\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
AP1948-2021 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00ba 58699 \u00a0<\/p>\n
Acta No. 118 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala decide el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la defensa \u00a0de DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO, \u00a0contra la providencia proferida el 17 de noviembre de 2020 por el \u00a0Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante \u00a0la cual deneg\u00f3 la solicitud de sustituci\u00f3n \u00a0de la prisi\u00f3n intramural, por la domiciliaria, como padre \u00a0cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0DIEGO FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO, \u00a0quien se desempe\u00f1aba como Juez Sexto Civil Municipal de \u00a0Buenaventura (Valle del Cauca), conoci\u00f3 de la acci\u00f3n \u00a0constitucional de habeas corpus promovida por Darly Perlaza Orobio a \u00a0favor de su hermano Edinson Perlaza Orobio, actuaci\u00f3n dentro \u00a0de la cual profiri\u00f3 auto interlocutorio No. 0371 del 4 de \u00a0julio de 2018, el cual es considerado manifiestamente contrario a la \u00a0ley. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0le reprocha a dicho funcionario no haber realizado el an\u00e1lisis \u00a0que le era exigible sobre la legitimidad de la privaci\u00f3n de la \u00a0libertad, la cual fue dispuesta por funcionario competente, fundada \u00a0en motivos objetivos suficientes y con la observancia de las \u00a0garant\u00edas constitucionales y legales. \u00a0<\/p>\n
Contrario \u00a0a ello, omiti\u00f3 decidir sobre el objeto del habeas corpus, \u00a0relacionado con la libertad personal de Edinson Perlaza Orobio, y en \u00a0lugar de ello emiti\u00f3 unas \u00f3rdenes que son \u00a0consustanciales a la acci\u00f3n constitucional de tutela. Veamos: \u00a0<\/p>\n
\u201cORDENAR \u00a0a la Jurisdicci\u00f3n Especial para la Paz, que de manera \u00a0inmediata, determine si el se\u00f1or Edinson Perlaza Orobio, tiene \u00a0derecho a acceder a los beneficios del Art\u00edculo Transitorio 19 \u00a0del Acto Legislativo No. 01 de 2017, conforme lo solicit\u00f3 a \u00a0trav\u00e9s de apoderado judicial el d\u00eda 08 de mayo de 2018 \u00a0con radicaci\u00f3n 2018340160500154, y estudie la viabilidad de la \u00a0libertad condicionada y traslado a zonas veredales transitorias de \u00a0normalizaci\u00f3n (ZVTN), si \u00e9sta ya no existe sea ordenada \u00a0su libertad condicionada a que se presente cada vez que la JEP lo \u00a0requiera\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Dicha determinaci\u00f3n fue recurrida por la actora (Darley \u00a0Perlaza Orobio), impugnaci\u00f3n que sigui\u00f3 el tr\u00e1mite \u00a0correspondiente, previa adulteraci\u00f3n del sistema de reparto \u00a0(hecho que es objeto de investigaci\u00f3n independiente). La \u00a0segunda instancia le correspondi\u00f3 conocerla, de manera \u00a0irregular, a GERM\u00c1N ECHEVERRI CARDOZO, quien en su condici\u00f3n \u00a0de Juez Primero Civil del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) \u00a0profiri\u00f3 auto de segunda instancia No. 0126 del 12 de julio de \u00a02018, a trav\u00e9s del cual le otorg\u00f3 la libertad a Edinson \u00a0Perlaza Orobio al considerar que se le estaba prolongando \u00a0il\u00edcitamente la privaci\u00f3n de la libertad, decisi\u00f3n \u00a0que tambi\u00e9n es considerada manifiestamente contraria a la ley. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Para la fecha en que se profirieron las decisiones cuestionadas, \u00a0Edinson Perlaza Orobio se hallaba recluido en el pabell\u00f3n de \u00a0extraditables del Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogot\u00e1 \u00a0(COMEB LA PICOTA), luego de haber sido capturado en Girardot \u00a0(Cundinamarca) con fines de extradici\u00f3n por orden del Fiscal \u00a0General de la Naci\u00f3n a solicitud oportuna que realizara \u00a0Estados Unidos de Am\u00e9rica. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0As\u00ed mismo, para ese entonces la Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0de esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda verificado que Edinson \u00a0Perlaza Orobio nunca integr\u00f3 las filas de las FARC-EP (CP029 \u00a0del 14 de marzo de 2018, rad. 49502). Por consiguiente, jam\u00e1s \u00a0fue rebelde o subversivo. Por el contrario, se determin\u00f3 que \u00a0se trataba de un jefe narcotraficante internacional, circunstancia \u00a0que motiv\u00f3 que en su contra se emitiera concepto favorable de \u00a0extradici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n constitucional de habeas corpus \u00a0fueron vinculadas la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, la \u00a0Presidencia de la Rep\u00fablica, el Instituto Penitenciario y \u00a0Carcelario (INPEC) y la Jurisdicci\u00f3n Especial para la Paz, \u00a0entidades que expresaron de manera clara sus reparos a la prosperidad \u00a0de la acci\u00f3n, argumentos que no fueron acogidos ni \u00a0desvirtuados por los acusados y que se centraron en la trasgresi\u00f3n \u00a0del factor territorial de competencia. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0los funcionarios se abrogaron competencias exclusivas y excluyentes \u00a0de la Jurisdicci\u00f3n Especial para la Paz con relaci\u00f3n a \u00a0la garant\u00eda de no extradici\u00f3n de los ex integrantes de \u00a0las FARC-EP, desconociendo la evidencia que demostraba que Edinson \u00a0Perlaza Orobio nunca integr\u00f3 las filas de dicha guerrilla y \u00a0que se trataba de un narcotraficante internacional. \u00a0<\/p>\n
Soslayaron \u00a0tambi\u00e9n el objeto central del habeas corpus, el cual consist\u00eda \u00a0en definir si la captura era ilegal o si se presentaba el fen\u00f3meno \u00a0de la prolongaci\u00f3n il\u00edcita de la libertad. Por el \u00a0contrario, decidieron sin tener competencia para ello; no observaron \u00a0los supuestos del derecho aplicables al caso, relacionados con la \u00a0libertad condicionada de que trata el art\u00edculo 35 de la Ley \u00a01820 de 2016; desconocieron los l\u00edmites de la decisi\u00f3n \u00a0en materia de habeas corpus (art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 1095 de \u00a02006; e ignoraron las advertencias de la Fiscal\u00eda General de \u00a0la Naci\u00f3n, la Jurisdicci\u00f3n Especial para la Paz y el \u00a0Alto Comisionado para la Paz en el sentido de que se hab\u00eda \u00a0establecido que el se\u00f1or Edinson Perlaza Orobio pertenec\u00eda \u00a0a una organizaci\u00f3n de delincuencia com\u00fan y no a las \u00a0FARC-EP. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES RELEVANTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En audiencia llevada a cabo del 17 de febrero de 2020 el Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de Buga anunci\u00f3 sentido de \u00a0fallo condenatorio contra DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO y \u00a0GERM\u00c1N ECHEVERRI CARDOZO, luego de haberlos hallado penalmente \u00a0responsables del delito de prevaricato por acci\u00f3n. Adem\u00e1s, \u00a0dispuso su captura inmediata atendiendo lo dispuesto por el art\u00edculo \u00a0350 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 2 de marzo de 2020 dicha corporaci\u00f3n profiri\u00f3 la \u00a0respectiva sentencia, mediante la cual les impuso las penas de 60 \u00a0meses de prisi\u00f3n, multa equivalente a 95.82 salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes, inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas por un lapso de 88 meses, y \u00a0p\u00e9rdida del empleo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0les neg\u00f3 la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la \u00a0pena privativa de la libertad y la prisi\u00f3n domiciliaria al \u00a0considerar que no se cumpl\u00edan los requisitos descritos en los \u00a0art\u00edculos 63 y 38B de la Ley 906 de 2004, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0dicha determinaci\u00f3n la defensa interpuso recurso de apelaci\u00f3n, \u00a0el cual se encuentra pendiente por resolver en esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El 10 de julio de 2020 el defensor del acusado GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO solicit\u00f3 \u00a0a su favor \u00a0la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria como padre cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal, a trav\u00e9s de decisi\u00f3n del 22 de julio de ese \u00a0mismo a\u00f1o, se abstuvo de resolver dicha petici\u00f3n \u00a0alegando su falta de competencia, decisi\u00f3n respecto de la cual \u00a0la defensa interpuso recurso de reposici\u00f3n, el cual resolvi\u00f3 \u00a0la misma corporaci\u00f3n el 10 de agosto de 2020 confirmando su \u00a0determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0A trav\u00e9s de decisi\u00f3n del \u00a017 de noviembre de 2020, el Tribunal deneg\u00f3 \u00a0la concesi\u00f3n del referido sustituto, decisi\u00f3n contra la \u00a0cual la defensa interpuso el recurso de apelaci\u00f3n respecto del \u00a0cual se \u00a0ocupa la Sala. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0SOLICITUD \u00a0<\/p>\n
1. La apoderada de \u00a0DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO \u00a0solicit\u00f3 la sustituci\u00f3n \u00a0de la prisi\u00f3n intramural, por la domiciliaria, como padre \u00a0cabeza de familia. A efecto sustentar dicha pretensi\u00f3n \u00a0refiri\u00f3: \u00a0<\/p>\n
1.1. GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO \u00a0ha sido la persona encargada de proveer el sustento econ\u00f3mico \u00a0para sus hijos Mauricio Guti\u00e9rrez Garc\u00eda (actualmente \u00a0mayor de 18 a\u00f1os) y JGG (menor de edad), incluso cuando estaba \u00a0casado con la progenitora de \u00e9stos (Flor Viviana Garc\u00eda \u00a0Jurando). \u00a0<\/p>\n
1.2. Desde el 20 \u00a0de noviembre de 2018 adquiri\u00f3 la calidad de padre cabeza de \u00a0familia, comoquiera que se divorci\u00f3 de Flor Viviana Garc\u00eda \u00a0Jurando y se hizo cargo del cuidado de los hijos en com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0El \u00a0adolescente JGG, de 15 a\u00f1os de edad, se encuentra totalmente \u00a0desprotegido, pues desde la captura de su progenitor se ha visto \u00a0forzado a vivir con su abuela paterna (Miriam Orrego de Guti\u00e9rrez), \u00a0quien por su edad (70 a\u00f1os) y condici\u00f3n de salud no \u00a0cuenta con la capacidad f\u00edsica, mental y emocional para \u00a0cuidarlo de manera correcta y eficaz. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el \u00a0adolescente ha tenido comportamientos de rebeld\u00eda, y mostrado \u00a0desinter\u00e9s hacia la academia, por socializar con sus amigos y \u00a0desarrollar actividades deportivas o recreativas. Lo anterior en \u00a0raz\u00f3n a la ausencia de su padre, circunstancia que lo ha \u00a0afectado a tal grado de no querer salir de su habitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.4. Se desconoce \u00a0el paradero de la progenitora del menor (Flor Viviana Garc\u00eda \u00a0Jurando) y adicionalmente JGG ha manifestado que no desea convivir \u00a0con ella. \u00a0<\/p>\n
1.5. La se\u00f1ora \u00a0Miriam Orrego de Guti\u00e9rrez se encuentra en una situaci\u00f3n \u00a0econ\u00f3mica precaria, pues se ha visto obligada a asumir los \u00a0gastos de su vivienda y los de la casa donde el menor viv\u00eda \u00a0con su progenitor, al punto que escasamente alcanza a suplir la \u00a0alimentaci\u00f3n de ella y la de su nieto. \u00a0<\/p>\n
