3n insertos en las demandas \u00a0de casaci\u00f3n ya examinadas por esta Sala. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo fundamental, el recurrente pide que la Corte (i) atienda c\u00f3mo \u00a0el Fondo Mixto de Cultura, s\u00ed incluye dentro de su objeto el \u00a0de realizar obras p\u00fablicas; (ii) tome en cuenta que el tema de \u00a0la contrataci\u00f3n interinstitucional no era claro para la \u00e9poca \u00a0de los hechos y pod\u00eda suscitar dudas, raz\u00f3n por la cual \u00a0intervino la Secretar\u00eda Jur\u00eddica en su tramitaci\u00f3n; \u00a0(iii) evidencie que el pago por administraci\u00f3n s\u00ed \u00a0estaba pactado de antemano; (iv) asuma que la raz\u00f3n por la \u00a0cual la propuesta presentada por el Fondo Mixto es similar a la \u00a0presentada por el Municipio de Riosucio al Banco de Proyectos, se \u00a0basa en que la primera hace parte de la segunda; (v) advierta que el \u00a0acusado ROSAS LONDO\u00d1O actu\u00f3 en seguimiento del \u00a0principio de confianza leg\u00edtima, pues, el Manual de Funciones \u00a0de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica del Departamento de Caldas, \u00a0atribuye \u00a0a esta dependencia la competencia para dirimir los \u00a0\u201cdesafueros \u00a0contractuales\u201d; \u00a0y (vi) verifique c\u00f3mo no fue \u00a0intenci\u00f3n de los acusados \u00a0afectar los bienes jur\u00eddicos protegidos, pues, el Secretario \u00a0Jur\u00eddico de la gobernaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 en su \u00a0declaraci\u00f3n jurada que esta forma de contrataci\u00f3n tra\u00eda \u00a0beneficios para el departamento. \u00a0<\/p>\n
Previo \u00a0a estudiar al detalle cada una de estas manifestaciones de la \u00a0defensa, la Corte debe precisar que, si bien, en algunos apartados de \u00a0su alegaci\u00f3n el recurrente parece controvertir la \u00a0determinaci\u00f3n de ilegalidad realizada por ambas instancias, en \u00a0lo que al contrato respecta, es lo cierto que se trata apenas de \u00a0manifestaciones aisladas que jam\u00e1s enfrentan las muchas y \u00a0pot\u00edsimas razones brindadas en los fallos para determinar la \u00a0expresa vulneraci\u00f3n de principios y normas que imped\u00edan \u00a0acudir al Fondo Mixto de Cultura para la ejecuci\u00f3n del \u00a0contrato de obra. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo sustancial, entonces, el impugnante acepta que no era factible \u00a0realizar la dicha contrataci\u00f3n, afirmaci\u00f3n que matiza \u00a0se\u00f1alando c\u00f3mo, de todas maneras, el asunto era \u00a0discutible o no suficientemente conocido para cuando se materializ\u00f3 \u00a0la contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Apenas \u00a0para que sirva de soporte f\u00e1ctico a la evaluaci\u00f3n que \u00a0compete realizar, se hace tempestivo se\u00f1alar que en el caso \u00a0concreto el texto expreso del contrato celebrado entre la Secretar\u00eda \u00a0de Cultura de Caldas y el Fondo Mixto de Cultura, advert\u00eda \u00a0como objeto espec\u00edfico la remodelaci\u00f3n del Teatro de \u00a0Riosucio, a partir de la ejecuci\u00f3n de obras civiles concretas, \u00a0todo por un monto de ciento cincuenta millones de pesos. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, en lugar de emprender la ejecuci\u00f3n de las obras \u00a0pactadas, el Fondo Mixto de Cultura subcontrat\u00f3, por llamarlo \u00a0de alguna manera, con el Municipio de Riosucio, beneficiario directo \u00a0del teatro en cuesti\u00f3n, pero ahora por la suma de ciento \u00a0treinta y ocho millones de pesos. \u00a0<\/p>\n
Tampoco, \u00a0cabe decir, el Municipio de Riosucio adelant\u00f3 directamente la \u00a0remodelaci\u00f3n en cuesti\u00f3n, pues, a su vez, adelant\u00f3 \u00a0una licitaci\u00f3n para entregar la ejecuci\u00f3n de la obra a \u00a0un contratista civil. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0necesario detallar tambi\u00e9n, que la remodelaci\u00f3n del \u00a0teatro representaba un escenario mucho m\u00e1s amplio que el \u00a0propio de las tareas que por ciento cincuenta millones de pesos se \u00a0comprometi\u00f3 a realizar el Fondo Mixto, acorde con el proyecto \u00a0macro que desde mucho antes present\u00f3 el alcalde del municipio \u00a0de Riosucio, dentro del cual el Gobernador del Departamento de Caldas \u00a0se comprometi\u00f3 a brindar un apoyo econ\u00f3mico por dicha \u00a0suma. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0entrada, como lo advirti\u00f3 con tino el fallador de segundo \u00a0grado, se observa extra\u00f1a, inusual e innecesaria esa forma de \u00a0colaboraci\u00f3n del Departamento de Caldas, pues, precisamente, \u00a0si se sabe que el contrato mayor habr\u00eda de ser adelantado por \u00a0el municipio y que el ente territorial solo prestar\u00eda una \u00a0colaboraci\u00f3n para ese efecto, no se entiende por qu\u00e9, \u00a0en lugar de entregar el dinero al ente local, habr\u00eda de \u00a0contratarse al Fondo Mixto para que adelantase una obra civil parcial \u00a0que no solo estaba imposibilitada de realizar por s\u00ed misma, \u00a0sino que necesariamente deber\u00eda engranarse con la totalidad \u00a0del proyecto, esto es, resultaba imposible de adelantar de forma \u00a0aislada o individual. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0curso del contrato en cuesti\u00f3n, para resumir lo consignado en \u00a0el fallo de segundo grado, se incurri\u00f3 en las siguientes \u00a0irregularidades: \u00a0<\/p>\n
-La \u00a0propuesta presentada por el Fondo Mixto, no oper\u00f3 original, \u00a0sino que represent\u00f3 un calco de aquella entregada al Banco de \u00a0Proyectos por la Alcald\u00eda de Riosucio. \u00a0<\/p>\n
-Se \u00a0eligi\u00f3 a un ente privado, por encima de la propuesta original \u00a0allegada por la entidad p\u00fablica, Municipio de Riosucio. \u00a0<\/p>\n
