\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SALA \u00a0DE DECISI\u00d3N DE TUTELAS 2 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
STP7768-2021 \u00a0<\/p>\n
Radicado 115778 \u00a0<\/p>\n
Acta No. 90 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. \u00a0C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
VISTOS: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Corte la impugnaci\u00f3n presentada por LUIS ORLANDO CEPEDA \u00a0FONSECA, en su condici\u00f3n de Fiscal 25 Seccional de Yopal, \u00a0contra la sentencia de tutela proferida el 9 \u00a0de marzo de 2021 por \u00a0la Sala \u00danica del Tribunal Superior de Yopal, que declar\u00f3 \u00a0improcedente el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente \u00a0vulnerados por los Juzgados 2\u00ba Penal Municipal con Funci\u00f3n \u00a0de Control de Garant\u00edas y 1\u00ba Penal del Circuito, todos de \u00a0esa ciudad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al tr\u00e1mite \u00a0fueron vinculados las partes e intervinientes del proceso censurado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS \u00a0DE LA ACCI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los hechos fueron \u00a0resumidos por el tribunal a \u00a0quo de \u00a0la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indica \u00a0que a trav\u00e9s de decisi\u00f3n del 11 de septiembre de 2020, \u00a0el Juzgado 2\u00b0 Penal Municipal de Yopal, en sede de control de \u00a0garant\u00edas, neg\u00f3 la pr\u00e1ctica de una diligencia de \u00a0toma de muestras de fluidos corporales que el accionante solicit\u00f3, \u00a0a fin de obtener el registro del ADN de la se\u00f1ora Claudia Ruby \u00a0P\u00e9rez, quien est\u00e1 siendo investigada dentro del proceso \u00a02015-01089, por los delitos de falsedad en documento p\u00fablico y \u00a0fraude procesal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expone \u00a0que, frente a la decisi\u00f3n descrita, fue interpuesto el recurso \u00a0de apelaci\u00f3n, siendo resuelto por el Juez 1\u00b0 Penal del \u00a0Circuito de Yopal, quien confirm\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada, \u00a0porque se vulnerar\u00eda la dignidad humana, el derecho a la \u00a0intimidad y correlativamente el derecho a la libertad de la ciudadana \u00a0Ruby P\u00e9rez, as\u00ed como la ausencia de criterios de \u00a0protecci\u00f3n de los derechos de la procesada basados en la \u00a0carencia de argumentos de pertinencia, idoneidad, necesidad y \u00a0proporcional en sentido estricto de la medida pedida, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0que las decisiones adoptadas son equivocadas y constituyen una v\u00eda \u00a0de hecho, que hace factible la procedencia de la tutela como \u00a0instrumento id\u00f3neo y subsidiario para resolver el problema \u00a0jur\u00eddico propuesto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Realiza \u00a0un recuento f\u00e1ctico de la investigaci\u00f3n que se adelanta \u00a0en contra de la acusada, resaltando que en el curso de la misma, ella \u00a0manifest\u00f3 su intenci\u00f3n de colaborar con el proceso. Por \u00a0lo que, la Fiscal\u00eda orden\u00f3 oficiosamente a trav\u00e9s \u00a0de actos investigativos la diligencia de toma de muestras de ADN de \u00a0la procesada, para saber si era o no hija de su pretendido padre, sin \u00a0que hasta la fecha haya sido posible obtenerla, por lo que fue \u00a0necesario acudir ante el juez de garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Recalca \u00a0que, para llevar a cabo la toma de muestras necesarias para efectuar \u00a0el cotejo de muestras de ADN, entre los herederos en el proceso de \u00a0sucesi\u00f3n de Leovigilda P\u00e9rez y la procesada, se orden\u00f3 \u00a0la comisi\u00f3n a la Sijin de Puerto Carre\u00f1o, lugar donde \u00a0reside la acusada, sin que se haya llevado a cabo, por la \u00a0inasistencia y renuencia de aquella, lo cual se ha repetido en varias \u00a0ocasiones. \u00a0<\/p>\n
Existe \u00a0un defecto material en las decisiones tomadas por los jueces \u00a0accionados, que han determinado no permitir la toma de muestras de \u00a0una persona que est\u00e1 inmersa en un proceso penal que se \u00a0adelanta en su contra, pues si bien en materia de la ley 906 de 2004, \u00a0existe libertad probatoria para demostrar la existencia del hecho \u00a0punible y la responsabilidad del procesado, lo cierto es que la \u00a0Prueba reina, para resolver el caso est\u00e1 en la toma de \u00a0muestras de fluidos corporales de la acusada, o prueba de ADN, que \u00a0tiene un grado de confiabilidad del 99,999999% frente a ella misma y \u00a0a cualquier otra que se pudiera obtener; los accionados no valoraron \u00a0acertadamente los derechos involucrados en el caso, ni la gravedad de \u00a0los delitos materia del proceso, matizando bajo argumentos \u00a0discutibles una falta de demostraci\u00f3n de criterios de \u00a0pertenencia, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido \u00a0estricto, hecho que aparte de no ser cierto, desdibuja la aplicaci\u00f3n \u00a0de un principio rector del CP, que sirve de criterio orientador de \u00a0las decisiones judiciales, contenido en el art\u00edculo 10 ibidem, \u00a0esto es, la prevalencia del derecho sustancial, sobre el objetivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Reitera \u00a0que, no puede olvidarse que la Fiscal\u00eda ha argumentado en las \u00a0instancias ordinarias que el examen o toma de muestras puede llevarse \u00a0a cabo de diversas maneras, ya sea a trav\u00e9s de prueba \u00a0hematol\u00f3gica que requiere uso de jeringa, o puede conseguirse \u00a0con el frotis simple de un hisopo en la cavidad bucal del paciente, \u00a0hecho que desnaturaliza cualquier tipo de dolor o rechazo, de donde \u00a0se desprende una valoraci\u00f3n objetiva y menos restrictiva a \u00a0conseguir la verdad en un proceso penal, con una operaci\u00f3n tan \u00a0simple que no es invasiva del derecho a la intimidad de las personas, \u00a0sirviendo para la soluci\u00f3n de un caso penal que no se puede \u00a0finiquitar por su propia reticencia, como lo es el hecho demostrado \u00a0que la procesada, ha omitido acceder, obstinada y reiteradamente, a \u00a0la toma de muestras necesarias para el examen de ADN. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0que las instancias instrumentalizaron y avalaron la negativa de la \u00a0ciudadana a colaborar con la administraci\u00f3n de la justicia, \u00a0con la excusa de proteger unos derechos que son vacuos, o respecto de \u00a0los cuales no se ha ponderado su real contenido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El \u00a0Juez Municipal, en dos oportunidades neg\u00f3 la petici\u00f3n \u00a0de la toma de muestras solicitadas, al considerar que al haber un \u00a0pronunciamiento previo sobre el mismo asunto, las instancias \u00a0procesales resultaban ser preclusivas, aparte que a una persona no se \u00a0le pod\u00eda estar investigando de manera indefinida, sin que \u00a0tales argumentos sean de recibo por cuanto la Fiscal\u00eda s\u00ed \u00a0tiene la facultad de actuar oficiosamente, sin necesidad de obtener \u00a0la autorizaci\u00f3n del juez de garant\u00edas, la cual solo \u00a0resulta necesaria, como en el presente caso, cuando la acusada no \u00a0presta su colaboraci\u00f3n en la materializaci\u00f3n de la \u00a0prueba de manera aut\u00f3noma; no se hizo una ponderaci\u00f3n \u00a0real de los derechos enfrentados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n del Juzgado 01\u00b0 Penal del \u00a0Circuito de Yopal, expone que aquella tambi\u00e9n configur\u00f3 \u00a0una v\u00eda de hecho, porque reiter\u00f3 en sentido negativo la \u00a0relevancia de los motivos fundados en que se bas\u00f3 la \u00a0solicitud, sin tener en cuenta que de los elementos arrimados se \u00a0derivaban t\u00e1citamente por la situaci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0de la investigaci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los \u00a0requisitos de idoneidad, necesidad, proporcionalidad, pertinencia, \u00a0justificaci\u00f3n y gravedad de los delitos, fueron sustentados \u00a0debidamente en ambas instancias, sin que se pueda descalificar el \u00a0hecho que tal vez existi\u00f3 una omisi\u00f3n al cotejarse los \u00a0derechos enfrentados, en relaci\u00f3n con el requisito de \u00a0proporcionalidad, pues si se omiti\u00f3 fue de manera nominal, ya \u00a0que en la argumentaci\u00f3n presentada, aquel se desprende \u00a0f\u00e1cilmente del contenido de toda la sustentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0manifiesta que de la lectura de la decisi\u00f3n del juzgado de \u00a0segunda instancia, se advierte que esta, contiene contradicciones \u00a0claras y evidentes, afirmaciones anfibol\u00f3gicas; se ha de \u00a0realizar el juicio correcto y con la aplicaci\u00f3n de una \u00a0sind\u00e9resis valorativa ajustada a los fines de la medida, desde \u00a0el punto de vista de la ponderaci\u00f3n de los derechos \u00a0constitucionales afectados cuando existe colisi\u00f3n entre ellos, \u00a0para determinar cu\u00e1les prevalecen sobre los otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0Pretensiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se \u00a0revise las decisiones de los jueces accionados y en ese sentido, sean \u00a0revocadas, fijando fecha para la pr\u00e1ctica de la muestra a la \u00a0se\u00f1ora Claudia Ruby P\u00e9rez, en el lugar donde ella \u00a0reside. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TR\u00c1MITE \u00a0EN PRIMERA INSTANCIA: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por auto del 2 de \u00a0marzo de 2021, el tribunal admiti\u00f3 la tutela y corri\u00f3 \u00a0el traslado correspondiente a las autoridades accionadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado 2\u00ba \u00a0Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas \u00a0resalt\u00f3 que conoci\u00f3 de la solicitud elevada el 11 de \u00a0septiembre de 2020 por la fiscal\u00eda que adelanta la \u00a0investigaci\u00f3n 2015-01809, por los delitos de falsedad en \u00a0documento p\u00fablico y fraude procesal, contra la se\u00f1ora \u00a0Claudia Ruby P\u00e9rez Rodr\u00edguez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se remiti\u00f3 \u00a0a las circunstancias que le llevaron a no forzar la toma de fluidos \u00a0corporales pretendida por el ente persecutor, ya que no encontr\u00f3 \u00a0satisfecho el requisito de urgencia que se necesita para obligar a la \u00a0imputada a permitir la pr\u00e1ctica de la prueba de ADN en su \u00a0cuerpo para establecer parentesco, pues esta viene rehusando la \u00a0colaboraci\u00f3n con \u00a0la investigaci\u00f3n desde el 2017 y el fiscal solo denot\u00f3 \u00a0la urgencia tres a\u00f1os despu\u00e9s de la negativa de la \u00a0implicada. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, \u00a0adujo que el Fiscal 25 Seccional de Yopal, antes de acudir al juez de \u00a0garant\u00edas, expidi\u00f3 una orden para conseguir el fin \u00a0perseguido tres a\u00f1os atr\u00e1s, lo que demuestra el \u00a0incumplimiento del control previo exigido por la normatividad; \u00a0adem\u00e1s, no expuso con claridad los motivos fundados para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0lograr la autorizaci\u00f3n del funcionario, ni la vinculaci\u00f3n \u00a0de la perseguida al proceso, pues se limit\u00f3 a aportar 2 \u00a0oficios emitidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y \u00a0Ciencias Forenses de 2017, en los que constaba que la mujer citada no \u00a0compareci\u00f3, documentos con los cuales no se puede realizar el \u00a0test de proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
Por dem\u00e1s, \u00a0destac\u00f3 que los elementos que ahora presenta la fiscal\u00eda \u00a0son diferentes a los oficios puestos en conocimiento en la audiencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0acompa\u00f1\u00f3 la respuesta con el link que contiene la \u00a0diligencia preliminar y los actos previos a ella. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. El Juzgado 1\u00ba \u00a0Penal del Circuito de Yopal, en esencia, explic\u00f3 que el 29 de \u00a0octubre de 2020 confirm\u00f3 la determinaci\u00f3n de negar la \u00a0orden de obtenci\u00f3n de muestra de fluidos corporales a la \u00a0acusada sin que, con ello, hubiera vulnerado los derechos del fiscal \u00a0del caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 \u00a0que el demandante tiene la posibilidad de acudir nuevamente al juez \u00a0con funci\u00f3n de control de garant\u00edas, acogiendo los \u00a0fundamentos expuestos por las instancias, para sacar avante su \u00a0pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0A su turno, la se\u00f1ora Claudia Ruby P\u00e9rez, en calidad de \u00a0acusada, defendi\u00f3 las decisiones censuradas y se opuso a la \u00a0prosperidad de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. El apoderado de \u00a0las v\u00edctimas coadyuv\u00f3 la solicitud de amparo bajo el \u00a0argumento de que con la toma de muestra de ADN se realizar\u00e1n \u00a0los derechos de justicia, verdad y reparaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acto seguido, \u00a0trajo a colaci\u00f3n los hechos jur\u00eddicamente relevantes \u00a0por los que la fiscal\u00eda busca la condena de la implicada; \u00a0luego, resalt\u00f3 que sin la prueba t\u00e9cnica no tendr\u00e1 \u00a0la misma aspiraci\u00f3n de \u00e9xito la pretensi\u00f3n \u00a0punitiva del Estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con providencia \u00a0del 9 de marzo de 2021, la primera instancia neg\u00f3 la acci\u00f3n \u00a0constitucional. Expuso que hall\u00f3 inobservado el requisito \u00a0general de subsidiariedad, para que proceda la tutela contra \u00a0decisiones judiciales, al tener el aqu\u00ed demandante la \u00a0posibilidad de acudir nuevamente al juez de garant\u00edas para que \u00a0resuelva su postulaci\u00f3n, esta vez, asumiendo la carga \u00a0argumentativa y demostrativa necesaria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u00a0tampoco advierte