1.6. La conducta \u00a0punible por la que fue condenado DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO (prevaricato \u00a0por acci\u00f3n) no se encuentra descrita en la Ley 750 de 2002 \u00a0como aquellas por las que se excluye la posibilidad para conceder el \u00a0sustituto de la prisi\u00f3n domiciliaria como padre cabeza de \u00a0familia. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Por otra parte, solicit\u00f3 (si el Tribunal lo consideraba \u00a0pertinente) se practicara visita sociofamiliar en la residencia donde \u00a0se encuentra el menor JGG \u00a0(calle 37A No. 44 \u2013 29 de Tulu\u00e1), con el fin de que se \u00a0verificara la situaci\u00f3n en la que se encuentra, as\u00ed \u00a0como su ambiente social y familiar. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0DECISI\u00d3N RECURRIDA \u00a0<\/p>\n
A pesar de ello, \u00a0consider\u00f3 que era competente para pronunciarse frente a dicha \u00a0solicitud a efecto de garantizar los derechos fundamentales del \u00a0procesado y particularmente los de su menor hijo, al tiempo que \u00a0garantizar\u00eda el derecho a la doble instancia. \u00a0<\/p>\n
2. Deneg\u00f3 \u00a0la solicitud formulada a favor de DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO \u00a0en \u00a0raz\u00f3n a lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Las pruebas aportadas por la defensa no demuestran que i) \u00a0el menor JGG \u00a0haya sido abandonado por su progenitora (Flor Viviana Garc\u00eda \u00a0Jurando), ii) \u00a0que \u00e9sta se encuentre en condiciones \u201clamentables\u201d, \u00a0o iii) \u00a0que se desconozca el paradero de la misma. \u00a0<\/p>\n
No se proporcion\u00f3 \u00a0informaci\u00f3n que acreditara la falta de conocimiento frente a \u00a0la ubicaci\u00f3n de dicha ciudadana, al tiempo que no se prob\u00f3: \u00a0i) \u00a0la fecha y los motivos de su presunta desaparici\u00f3n, ii) \u00a0las gestiones que se han llevado a cabo para encontrarla, o iii) \u00a0la existencia de denuncia sobre el particular. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0resulta inusual que luego del divorcio con su pareja, una madre \u00a0abandone a su hijo al l\u00edmite de cortar todo contacto y \u00a0comunicaci\u00f3n con el mismo. \u00a0<\/p>\n
Por ello, \u00a0consider\u00f3 sospechosa la utilizaci\u00f3n de una \u00a0argumentaci\u00f3n de esa especie, con la cual pareciere que se \u00a0pretende construir una situaci\u00f3n de abandono artificial del \u00a0menor y lograr la sustituci\u00f3n de la prisi\u00f3n intramural \u00a0a favor del procesado. \u00a0<\/p>\n
2.2. Las \u00a0declaraciones aportadas por la defensa, por medio de las cuales se \u00a0pretende acreditar que GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO es \u00a0el encargado de proveerle el sustento econ\u00f3mico y afectivo a \u00a0su menor hijo y a su progenitora (Miriam Orrego de Guti\u00e9rrez), \u00a0constituyen pruebas \u201csumarias \u00a0o precaria (sic) por dos razones: a) son fruto de preguntas \u00a0inductivas de respuestas previsibles, que surgen en virtud del \u00a0interrogatorio de parte interesada (sic) y b) la parte contraria, no \u00a0tiene la oportunidad de controvertirlas\u201d1. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0resulta sospechosa y poco cre\u00edble la declaraci\u00f3n \u00a0ofrecida por Miriam Orrego de Guti\u00e9rrez, dado el inter\u00e9s \u00a0que le asiste en la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0La defensa no demostr\u00f3 que el procesado, una vez se le otorgue \u00a0la prisi\u00f3n domiciliar\u00eda, pueda proveerle el sustento \u00a0econ\u00f3mico a su hijo y progenitora, pues en la actualidad se \u00a0encuentra desempleado. \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0El hecho que el menor JGG \u00a0se encuentre triste, sin \u00e1nimo de socializar y continuamente \u00a0utilizando su celular no constituye un acontecimiento novedoso pues \u00a0en esa etapa de la vida los seres humanos experimentan esos cambios \u00a0comportamentales, aunado al hecho que en este momento es aconsejable \u00a0el encierro debido a la pandemia. \u00a0<\/p>\n
IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La defensa solicita \u00a0revocar la decisi\u00f3n adoptada por el a \u00a0quo \u00a0para que en su lugar se conceda a favor del procesado la sustituci\u00f3n \u00a0de la prisi\u00f3n intramural, por la domiciliaria como padre \u00a0cabeza de familia. Soporta dicha pretensi\u00f3n a trav\u00e9s de \u00a0los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0El Tribunal err\u00f3 al considerar que la defensa busca \u00a0estructurar un abandono artificial del menor de edad por parte de su \u00a0progenitora. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0no es obligaci\u00f3n del procesado y sus familiares saber el \u00a0paradero de Flor \u00a0Viviana Garc\u00eda Jurando, y tampoco de formular una denuncia por \u00a0el abandono de \u00e9sta hacia el menor, al tiempo que no se puede \u00a0desconocer que el menor ha manifestado su decisi\u00f3n de vivir \u00a0con su progenitor y no con Flor Viviana Garc\u00eda Jurando (su \u00a0progenitora). \u00a0<\/p>\n
1.2. La \u00a0administraci\u00f3n de justicia no debe esperar a que el menor se \u00a0encuentre en un estado \u201clamentable\u201d \u00a0para que sea viable la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria a GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0La determinaci\u00f3n adoptada por el a \u00a0quo \u00a0no aplic\u00f3 el art\u00edculo 85 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica de Colombia y conculc\u00f3 los derechos \u00a0fundamentales del menor y de la progenitora del procesado. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a la \u00faltima debe tenerse en cuenta su edad y estado de salud, \u00a0aspectos que le impiden cuidar en debida forma a JGG, \u00a0adem\u00e1s del estado an\u00edmico en el que se encuentra \u00a0actualmente debido a la privaci\u00f3n de la libertad de su hijo. \u00a0<\/p>\n
1.4. El Tribunal \u00a0no orden\u00f3 (y tampoco se pronunci\u00f3) frente a la \u00a0solicitud formulada por la defensa referente a que se llevara a cabo \u00a0visita sociofamiliar por parte del Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0Familiar. \u00a0<\/p>\n
Esa circunstancia \u00a0le imped\u00eda al a \u00a0quo \u00a0afirmar que el comportamiento del menor es normal a su edad, pues \u00a0dicho concepto deber\u00eda emitirlo el profesional que lleva a \u00a0cabo la referida visita. \u00a0<\/p>\n
1.5. No es posible \u00a0negar el sustituto bajo el argumento de que GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO, \u00a0por su condici\u00f3n de desempleado, \u00a0no \u00a0podr\u00e1 proveer el sustento econ\u00f3mico a su menor hijo y \u00a0su progenitora. \u00a0<\/p>\n
2. Por otra parte, \u00a0corresponde se\u00f1alar que la defensa tambi\u00e9n indica lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
2.1. La decisi\u00f3n \u00a0aqu\u00ed recurrida es producto de la improvisaci\u00f3n, \u00a0circunstancia que (a juicio de la defensa) se desprende de la \u00a0\u201cvirtualidad\u201d, \u00a0pues los magistrados simplemente delegan a sus funcionarios la \u00a0proyecci\u00f3n de las decisiones y proceden a firmarlas, \u00a0desconoci\u00e9ndose en definitiva qui\u00e9n fue la persona que \u00a0profiri\u00f3 la decisi\u00f3n, circunstancia que conlleva a que \u00a0se est\u00e9 regresando a la figura de los \u201cJUECES \u00a0Y MAGISTRADOS SIN ROSTRO\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.2. Controvierte \u00a0la decisi\u00f3n adoptada por el Tribunal el 22 \u00a0de julio de 2020, por medio de la cual se abstuvo de resolver la \u00a0petici\u00f3n formulada el 10 de julio de 2020, a trav\u00e9s de \u00a0la cual se solicit\u00f3 a favor de GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO \u00a0la prisi\u00f3n como padre cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0Arguye que los magistrados del Tribunal \u201cse \u00a0encuentran ensa\u00f1ados\u201d \u00a0con el procesado pues las solicitudes formuladas por la defensa \u00a0durante el proceso son negadas con escasa argumentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con el art\u00edculo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente \u00a0para conocer los recursos de apelaci\u00f3n contra autos y \u00a0sentencias que profieran en primera instancia los tribunales \u00a0superiores de distrito. \u00a0<\/p>\n
Cabe \u00a0precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto \u00a0es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos \u00a0oportunamente por el apelante y de aquellos que est\u00e9n ligados \u00a0de manera inescindible. \u00a0<\/p>\n
2. Delimitaci\u00f3n \u00a0del asunto. \u00a0<\/p>\n
Corresponde \u00a0a la Sala definir si DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO es \u00a0la \u00fanica persona a cargo del cuidado y manutenci\u00f3n de \u00a0su hijo menor de edad (JGG), \u00a0a efecto de definir si resulta viable el \u00a0cambio de sitio de reclusi\u00f3n (domiciliaria en lugar de \u00a0intramuros) a su favor. \u00a0<\/p>\n
Ahora, si bien a \u00a0trav\u00e9s del recurso de apelaci\u00f3n la defensa solita \u00a0revocar la determinaci\u00f3n adoptada por el a \u00a0quo para \u00a0que en su lugar se otorgue la prisi\u00f3n domiciliaria \u00a0argumentando la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de \u00a0Miriam \u00a0Orrego de Guti\u00e9rrez, lo cierto es que dicha tesis no fue \u00a0expuesta en la petici\u00f3n inicial, por lo que constituye un \u00a0argumento nuevo respecto del cual no es viable su estudio. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior en atenci\u00f3n a que la defensa soport\u00f3 su \u00a0solicitud inicial en la calidad de padre cabeza de familia de DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO, \u00a0derivada del grado de dependencia de su menor hijo, y no respecto de \u00a0la posible dependencia de su progenitora. \u00a0<\/p>\n
3. De \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria para madres o padres cabeza de \u00a0familia. \u00a0<\/p>\n
Aunque para \u00a0el momento en el que la defensa solicit\u00f3 la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria la sentencia no hab\u00eda cobrado ejecutoria, la Sala \u00a0tiene decantado que una vez emitido el sentido del fallo, lo \u00a0relacionado con la libertad del procesado debe mirarse a la luz de \u00a0los subrogados penales, los fines de la pena y su forma de ejecuci\u00f3n \u00a0(CSJ SP, 13 nov. 2019, rad. 53863 y CSJ AP, 1\u00b0 abr. 2020, rad. \u00a051142). \u00a0<\/p>\n
En recientes \u00a0pronunciamientos2 \u00a0esta Sala ha fijado las reglas aplicables para decidir sobre la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria especial \u00a0para personas cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
Corresponde \u00a0se\u00f1alar que de conformidad a lo descrito en el art\u00edculo \u00a02\u00b0 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 1\u00ba \u00a0de la Ley 1232 de 2008, la definici\u00f3n de madre -o padre- \u00a0cabeza de familia es la siguiente: \u00a0<\/p>\n
Jefatura \u00a0Femenina de Hogar. \u00a0Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es \u00a0una categor\u00eda social de los hogares, derivada de los cambios \u00a0socio-demogr\u00e1ficos, econ\u00f3micos, culturales y de las \u00a0relaciones de g\u00e9nero que se han producido en la estructura \u00a0familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de \u00a0las mujeres que redefinen su posici\u00f3n y condici\u00f3n en \u00a0los procesos de reproducci\u00f3n y producci\u00f3n social, que \u00a0es objeto de pol\u00edticas p\u00fablicas en las que participan \u00a0instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. \u00a0<\/p>\n