-La \u00a0selecci\u00f3n del Fondo Mixto ignor\u00f3 que este no contaba \u00a0con capacidad log\u00edstica para adelantar el objeto del contrato \u00a0 \u00a0-manejo de concretos y movimiento de tierras- y por ello actuar\u00eda \u00a0apenas como intermediario innecesario, pues, directamente la \u00a0administraci\u00f3n departamental pudo haber contratado con el \u00a0ejecutor. \u00a0<\/p>\n
-Finalmente, \u00a0el contrato, pese a su texto, result\u00f3 un pacto ilegal de la \u00a0administraci\u00f3n que condujo a una tercerizaci\u00f3n ilegal e \u00a0insustancial, al punto que el municipio de Riosucio termin\u00f3 \u00a0siendo contratista de la entidad privada, para desarrollar el objeto, \u00a0a su vez, encomendado a esta por el ente departamental. \u00a0<\/p>\n
-El \u00a0contrato suscrito con el Fondo Mixto de Cultura viol\u00f3 \u00a0el \u00a0art\u00edculo 355 de la Carta Pol\u00edtica, as\u00ed como los \u00a0art\u00edculos 1, 2 y 5 del Decreto 777 de 1992 y sus normas \u00a0reglamentarias, porque: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0desconoci\u00f3 que no era posible acudir a la entidad privada sin \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00e1nimo de lucro para que adelante obras p\u00fablicas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0concretas, dado que ello representa un contrato de obra, que obliga \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acudir a los mecanismos dispuestos en la Ley 80 de 1993, en cuanto, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adem\u00e1s, representa un beneficio directo para el contratante, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que desconoce los motivos ben\u00e9ficos insertos en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contrataci\u00f3n con este tipo de entidades. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pas\u00f3 por alto que la reparaci\u00f3n locativa de inmuebles \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p\u00fablicos se encuentra proscrita del tipo de contrataci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0excepcional dispuesta por el art\u00edculo 355 de la Carta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0omitieron varios pac\u00edficos y reiterados pronunciamientos del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, que expresamente advierten c\u00f3mo el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculo 355 en cita, no permite transferir recursos a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entidades privadas cuando ello implica como contraprestaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la realizaci\u00f3n de una obra p\u00fablica por parte del ente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sin \u00e1nimo de lucro. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. No \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se tuvo en cuenta el requisito legal de idoneidad, pues, era \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0evidente e incontrastable que el Fondo Mixto no pod\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adelantar por sus propios medios el objeto del contrato; m\u00e1xime \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuando el contrato no contemplaba ninguna intervenci\u00f3n o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0actividad de administraci\u00f3n a cargo del contratista. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Pese \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a que el contrato expresamente advert\u00eda que el pago operar\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en dos cuotas: una del 50% al momento de su celebraci\u00f3n y el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0restante 50% en actas parciales acorde con el desarrollo de la obra, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0desde un comienzo se entreg\u00f3 el 100%. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. No \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se hizo la publicaci\u00f3n reclamada por el Decreto 777, dado que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el contrato superaba los cien salarios m\u00ednimos legales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mensuales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, como desde un principio se anot\u00f3, el t\u00f3pico \u00a0espec\u00edfico de atipicidad objetiva, no corresponde, acorde con \u00a0la formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n, a todas las \u00a0irregularidades antes citadas. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, ya establecido que no es este el tema objeto de discusi\u00f3n \u00a0por la defensa, la delimitaci\u00f3n de todos los errores insertos \u00a0en el acto contractual y sus efectos, permite asumir con mayor rigor \u00a0objetivo el examen de las dos cuestiones centrales en las que se \u00a0funda la solicitud de absoluci\u00f3n, referidas a la supuesta \u00a0ocurrencia del fen\u00f3meno de la llamada confianza leg\u00edtima, \u00a0propia de la teor\u00eda de la imputaci\u00f3n objetiva; o, \u00a0dentro del mismo campo dogm\u00e1tico, un presunto error de tipo \u00a0por estimar los acusados que su actuaci\u00f3n estaba acorde con la \u00a0ley. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este efecto, para responder a los cuestionamientos puntuales del \u00a0defensor, es necesario significar que en sus argumentos no se \u00a0verifica una amplia o detallada definici\u00f3n de los fen\u00f3menos \u00a0postulados o sus consecuencias, en tanto, el grueso del debate \u00a0planteado se funda en las que estima pruebas de soporte de su tesis \u00a0la defensa, referidas al papel protag\u00f3nico que en el quehacer \u00a0contractual otorga a la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la \u00a0Gobernaci\u00f3n de Caldas, al punto de erigir a esa dependencia en \u00a0casi absoluta determinadora del pacto y sus consecuencias. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0respuesta, entonces, a los puntos espec\u00edficos objeto de \u00a0cuestionamiento, arriba relacionados, la Corte estima \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0El que, dentro del objeto contractual del Fondo Mixto de Cultura, \u00a0acorde con la modificaci\u00f3n reciente de estatutos, se incluya \u00a0el adelantamiento de obras p\u00fablicas, ninguna incidencia tiene \u00a0en la ilegalidad manifiesta del contrato examinado, ni tampoco, en el \u00a0conocimiento que al respecto se atribuye a los acusados. \u00a0<\/p>\n