la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable \u00a0que permita el estudio de fondo del asunto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Una \u00a0vez notificada la decisi\u00f3n de primera instancia, el \u00a0promotor del amparo la impugn\u00f3, argumentando que en su sentir \u00a0se re\u00fanen todos los requisitos para la procedencia de la \u00a0protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que \u00a0su cuestionamiento se dirige a que no cuenta con otro medio para la \u00a0defensa de sus derechos, pues acorde con la sentencia C-388 \u00a0de 2005 (sic) \u00a0que \u201csi \u00a0bien es cierto faculta a la parte para acudir cuantas veces sea \u00a0necesario, en procura de la obtenci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n \u00a0por parte del juez de garant\u00edas, all\u00ed la limita a la \u00a0etapa de investigaci\u00f3n (\u2026) que va hasta la audiencia de \u00a0formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n, etapa ya superada en el \u00a0proceso materia de la tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En otro aparte de \u00a0la impugnaci\u00f3n, sostuvo que su desempe\u00f1o en las \u00a0diligencias penales no ha sido negligente; por el contrario, dice, ha \u00a0hecho todo lo necesario para sacar avante la prueba que persigue \u00a0desde hace tres a\u00f1os, misma que pretende incorporar como \u00a0sobreviniente, al amparo del art. 457 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 en \u00a0la imposibilidad de impetrar nuevamente la petici\u00f3n, ya que en \u00a0dos oportunidades lo ha intentado sin resultados favorables, a pesar \u00a0de la debida sustentaci\u00f3n. A rengl\u00f3n seguido, dijo que, \u00a0si lo pretendiera otra vez, en aplicaci\u00f3n a las reglas de \u00a0reparto le corresponder\u00eda al Juez 2\u00ba Penal Municipal de \u00a0Control de Garant\u00edas de Yopal, que ya ha asumido una posici\u00f3n \u00a0clara frente al tema. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que \u00a0consider\u00f3 que se configur\u00f3 un perjuicio irremediable, \u00a0al elevarse la posibilidad de una sentencia absolutoria en el evento \u00a0de que se le niegue por esta v\u00eda, la obtenci\u00f3n de la \u00a0prueba determinante para resolver el caso seguido por falsedad \u00a0documental y fraude a resoluci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del art\u00edculo \u00a02.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 \u00a0de 2021, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de \u00a0Justicia es competente para resolver la impugnaci\u00f3n instaurada \u00a0contra el fallo emitido por la Sala \u00danica del Tribunal \u00a0Superior de Yopal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Sobre el particular, debe indicar la Sala que la acci\u00f3n de \u00a0tutela es un mecanismo de protecci\u00f3n excepcional\u00edsimo \u00a0cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su \u00a0prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de \u00a0procedibilidad que esta Corporaci\u00f3n, en posici\u00f3n \u00a0compartida por la Corte Constitucional en fallos \u00a0C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, \u00a0ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no s\u00f3lo \u00a0en su planteamiento, sino tambi\u00e9n en su demostraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los requisitos \u00a0generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra \u00a0providencias judiciales, ameritan \u00a0que la cuesti\u00f3n que se discuta resulte de evidente relevancia \u00a0constitucional. Adem\u00e1s, que se hayan agotado todos los medios \u00a0-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la \u00a0persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumaci\u00f3n \u00a0de un perjuicio iusfundamental irremediable. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, \u00a0es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un t\u00e9rmino \u00a0razonable y proporcionado a partir del hecho que origin\u00f3 la \u00a0vulneraci\u00f3n; as\u00ed mismo, cuando se trate de una \u00a0irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un \u00a0efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que \u00a0afecta los derechos fundamentales de la parte actora. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0\u00abque \u00a0la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que \u00a0generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que \u00a0hubiere alegado tal vulneraci\u00f3n en el proceso judicial siempre \u00a0que esto hubiere sido posible\u00bb1 \u00a0y \u00a0que no se trate de sentencias de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, los requisitos de car\u00e1cter espec\u00edfico han \u00a0sido reiterados en pac\u00edfica jurisprudencia a partir de la \u00a0sentencia C-590 \u00a0de 8 de junio de 2005, los cuales son: (i) \u00a0defecto \u00a0org\u00e1nico; \u00a0ii) \u00a0defecto procedimental absoluto; \u00a0(iii) defecto \u00a0f\u00e1ctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; \u00a0vi) decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n; vii) desconocimiento del \u00a0precedente y viii) violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De manera que la \u00a0procedencia de la tutela contra una decisi\u00f3n emitida por un \u00a0juez de la Rep\u00fablica se habilita, \u00fanicamente, cuando \u00a0 \u00a0superado el filtro de verificaci\u00f3n de los requisitos \u00a0generales, se presente al menos uno de los defectos espec\u00edficos \u00a0antes mencionados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Vistos los \u00a0antecedentes que obran en el expediente, es necesario resaltar que el \u00a0amparo pretendido en este caso no resulta procedente por \u00a0desconocimiento del principio de subsidiariedad. \u00a0Por virtud de este, la acci\u00f3n de tutela solo ser\u00e1 \u00a0viable cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa \u00a0judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio \u00a0para evitar un perjuicio irremediable -circunstancia que no fue \u00a0acreditada por el actor-. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0En primer lugar, se advierte que la \u00a0actuaci\u00f3n penal que \u00a0adelanta el Fiscal 25 Seccional de la precitada municipalidad, por \u00a0los delitos de falsedad en documento p\u00fablico en concurso con \u00a0fraude procesal, \u00a0se \u00a0encuentra en curso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que, \u00a0el presunto quebranto de la garant\u00eda superior invocada no \u00a0puede ser estudiado en esta sede, de un lado, porque las decisiones \u00a0que en su mayor\u00eda adoptan los jueces de garant\u00edas no \u00a0cobran ejecutoria material, \u00fanicamente formal, lo cual da la \u00a0posibilidad al postulante de acudir a los servidores revestidos de \u00a0esa funci\u00f3n las veces que encuentre necesarias, como lo acot\u00f3 \u00a0el tribunal a \u00a0quo. \u00a0<\/p>\n
En este primer \u00a0aspecto objeto del disenso, resulta v\u00e1lido recordarle al \u00a0impugnante que el art. 249 de la Ley 906 de 2004 no se\u00f1ala que \u00a0el control judicial previo est\u00e9 restringido a la etapa de \u00a0investigaci\u00f3n, como lo sostiene el quejoso, pues la regulaci\u00f3n \u00a0expresamente indica: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Art. 249. \u00a0Obtenci\u00f3n de muestras que involucren al imputado. Cuando a \u00a0juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigaci\u00f3n, \u00a0y previa la realizaci\u00f3n de audiencia de revisi\u00f3n de \u00a0legalidad ante el juez de control de garant\u00edas en el evento de \u00a0no existir consentimiento del afectado, podr\u00e1 ordenar a la \u00a0polic\u00eda judicial la obtenci\u00f3n de muestras para examen \u00a0grafot\u00e9cnico, cotejo de fluidos corporales, identificaci\u00f3n \u00a0de voz, impresi\u00f3n dental y de pisadas, de conformidad con las \u00a0reglas siguientes (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En todo caso, \u00a0se requerir\u00e1 siempre la presencia del defensor del imputado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De lo transcrito \u00a0es claro que la disposici\u00f3n no limita la intervenci\u00f3n \u00a0del juez de garant\u00edas a determinado momento; por el contrario, \u00a0habr\u00e1 de contrastarlo con el art. 153 ib\u00eddem \u00a0que \u00a0advierte sobre la competencia del funcionario de esa especialidad en \u00a0las audiencias preliminares: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Art. 153. \u00a0Noci\u00f3n. Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban \u00a0ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n, preparatoria o del juicio oral, se adelantar\u00e1n, \u00a0resolver\u00e1n o decidir\u00e1n en audiencia preliminar, ante el \u00a0juez de garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0emerge contradictorio el argumento del censor seg\u00fan el cual \u00a0ahora pretende limitar el control previo del que se viene hablando, \u00a0\u00fanicamente a la etapa de iniciaci\u00f3n de la \u00a0investigaci\u00f3n; si ello fuera as\u00ed, carecer\u00eda de \u00a0sentido que, ante la negativa de las instancias -a pesar de \u00a0encontrarse el proceso objeto de litigio en juzgamiento-, insista por \u00a0esta v\u00eda y pretenda crear una tercera instancia al margen de \u00a0lo permitido legalmente, seg\u00fan