En concordancia \u00a0con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o \u00a0casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, \u00a0afectiva, econ\u00f3mica o socialmente, en forma permanente, hijos \u00a0menores propios u \u00a0otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, \u00a0ya sea por ausencia permanente o incapacidad f\u00edsica, \u00a0sensorial, ps\u00edquica o moral del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero \u00a0permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s \u00a0miembros del n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0texto normativo anteriormente descrito se extrae que el car\u00e1cter \u00a0de cabeza de familia no se adquiere exclusivamente cuando se tiene a \u00a0cargo a hijos menores de edad, pues el legislador previ\u00f3 \u00a0expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa \u00a0relaci\u00f3n de dependencia se presenta frente a otras personas \u00a0incapaces o incapacitadas para trabajar, postura reiterada en \u00a0sentencias SU-388 de 2005 y T-200 de 2006 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Frente a la \u00a0regulaci\u00f3n de la prisi\u00f3n domiciliaria para madres o \u00a0padres cabeza de familia el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 750 de \u00a02002 defini\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
La ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena privativa de la libertad se cumplir\u00e1, cuando la \u00a0infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia \u00a0o en su defecto en el lugar se\u00f1alado por el juez en caso de \u00a0que la v\u00edctima de la conducta punible resida en aquel lugar, \u00a0siempre que se cumplan los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
Que el \u00a0desempe\u00f1o personal, laboral, familiar o social de la \u00a0infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que \u00a0no colocar\u00e1 en peligro a la comunidad o a las personas a su \u00a0cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental \u00a0permanente. \u00a0<\/p>\n
La presente ley \u00a0no se aplicar\u00e1 a las autoras o part\u00edcipes de los \u00a0delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas \u00a0y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, \u00a0extorsi\u00f3n, secuestro o desaparici\u00f3n forzada o quienes \u00a0registren antecedentes penales, \u00a0salvo por delitos culposo o delitos pol\u00edticos. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala3 \u00a0ha indicado que de la armonizaci\u00f3n de estas dos leyes se \u00a0extrae que la prisi\u00f3n domiciliaria, bajo la modalidad de madre \u00a0o padre cabeza de familia, opera cuando la persona condenada tiene a \u00a0cargo hijos menores, como tambi\u00e9n cuando constituye el \u00fanico \u00a0soporte \u00a0de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por \u00a0su edad o por problemas graves de salud. Lo anterior, siempre y \u00a0cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la \u00a0norma que se acaba de trascribir. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0anterior conclusi\u00f3n se aviene a los argumentos expuestos en el \u00a0Congreso de la Rep\u00fablica durante el tr\u00e1mite de \u00a0discusi\u00f3n de la referida ley: \u00a0<\/p>\n
En particular \u00a0en tales casos se percibe la urgencia de la adopci\u00f3n de \u00a0medidas de apoyo especial a dichas mujeres, por cuanto es un hecho \u00a0reconocido que los hijos menores y \u00a0otras personas incapaces a cargo de la mujer cabeza de familia \u00a0recluida \u00a0quedan desamparados y a merced de las m\u00e1s nefastas influencias \u00a0de la sociedad, lo que conlleva un doble efecto negativo para la \u00a0sociedad, por una parte, el que no pueda cumplir esa mujer recluida, \u00a0su rol natural respecto de sus hijos y de otras personas incapaces a \u00a0su cargo, y de otra parte, que reciban esos menores una negativa \u00a0orientaci\u00f3n que los determinar\u00e1 con alta probabilidad a \u00a0ubicarse al margen de la ley en el futuro, como medio de subsistencia \u00a0y como el \u00fanico modo de vida aprendido.4 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Este especial \u00a0apoyo se dirige a permitir que la mujer cabeza de familia recluida, \u00a0pueda \u00a0reintegrarse de facto a su c\u00edrculo familiar5 \u00a0a fin de desempe\u00f1ar el rol que le corresponde, mediante la \u00a0figura de la \u201cpena sustitutiva de prisi\u00f3n domiciliaria\u201d \u00a0y su relacionada medida de aseguramiento denominada \u201cdetenci\u00f3n \u00a0domiciliaria\u201d y\/o mediante la redenci\u00f3n de su pena, \u00a0encu\u00e9ntrese o no recluida en centro carcelario o \u00a0penitenciario, a trav\u00e9s de la redenci\u00f3n de su pena por \u00a0trabajo comunitario.6 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta \u00a0lo anterior, la Sala ha concluido: i) la Ley 750 de 2002 permite el \u00a0cambio de sitio de reclusi\u00f3n (domiciliaria en lugar de \u00a0intramuros) cuando la mujer o el hombre es la \u00a0\u00fanica persona a cargo del cuidado y la manutenci\u00f3n \u00a0de \u00a0sus hijos menores de edad, siempre y cuando se re\u00fanan los \u00a0puntuales \u00a0requisitos previstos en la ley y desarrollados por la \u00a0jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la persona \u00a0que tenga la calidad de madre o padre cabeza de familia respecto de \u00a0otras \u00a0personas incapaces o incapacitadas para trabajar, \u00a0que integren su n\u00facleo familiar, bajo las limitaciones \u00a0establecidas en la ley (valga la necesaria repetici\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
4. Caso \u00a0concreto. \u00a0<\/p>\n
4.1. En \u00a0este asunto, no cabe duda y tampoco se discute: (i) \u00a0producto \u00a0del matrimonio contra\u00eddo el 24 de enero de 1998 entre \u00a0GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO y \u00a0Flor \u00a0Viviana Garc\u00eda Jurando, nacieron Mauricio Guti\u00e9rrez \u00a0Garc\u00eda (actualmente mayor de 18 a\u00f1os7) \u00a0y JGG (menor de edad8); \u00a0ii) \u00a0el \u00a020 de noviembre de 2018 se produjo la cesaci\u00f3n de efectos \u00a0civiles del matrimonio y la liquidaci\u00f3n de la sociedad \u00a0conyugal; iii) \u00a0a trav\u00e9s del acto anteriormente descrito se convino lo \u00a0siguiente: a) \u00a0la patria potestad de los hijos se ejercer\u00eda de manera \u00a0conjunta, b) \u00a0el cuidado del menor JGG lo desempe\u00f1ar\u00eda DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO, \u00a0c) \u00a0se fij\u00f3 la correspondiente cuota alimentaria en $700.000, y d) \u00a0se lleg\u00f3 al compromiso de que el pago de los gastos \u00a0correspondientes a matr\u00edcula, \u00fatiles, uniformes y \u00a0dotaci\u00f3n ser\u00eda conjunta, as\u00ed como a proveer cada \u00a0a\u00f1o 2 mudas de ropa a cada uno de sus hijos; iv) \u00a0DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO actualmente \u00a0se encuentra privado de la libertad luego de que el 17 de febrero de \u00a02020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga anunciara \u00a0sentido de fallo condenatorio, disponiendo su captura inmediata \u00a0atendiendo lo dispuesto por el art\u00edculo 350 de la Ley 906 de \u00a02004; v) \u00a0 con \u00a0posterioridad a la captura de GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO, \u00a0el cuidado del menor JGG \u00a0lo ha ejercido Miriam \u00a0Orrego de Guti\u00e9rrez (progenitora del aqu\u00ed procesado); y \u00a0vi) \u00a0Mauricio \u00a0Guti\u00e9rrez Garc\u00eda en la actualidad se encuentra fuera \u00a0del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0Ahora bien, \u00a0en el presente caso corresponde se\u00f1alar que la Sala comparte \u00a0la determinaci\u00f3n adoptada por el Tribunal, comoquiera que no \u00a0se acredit\u00f3 la calidad de padre cabeza de familia de DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO. \u00a0Ello en raz\u00f3n de lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
4.2.1. \u00a0Conforme a las pruebas aportadas por la defensa, se advierte que la \u00a0madre del menor JGG \u00a0no est\u00e1 ausente y, por el deber de solidaridad que tiene, es \u00a0la primera persona llamada a continuar velando por el bienestar de su \u00a0descendiente ante la aprehensi\u00f3n temporal del padre. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que, \u00a0si bien Miriam \u00a0Orrego de Guti\u00e9rrez declar\u00f3 ante notario que se \u00a0desconoce el paradero de Flor \u00a0Viviana Garc\u00eda Jurando, lo cierto es que el menor afirm\u00f3 \u00a0que en la actualidad tiene comunicaci\u00f3n con su progenitora. \u00a0Veamos: \u00a0<\/p>\n
\u201cMi \u00a0nombre es\u2026\u201d JGG \u00a0\u201c\u2026nac\u00ed el 17 de diciembre de 2004 en la ciudad de \u00a0Tulu\u00e1, vivo actualmente en Tulu\u00e1, me encuentro en grado \u00a010\u00ba del Colegio Campestre de San Juan de la Loma, en el cual he \u00a0estudiado toda la vida. Siempre he vivido con mis padres, con mi mam\u00e1 \u00a0Viviana Garc\u00eda y mi pap\u00e1 Diego Fernando Guti\u00e9rrez, \u00a0el cual se separ\u00f3\u2026 se divorci\u00f3 de mi madre con \u00a0la cual yo \u00a0no tengo mucha comunicaci\u00f3n actualmente, \u00a0siempre he vivido con mi pap\u00e1, mi pap\u00e1 siempre es como \u00a0con el que me he comunicado y pues desde el d\u00eda de su captura \u00a0las cosas han cambiado mucho, aqu\u00ed en mi casa yo siempre he \u00a0vivido con mi hermano mayor tambi\u00e9n el cual no se encuentra en \u00a0el pa\u00eds por motivos de futbol, entonces s\u00ed tengo mi \u00a0abuela que vela por m\u00ed, pero mi anhelo es estar con mi pap\u00e1 \u00a0porque siempre he estado con \u00e9l, me entiendo muy bien con \u00e9l, \u00a0me comunico con \u00e9l9. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0demuestra que, si bien la comunicaci\u00f3n entre el menor y su \u00a0progenitora es limitada, la misma no es inexistente, circunstancia \u00a0que permite afirmar a la Sala que no se acredit\u00f3 la ausencia \u00a0permanente o abandono por parte de Flor Viviana Garc\u00eda \u00a0Jurando. \u00a0<\/p>\n
No se puede \u00a0olvidar que, seg\u00fan la legislaci\u00f3n civil, el ejercicio \u00a0de la patria potestad es propio de los padres, quienes tienen la \u00a0obligaci\u00f3n de velar por las necesidades b\u00e1sicas de sus \u00a0hijos menores, pues se entiende que \u00e9stos no est\u00e1n en \u00a0capacidad de proporcion\u00e1rselas por s\u00ed mismos. As\u00ed, \u00a0dentro de los deberes de los padres frente a los hijos se destacan, \u00a0la obligaci\u00f3n alimentaria, la educaci\u00f3n, vigilancia, el \u00a0deber de correcci\u00f3n y custodia, sin que la poca comunicaci\u00f3n \u00a0o el deseo del menor de querer vivir con su padre constituyan una \u00a0excusa v\u00e1lida para que Flor Viviana Garc\u00eda Jurando se \u00a0sustraiga del compromiso legal de asumir la protecci\u00f3n y \u00a0cuidado de su descendiente. \u00a0<\/p>\n
4.2.2. No se \u00a0acredit\u00f3 cu\u00e1l es la familia extensa materna del joven, \u00a0al punto que se desconoce si Flor Viviana Garc\u00eda Jurando tiene \u00a0parientes que puedan ejercer el cuidado del menor. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. La realidad \u00a0f\u00e1ctica demuestra que, desde la captura de GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO, \u00a0Miriam Orrego de Guti\u00e9rrez ha sido la persona que se ha \u00a0encargado de la atenci\u00f3n econ\u00f3mica, afectiva y \u00a0emocional requerida por JGG. \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n \u00a0no solamente se deriva de lo descrito por el menor (quien afirm\u00f3 \u00a0que ha sido su abuela paterna quien ha velado por su cuidado), sino \u00a0incluso de la misma solicitud elevada por la defensa, en la que \u00a0afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 pues \u00a0la se\u00f1ora MIRIAM ORREGO DE GUTIERREZ se encuentra asumiendo de \u00a0manera voluntaria los gastos b\u00e1sicos (servicios p\u00fablicos) \u00a0de ambas casas, a duras penas, les alcanza para la alimentaci\u00f3n \u00a0de ella y su menor nieto, pues han pasado muchas dificultades \u00a0econ\u00f3micas durante estos 8 meses y medio\u2026\u201d10. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, \u00a0le asisti\u00f3 raz\u00f3n a la primera instancia al asegurar que \u00a0el procesado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, pues \u00a0GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO no \u00a0es la \u00fanica persona a cargo del cuidado y manutenci\u00f3n \u00a0del menor JGG. \u00a0<\/p>\n