Suficientemente \u00a0se demostr\u00f3 en el proceso \u2013por fuera de algunas \u00a0afirmaciones aisladas que refer\u00edan al Fondo celebrando otros \u00a0contratos similares, aunque nunca se precis\u00f3 que efectivamente \u00a0adelantase las obras civiles de manera directa- que en raz\u00f3n a \u00a0su conformaci\u00f3n y limitaciones presupuestales, el Fondo Mixto \u00a0de Cultura no ten\u00eda la capacidad log\u00edstica, \u00a0organizativa o humana para ejecutar de manera directa ninguna obra \u00a0civil, motivo por el cual la intermediaci\u00f3n era \u00fanica \u00a0opci\u00f3n en estos casos. \u00a0<\/p>\n
Esas \u00a0limitaciones de la entidad privada, tambi\u00e9n est\u00e1 claro, \u00a0eran suficientemente conocidas por los acusados, pues, uno de ellos \u00a0era precisamente su gerente, al tanto que los otros dos \u00a0representaban, ambos, a la Secretar\u00eda de Cultura, que se ha \u00a0determinado reiteradamente por los testigos, obraba como especie de \u00a0\u201cpadre\u201d del Fondo, al punto que ambos laboraban en \u00a0recintos contiguos y actuaban de consuno en labores de fomento de la \u00a0cultura, el deporte y la recreaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0No es cierto que para la \u00e9poca de los hechos el t\u00f3pico \u00a0de la contrataci\u00f3n interinstitucional fuese equ\u00edvoco o \u00a0suscitase dudas con el tenor suficiente para advertir alg\u00fan \u00a0tipo de confusi\u00f3n o yerro en la intervenci\u00f3n de los \u00a0procesados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, lo primero que cabe destacar es que, la reiteraci\u00f3n \u00a0o aprovechamiento que de la figura hubiesen hecho algunas \u00a0administraciones departamentales o municipales, no avala alg\u00fan \u00a0tipo de afirmaci\u00f3n asertiva acerca de la oscuridad o \u00a0ambig\u00fcedad de la norma, cuando se conoce que esta comportaba \u00a0reglas precisas y de obligado seguimiento, entre las que destacan la \u00a0imposibilidad de adelantar contratos de obras p\u00fablicas que \u00a0representen contraprestaci\u00f3n para la administraci\u00f3n; la \u00a0necesidad de que la entidad contratada cuente con medios suficientes \u00a0para adelantar por s\u00ed misma el contrato; la prohibici\u00f3n \u00a0de intermediaci\u00f3n; y, la inexistencia de alg\u00fan tipo de \u00a0contrato de administraci\u00f3n o gerencia que torne al contratista \u00a0en \u00a0tercero innecesario. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo dem\u00e1s, tampoco obedece a la realidad que apenas se cuente \u00a0con un antecedente consultivo del Consejo de Estado al respecto. El \u00a0fallo atacado consigna varios de ellos, todos proferidos en el mismo \u00a0sentido y con completa adecuaci\u00f3n f\u00e1ctica al tema \u00a0discutido. \u00a0<\/p>\n
Pero, \u00a0adem\u00e1s, basta observar el contenido mismo del contrato, su \u00a0objeto, contraprestaci\u00f3n y limitaciones, para determinar \u00a0inconcuso que lo desarrollado a partir del mismo, independientemente \u00a0de las posibilidades ofrecidas por el marco legal, emerg\u00eda \u00a0completamente ajeno a lo pactado, en claro desmedro del tenor \u00a0espec\u00edfico del clausulado. \u00a0<\/p>\n
Vale \u00a0decir, si expresamente el contrato se rotula como de construcci\u00f3n \u00a0de obra, con especificaci\u00f3n concreta de qu\u00e9 es lo \u00a0debido adelantar, movimiento de tierras, entre otros \u00edtems, \u00a0bien poco importa si en su constituci\u00f3n legal el Fondo Mixto \u00a0tiene ese por objeto, o si la ley faculta adelantar este tipo de \u00a0pactos con esa entidad privada, o incluso, si dentro del espectro \u00a0te\u00f3rico la Secretar\u00eda Jur\u00eddica otorga el visto \u00a0bueno al tipo de contrataci\u00f3n, porque lo evidente y obligado \u00a0controlar por el contratante, en el plano individual del pacto, es \u00a0que esa entidad efectivamente, de manera directa, adelante la obra \u00a0contratada, asunto elemental que, cabe relevar, nunca pudo escapar al \u00a0conocimiento o control de ninguno de los acusados, en tanto, conoc\u00edan \u00a0de la imposibilidad del Fondo Mixto de Cultura de Caldas para \u00a0ejecutar la obra y, adem\u00e1s, supieron suficientemente que esta \u00a0entidad, a su vez, subcontrat\u00f3 con el municipio de Riosucio, a \u00a0ese efecto \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Ya de manera amplia la Corte se refiri\u00f3 al t\u00f3pico de \u00a0los llamados gastos de administraci\u00f3n y el efecto que su \u00a0inclusi\u00f3n en la propuesta presentada por el Fondo Mixto, tiene \u00a0respecto de la legalidad de lo finalmente pactado en el contrato. \u00a0<\/p>\n
Apenas \u00a0se estima necesario reiterar, que nunca esa propuesta \u2013que, por \u00a0lo dem\u00e1s, no registra ning\u00fan soporte legal- se incluy\u00f3 \u00a0en el contrato formalizado y, si bien, se puede entender hace parte \u00a0del proceso contractual, ello no implica que forme parte sustancial \u00a0del contrato en s\u00ed mismo. \u00a0<\/p>\n
Incluso, \u00a0si as\u00ed fuese, no se entiende por qu\u00e9, de manera \u00a0completamente irregular, se dijo antes, debi\u00f3 utilizarse el \u00a0acta de interventor\u00eda de obra para incluir el pago en cuesti\u00f3n \u00a0como especie de cl\u00e1usula adicional y posterior al contrato \u00a0mismo. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Es cierto que la propuesta presentada el Fondo Mixto, se verifica \u00a0similar a la que desde mucho antes inscribi\u00f3 en el Banco de \u00a0Proyectos la Alcald\u00eda de Riosucio. Y tambi\u00e9n lo es que \u00a0el tramo de obra contratado hace parte de un proyecto mayor de \u00a0reconstrucci\u00f3n del teatro de esa localidad. \u00a0<\/p>\n