su dicho, a trav\u00e9s de la \u00a0tutela, afirmaci\u00f3n que no solo contrar\u00eda la regulaci\u00f3n \u00a0actual, sino que va en desmedro de sus aspiraciones procesales, en \u00a0caso de que tuviera raz\u00f3n, pues el juez de tutela no est\u00e1 \u00a0dise\u00f1ado para sobrepasar la libertad configurativa que le es \u00a0propia al legislador ni para cambiar la jurisprudencia de los \u00f3rganos \u00a0de cierre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por dem\u00e1s, \u00a0la \u00a0acci\u00f3n de tutela no tiene connotaci\u00f3n alternativa o \u00a0supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma \u00a0paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se \u00a0instituy\u00f3 como \u00faltimo recurso al cual se pueda acudir \u00a0cuando aquellos no se ejercitan, o habi\u00e9ndolo hecho, resultan \u00a0desfavorables al interesado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por tanto, \u00a0encuentra \u00a0la Sala que la parte actora a\u00fan \u00a0tiene habilitada la opci\u00f3n de volver a solicitar la obtenci\u00f3n \u00a0de muestras de ADN de la acusada ante los jueces de control de \u00a0garant\u00edas, conforme lo dispone el estatuto procedimental en \u00a0materia penal, \u00a0aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de \u00a0tutela; sin embargo, ante esta posibilidad, el director de la \u00a0investigaci\u00f3n anticipa que los resultados ser\u00e1n los \u00a0mismos, porque estima que, en aplicaci\u00f3n de las reglas de \u00a0reparto, las dos oportunidades que ha intentado obtener la orden \u00a0judicial el estudio del asunto le ha correspondido al Juez 2\u00ba \u00a0Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de \u00a0Yopal, que ya rehus\u00f3 lo pedido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal afirmaci\u00f3n \u00a0es meramente especulativa, pues el funcionario judicial est\u00e1 \u00a0constitucional y legalmente obligado a escuchar los argumentos y \u00a0valorar las probanzas con que se acompa\u00f1e la solicitud, sin \u00a0que sea dable estarse a lo resuelto en decisiones anteriores, ello, \u00a0claro est\u00e1, siempre que el postulante supere las falencias \u00a0argumentativas advertidas por las instancias en pret\u00e9ritas \u00a0ocasiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante, si el \u00a0fiscal considera que la imparcialidad del juez est\u00e1 menguada \u00a0por el conocimiento previo del caso y encuentra configurada alguna de \u00a0las causales de impedimento descritas taxativamente en el art. 56 del \u00a0CPP, podr\u00e1, conforme al art. 60 de la misma codificaci\u00f3n, \u00a0promover el tr\u00e1mite de recusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0Con todo, precisado lo anterior, considera \u00a0la Sala que debe entrar a determinar si las decisiones adoptadas en \u00a0primera y segunda instancia por las autoridades judiciales \u00a0demandadas, son vulneratorias de los derechos fundamentales de LUIS \u00a0ORLANDO CEPEDA FONSECA, por no haber ordenado la obtenci\u00f3n de \u00a0muestras que involucren al imputado, prevista en el art\u00edculo \u00a0249 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cualquier caso, \u00a0la Sala no observa que las providencias cuestionadas resulten \u00a0irrazonables o que incurran en un yerro tal que pueda predicarse \u00a0sobre ellas la existencia de alguna de las causales especiales de \u00a0procedibilidad del amparo contra providencias judiciales. Por el \u00a0contrario, esta Corporaci\u00f3n encuentra que los autos atacados \u00a0contienen una argumentaci\u00f3n clara y suficiente, en la cual se \u00a0justifica de manera transparente cu\u00e1l es la raz\u00f3n por \u00a0la que la injerencia media en los derechos fundamentales de la \u00a0acusada result\u00f3 infructuosa. \u00a0<\/p>\n
Para los jueces de \u00a0garant\u00edas de primera y segunda instancia, la petici\u00f3n \u00a0de requerir a la se\u00f1ora Claudia Ruby P\u00e9rez para la toma \u00a0de la muestra gen\u00e9tica no tuvo vocaci\u00f3n de prosperar \u00a0por falta de la debida sustentaci\u00f3n del requirente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pues bien. De los \u00a0informes aportados por las partes, salta a la vista que la decisi\u00f3n \u00a0en la que se basa el censor para alegar el desconocimiento de sus \u00a0derechos, se trata de un criterio razonable, a pesar de no satisfacer \u00a0las expectativas del solicitante; espec\u00edficamente el Juez 1\u00ba \u00a0Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Yopal \u00a0explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cBajo \u00a0estas breves consideraciones y descendiendo al caso bajo examen, no \u00a0cabe duda tal