4.2.4. A \u00a0pesar de que la defensa arguye que Miriam \u00a0Orrego de Guti\u00e9rrez no cuenta con las capacidades f\u00edsicas \u00a0y mentales para asumir la asistencia y protecci\u00f3n de su nieto, \u00a0lo cierto es que ninguna prueba soporta dicha afirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese \u00a0que, en el informe psicol\u00f3gico practicado a dicha ciudadana, \u00a0el diagn\u00f3stico ofrecido fue el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEpisodio \u00a0depresivo leve sin s\u00edndrome som\u00e1tico (C\u00f3digo \u00a0F32).0 seg\u00fan manual diagn\u00f3stico de clasificaci\u00f3n \u00a0de enfermedades mentales CIE 10: \u00a0<\/p>\n
-Estado de \u00a0\u00e1nimo depresivo \u00a0<\/p>\n
-Perdida de \u00a0inter\u00e9s y capacidad de disfrutar \u00a0<\/p>\n
-Aumento de \u00a0fatigabilidad \u00a0<\/p>\n
-Duraci\u00f3n \u00a0de al menos dos semanas presentando cuadro sintom\u00e1tico \u00a0<\/p>\n
-Relativa \u00a0dificultad en desempe\u00f1o social caracterizado por aislamiento, \u00a0apat\u00eda y desinter\u00e9s aunque no totalmente \u00a0<\/p>\n
-P\u00e9rdida \u00a0de apetito \u00a0<\/p>\n
-Desesperanza11\u201d \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0anterior diagn\u00f3stico no es posible extraer, contrario a lo \u00a0considerado por la defensa, que el estado mental de Miriam Orrego de \u00a0Guti\u00e9rrez le impide ejercer el cuidado de su nieto. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0otra parte, ninguna prueba se ofreci\u00f3 a efecto de acreditar el \u00a0estado de salud de la referida ciudadana, circunstancia que \u00a0imposibilita a la Sala afirmar que \u00e9sta no cuenta con la \u00a0capacidad f\u00edsica para hacerse cargo del cuidado y manutenci\u00f3n \u00a0de JGG. \u00a0<\/p>\n
4.2.5. Si bien \u00a0Mauricio Guti\u00e9rrez Garc\u00eda se encuentra en Ecuador en \u00a0raz\u00f3n a que se desempe\u00f1a como futbolista aficionado con \u00a0contrato vigente con el Club Deportivo Especializado de Futbol \u00a0Profesional \u201cUniversidad T\u00e9cnica de Cotopaxi\u201d, esa \u00a0situaci\u00f3n no descarta que pueda hacerse cargo de su menor \u00a0hermano mientras GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO permanece \u00a0privado de la libertad. \u00a0<\/p>\n
4.2.6. La Sala \u00a0observa que el menor JGG, para la fecha en que se solicit\u00f3 la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria a favor de su progenitor, se encontraba \u00a0matriculado en la jornada de la ma\u00f1ana en el Colegio Campestre \u00a0de San Juan de la Loma, cursando grado 10\u00b0 de bachillerato. \u00a0<\/p>\n
Esa circunstancia \u00a0permite a la Sala corroborar que el menor no se encuentra en un \u00a0estado de abandono o vulnerabilidad, pues incluso ha continuado sus \u00a0estudios en la instituci\u00f3n educativa en la que ha estado \u00a0vinculado desde el a\u00f1o 2009, conforme lo acredita la \u00a0informaci\u00f3n contenida en el Sistema de Matriculas Estudiantil \u00a0(SIMAT) que fuere aportada por la defensa. \u00a0<\/p>\n
4.3. Por otra \u00a0parte, en el presente asunto no puede soslayarse la gravedad de la \u00a0conducta por la cual GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO \u00a0fue condenado en primera instancia (prevaricato por acci\u00f3n), a \u00a0ra\u00edz de la cual se le impuso una pena de 60 \u00a0meses de prisi\u00f3n, multa equivalente a 95.82 salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes, inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas por un lapso de 88 meses, y \u00a0p\u00e9rdida del empleo. \u00a0<\/p>\n
El cumplimiento de \u00a0dicha sanci\u00f3n en un establecimiento penitenciario responde, a \u00a0no dudarlo, a valores, derechos y principios constitucionales que en \u00a0la presente oportunidad no pueden ser obviados ni ignorados por la \u00a0judicatura, so pretexto de las especiales condiciones del hijo menor \u00a0del incriminado, m\u00e1xime cuando en el fallo de primera \u00a0instancia se indic\u00f3 con claridad que DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO ignor\u00f3 \u00a0la informaci\u00f3n con que contaba, la cual era suficiente para \u00a0declarar su incompetencia o resolver sobre la improcedencia de la \u00a0acci\u00f3n constitucional de habeas corpus en atenci\u00f3n a la \u00a0leg\u00edtima privaci\u00f3n de la libertad del presunto \u00a0narcotraficante Edinson Perlaza Orobio, contra el cual esta Corte ya \u00a0hab\u00eda proferido concepto favorable de extradici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.4. \u00a0Adicionalmente, corresponde se\u00f1alar que, si bien la Ley 750 de \u00a02002 es obsecuente con la prevalencia de los derechos de los menores, \u00a0tambi\u00e9n debe tenerse en cuenta que la condici\u00f3n de \u00a0cabeza de familia no puede constituirse en un blindaje contra la \u00a0facultad sancionatoria del Estado, por lo que, si de la protecci\u00f3n \u00a0a los menores se trata, de lo que primero se deben salvaguardar es de \u00a0la influencia negativa del comportamiento delictivo de sus \u00a0progenitores. \u00a0<\/p>\n
Por ello, a juicio \u00a0de la Sala se hace necesario que DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO reciba \u00a0tratamiento penitenciario de acuerdo con las funciones de la pena de \u00a0prevenci\u00f3n general y especial contempladas en el art\u00edculo \u00a04\u00b0 de la Ley 599 de 2000. M\u00e1xime si se tiene en cuenta que \u00a0incluso los derechos de los menores tienen l\u00edmites, pues si \u00a0bien los menores tienen derecho a permanecer con sus padres, a tener \u00a0una familia y a no ser separados de ella, en el caso sub-lite el \u00a0hecho de que el procesado hubiera preferido, con absoluta libertad y \u00a0voluntad, la ejecuci\u00f3n de una conducta punible, conlleva a que \u00a0la separaci\u00f3n que ahora padecer\u00e1 su descendiente no \u00a0derive en una decisi\u00f3n jur\u00eddica injusta o arbitraria, \u00a0sino que la misma procede de la acci\u00f3n criminal dolosa y que \u00a0por tanto amerita su reclusi\u00f3n en establecimiento carcelario. \u00a0<\/p>\n
5. Respuesta \u00a0a la apelaci\u00f3n formulada por la defensa. \u00a0<\/p>\n
5.1. Para la Sala, \u00a0contrario a lo considerado por el Tribunal, no es posible afirmar que \u00a0la parte solicitante estructur\u00f3 un abandono artificial. Lo \u00a0anterior en raz\u00f3n a que la defensa aport\u00f3 distintos \u00a0elementos materiales probatorios que dan cuenta que el menor se \u00a0encuentra conviviendo con su abuela paterna, circunstancia que \u00a0descarta tal afirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.2. Si bien no \u00a0es obligaci\u00f3n del procesado y sus familiares conocer el \u00a0paradero de Flor \u00a0Viviana Garc\u00eda Jurando, y tampoco de formular una denuncia por \u00a0el abandono de \u00e9sta hacia el menor, lo cierto es que le \u00a0correspond\u00eda a la parte solicitante acreditar que el menor se \u00a0encontraba en una situaci\u00f3n de abandono, lo cual no sucedi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
5.3. Si bien la \u00a0defensa indica que la administraci\u00f3n de justicia espera a que \u00a0el menor se encuentre en un estado \u201clamentable\u201d \u00a0para que sea viable la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, la Sala advierte que lo que se protege a trav\u00e9s \u00a0de la figura jur\u00eddica aqu\u00ed analizada es el inter\u00e9s \u00a0superior del ni\u00f1o que ante la privaci\u00f3n de la libertad \u00a0de su progenitor queda bajo una situaci\u00f3n de completo abandono \u00a0o desprotecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.4. Por otra \u00a0parte, la Sala advierte que la falta de pronunciamiento por parte del \u00a0Tribunal respecto de la solicitud de visita sociofamiliar no \u00a0constituye un factor determinante a efecto de establecer si en el \u00a0presente asunto proced\u00eda la \u00a0sustituci\u00f3n \u00a0de la prisi\u00f3n intramural, por la domiciliaria, como padre \u00a0cabeza de familia a favor GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior en virtud a que con los elementos materiales probatorios se \u00a0constat\u00f3 que el menor cuenta \u00a0con otros miembros del n\u00facleo familiar en la capacidad y el \u00a0deber de proveerle los cuidados necesarios para satisfacer sus \u00a0necesidades b\u00e1sicas. \u00a0<\/p>\n
5.5. \u00a0Finalmente, corresponde se\u00f1alar que los argumentos descritos \u00a0en el numeral 2 del ac\u00e1pite que describe la impugnaci\u00f3n \u00a0de la defensa constituyen aspectos que desbordan \u00a0el objeto de la presente decisi\u00f3n, la cual se centra \u00a0exclusivamente en definir si \u00a0DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO es \u00a0la \u00fanica persona a cargo del cuidado y manutenci\u00f3n de \u00a0su hijo menor de edad (JGG), \u00a0a efecto de definir si resulta viable el \u00a0cambio de sitio de reclusi\u00f3n (domiciliaria en lugar de \u00a0intramuros) a su favor. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0CONFIRMAR la providencia materia de alzada, dictada el \u00a017 de noviembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Buga. \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0COMUNICAR \u00a0la \u00a0presente decisi\u00f3n al Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de Buga. \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n \u00a0no es susceptible de recursos. \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER<\/p>\n
SALV\u00d3 VOTO \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE \u00a0VOTO \u00a0<\/p>\n
Radicado: \u00a058699<\/p>\n
Procesado: Diego Fernando Guti\u00e9rrez Orrego \u00a0<\/p>\n
Providencia \u00a0del 19 de mayo de 2021. Acta 118.\u00a0<\/p>\n
Tema. La \u00a0justicia penal, una \u00a0empresa para recuperar personas que se han equivocado. \u00a0<\/p>\n
Magistrado: \u00a0EUGENIO FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En el proceso de la referencia, las razones de mi salvamento de voto \u00a0solo pueden ser entendidas a trav\u00e9s de mis convicciones acerca \u00a0de las sanciones penales. \u00a0<\/p>\n
2. El deber \u00a0ser los funcionarios judiciales, los Centros de Rehabilitaci\u00f3n \u00a0y las sanciones es hacer de la justicia penal una \u00a0empresa para recuperar personas que se han equivocado \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0relaciones y los problemas sociales, as\u00ed como sus soluciones, \u00a0en el \u00e1mbito del derecho penal, se entienden y explican a \u00a0trav\u00e9s de la par\u00e1bola del erizo. \u00a0<\/p>\n