Pero, \u00a0de all\u00ed no es posible extractar alguna consecuencia favorable \u00a0a los acusados, precisamente, porque esta evidencia advierte de las \u00a0profundas irregularidades que comporta utilizar al Fondo Mixto como \u00a0costoso e innecesario intermediario que, cual se anot\u00f3 l\u00edneas \u00a0atr\u00e1s, lejos de favorecer la celeridad o adecuada realizaci\u00f3n \u00a0de la obra, representa no solo una disminuci\u00f3n de recursos \u00a0para ella, sino absurda triangulaci\u00f3n, ostensible como se hace \u00a0que mejor y m\u00e1s adecuada utilizaci\u00f3n de los dineros \u00a0implicaba que directamente la gobernaci\u00f3n apoyara con esa suma \u00a0el proyecto presentado por el burgomaestre. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0que se utilizara un proyecto, con todas sus especificaciones, que se \u00a0sab\u00eda propio del municipio de Riosucio, dentro de la obra \u00a0macro a adelantar, apenas informa, en punto del dolo, que los \u00a0procesados conoc\u00edan el origen y destino de lo contratado. \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0No encuentra la Sala, verificado el contenido \u00edntegro del \u00a0Manual de Funciones de la Secretar\u00eda Privada de la Gobernaci\u00f3n \u00a0de Caldas, que en alguno de sus apartados se inscriba alguna tarea \u00a0similar a la que propone la defensa de los acusados, a partir de la \u00a0cual concluir, como parece intenta en su argumento, que la \u00faltima \u00a0palabra en el tema la posee dicha Secretar\u00eda y, entonces, \u00a0efectuado su pronunciamiento nada cabe realizar al Secretario de \u00a0Cultura. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0fuera del punto que ahora se echa de menos, es lo cierto que la Sala \u00a0aprecia en el Manual de Funciones referenciado, apenas un cat\u00e1logo \u00a0amplio de las tareas encomendadas a la Secretar\u00eda Jur\u00eddica, \u00a0cuyo prop\u00f3sito, en torno del contrato aqu\u00ed examinado, \u00a0apunta a apoyar o asesorar en la materia al directo contratante, pero \u00a0no se arroga su funci\u00f3n b\u00e1sica, ni reemplaza su \u00a0criterio, ni mucho menos, constituye la \u00faltima palabra en los \u00a0casos en los cuales el delegado por el Gobernador para la celebraci\u00f3n \u00a0del contrato se muestra en desacuerdo. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0si en el ordinal octavo, se atribuye al secretario Jur\u00eddico la \u00a0potestad de \u201cdirimir\u201d las controversias entre distintas \u00a0dependencias, que se refieran a la aplicaci\u00f3n de normas \u00a0legales, debe hacerse mucho equilibrio argumentativo para sostener \u00a0que ello tambi\u00e9n abarca al contrato y sus cl\u00e1usulas o \u00a0representa alg\u00fan tipo de obligaci\u00f3n para quien lo firma \u00a0en nombre del Departamento. \u00a0<\/p>\n
Nunca, \u00a0adem\u00e1s de lo anotado, el recurrente postul\u00f3 que en el \u00a0caso del contrato examinado se presentase alg\u00fan tipo de \u00a0diferencia entre dependencias que obligara de la intervenci\u00f3n \u00a0de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica, acorde con lo contemplado en \u00a0dicho ordinal. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0para significar, que el secretario respectivo, encargado de celebrar \u00a0el contrato a nombre de la administraci\u00f3n departamental, \u00a0conserva plenas independencia y autonom\u00eda para adelantar o no \u00a0el tr\u00e1mite, no solo porque es el \u00fanico obligado \u00a0directamente con la firma del mismo, sino en atenci\u00f3n a que es \u00a0quien mejor conoce la conveniencia de lo pactado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, debe reiterarse que el Secretario de Cultura, para el \u00a0caso, no operaba como especie de convidado de piedra o simple \u00a0amanuense de los dictados de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica, en \u00a0tanto, la intervenci\u00f3n de este \u00faltimo organismo operaba \u00a0por v\u00eda consecuencial, esto es, una vez la dependencia \u00a0directamente encargada por el Gobernador, examinaba la conveniencia \u00a0del contrato y la idoneidad del contratista, tareas que, se recaba, \u00a0fueron adelantadas previamente por la Secretar\u00eda de Cultura, \u00a0como ya se anot\u00f3 en otro ac\u00e1pite. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0este panorama legal y material, de ninguna manera puede postular la \u00a0defensa, que el acusado ROSAS LONDO\u00d1O actu\u00f3 en \u00a0seguimiento del principio de confianza leg\u00edtima, dado que la \u00a0intervenci\u00f3n de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica no era \u00a0principal sino accesoria y, adem\u00e1s, su asesor\u00eda o \u00a0reporte no obligaba al contratante, ni mucho menos, supl\u00eda las \u00a0obligaciones espec\u00edficas que le compet\u00edan en cuanto \u00a0delegado por el Gobernador para comprometer recursos del \u00a0departamento. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este t\u00f3pico, que fue consignado expresamente en el fallo de \u00a0segundo grado, pero eludi\u00f3 controvertir a fondo la defensa, \u00a0comparte la Corte la conclusi\u00f3n a la cual lleg\u00f3 el \u00a0Tribunal una vez examinada la figura en su componente dogm\u00e1tico, \u00a0como quiera que el postulado en cuesti\u00f3n nace a partir del \u00a0principio de autorresponsabilidad, que implica, para quien es \u00a0garante, demostrar una actuaci\u00f3n acorde con el rol esperado de \u00a0\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Vale \u00a0decir, la persona que act\u00faa dentro de una empresa l\u00edcita, \u00a0con reparto de funciones, o con ocasi\u00f3n de una actividad \u00a0riesgosa, puede eximirse de responsabilidad por el hecho da\u00f1oso, \u00a0s\u00ed y solo s\u00ed, demuestra que \u00e9l, en particular, \u00a0cumpli\u00f3 cabalmente con su tarea espec\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0no es factible que la defensa