y como afirmara el sr. Juez de primer grado, que la \u00a0solicitud elevada por el se\u00f1or Fiscal Delegado est\u00e1 \u00a0llamada al fracaso, pues la misma se encontr\u00f3 cimentada en \u00a0argumentaciones tales como, la gravedad de las conductas \u00a0investigadas, la prevalencia de los derechos de las v\u00edctimas y \u00a0lo que el considera como una \u201csimple y sencilla\u201d prueba o \u00a0muestra de ADN que no va a afectar de manera notable los derechos \u00a0fundamentales de la procesada, pues se puede tomar por muestra de \u00a0sangre o frotis bucal, m\u00e1xime que, tiene la obligaci\u00f3n \u00a0de colaborar con la justicia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Manifestaciones \u00a0que, sin necesidad de ahondar en disquisiciones de tipo ret\u00f3rico \u00a0ri\u00f1en de manera contundente con los postulados esgrimidos en \u00a0precedencia, pues el hecho queuna \u00a0conducta punible revista el car\u00e1cter de grave o que las \u00a0victimas sean titulares de derechos dentro del proceso penal, ello no \u00a0es \u00f3bice para que la Fiscal\u00eda pase por alto los \u00a0derechos fundamentales de la procesada y no se detenga a demostrar \u00a0con criterios Constitucionales, porque la medida que afecta derechos \u00a0fundamentales es pertinente, id\u00f3nea, necesaria y proporcional \u00a0en sentido estricto, m\u00e1xime que, y casi nada, se trata \u00a0precisamente de una medida que afecta los derechos a la dignidad, la \u00a0libertad y en mayor medida la intimidad al ordenarse una intromisi\u00f3n \u00a0en la parte m\u00e1s \u00edntima del ser humano cu\u00e1l es su \u00a0cuerpo, as\u00ed, para el se\u00f1or Fiscal ello le resulte \u00a0insignificante o no relevante y que contrario sensu, hace es un \u00a0juicio de ponderaci\u00f3n entre los derechos de las v\u00edctimas \u00a0y los de la procesada para darles prelaci\u00f3n a toda costa a los \u00a0primeros, lo cual en estas condiciones resulta totalmente \u00a0desacertado, pues los derechos de las v\u00edctimas en sede de \u00a0control de garant\u00edas, no se encuentran en pugna con los de la \u00a0procesada, lo que se trata es de verificar la Constitucionalidad de \u00a0la medida con miras a la afectaci\u00f3n o no de los derechos \u00a0fundamentales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Peor a\u00fan, \u00a0cuando lo que aqu\u00ed se avizora es que la Fiscal\u00eda \u00a0argumenta aparte de lo anterior, criterios de conducencia, \u00a0pertinencia y necesidad de la prueba, los cuales, deben ser \u00a0sustentados es ante el Juez de conocimiento en la oportunidad \u00a0procesal pertinente, m\u00e1s no, puede ser ello un criterio para \u00a0que el Juez de garant\u00edas ordene la afectaci\u00f3n del \u00a0derecho fundamental a la intimidad de procesada, m\u00e1xime que, \u00a0denotamos tambi\u00e9n una marcada incongruencia cuando la Fiscal\u00eda \u00a0advierte que la prueba para la cual se requiere la muestra de ADN de \u00a0la imputada, fue decretada por el Juez de conocimiento en la \u00a0audiencia preparatoria y luego refiere, que se trata es de una prueba \u00a0sobreviniente; lo cual dista mucho de reflejar un correcto \u00a0entendimiento tanto de dicha oportunidad procesal e instituto \u00a0jur\u00eddico propiamente dichos, los cual, por dem\u00e1s \u00a0reitera de manera repetitiva este Despacho, tampoco son criterios \u00a0Constitucionales admisibles para la afectaci\u00f3n de los derechos \u00a0fundamentales de la aqu\u00ed procesada; m\u00e1xime que, el \u00a0n\u00facleo esencial del derecho a la intimidad, ha dicho la Corte \u00a0Constitucional, \u201c\u2026define un especio intangible, inmune a \u00a0intromisiones externas\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, se tiene que el fiscal pretende subsanar la omisi\u00f3n de \u00a0no haber acudido desde hace 3 a\u00f1os al control judicial previo \u00a0ante el juez de garant\u00edas para que remediara la renuencia de \u00a0la procesada, tal y como lo report\u00f3 el Instituto Nacional de \u00a0Medicina Legal y Ciencias Forenses con los oficios emitidos en el a\u00f1o \u00a02017, en los que constaba la citaci\u00f3n a P\u00e9rez sin su \u00a0comparecencia. De \u00a0ah\u00ed que es inadecuado acudir ahora a esta excepcional v\u00eda \u00a0para corregir su falta de actividad en el asunto, desconociendo el \u00a0principio acorde con el cual nadie puede alegar su propia culpa a su \u00a0favor (CC T-1231 de 2008). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Raz\u00f3n le \u00a0asiste a las demandadas de haber reclamado al fiscal su falta de \u00a0cuidado, al observar que emiti\u00f3 la orden para la toma de la \u00a0muestra supuestamente consentida y solo 3 a\u00f1os despu\u00e9s \u00a0de la negativa de la encartada decidi\u00f3 acudir a los operadores \u00a0de justicia para levantar la reserva de las libertades. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como viene de \u00a0verse, el interesado contin\u00faa haciendo caso omiso de las \u00a0dificultades que present\u00f3 su argumentaci\u00f3n, para \u00a0justificar adecuadamente las razones por las cuales es vital para el \u00a0proceso la toma de muestra pretendida; y en lugar de remediar lo \u00a0advertido por los despachos judiciales de garant\u00edas, decidi\u00f3 \u00a0acudir a la acci\u00f3n de tutela con los argumentos y pruebas que \u00a0debi\u00f3 exhibir -y aun puede-, con apego a las pautas legales y \u00a0jurisprudenciales (CC C-822 de 2005), \u00a0que demuestran la pertinencia \u00a0de la medida y las circunstancias particulares para su pr\u00e1ctica, \u00a0 con el prop\u00f3sito de determinar si la obtenci\u00f3n de \u00a0muestras solicitada es adecuada para alcanzar el fin de la \u00a0investigaci\u00f3n (idoneidad), que no existe un medio alternativo \u00a0que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia \u00a0semejante (necesidad), y que la intervenci\u00f3n en derechos no es \u00a0desproporcionada (proporcionalidad), luego de ponderar la gravedad de \u00a0los delitos por los que se persigue a la ciudadana, las condiciones \u00a0en las cuales fueron presuntamente cometidos y, finalmente, admitir \u00a0el grado de afectaci\u00f3n de las prerrogativas de la acusada con \u00a0 el acceso a la muestra corporal, en especial, sin disminuir este \u00a0\u00faltimo aspecto, como lo indic\u00f3 el juez penal del \u00a0circuito en funci\u00f3n de garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, no \u00a0resulta cierto el argumento planteado por el impugnante, seg\u00fan \u00a0el cual se configura un perjuicio irremediable, de un lado, porque \u00a0pretende con la muestra introducir una prueba sobreviniente, pues se \u00a0le recuerda que se trata de un asunto que debe discutirse al interior \u00a0del proceso; de otro, porque de no accederse al amparo, se corre un \u00a0alto \u00a0riesgo de obtenerse una sentencia absolutoria, pero \u00a0esa consecuencia netamente procesal resulta futura e incierta, y \u00a0tampoco acredita \u00a0las \u00a0condiciones de \u00abinminencia, \u00a0urgencia, gravedad e impostergabilidad\u00bb \u00a0(Cfr. CC Sentencia T \u2013 081 de 2013) que caracterizan el \u00a0 mencionado perjuicio y, por tanto, no es posible soslayar el \u00a0ejercicio de los mecanismos legales de defensa con que cuenta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, \u00a0las razones expuestas en precedencia imponen confirmar el fallo \u00a0impugnado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Sala de Decisi\u00f3n de Tutelas 2 de la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando \u00a0justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONFIRMAR \u00a0la \u00a0sentencia del 9 de marzo de 2021, proferida por la Sala \u00danica \u00a0del Tribunal Superior de Yopal, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de \u00a0tutela presentada por LUIS ORLANDO CEPEDA FONSECA, en su condici\u00f3n \u00a0de Fiscal 25 Seccional de esa ciudad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0NOTIFICAR \u00a0esta \u00a0providencia de conformidad con el art\u00edculo 30 del Decreto 2591 \u00a0de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0REMITIR \u00a0el \u00a0expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0Y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GAR\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de segunda instancia, folio 5. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 SALA \u00a0DE DECISI\u00d3N DE TUTELAS 2 \u00a0 \u00a0\u00a0 HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 \u00a0\u00a0 STP7768-2021 \u00a0 Radicado 115778 \u00a0 Acta No. 90 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 Bogot\u00e1, D. \u00a0C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). \u00a0 \u00a0\u00a0 VISTOS: \u00a0 \u00a0\u00a0 Resuelve \u00a0la Corte la impugnaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,35],"tags":[],"class_list":["post-56066","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-abril"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/56066","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=56066"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/56066\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=56066"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=56066"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=56066"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}