Ante el fuerte \u00a0invierno los erizos mor\u00edan, se juntaron y con el calor de sus \u00a0cuerpos salvaban sus vidas. Sus p\u00faas causaron da\u00f1o, se \u00a0separaron y volvi\u00f3 la muerte, vi\u00e9ndose en la necesidad \u00a0de decidir: compart\u00edan los espacios para salvar la especie, \u00a0as\u00ed se corriera el riesgo de causarse da\u00f1o unos a \u00a0otros, o se extingu\u00edan. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0par\u00e1bola no es ajena a los humanos, somos falibles, siempre se \u00a0presentar\u00e1n conflictos y en algunos casos se necesita del \u00a0derecho penal para solucionarlos; el dilema radica en los medios y \u00a0los fines del tratamiento para la soluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Una vez declarada \u00a0penalmente responsable una persona, no podemos quedarnos en el punto \u00a0negro del fondo blanco de su pasado. El presente y futuro, los fines \u00a0especiales de protecci\u00f3n establecidos por el legislador y el \u00a0tratamiento dado, deben ser la raz\u00f3n de ser del derecho \u00a0sancionatorio, el que solamente es admisible cuando i) se utiliza \u00a0para dignificar la persona, la familia y la sociedad y, ii) sus \u00a0soluciones \u00fanica y exclusivamente deben rescatar, recuperar y \u00a0reconstruir a la persona culpable de una infracci\u00f3n. As\u00ed, \u00a0la justicia penal se convierte en una empresa para rescatar, \u00a0recuperar y salvar seres humanos que se han equivocado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esta ocasi\u00f3n consigno los prop\u00f3sitos que siempre han \u00a0sido mi anhelo como administrador de justicia, en algunas de las \u00a0providencias en las que he fungido como ponente en mi paso por la \u00a0administraci\u00f3n de justicia, hay aportes en tal sentido, pero, \u00a0advierto, que nos hemos estancado, mientras no se modifiquen los \u00a0paradigmas de justicia y tratamiento sancionatorio y nos convirtamos \u00a0en maestros al administrar justicia, se seguir\u00e1 desviando la \u00a0raz\u00f3n del de ser del derecho penal, la tarea ser\u00e1 \u00a0incompleta, hasta ahora, se ha arraigado en la sociedad y los medios \u00a0de informaci\u00f3n que solamente hay justicia cuando se castiga. \u00a0<\/p>\n
Espero \u00a0ver alg\u00fan d\u00eda a Jueces, Magistrados, Centros \u00a0de Rehabilitaci\u00f3n y sanciones, haciendo parte de \u00a0una empresa para recuperar seres humanos que se han equivocado. \u00a0Para ello, insisto, el compromiso, en los procesos, es velar porque \u00a0los condenados sean tratados con medidas y procedimientos por \u00a0empresas que recuperen a los que se han equivocado. \u00a0<\/p>\n
No m\u00e1s \u00a0condenas penales a quienes no son delincuentes, como los enfermos \u00a0(drogadicto consumidor), ni tampoco para los que deben ser juzgados \u00a0en un \u00e1mbito jur\u00eddico distinto al penal (algunas \u00a0modalidades descritas como atentados contra la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica o el patrimonio econ\u00f3mico, entre otras). No m\u00e1s \u00a0penas ni castigos, s\u00ed a las sanciones penales. No m\u00e1s \u00a0c\u00e1rceles, calabozos, celdas y s\u00ed a los Centros de \u00a0Rehabilitaci\u00f3n. No m\u00e1s custodios que maltraten al \u00a0interno, s\u00ed a los guardianes de la vida, la moral, la \u00e9tica, \u00a0los valores y que velen por el cambio y la recuperaci\u00f3n de los \u00a0internos. \u00a0<\/p>\n
La regla \u00a0general no ha de ser la privaci\u00f3n de la libertad durante el \u00a0proceso y a\u00fan despu\u00e9s de la condena, debe privilegiarse \u00a0las medidas no privativas de la libertad o sustitutivas de la \u00a0prisi\u00f3n; la reclusi\u00f3n debe ser de aplicaci\u00f3n \u00a0restringida y excepcional y lo ser\u00e1 cuando est\u00e9 probado \u00a0(no presumido) que esa regla no es suficiente para lograr los \u00a0prop\u00f3sitos a que se ha hecho alusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sanci\u00f3n \u00a0penal no es un instrumento de venganza ni de destrucci\u00f3n, todo \u00a0lo contrario, su objeto es antropoc\u00e9ntrico, su funci\u00f3n \u00a0es noble, su fundamento es la dignidad humana, tiene por principios \u00a0la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad y su fin es rescatar \u00a0al ser que se ha equivocado a trav\u00e9s de la ense\u00f1anza, \u00a0la capacitaci\u00f3n y resocializaci\u00f3n, en otras palabras, \u00a0dicho, es su recuperaci\u00f3n y salvaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 5\u00b0, numeral 6\u00b0, de la Convenci\u00f3n \u00a0Americana sobre Derechos Humanos dispone que \u00ablas \u00a0penas \u2013a mi entender sanciones- \u00a0privativas de la libertad \u00a0tendr\u00e1n como finalidad esencial la reforma y la readaptaci\u00f3n \u00a0social de los condenados\u00bb; en \u00a0similar sentido, el art\u00edculo 10\u00b0, numeral 3\u00b0, del \u00a0Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos prescribe \u00a0que \u00abel \u00a0r\u00e9gimen penitenciario consistir\u00e1 en un tratamiento cuya \u00a0finalidad esencial ser\u00e1 la reforma y la readaptaci\u00f3n \u00a0social de los penados\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0disposiciones de la Convenci\u00f3n, al tenor del art\u00edculo \u00a093 de la Carta Pol\u00edtica, prevalecen en el orden interno e \u00a0informan la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del derecho \u00a0interno. Para nada all\u00ed se entiende como factor de \u00a0consideraci\u00f3n la retribuci\u00f3n, el castigo, la \u00a0retaliaci\u00f3n, que es lo que caracteriza la pena y la diferencia \u00a0de la sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0recuperaci\u00f3n del ser humano a trav\u00e9s de tratos y \u00a0procedimientos dignos, que hacen parte de la naturaleza de la \u00a0sanci\u00f3n, deben preferirse a la severidad, la venganza, el \u00a0maltrato, la retribuci\u00f3n y el castigo como tal. Es necesario \u00a0que en la pr\u00e1ctica se eliminen de la justicia penal los \u00a0desaciertos que la convierten en un instrumento de crueldad, para \u00a0destruir y no para reformar y recuperar. Normativamente est\u00e1 \u00a0ordenado en el art\u00edculo 3 del C.P. que la imposici\u00f3n de \u00a0la sanci\u00f3n debe obedecer a criterios de necesidad de necesidad \u00a0y proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
Mientras \u00a0la pena se soporte en la retribuci\u00f3n, ejecutada en Colombia en \u00a0la pr\u00e1ctica con base en el miedo, el dolor, la amenaza, la \u00a0intimidaci\u00f3n, el da\u00f1o o el sometimiento inhumano, as\u00ed \u00a0se apareje con otros prop\u00f3sitos, es castigo, es crueldad, es \u00a0maltrato, y en estas condiciones no tiene raz\u00f3n de ser, no se \u00a0justifica la pena en un Estado social y democr\u00e1tico de \u00a0derecho, porque no educa, no trasforma, no cambia, sus efectos son \u00a0contrarios a los fines perseguidos: destruye. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sanci\u00f3n es incompatible con la ley del tali\u00f3n, en todos \u00a0los casos se debe indagar si es necesaria su imposici\u00f3n o \u00a0ejecuci\u00f3n en cualquiera de sus modalidades (privativa de la \u00a0libertad o sustitutiva) y, definida su utilidad, mucho m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de un marco te\u00f3rico-formal, se ha de determinar \u00a0razonablemente su imposici\u00f3n gradual y proporcional, esta \u00a0\u00faltima definida por principio de legalidad en un marco de \u00a0m\u00ednimos y m\u00e1ximos, con procedimientos para su \u00a0individualizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Instituciones \u00a0y mecanismos de tiempos pasados, como la pena \u00a0con \u00ab \u00a0fin retributivo\u00bb, \u00a0resulta incompatible con el objeto, la funci\u00f3n, el fundamento, \u00a0los principios y el fin positivo que ha de cumplir la sanci\u00f3n, \u00a0como quedaron explicados anteriormente, es innegable que una soluci\u00f3n \u00a0concebida con criterio negativo trae m\u00e1s da\u00f1o que \u00a0beneficio al individuo, la familia y la sociedad. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sicolog\u00eda, la psiquiatr\u00eda, la pedagog\u00eda y la \u00a0sociolog\u00eda han demostrado que no se puede pretender resolver \u00a0los problemas de convivencia con juicios medi\u00e1ticos, de \u00a0retaliaci\u00f3n, con argumentos de violencia o venganza, surgidos \u00a0de motivos basados en supuestos de castigo. La carga emotiva y \u00a0pasional que genera la conducta delictiva debe ser siempre \u00a0solucionada a trav\u00e9s de procesos pedag\u00f3gicos, de perd\u00f3n \u00a0y reconciliaci\u00f3n y cuando sea indispensable un reproche que lo \u00a0sea a manera de sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Nadie \u00a0acepta hoy que la letra con sangre entra, que justicia es castigar, \u00a0menos que la privaci\u00f3n de la libertad sea el \u00fanico y el \u00a0medio m\u00e1s id\u00f3neo y eficaz para reparar a la v\u00edctima \u00a0o proteger las preocupaciones y problemas sociales que genera el \u00a0delito. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0sanciones, a\u00fan las no privativas de la libertad o los \u00a0subrogados o sustitutivas de \u00e9stos, no constituyen impunidad. \u00a0El internamiento en Centro de Rehabilitaci\u00f3n innecesario \u00a0(prohibido por los principios que rigen las sanciones en el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico penal que nos rige) niega al derecho \u00a0penal la condici\u00f3n de \u00faltima ratio y lo convierte en la \u00a0\u00fanica ratio. En los procesos de responsabilidad penal para los \u00a0adolescentes (Ley 1098 de 2006) se proh\u00edben las penas y \u00a0establecen sanciones de amonestaci\u00f3n, reglas de conducta, \u00a0prestaci\u00f3n de servicios a la comunidad, libertad asistida y en \u00a0su caso internaci\u00f3n en medio semicerrado y privaci\u00f3n de \u00a0la libertad en centro de atenci\u00f3n especializado, \u00a0estableci\u00e9ndose un sistema de tasaci\u00f3n discrecional \u00a0reglado conforme al proceso de rehabilitaci\u00f3n. Para la \u00a0justicia penal de mayores, aunque pueden establecerse otro de tipo de \u00a0sanci\u00f3n para su eficacia en el tratamiento, la filosof\u00eda \u00a0y orientaci\u00f3n que las sustenta s\u00ed deben alimentarse de \u00a0los principios considerados para sancionar y no castigar a trav\u00e9s \u00a0de una pena, que imper\u00f3 en el caso de los adolescentes. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sanci\u00f3n busca la recuperaci\u00f3n del condenado, la que \u00a0depende en gran medida de la forma de tratamiento y las condiciones \u00a0en que se ejecute; los cambios positivos en tales casos van de la \u00a0mano con el crecimiento del ser y el entorno, en \u00e9ste \u00faltimo \u00a0son protagonistas esenciales el Estado, los jueces, los padres, los \u00a0hermanos, la pareja, los hijos, los amigos y la comunidad en general. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0resultado no se logra con la crueldad en el lenguaje por quien \u00a0profiere o ejecuta las decisiones judiciales, debe primar la misi\u00f3n \u00a0pedag\u00f3gica para lograr cambios en el proceder; definitivamente \u00a0los jueces no deben solamente tasar y controlar tiempos, debe ser un \u00a0maestro de maestros como administrador y un vigilante efectivo, caso \u00a0a caso, de los aspectos \u00a0negativos \u00a0que se producen con la prisi\u00f3n intramural a trav\u00e9s de \u00a0centros \u201ccarcelarios\u201d, \u00a0para que no haya represi\u00f3n, maltrato, ultraje, degradaci\u00f3n, \u00a0resentimiento, explotaci\u00f3n econ\u00f3mica o cualquier otro \u00a0efecto pernicioso, debe ser garante que se logren los fundamentos \u00a0para la trasformaci\u00f3n, que la ejecuci\u00f3n de la sanci\u00f3n \u00a0sea equilibrada, complementaria, sanadora, reparadora del ser, con la \u00a0filosof\u00eda de la sanci\u00f3n mas no de pena, funciones todas \u00a0aquellas que deben acatar los que la imponen y velan por el \u00a0cumplimiento de las sanciones en el art\u00edculo 4 del C.P. \u00a0Desafortunadamente hoy todo se hace a trav\u00e9s de un computador, \u00a0detr\u00e1s de un escritorio, el encuentro no es entre los seres \u00a0(juez-condenado) sino entre hojas de papel, donde se consignan \u00a0decisiones o las \u00f3rdenes. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0pol\u00edtica criminal y quienes la aplican, en lo sucesivo deben \u00a0propender porque la sanci\u00f3n \u00a0sea eficiente en sus funciones, fines y aplicaci\u00f3n, esto es, \u00a0que los centros sean de rehabilitaci\u00f3n y los administradores \u00a0lo sean de justicia, de tal forma que todos en conjunto se conviertan \u00a0en \u00a0una empresa para recuperar seres humanos, \u00a0habida cuenta de las circunstancias personales, familiares y sociales \u00a0en las que se obr\u00f3 para la consumaci\u00f3n de la conducta \u00a0punible. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sanci\u00f3n privativa o no de la libertad se ha de definir con \u00a0base en la necesidad de ser constructiva, recuperadora y de reintegro \u00a0a la familia y la sociedad, el tratamiento durante el cumplimiento de \u00a0la sanci\u00f3n debe cumplir objetivos espec\u00edficos, se \u00a0repite, que busquen reconstruir a la persona del condenado, para que \u00a0el tejido social se fortalezca con su reintegro. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la sanci\u00f3n penal, los ciudadanos que a pesar de haber cometido \u00a0un error, creen en las instituciones, en las autoridades y muestran \u00a0que quieren superarse, que desean sinceramente reintegrarse al seno \u00a0social y familiar, a la hora de examinar para ellos la necesidad y \u00a0proporcionalidad de la pena, tales premisas son de mayor peso \u00a0espec\u00edfico para hacerlas prevalecer frente a las condiciones \u00a0concurrentes al momento de delinquir para efectos de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la sanci\u00f3n y los subrogados o sustitutos; es el caso \u00a0concreto el que debe ofrecer el criterio a aplicar y no las \u00a0presunciones del legislador en obedecimiento a juicios de valor que \u00a0no aprecian la realidad, la ciencia y la pol\u00edtica criminal. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0examen del proceder del condenado, la trasformaci\u00f3n positiva y \u00a0la ausencia de manifestaciones negativas, permiten hacer un \u00a0pron\u00f3stico que la sanci\u00f3n a aplicar no debe ser el \u00a0internamiento, caso en el que \u00e9ste resulta innecesario, por lo \u00a0que habr\u00e1 de ser otra la modalidad de condicionamiento para \u00a0cumplir el cometido de la empresa reconstructora del tejido social. \u00a0Bajo el supuesto anterior y de estarse purgando la sanci\u00f3n en \u00a0la primera de las formas citadas, debe cesar, carece de objeto, nada \u00a0de lo que se persigue con una reclusi\u00f3n in\u00fatil puede \u00a0mejorar o reparar la educaci\u00f3n, la formaci\u00f3n, los \u00a0valores, los criterios y la personalidad. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0aislamiento del condenado en Colombia es pernicioso para la \u00a0delincuencia primaria y ocasional, los centros carcelarios se \u00a0caracterizan por el hacinamiento, la discriminaci\u00f3n, la \u00a0ausencia de fuentes de empleo y de ingresos para responder por las \u00a0necesidades m\u00ednimas del hogar, el abandono, la exposici\u00f3n \u00a0a contaminaci\u00f3n en materia de salud, la p\u00e9sima \u00a0formaci\u00f3n, especialmente en valores y moral, el rechazo de la \u00a0sociedad y en muchos casos el maltrato durante el tratamiento de \u00a0rehabilitaci\u00f3n; lo \u00fanico que materializa cabalmente la \u00a0pena privativa de la libertad en las condiciones en que se est\u00e1 \u00a0imponiendo y cumpliendo es el fin retributivo del castigo (venganza \u00a0por resocializaci\u00f3n), que deja un resultado negativo, de \u00a0resentimiento y desconfianza en la justicia y las instituciones. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0reglas expuestas, la privaci\u00f3n o no de la libertad como media \u00a0extrema, debe operar frente al caso concreto de la conducta. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0cumplimiento de las sanciones debe integrarse al Estado, al \u00a0incriminado, la familia, los jueces y magistrados, todos deben \u00a0humanizar el derecho penal y sus consecuencias, hay que procurar que \u00a0todos participen en esa tarea para lograr el proceso de \u00a0reincorporaci\u00f3n, es una forma no solamente m\u00e1s humana \u00a0sino m\u00e1s eficaz para realizar los prop\u00f3sitos \u00a0perseguidos con el reproche penal. Me pregunto: \u00bfqui\u00e9n \u00a0obtendr\u00eda un resultado m\u00e1s positivo en el tratamiento, \u00a0el guardi\u00e1n en el centro de rehabilitaci\u00f3n o el hijo o \u00a0la esposa en la casa atentos a las correcciones de lo que no debe \u00a0hacer el inculpado? \u00a0<\/p>\n
Si el \u00a0incriminado incumple los compromisos adquiridos y que constituyeron \u00a0condicionamientos para el otorgamiento del sustituto o subrogado, se \u00a0deben revocar y trasladar al condenado a un centro de rehabilitaci\u00f3n \u00a0a purgar la sanci\u00f3n impuesta que resta, pero con criterio \u00a0recuperador no de castigo. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0pueblo Arhuaco, en el a\u00f1o 2017, cuando la Sala Penal de la \u00a0Corte Suprema de Justicia los visitamos, demostr\u00f3 que los \u00a0Mamus, los mayores, los cabildos, los Comisarios Regionales y en su \u00a0caso, la Directiva Central, administran una justicia fundada en la \u00a0ley de origen (zein sari zanu), cuando un ljku (aruhaco) incurre en \u00a0una conducta il\u00edcita (ut\u00fanhuya), se juzga al infractor, \u00a0a las autoridades y su familia, bajo una \u00f3ptica no de \u00a0castigar, sino de fortalecer el tejido social, la comunidad y los \u00a0lazos familiares, por ello aplican reglas o sanciones que produzcan \u00a0un buen vivir. No hay lugar a la venganza, el maltrato, el \u00a0sufrimiento o la destrucci\u00f3n del ser, la familia y la \u00a0comunidad, con las sanciones como consecuencia del juicio de \u00a0responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0justicia de la que se esperan juicios objetivos, fundados, \u00a0excluyentes de lo innecesario y en la que prevalece la dignidad y el \u00a0humanismo, en la que el juez representa para el condenado lo que el \u00a0paciente significa para su m\u00e9dico tratante y, si en los \u00a0centros de reclusi\u00f3n los guardianes no dan trato de \u00a0esclavitud, cruel e inhumano, sino de rehabilitaci\u00f3n y \u00a0oportunidades constructivas a los internos, en la que la familia \u00a0aporta a la recuperaci\u00f3n de quien se ha equivocado, este es el \u00a0equipo de personas que quiero ver integrado en Colombia para la \u00a0justicia penal y as\u00ed lograr el sue\u00f1o de tener con la \u00a0sanci\u00f3n penal una empresa \u00a0para recuperar seres humanos que se han equivocado, cuyo patrimonio \u00a0est\u00e1 representado en el \u00a0buen \u00a0vivir del individuo, la familia y la sociedad. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Bajo el entendido \u00a0que la prisi\u00f3n domiciliaria es una modalidad de la sanci\u00f3n \u00a0con la que por una conducta punible se debe recuperar a quien se ha \u00a0equivocado, el examen de aquella debe hacerse bajo exigencias \u00a0objetivas y subjetivas, que de no resultar incompatibles legalmente \u00a0con el ordenamiento jur\u00eddico dar\u00e1n lugar a la negaci\u00f3n \u00a0o su otorgamiento. \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0Supuestos \u00a0f\u00e1cticos de la conducta por la que se juzg\u00f3 y conden\u00f3 \u00a0a DIEGO FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO. No se registran en la \u00a0providencia de la que, salvo el voto, pero consultada la sentencia se \u00a0registran los siguientes: \u00a0<\/p>\n
El 2 de marzo de \u00a02020 fue condenado por el delito de prevaricato por acci\u00f3n, \u00a0imponi\u00e9ndosele una \u201cpena\u201d \u00a0(sanci\u00f3n) de 60 meses de prisi\u00f3n y una multa de 95.82 \u00a0SMLMV, con inhabilitaci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas \u00a0por 88 meses. Se le neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de \u00a0la \u201cpena\u201d \u00a0y la prisi\u00f3n domiciliaria por no cumplir los requisitos de los \u00a0art\u00edculos 63 y 38B de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal de \u00a0Buga mediante prove\u00eddo del 17 de noviembre de 2020 neg\u00f3 \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria al inculpado, quien aduc\u00eda ser \u00a0padre cabeza de familia respecto de su menor hijo JGG de 15 a\u00f1os \u00a0de edad, quien se ha visto forzado a vivir con su abuela Miriam \u00a0Orrego de Guti\u00e9rrez de 70 a\u00f1os de edad, dado que se \u00a0desconoce el paradero de FLOR VICIANA GARC\u00cdA JURADO, \u00a0progenitora del menor, con quien el menor ha manifestado su deseo de \u00a0no convivir con ella. \u00a0<\/p>\n
3.2. Exigencias \u00a0jur\u00eddicas para el otorgamiento de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria para el padre cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0beneficio se otorga a quien responde como padre cabeza de familia, lo \u00a0que implica que el dependiente haya \u00a0estado bajo su cuidado. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con \u00a0el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 80 de 1993 (ahora art\u00edculo \u00a01\u00ba de la Ley 1232 de 2008), el padre cabeza de familia es quien \u00a0\u201ctiene \u00a0bajo su cargo, afectiva, econ\u00f3mica o socialmente, en forma \u00a0permanente, hijos menores \u2026, \u00a0ya sea por ausencia permanente \u2026 del c\u00f3nyuge \u2026. \u00a0o deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros del \u00a0n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo \u00a01\u00b0 de la Ley 750 de 2002 se refiri\u00f3 a la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, se\u00f1alando: \u00a0<\/p>\n
Que el \u00a0desempe\u00f1o personal, laboral, familiar o social de la \u00a0infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que \u00a0no colocar\u00e1 en peligro a la comunidad o a las personas a su \u00a0cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental \u00a0permanente. \u00a0<\/p>\n
La presente ley \u00a0no se aplicar\u00e1 a las autoras o part\u00edcipes de los \u00a0delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas \u00a0y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, \u00a0extorsi\u00f3n, secuestro o desaparici\u00f3n forzada o quienes \u00a0registren antecedentes penales, \u00a0salvo por delitos culposo o delitos pol\u00edticos. \u00a0<\/p>\n
\u201cque \u00a0reciban esos menores una negativa orientaci\u00f3n que los \u00a0determinar\u00e1 con alta probabilidad a ubicarse al margen de la \u00a0ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el \u00fanico \u00a0modo de vida aprendido\u201d \u00a0<\/p>\n
Como argumentos \u00a0jur\u00eddicos deben agregarse los siguientes criterios \u00a0jurisprudenciales: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte Constitucional ha admitido \u00abel \u00a0car\u00e1cter secundario que tiene el fin retributivo de la pena\u00bb, \u00a0al \u00a0tiempo que ha admitido, con fundamento en la cl\u00e1usula del \u00a0Estado Social de Derecho, \u00abel \u00a0valor especial que tienen los fines de resocializaci\u00f3n y \u00a0prevenci\u00f3n especial\u00bb12. \u00a0<\/p>\n