aduzca en favor de los acusados, que \u00a0estos actuaron dentro del amparo del principio de confianza, porque \u00a0es claro que las irregularidades, muchas y muy trascendentes, \u00a0operadas en el contrato, no eran del resorte de revisi\u00f3n o \u00a0control, exclusivamente, de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo dem\u00e1s, visto que esas irregularidades se hac\u00edan \u00a0patentes y conocidas para los acusados, estaba dentro de su resorte \u00a0funcional el de abstenerse de conceptuar, celebrar y fiscalizar el \u00a0dicho contrato, acorde con las espec\u00edficas tareas que \u00a0gobiernan la tipicidad de los dos delitos atribuidos a los acusados. \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0Ha hecho carrera en algunos escenarios, la tesis referida a que, si \u00a0el funcionario p\u00fablico no obtuvo un beneficio concreto por la \u00a0celebraci\u00f3n de un contrato o si los dineros pasaron a manos de \u00a0un tercero, no es posible endilgarle responsabilidad penal, aunque se \u00a0demuestre de manera fehaciente que se violaron las normas de \u00a0contrataci\u00f3n y se afect\u00f3 el patrimonio estatal. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el caso, as\u00ed se dijera que el contrato efectivamente fue \u00a0cumplido a cabalidad, o que se materializ\u00f3 un beneficio \u00a0objetivo en favor de la entidad oficial, ello no desnaturaliza la \u00a0esencia del delito y consecuente responsabilidad de los acusados, \u00a0pues, est\u00e1 claro que pasaron por alto normas espec\u00edficas \u00a0de contrataci\u00f3n y, adem\u00e1s, se pag\u00f3 a un ente \u00a0privado una suma que no estaba legitimada para recibir, en desmedro \u00a0de los fondos destinados a la construcci\u00f3n del Teatro Cuesta \u00a0de Riosucio. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0bienes jur\u00eddicos protegidos con las normas objeto de \u00a0consagraci\u00f3n penal efectivamente fueron afectados, asunto que \u00a0ni siquiera discute el recurrente, raz\u00f3n suficiente para que \u00a0el argumento carezca de soporte. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0que el procesado ROSAS LONDO\u00d1O, dentro del espectro defensivo \u00a0que le es propio, afirme que consider\u00f3 beneficiosa para el \u00a0departamento la contrataci\u00f3n, bien poco aporta en el cometido \u00a0exculpatorio propuesto por la defensa, pues, de un lado, ello no \u00a0significa que de verdad ocurriese as\u00ed; y, del otro, los hechos \u00a0demuestran todo lo contrario. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, cuando se ha determinado incontrovertible que la intervenci\u00f3n \u00a0del Fondo Mixto de Cultura oper\u00f3 apenas en calidad de simple e \u00a0innecesario intermediario; pero, adem\u00e1s, que la triangulaci\u00f3n \u00a0tantas veces referenciada implic\u00f3 restar al aporte del \u00a0Departamento de Caldas para la construcci\u00f3n de Teatro Cuesta \u00a0de Riosucio, la suma de doce millones de pesos \u00a0\u2013basta \u00a0 verificar \u00a0que \u00a0la \u00a0subcontrataci\u00f3n del \u00a0Fondo \u00a0Mixto \u00a0con \u00a0el \u00a0 Municipio \u00a0de \u00a0Riosucio \u00a0se adelant\u00f3, no por 150 millones de \u00a0pesos, sino por la suma de 138 millones-, evidente surge que ning\u00fan \u00a0beneficio pod\u00eda aparejar para el ente territorial o el local, \u00a0el contrato inicial. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego que siempre ser\u00e1 posible en un campo especulativo y \u00a0ret\u00f3rico, hallar razones que justifiquen incrementar las arcas \u00a0del Fondo Mixto de Cultura, pero, desde un plano objetivo concreto, \u00a0es claro que la simple resta matem\u00e1tica demuestra lo impropio \u00a0del argumento, motivo suficiente para desatenderlo. \u00a0<\/p>\n
Esto, \u00a0cabe anotar, sirve tambi\u00e9n para desechar un presunto error o \u00a0ignorancia de los acusados, que los exima de responsabilidad penal, \u00a0en tanto, de entrada conoc\u00edan ellos cu\u00e1les eran los \u00a0efectos concretos de acudir a la intermediaci\u00f3n del Fondo, \u00a0sabiendo tambi\u00e9n que este no estaba en posibilidad de \u00a0adelantar directamente la obra contratada. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0posible asumir, estima la Sala, que de verdad lo buscado por los \u00a0acusados e incluso otros funcionarios del Departamento de Caldas, \u00a0entre ellos, el Gobernador de la \u00e9poca, era fortalecer las \u00a0finanzas del Fondo Mixto de Cultura, como parecen demostrarlo las \u00a0muchas maniobras utilizadas para que accediera directamente a la \u00a0contrataci\u00f3n y la connivencia de muchos servidores p\u00fablicos \u00a0en pro de ese cometido. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, ello no torna l\u00edcitas o de menor entidad las \u00a0conductas punibles despejadas, como quiera que a la par se vulner\u00f3 \u00a0de manera profunda el bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, no solo por valerse de una contrataci\u00f3n \u00a0directa que afect\u00f3 a otros posibles contratistas, para no \u00a0hablar de la moralidad del ente administrativo y la confianza de la \u00a0ciudadan\u00eda en sus actuaciones, sino en atenci\u00f3n a que \u00a0ello efectivamente comprometi\u00f3 las finanzas p\u00fablicas, \u00a0por muy loable o querida que pudiera estimarse la actividad \u00a0desarrollada por el ente privado finalmente favorecido con las \u00a0irregularidades. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0muchas y muy profundas irregularidades evidenciadas a lo largo del \u00a0proceso contractual, ya relacionadas por la Corte en otro ac\u00e1pite, \u00a0advierten que de ninguna manera la falta de conocimientos legales de \u00a0los acusados pudo incidir en su desconocimiento. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0entrada, tanto el Secretario de Cultura, LUIS FERNANDO ROSAS LONDO\u00d1O, \u00a0como su asistente, LUZ MARINA GAIT\u00c1N ROJAS, dada su relaci\u00f3n \u00a0directa con el Fondo Mixto de Cultura \u2013seg\u00fan algunos \u00a0declarantes, el Fondo operaba como verdadero ap\u00e9ndice de la \u00a0Secretar\u00eda-, sab\u00edan que esta entidad privada no estaba \u00a0en capacidad, o mejor, carec\u00eda de idoneidad, para cumplir un \u00a0contrato que ten\u00eda como objeto espec\u00edfico, con \u00a0delimitaci\u00f3n de actividades concretas, la ejecuci\u00f3n de \u00a0una obra p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0efecto, es pertinente destacar que los actos precontractuales y el \u00a0sentido mismo de la contrataci\u00f3n, no les fueron ajenos o \u00a0desconocidos a los dichos funcionarios, a la manera de entender que \u00a0el proceso se realiz\u00f3 a sus espaldas o con intervenci\u00f3n \u00a0preeminente de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