La Sala ha indicado que \u00abla \u00a0mera consideraci\u00f3n de la relevancia del bien jur\u00eddico \u00a0tutelado no puede constituir el \u00fanico criterio para llegar a \u00a0una conclusi\u00f3n sobre la concurrencia del presupuesto subjetivo \u00a0del sustituto penal, sino que en necesario consultar las funciones y \u00a0fines de la pena que tiene que ver con la prevenci\u00f3n general y \u00a0la retribuci\u00f3n justa\u00bb (CSJ AP, \u00a023 nov 2011, \u00a0rad. 37209). \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0Supuestos demostrados en el caso de DIEGO FERNANDO GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0la Sala en el prove\u00eddo del cual salvo el voto: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este \u00a0asunto, no cabe duda y tampoco se discute: (i) \u00a0producto \u00a0del matrimonio contra\u00eddo el 24 de enero de 1998 entre \u00a0GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO y \u00a0Flor \u00a0Viviana Garc\u00eda Jurando, nacieron Mauricio Guti\u00e9rrez \u00a0Garc\u00eda (actualmente mayor de 18 a\u00f1os13) \u00a0y JGG (menor de edad14); \u00a0ii) \u00a0el \u00a020 de noviembre de 2018 se produjo la cesaci\u00f3n de efectos \u00a0civiles del matrimonio y la liquidaci\u00f3n de la sociedad \u00a0conyugal; iii) \u00a0a trav\u00e9s del acto anteriormente descrito se convino lo \u00a0siguiente: a) \u00a0la patria potestad de los hijos se ejercer\u00eda de manera \u00a0conjunta, b) \u00a0el cuidado del menor JGG lo desempe\u00f1ar\u00eda DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO, \u00a0c) \u00a0se fij\u00f3 la correspondiente cuota alimentaria en $700.000, y d) \u00a0se lleg\u00f3 al compromiso de que el pago de los gastos \u00a0correspondientes a matr\u00edcula, \u00fatiles, uniformes y \u00a0dotaci\u00f3n ser\u00eda conjunta, as\u00ed como a proveer cada \u00a0a\u00f1o 2 mudas de ropa a cada uno de sus hijos; iv) \u00a0DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO actualmente \u00a0se encuentra privado de la libertad luego de que el 17 de febrero de \u00a02020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga anunciara \u00a0sentido de fallo condenatorio, disponiendo su captura inmediata \u00a0atendiendo lo dispuesto por el art\u00edculo 350 de la Ley 906 de \u00a02004; v) \u00a0 con \u00a0posterioridad a la captura de GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO, \u00a0el cuidado del menor JGG \u00a0lo ha ejercido Miriam \u00a0Orrego de Guti\u00e9rrez (progenitora del aqu\u00ed procesado); y \u00a0vi) \u00a0Mauricio \u00a0Guti\u00e9rrez Garc\u00eda en la actualidad se encuentra fuera \u00a0del pa\u00eds\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Sala Penal de \u00a0la Corte, con el argumento anterior da como supuesto demostrado e \u00a0indiscutible que desde el 20 de noviembre de 2018 DIEGO FERNANDO \u00a0GUTI\u00c9RREZ ORREGO asumi\u00f3 la condici\u00f3n de padre \u00a0cabeza de familia respecto del menor JGG, por lo tanto, a su cargo \u00a0est\u00e1 integralmente la parte afectiva, \u00a0econ\u00f3mica \u00a0y social, \u00a0supuestos con los que est\u00e1n estrechamente vinculados la parte \u00a0acad\u00e9mica, cultural, recreacional y de salud, entre otras, \u00a0tarea que cumpli\u00f3 hasta el 17 de febrero de 2020, fecha en que \u00a0fue capturado. \u00a0<\/p>\n
El problema \u00a0jur\u00eddico a resolver es si a partir del 17 de febrero de 2020, \u00a0la misi\u00f3n que imponen el deber de ser padre cabeza de familia \u00a0viene siendo cumplida por la progenitora Flor Viviana Garc\u00eda \u00a0Jurando, o por Mauricio Guti\u00e9rrez Garc\u00eda, hermano del \u00a0menor, la abuela paterna Miriam \u00a0Orrego de Guti\u00e9rrez u otra parentela extendida por l\u00ednea \u00a0paterna o materna. \u00a0<\/p>\n
Si la condici\u00f3n \u00a0de padre cabeza de familia estando en libertad la ven\u00eda \u00a0ejerciendo dos a\u00f1os atr\u00e1s DIEGO FERNANDO ORREGO y la \u00a0Corte admite que no tiene fundamento probatorio en este caso la tesis \u00a0del Tribunal del abandono fungido o artificial del menor por parte \u00a0del incriminado y si como lo admiti\u00f3 expresamente la \u00a0Corporaci\u00f3n que la abuela paterna asumi\u00f3 el cuidado en \u00a0algunos aspectos, desde la aprehensi\u00f3n de ORREGO, no otra \u00a0conclusi\u00f3n l\u00f3gica y cierta se deriva de esas premisas \u00a0admitidas que la madre Flor Viviana Garc\u00eda Jurando no ha \u00a0asumido el cuidado de JGG y lo ha abandonado en lo \u00a0afectivo, \u00a0econ\u00f3mico \u00a0o social \u00a0y sus dem\u00e1s componentes, situaci\u00f3n corroborada con lo \u00a0dicho por el menor en su declaraci\u00f3n al referir que su padre \u00a0\u201cse \u00a0divorci\u00f3 de mi madre con la cual yo \u00a0no tengo mucha comunicaci\u00f3n actualmente, \u00a0siempre he vivido con mi pap\u00e1, mi pap\u00e1 siempre es como \u00a0con el que me he comunicado\u201d, adem\u00e1s \u00a0que la providencia admite que Flor Viviana se ha sustra\u00eddo a \u00a0sus deberes maternos, con lo cual se materializa el supuesto legal \u00a0(ya \u00a0sea por ausencia permanente \u2026 del c\u00f3nyuge) \u00a0que \u00a0Flor Viviana Garc\u00eda no funge como madre cabeza de familia para \u00a0con JGG. \u00a0<\/p>\n
La ley en el \u00a0caso de la prisi\u00f3n domiciliaria para el padre cabeza de \u00a0familia no regula expectativas, posibilidades, supuestos futuros e \u00a0inciertos, sino realidades y derechos, la normativa no da por \u00a0satisfecha la voluntad del legislador en protecci\u00f3n del menor, \u00a0que se cumplan los deberes de padre cabeza de familia de cualquier \u00a0manera, en forma parcial o de mera incompleta lo afectivo y social \u00a0que entra\u00f1an cultura, academia, salud, recreaci\u00f3n, \u00a0principios, valores, adem\u00e1s de lo econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, la Sala, entrando en contradicci\u00f3n con lo expresado \u00a0en el primer p\u00e1rrafo, en el que sostuvo \u201cEn \u00a0este asunto, no cabe duda y tampoco se discute\u201d, \u00a0en argumento posterior afirma que \u201cla \u00a0madre del menor JGG \u00a0no est\u00e1 ausente\u201d \u00a0y da como razones que i) en ella radica el deber de solidaridad y el \u00a0llamado por la ley a responder por JGG y ii) el menor afirm\u00f3 \u00a0que en la actualidad tiene comunicaci\u00f3n con su progenitora\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0comunicaci\u00f3n con el menor, se omiti\u00f3 darle la \u00a0trascendencia y alcance que tienen las siguientes afirmaciones de \u00a0JGG: \u201cmi \u00a0madre con la cual yo \u00a0no tengo mucha comunicaci\u00f3n actualmente, \u00a0siempre he vivido con mi pap\u00e1, mi pap\u00e1 siempre es como \u00a0con el que me he comunicado \u2026 mi anhelo es estar con mi pap\u00e1 \u00a0porque siempre he estado con \u00e9l, me entiendo muy bien con \u00e9l, \u00a0me comunico con \u00e9l15. \u00a0<\/p>\n
El silogismo as\u00ed \u00a0construido, dadas sus premisas mayor y menor referidas anteriormente, \u00a0admitidas y conocidas por la Sala como ciertas, llevan a la \u00a0Corporaci\u00f3n a una conclusi\u00f3n que no es cierta, que no \u00a0se deriva de sus premisas, pues se sostuvo que \u201csi \u00a0bien la comunicaci\u00f3n entre el menor y su progenitora es \u00a0limitada, la misma no es inexistente, circunstancia que permite \u00a0afirmar a la Sala que no se acredit\u00f3 la ausencia permanente o \u00a0abandono por parte de Flor Viviana Garc\u00eda Jurando\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0menor no admiti\u00f3, como tampoco la providencia da cuenta que \u00a0as\u00ed haya sucedido, que su se\u00f1ora madre le est\u00e9 \u00a0dando el cuidado afectivo, econ\u00f3mico, social, cultural, \u00a0acad\u00e9mico, salubre y recreativo que se demanda de una persona \u00a0para estimarse que cumple con los deberes del padre cabeza de \u00a0familia. \u00a0<\/p>\n
No cabe la menor \u00a0duda que Garc\u00eda Jurando legamente debe responder por su hijo \u00a0como madre cabeza de familia, pero no lo hace, as\u00ed est\u00e1 \u00a0demostrado, la providencia no refiere un solo argumento probatorio en \u00a0el que se funde que ella viene cumpliendo la obligaci\u00f3n \u00a0alimentaria, la educaci\u00f3n, vigilancia, el deber de correcci\u00f3n \u00a0y custodia de JGG, luego \u00e9ste no tiene en su progenitora a la \u00a0persona que conforme a la Ley 750 le provea para sus necesidades \u00a0afectivas, econ\u00f3micas y sociales. Recu\u00e9rdese que no se \u00a0trata conforme a la citada ley tener un padre o una madre \u00a0incumplidos, sino que cumplan con sus deberes. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala \u00a0mayoritaria, \u201cla \u00a0poca comunicaci\u00f3n o el deseo del menor de querer vivir con su \u00a0padre constituyan una excusa v\u00e1lida\u201d, \u00a0pero esta aseveraci\u00f3n no da sustento a la decisi\u00f3n en \u00a0tanto que no es solamente un sentimiento o capricho del menor, es una \u00a0situaci\u00f3n que las circunstancias le imponen y es que Flor \u00a0Viviana Garc\u00eda Jurando se ha sustra\u00eddo al compromiso \u00a0legal de asumir la protecci\u00f3n y cuidado de su descendiente y \u00a0es el propio JGG quien ha se\u00f1alado que los deberes de padre de \u00a0familia los ha recibido de DIEGO FERNANDO ORREGO al se\u00f1alar \u00a0\u201cmi \u00a0madre con la cual yo \u00a0no tengo mucha comunicaci\u00f3n actualmente, \u00a0siempre he vivido con mi pap\u00e1, mi pap\u00e1 siempre es como \u00a0con el que me he comunicado \u2026 mi anhelo es estar con mi pap\u00e1 \u00a0porque siempre he estado con \u00e9l, me entiendo muy bien con \u00e9l, \u00a0me comunico con \u00e9l16\u201d. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n \u00a0de la referencia se\u00f1ala que \u00a0\u201cLa \u00a0realidad f\u00e1ctica demuestra que, desde la captura de GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO, \u00a0Miriam Orrego de Guti\u00e9rrez ha sido la persona que se ha \u00a0encargado de la atenci\u00f3n econ\u00f3mica, afectiva y \u00a0emocional requerida por JGG\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0anterior conclusi\u00f3n la sustenta la Sala en el testimonio del \u00a0menor, quien de la cita que se hace en el prove\u00eddo no se \u00a0advierte que atribuya a su abuela el sustento que implican la \u00a0afectividad, lo econ\u00f3mico y social con el componente integral \u00a0que ello implica, pero adem\u00e1s, tambi\u00e9n se menciona como \u00a0soporte de la conclusi\u00f3n de la Sala el escrito del defensor, \u00a0que solamente refiere que \u201cla \u00a0se\u00f1ora MIRIAM ORREGO DE GUTIERREZ se encuentra asumiendo de \u00a0manera voluntaria los gastos b\u00e1sicos (servicios p\u00fablicos) \u00a0de ambas casas, a duras penas, les alcanza para la alimentaci\u00f3n \u00a0de ella y su menor nieto, pues han pasado muchas dificultades \u00a0econ\u00f3micas durante estos 8 meses y medio\u2026\u201d17. \u00a0<\/p>\n
El alcance de la \u00a0prueba no es el que le atribuye la Sala, MIRIAM ORREGO ha asumido \u00a0algunos cuidados materiales, pero no todo el componente econ\u00f3mico \u00a0y lo ha hecho con insuficiencia dadas las \u201cmuchas \u00a0dificultades econ\u00f3micas\u201d, \u00a0s\u00f3lo en lo que tiene que ver los servicios p\u00fablicos y \u00a0la alimentaci\u00f3n, pero, me pregunto, \u00bfacaso esos son los \u00a0\u00fanicos supuestos de los deberes que la Ley 750 de 2002 \u00a0establece para que una persona sea considerada padre cabeza de \u00a0familia por tener menores a su cargo? No, la se\u00f1ora MIRIAM por \u00a0incapacidad econ\u00f3mica, por sus dificultades en ese campo, no \u00a0satisface las necesidades en ese \u00e1mbito de JGG, y las dem\u00e1s \u00a0no las cumple, la Sala ni siquiera aborda en concreto con base en la \u00a0prueba esos supuestos, porque no est\u00e1n registrados, c\u00f3mo \u00a0entonces concluir que la abuela satisface las necesidades afectivas, \u00a0sociales y econ\u00f3micas del menor. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0duele la providencia que \u201cninguna \u00a0prueba se ofreci\u00f3 a efecto de acreditar el estado de salud de \u00a0la referida ciudadana, circunstancia que imposibilita a la Sala \u00a0afirmar que \u00e9sta no cuenta con la capacidad f\u00edsica para \u00a0hacerse cargo del cuidado y manutenci\u00f3n de JGG\u201d, \u00a0aseveraci\u00f3n que no puede ser compartida por cuanto que nada se \u00a0dice respecto de la edad de la abuela paterna, una anciana de 70 a\u00f1os \u00a0de edad, lo que es suficiente para reconocer sus ya extinguidas \u00a0capacidades laborales, las leyes laborales la declaran en edad de \u00a0retiro forzoso, porque de su patrimonio y otras rentas no se tiene \u00a0noticia en la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se \u00a0trata de una persona que su salud mental est\u00e1 afectada y no \u00a0cuenta con facultades normales para cumplir con los deberes afectivos \u00a0y de formaci\u00f3n que demandan la personalidad de un adolescente \u00a0como lo es JGG. Presenta ella un cuadro depresivo, seg\u00fan la \u00a0evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica arrimada al expediente, que a la \u00a0letra reza: \u00a0<\/p>\n
-Estado de \u00a0\u00e1nimo depresivo \u00a0<\/p>\n
-Perdida de \u00a0inter\u00e9s y capacidad de disfrutar \u00a0<\/p>\n
-Aumento de \u00a0fatigabilidad \u00a0<\/p>\n
-Duraci\u00f3n \u00a0de al menos dos semanas presentando cuadro sintom\u00e1tico \u00a0<\/p>\n
-Relativa \u00a0dificultad en desempe\u00f1o social caracterizado por aislamiento, \u00a0apat\u00eda y desinter\u00e9s aunque no totalmente \u00a0<\/p>\n
-P\u00e9rdida \u00a0de apetito \u00a0<\/p>\n
-Desesperanza18\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfPuede una \u00a0anciana en ese estado de salud mental con incidencia en sus ya \u00a0mermadas facultades f\u00edsicas cumplir con los deberes afectivos \u00a0de que habla la Ley 750 de 2002? No est\u00e1 en condiciones de \u00a0hacerlo y por tanto en ese campo tambi\u00e9n est\u00e1 \u00a0abandonado por la abuela por imposibilidad de satisfacer ella esa \u00a0necesidad. Se encuentra en lo que la ley advierte como \u201cdeficiencia \u00a0sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros del n\u00facleo \u00a0familiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
No debe pasarse \u00a0desapercibido que la justicia afect\u00f3 los derechos del \u00a0peticionario en cuanto que habiendo solicitado la visita \u00a0sociofamiliar por parte del Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0Familiar, no le fue autorizada, prueba necesaria para resolver asunto \u00a0propio de derechos fundamentales, pues era requerida para verificar \u00a0precisamente el estado f\u00edsico y ps\u00edquico, mental, \u00a0social y familiar de JGG y establecer quien estaba cumpliendo y \u00a0abandonando, pero la Sala a este respecto sostiene, de lo cual \u00a0discrepo, que esa prueba \u201cno \u00a0constituye un factor determinante a efecto de establecer si en el \u00a0presente asunto proced\u00eda la \u00a0sustituci\u00f3n \u00a0de la prisi\u00f3n intramural, por la domiciliaria, como padre \u00a0cabeza de familia a favor GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0prueba no ha demostrado con certeza que existan otros \u00a0miembros del n\u00facleo familiar distintos al procesado, con \u00a0capacidad y el deber de proveerle los cuidados necesarios para \u00a0satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas, no comparto que se le \u00a0exija al solicitante que demuestre lo relativo a la familia extensa, \u00a0porque no se le puede pedir lo imposible y el contraargumento a la \u00a0postura de la parte ha debido desvirtuarla el Estado a trav\u00e9s \u00a0de pruebas. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, de \u00a0Mauricio Guti\u00e9rrez Garc\u00eda, hermano de JGG, la \u00a0providencia \u201cno \u00a0descarta que pueda hacerse cargo de su menor hermano mientras \u00a0GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO permanece \u00a0privado de la libertad\u201d, \u00a0juicio que no comparto por estar estructurada sin la solidez \u00a0probatoria que la situaci\u00f3n requiere. \u00a0<\/p>\n
Se dice en el auto \u00a0que es \u201cfutbolista aficionado\u201d y que tiene un \u201ccontrato \u00a0vigente con el Club Deportivo Especializado de Futbol Profesional \u00a0\u201cUniversidad T\u00e9cnica de Cotopaxi\u201d. No es un \u00a0futbolista profesional, no puede participar por esa conducci\u00f3n \u00a0en partidos profesionales de futbol, la remuneraci\u00f3n por su \u00a0condici\u00f3n de aficionado, en proceso de formaci\u00f3n y \u00a0capacitaci\u00f3n, con un club que en el \u00e1mbito local e \u00a0internacional no tiene h\u00e1ndicap reconocido, no es la que se \u00a0supone por la Sala, ni siquiera se conoce y en esas condiciones no es \u00a0dable atribuirle a Mauricio Guti\u00e9rrez responsabilidades y \u00a0cargas de las que no est\u00e1 comprobada su capacidad para atender \u00a0lo que su hermano menor JGG requiere en los t\u00e9rminos de la Ley \u00a0750 de 2002 y si as\u00ed lo fuera lo cierto es que cuando mucho \u00a0podr\u00eda contribuir econ\u00f3micamente mas no en lo afectivo, \u00a0social, acad\u00e9mico, etc. \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, por \u00a0no asumirse la sanci\u00f3n con los criterios de empresa para \u00a0recuperar seres que se han equivocado y evitar las consecuencias \u00a0nocivas que el legislador no quiere para los menores, es que no se \u00a0establece la dimensi\u00f3n de lo que significa acertar en la \u00a0decisi\u00f3n de negar o autorizar la modalidad de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria en el asunto sub judice, pues se trata nada m\u00e1s y \u00a0nada menos que de recuperar no solamente a DIEGO FERNANDO sino de \u00a0hacer lo que tiene que hacerse para que el menor JGG no reciba \u00a0formaci\u00f3n negativa en los t\u00e9rminos en que lo previ\u00f3 \u00a0el legislador: \u201cque \u00a0reciban esos menores una negativa orientaci\u00f3n que los \u00a0determinar\u00e1 con alta probabilidad a ubicarse al margen de la \u00a0ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el \u00fanico \u00a0modo de vida aprendido\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0caso, la decisi\u00f3n de la Sala tiene el inconveniente que en las \u00a0instancias no puede volverse a examinar los temas abordados por la \u00a0Corte con los mimos supuestos de hecho, y, ya vimos que sobre estos \u00a0hubo en la actuaci\u00f3n inactividad probatoria (ni se decret\u00f3 \u00a0la prueba pedida ni se ordenaron de oficio las que deb\u00edan \u00a0arrimarse), con sacrificio del conocimiento de la verdad sobre los \u00a0supuestos a resolver, asumiendo la duda que emerge para desatar el \u00a0asunto en contra del peticionario. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n \u00a0acertada es anular la actuaci\u00f3n para permitir el debate \u00a0probatorio sobre el mar de dudas que deben despejarse para decidir \u00a0con justicia o abstenerse de resolver la Sala de fondo el problema \u00a0jur\u00eddico para dejar que el tema sea resuelto en las instancias \u00a0a trav\u00e9s del juez de penas, con el lleno de garant\u00edas \u00a0que ello implica, pues este caso demuestra que, no siempre la \u00faltima \u00a0instancia despu\u00e9s de anunciado el sentido del fallo deba \u00a0decidir de fondo la prisi\u00f3n domiciliaria como padre cabeza de \u00a0familia del declarado responsable. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0podr\u00eda ser una soluci\u00f3n la denegaci\u00f3n de la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria pero por \u201cel \u00a0desempe\u00f1o personal, laboral, familiar o social\u201d del \u00a0inculpado que permita \u201ca la autoridad judicial competente \u00a0determinar\u201d si se colocar\u00e1 \u201cen peligro a la \u00a0comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos \u00a0con incapacidad mental permanente\u201d, pero este an\u00e1lisis \u00a0no fue abordado en la providencia de marras. Y, \u00a0si se quisiera hacer, con base en la informaci\u00f3n suministrada \u00a0en la providencia aprobada por la Sala, se tiene que decir que la \u00a0comunidad no est\u00e1 expuesta en este caso, Diego Fernando \u00a0Guti\u00e9rrez Orrego ya no es juez y no podr\u00e1 serlo nunca, \u00a0adem\u00e1s de que la modalidad delictiva no revela la personalidad \u00a0de un avezado delincuente, fue un administrador de justicia civil que \u00a0resolviendo un habeas corpus, tema propio de la especialidad de la \u00a0justicia penal, se equivoc\u00f3, omiti\u00f3 decidir sobre la \u00a0libertad de Edison Perlaza y en su lugar, \u201cemiti\u00f3 unas \u00a0\u00f3rdenes que son consustanciales a la acci\u00f3n \u00a0constitucional de tutela\u201d, la libertad la otorg\u00f3 el \u00a0superior funcional y \u00e9sta \u00faltima decisi\u00f3n y el \u00a0conocimiento son materia de investigaci\u00f3n, por actos \u00a0ejecutados en el despacho de segunda instancia no en el de GUTI\u00c9RREZ \u00a0ORREGO. Ese proceder, esa gravedad, no es fundamento v\u00e1lido ni \u00a0condonante legal para admitir que el menor JGG corra riesgo con el \u00a0sustituto que reclama su padre, porque no se aviene a la voluntad del \u00a0legislador. \u00a0<\/p>\n
Respetuosamente, \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del auto proferido el 17 de noviembre de 2020 por el Tribunal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Superior del Distrito Judicial de Buga. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP. 13 nov. 2019, rad. 53863. Reiterado en CSJ SP. 10 jun. 2020, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rad. 55614. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP. 13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0nov. 2019, rad. 53863. Reiterado en CSJ SP. 10 jun. 2020, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a055614. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gaceta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del Congreso N\u00b0 113 de 2001. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrilla \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no hace parte del texto original. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Naci\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el 25 de diciembre de 1999, actualmente con 21 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Naci\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el 17 de diciembre de 2004, actualmente con 16 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Video-2020-11-02-21-04-02 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(1). \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 3, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0solicitud de sustituci\u00f3n de la prisi\u00f3n intramural por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la domiciliaria del 6 de noviembre de 2020. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C \u2013 757 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Naci\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el 25 de diciembre de 1999, actualmente con 21 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Naci\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el 17 de diciembre de 2004, actualmente con 16 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Video-2020-11-02-21-04-02 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(1). \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Video-2020-11-02-21-04-02 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(1). \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 3, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0solicitud de sustituci\u00f3n de la prisi\u00f3n intramural por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la domiciliaria del 6 de noviembre de 2020. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 9, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Informe Psicol\u00f3gico, historia cl\u00ednica y examen del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0estado mental. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 AP1948-2021 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00ba 58699 \u00a0 Acta No. 118 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). \u00a0 ASUNTO \u00a0 La \u00a0Sala decide el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la defensa \u00a0de DIEGO \u00a0FERNANDO GUTI\u00c9RREZ ORREGO, \u00a0contra la providencia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,36],"tags":[],"class_list":["post-56160","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-mayo"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/56160","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=56160"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/56160\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=56160"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=56160"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=56160"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}