No. \u00a0Todo lo contrario, los testimonios recogidos en el juicio oral dan \u00a0cuenta de c\u00f3mo desde un principio el secretario de Cultura y \u00a0su asistente, en cuanto, jefe de Patrimonio Cultural, se reunieron \u00a0para verificar la posibilidad de acudir como contratista al Fondo \u00a0Mixto de Cultura, recomendado por la Alta Gerencia de la Gobernaci\u00f3n \u00a0para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, es la misma procesada CARMENZA GALVIS \u00c1VILA, \u00a0gerente del Fondo Mixto, quien referencia el comportamiento activo \u00a0que desde un comienzo tuvieron los otros dos acusados en el proceso \u00a0contractual, al punto que ella directamente gestion\u00f3 con el \u00a0Secretario de Cultura, LUIS FERNANDO ROSAS, la revisi\u00f3n del \u00a0Plan de Desarrollo y la posibilidad de que los ciento cincuenta \u00a0millones de pesos all\u00ed establecidos para apoyar la \u00a0reconstrucci\u00f3n del Teatro Cuesta de Riosucio, fueran \u00a0canalizados a trav\u00e9s del ente privado. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de presentar su propuesta, a\u00f1ade la declarante, se reuni\u00f3 \u00a0de nuevo con ROSAS LONDO\u00d1O y la otra acusada LUZ MARINA \u00a0GAIT\u00c1N, para efectos de proceder a la legalizaci\u00f3n y \u00a0celebraci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
Algo \u00a0similar se extracta de lo expresado por LUZ MARINA GAIT\u00c1N, en \u00a0cuanto, ratifica que su jefe, LUIS FERNANDO ROSAS, directamente le \u00a0encomend\u00f3 la tarea de realizar el estudio de conveniencia, en \u00a0el cual tuvo en cuenta la idoneidad y experiencia del Fondo Mixto de \u00a0Cultura. M\u00e1s adelante corrobora que desde un comienzo el \u00a0Secretario de Cultura le encomend\u00f3 el desarrollo del proyecto \u00a0con el Fondo Mixto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa vinculaci\u00f3n directa e inicial con la contrataci\u00f3n, \u00a0para la Corte emerge obvio que los acusados adem\u00e1s de conocer \u00a0los pormenores materiales y legales de lo pactado, entre ellos, que \u00a0la entidad contratada no pod\u00eda ejecutar por s\u00ed misma el \u00a0contrato, supieron de su tenor literal y efectos, entre otras \u00a0razones, porque dos de ellos lo firmaron, en calidad de contratante y \u00a0contratista, motivo por el cual tampoco pueden aducir desconocer su \u00a0contenido, en particular, que el objeto del mismo lo era construir \u00a0materialmente, por parte del Fondo Mixto, una obra, que fue detallada \u00a0en sus caracter\u00edsticas estructurales fundamentales, y que el \u00a0pago de la misma se har\u00eda de manera fraccionada. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por ello que de forma ninguna pueden aducir los procesados, que se \u00a0confiaron en lo conceptuado previamente por la Secretar\u00eda \u00a0Jur\u00eddica, o que creyeron actuar conforme a la ley, pues, de \u00a0antemano sab\u00edan, por intervenci\u00f3n propia y conocimiento \u00a0directo, que el ente privado deb\u00eda subcontratar, pese a que el \u00a0texto, incluso para legos en derecho, espec\u00edficamente se\u00f1alaba \u00a0que el Fondo Mixto adelantar\u00eda la obra; y, que no pod\u00eda \u00a0pagarse de inmediato la suma total. \u00a0<\/p>\n
Pese \u00a0a ello, se suscribi\u00f3 el contrato con la entidad privada y se \u00a0autoriz\u00f3 el pago inmediato de todo el monto pactado \u2013para \u00a0no hablar de las otras irregularidades plasmadas en la sentencia \u00a0atacada, entre estas, que no existi\u00f3 publicaci\u00f3n-, para \u00a0despu\u00e9s permitir, a trav\u00e9s del informe de \u00a0interventor\u00eda, que al contratista se le pagara, sin ning\u00fan \u00a0soporte legal, un porcentaje del 8% a t\u00edtulo de \u00a0administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Comparte \u00a0la Sala, con el fallador Ad quem, que en verdad estas actuaciones \u00a0posteriores a la suscripci\u00f3n del contrato, vale decir, el pago \u00a0inicial de la totalidad de lo pactado y la posterior inclusi\u00f3n \u00a0del porcentaje de administraci\u00f3n en un documento ajeno al \u00a0contrato mismo, representaban maniobras necesarias, de una parte, \u00a0para satisfacer el fin primordial de contratar con el Fondo Mixto, no \u00a0otro distinto a entregarle por una labor inane la suma de doce \u00a0millones de pesos; y, de la otra, a fin de lograr que ese tercero \u00a0ineficaz pudiera subcontratar con el Municipio de Riosucio, la tarea \u00a0incapacitado de adelantar. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la par, el que debiera recurrirse a mecanismos de tal tenor \u00a0subrepticios y ajenos a un m\u00ednimo de legalidad, determina \u00a0insoslayable el dolo inserto en el actuar de los acusados, pues, \u00a0huelga anotar, si de verdad entend\u00edan ellos que el contrato \u00a0era legal y pod\u00eda utilizarse como simple intermediario al \u00a0Fondo Mixto de Cultura, nada obstaba para que en el cuerpo del \u00a0contrato \u2013o, cuando menos, a trav\u00e9s de una adenda del \u00a0mismo- se estipulase el 8% de administraci\u00f3n que por la \u00a0tercer\u00eda le cab\u00eda y, adem\u00e1s, que se advirtiera \u00a0pagarse la totalidad del mismo de inmediato o a la suscripci\u00f3n \u00a0del otro contrato. \u00a0<\/p>\n
Pero, \u00a0es que, con la sola lectura del contrato en cuesti\u00f3n, \u00a0acompa\u00f1ada de la propuesta previa presentada por la gerencia \u00a0del Fondo Mixto y el estudio de conveniencia realizado por la \u00a0encargada del Patrimonio Cultural del Departamento, se verifica el \u00a0inter\u00e9s ostensible por maquillar desde un comienzo el \u00a0verdadero efecto, naturaleza y fines de lo pactado, dado que siempre \u00a0y de manera consciente se eludi\u00f3 en dichos documentos hacer \u00a0cualquier tipo de alusi\u00f3n, as\u00ed fuese adjetiva, a la \u00a0verdadera intervenci\u00f3n que dentro del objeto del contrato \u00a0pod\u00eda adelantar el contratista. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este respecto, no se entiende por qu\u00e9, si de verdad los \u00a0acusados cre\u00edan posible que el Fondo Mixto interviniera en \u00a0calidad de tercero o mero intermediario, nunca ello se determin\u00f3 \u00a0en los actos precontractuales y contractuales, en tanto, reiteramos, \u00a0los documentos en cita hablan expresamente de un objeto que \u00a0directamente involucra al Fondo Mixto en la ejecuci\u00f3n material \u00a0de una obra civil. \u00a0<\/p>\n
\u00danicamente \u00a0a partir de una taimada pretensi\u00f3n de enga\u00f1o, que \u00a0ninguna relaci\u00f3n tiene con el conocimiento o desconocimiento \u00a0del derecho, es factible acu\u00f1ar en el texto mismo del \u00a0contrato, que su objeto es una obra civil, cuyas especificaciones \u00a0t\u00e9cnicas se encuentran plasmadas en el estudio de \u00a0conveniencia, en el cual se reitera lo que sobre el particular \u00a0consign\u00f3 la propuesta allegada por el oferente; que el pago se \u00a0ir\u00e1 haciendo de conformidad con el desarrollo de la dicha \u00a0obra; y, que la interventor\u00eda se encargar\u00e1 de verificar \u00a0el cumplimiento de dichos plazos e incluso \u201cque \u00a0el personal contratado por la FUNDACI\u00d3N para el desarrollo de \u00a0las actividades objeto de este contrato, se encuentran afiliados \u00a0(sic) al Sistema General de Seguridad Social\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0pregunta la Corte: \u00bfCu\u00e1l personal, deber\u00eda \u00a0constatar la supervisora, se hallaba afiliado al Sistema de Seguridad \u00a0Social por parte del ente privado, si se supone que el Fondo no \u00a0realizar\u00eda directamente \u201clas \u00a0actividades objeto de este contrato\u201d? \u00a0<\/p>\n
No \u00a0cabe duda, entonces, que el contrato realizado constituy\u00f3 una \u00a0especie de mampara para soportar la entrega de dinero al Fondo Mixto \u00a0de Cultura, aspecto que necesariamente conocieron los tres acusados, \u00a0quienes conjugaron sus voluntades para dar apariencia distinta a un \u00a0objeto que, sab\u00edan, no se cumplir\u00eda directamente por la \u00a0entidad sin \u00e1nimo de lucro. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo dem\u00e1s, entiende la Corte, en plena anuencia con el \u00a0Tribunal, que la tercerizaci\u00f3n o triangulaci\u00f3n del \u00a0objeto del contrato, en cuanto permiti\u00f3 al Fondo Mixto \u00a0subcontratar al Municipio a fin de realizar lo que desde un comienzo \u00a0el ente local le propuso efectuar a la Gobernaci\u00f3n, para que, \u00a0finalmente, la alcald\u00eda de Riosucio adelantase una licitaci\u00f3n \u00a0a efectos de obtener la ejecuci\u00f3n de la obra por intermedio de \u00a0un tercero, advierte por s\u00ed mismo de un proceso circular \u00a0absurdo, innecesario y costoso \u2013como la simple relaci\u00f3n \u00a0de lo sucedido lo informa-, ajeno a m\u00ednimos principios de \u00a0celeridad, econom\u00eda o transparencia. \u00a0<\/p>\n
Ello, \u00a0no cabe duda a la Corte, estuvo al alcance comprensivo de todos los \u00a0acusados, independiente de su formaci\u00f3n ajena al derecho, \u00a0pues, tambi\u00e9n se ofrece artificioso sostener que ese \u00a0galimat\u00edas contractual puede representar celeridad o cualquier \u00a0tipo de beneficio a las entidades p\u00fablicas cuando, a su vez, \u00a0ninguno de los funcionarios pudo explicar adecuadamente por qu\u00e9 \u00a0los ciento cincuenta millones de pesos, que en el plan de Desarrollo \u00a0se destinaban a apoyar la construcci\u00f3n del Teatro Cuesta de \u00a0Riosucio, no pod\u00edan entregarse directamente al municipio. \u00a0<\/p>\n
Resalta, \u00a0en lo anotado, que el Municipio de Riosucio solo recibi\u00f3 \u00a0ciento treinta y ocho millones de pesos, y ello fue conocido y \u00a0asumido por los tres acusados, en atenci\u00f3n a que el Fondo \u00a0Mixto se qued\u00f3 con doce millones de pesos, apenas por acudir a \u00a0firmar dos contratos. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0evidente, acorde con lo anotado, que de forma caprichosa y con el \u00a0\u00fanico fin de entregar sin ning\u00fan esfuerzo y eludiendo \u00a0talanqueras legales, doce millones de pesos a una entidad privada, \u00a0fue elaborado un contrato ficticio, a sabiendas que no era este el \u00a0mejor medio o el m\u00e1s adecuado para soportar lo consignado en \u00a0el Plan de Desarrollo. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0conducta, se precisa de nuevo, represent\u00f3 tanto la ejecuci\u00f3n \u00a0del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como \u00a0el de peculado por apropiaci\u00f3n, que en un principio se fij\u00f3 \u00a0en la suma de doce millones de pesos, cantidad objetiva que se pag\u00f3 \u00a0al Fondo Mixto y dej\u00f3 de ingresar al Municipio de Riosucio \u00a0para la construcci\u00f3n del teatro. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, es claro para la Corte que no es posible desmejorar la \u00a0condici\u00f3n de los acusados, en calidad de \u00fanicos \u00a0impugnantes. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, apenas como constancia, debe se\u00f1alar la Sala que el \u00a0monto de lo apropiado indebidamente por parte del Fondo mixto, \u00a0ascendi\u00f3 a una cantidad superior, pues, a pesar de quedar \u00a0claro que desde un comienzo se entregaron los ciento cincuenta \u00a0millones de pesos destinados al contrato de obra que, obviamente, no \u00a0realizar\u00eda, de ello solo entreg\u00f3 en la subcontrataci\u00f3n \u00a0sesenta y nueve millones, y fue necesario que se adelantase un \u00a0proceso interno, con otro gerente del Fondo, para obtener el pago de \u00a0casi la totalidad de la suma restante, que fue objeto de conciliaci\u00f3n \u00a0y, acorde con lo expuesto por el nuevo gerente, hubo de obtenerse por \u00a0otros medios. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0es, no se encontr\u00f3 un \u00edtem espec\u00edfico en el cual \u00a0se guardara, por parte del Fondo y con el fin previsto en la \u00a0subcontrataci\u00f3n, la suma restante, lo que indica una \u00a0apropiaci\u00f3n o destino diferente \u2013que, para el caso, \u00a0representa iguales consecuencias en t\u00e9rminos delictivos-, por \u00a0s\u00ed misma constitutiva del desvi\u00f3, que no se suple con \u00a0la posterior destinaci\u00f3n de otros fondos a suplir el faltante. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda debi\u00f3 ahondar m\u00e1s en el comportamiento \u00a0de la gerente del Fondo Mixto, CARMENZA GALVIS \u00c1VILA, dado que \u00a0es factible advertir en esta un prop\u00f3sito il\u00edcito mayor \u00a0al de recibir para ese ente privado la suma de doce millones de \u00a0pesos; ello, sin obviar que pudo ser posible la apropiaci\u00f3n o \u00a0desvi\u00f3 del cincuenta por ciento de lo pactado con el \u00a0departamento, gracias a que desde un comienzo le fue entregada por el \u00a0contratante la totalidad del dinero, pese a la estipulaci\u00f3n en \u00a0contrario consignada en el contrato. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0suma, los acusados deben entenderse, como lo anot\u00f3 el Tribunal \u00a0con adecuada y suficiente argumentaci\u00f3n f\u00e1ctica, \u00a0jur\u00eddica y probatoria, responsables de los dos delitos objeto \u00a0de acusaci\u00f3n, en tanto, para discriminar cada participaci\u00f3n, \u00a0la Jefe de Patrimonio Cultural del Departamento de Caldas, LUZ MARINA \u00a0GAIT\u00c1N ROJAS, por \u00f3rdenes del Secretario de Cultura, \u00a0adelant\u00f3 un tr\u00e1mite de verificaci\u00f3n de \u00a0conveniencia e idoneidad por completo ajeno a lo que la entidad \u00a0contratada obligaba concluir, rindiendo concepto favorable a esta. \u00a0<\/p>\n
Pero, \u00a0adem\u00e1s, asumi\u00f3 la interventor\u00eda innecesaria de \u00a0un contrato de obra que sab\u00eda no se pod\u00eda ni estaba \u00a0ejecutando por el contratista, y utiliz\u00f3 un informe de dicha \u00a0interventor\u00eda para incluir una cl\u00e1usula ilegal en el \u00a0contrato, que precisamente dispuso el pago de doce millones de pesos \u00a0por una intermediaci\u00f3n tambi\u00e9n ilegal e innecesaria. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su turno, LUIS FERNANDO ROSAS LONDO\u00d1O, en calidad de \u00a0Secretario de Cultura de Caldas, celebr\u00f3 el contrato con el \u00a0Fondo Mixto de Caldas, a sabiendas de que este carec\u00eda de \u00a0idoneidad y no realizar\u00eda por propia mano la obra contratada, \u00a0pese a lo cual recibir\u00eda la suma de doce millones de pesos por \u00a0una supuesta administraci\u00f3n carente de soporte legal, en \u00a0tercer\u00eda absurda, innecesaria e ilegal. \u00a0<\/p>\n
Junto \u00a0con ello, permiti\u00f3 que se pagara desde un comienzo la \u00a0totalidad del precio pactado, no obstante saber, porque as\u00ed \u00a0expresamente lo contemplaba una de las cl\u00e1usulas, que era \u00a0necesario esperar la finalizaci\u00f3n de la obra para ese efecto. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, en calidad de interviniente, dado que no pose\u00eda \u00a0la condici\u00f3n de servidora p\u00fablica, CARMENZA GALVIS \u00a0\u00c1VILA, en cuanto Gerente del Fondo Mixto de Cultura de Caldas, \u00a0firm\u00f3 como contratista un contrato de obra que sab\u00eda no \u00a0pod\u00eda adelantar directamente, y a cambio recibi\u00f3 doce \u00a0millones de pesos a t\u00edtulo de simple intermediaci\u00f3n, \u00a0desde luego, prohibida por la ley. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, como no han sido desvirtuados los argumentos que \u00a0soportaron la condena expedida por el Tribunal de Manizales, y la \u00a0Corte verifica que la sentencia comporta pleno apego con lo que la \u00a0prueba y los hechos determinan, se confirmar\u00e1 esta en su \u00a0integridad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0Suprema de Justicia, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
R \u00a0E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0 NO CASAR \u00a0la \u00a0sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Manizales, el 24 de octubre de 2018. \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0CONFIRMAR \u00a0en todas sus partes el fallo en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta providencia no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese, c\u00famplase y devu\u00e9lvase al Despacho \u00a0de origen. \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP2175-2021 \u00a0 Radicado \u00a0N\u00b0 54563 \u00a0 Acta \u00a0136. \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). \u00a0 V \u00a0I S T O S \u00a0 Se \u00a0examina en sede de casaci\u00f3n el fallo de segunda instancia \u00a0proferido por el Tribunal […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,37],"tags":[],"class_list":["post-57131","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-junio"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/57131","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=57131"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/57131\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=57131"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=57131"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=57131"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}