\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP992-2021 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a053141 \u00a0<\/p>\n
Aprobado \u00a0mediante Acta No. 72. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021) \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Decide la Corte el \u00a0recurso de casaci\u00f3n presentado por la representante del \u00a0Ministerio P\u00fablico, \u00a0contra la sentencia proferida por la Sala \u00danica del Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de Yopal, mediante la cual confirm\u00f3 \u00a0la absoluci\u00f3n emitida por el Juzgado 3\u00b0 Penal del Circuito \u00a0de la misma ciudad, a favor de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, por el \u00a0delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os agravado, \u00a0en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. \u00a0<\/p>\n
S\u00cdNTESIS \u00a0F\u00c1CTICA Y PROCESAL \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Entre junio y julio de 2014, OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, Alias \u00a0\u00abPeluca\u00bb, esposo de la t\u00eda abuela de M.J.B.T., \u00a0someti\u00f3 a la menor de 8 a\u00f1os de edad, a vej\u00e1menes \u00a0de tipo sexual en tres ocasiones, los que desarroll\u00f3 en su \u00a0casa ubicada en el \u00a0poblado Villa Carola, del municipio de Monterrey- Casanare. \u00a0<\/p>\n
En la primera \u00a0oportunidad, M.J.B.T. acudi\u00f3 a la casa de sus t\u00edos \u00a0abuelos, en la que hab\u00eda un establecimiento de venta de \u00a0internet y, advirtiendo la ausencia de su esposa, OSMAR GILBERTO alz\u00f3 \u00a0a la menor, la llev\u00f3 a su habitaci\u00f3n, cerr\u00f3 la \u00a0puerta, la despoj\u00f3 de sus pantalones y ropa interior, la \u00a0penetr\u00f3 vaginalmente y la oblig\u00f3 a practicarle sexo \u00a0oral. \u00a0<\/p>\n
En la segunda \u00a0ocasi\u00f3n, la abuela de M.J.B.T. la envi\u00f3 a casa de OSMAR \u00a0GILBERTO a llevar unos platos, lo que \u00e9ste aprovech\u00f3 \u00a0para tomarla de las piernas, alzarla y llevarla de nuevo a la \u00a0habitaci\u00f3n para accederla vaginalmente. \u00a0<\/p>\n
En el \u00faltimo \u00a0evento, M.J.B.T. acudi\u00f3 al establecimiento de venta de \u00a0internet y cuando fue a pagar el servicio a OSMAR GILBERTO, \u00e9ste \u00a0hab\u00eda cerrado con seguro la puerta, la oblig\u00f3 a subir a \u00a0la habitaci\u00f3n y all\u00ed nuevamente la accedi\u00f3 \u00a0vaginalmente. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Por esos hechos, el 27 de abril de 2015, el Juzgado 2\u00b0 Promiscuo \u00a0Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de \u00a0Monterrey- Casanare libr\u00f3 orden de captura en contra de OSMAR \u00a0GILBERTO DAZA CUESTA. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El 29 de abril de 2015, el Juzgado 2\u00b0 Promiscuo Municipal con \u00a0Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Monterrey- Casanare \u00a0legaliz\u00f3 la captura de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, \u00a0seguidamente, la Fiscal\u00eda le formul\u00f3 imputaci\u00f3n \u00a0como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os \u00a0agravado en concurso homog\u00e9neo, de acuerdo con los art\u00edculos \u00a0208 y 211 numeral 2\u00b0 del C.P.; cargo al que no se allan\u00f3 y \u00a0por el que, a solicitud del ente acusador, le fue impuesta medida de \u00a0aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. \u00a0<\/p>\n
4. El \u00a031 de agosto de 2015 fue radicado escrito de acusaci\u00f3n con \u00a0base en la misma imputaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica y \u00a0el 7 de septiembre del mismo a\u00f1o se formalizaron los cargos en \u00a0audiencia celebrada ante el Juez 3\u00b0 Penal del Circuito con \u00a0Funciones de Conocimiento de Yopal- Casanare. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Realizada la audiencia preparatoria el 2 de diciembre de 2015, el \u00a0juicio se celebr\u00f3 los d\u00edas 16 de febrero, 1\u00b0 de \u00a0abril, 19 de mayo de 2016, 1\u00b0 de junio y 21 de septiembre de \u00a02017, y en armon\u00eda con el anuncio del sentido del fallo, el 24 \u00a0de noviembre de 2017, el Juez profiri\u00f3 sentencia en la que \u00a0absolvi\u00f3 al procesado del cargo atribuido en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Contra esa decisi\u00f3n, la Fiscal\u00eda y la representante del \u00a0Misterio P\u00fablico interpusieron recurso de apelaci\u00f3n, \u00a0por lo que con sentencia de 23 de marzo de 2018, el Tribunal Superior \u00a0del Distrito Judicial de Yopal-Casanare resolvi\u00f3 la alzada, \u00a0confirmando la decisi\u00f3n de primer grado. \u00a0<\/p>\n
7. Contra \u00a0la sentencia de segunda instancia, la representante del Ministerio \u00a0P\u00fablico interpuso y sustent\u00f3 en t\u00e9rmino el \u00a0recurso extraordinario de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Declarada ajustada a derecho la demanda de casaci\u00f3n, el 9 de \u00a0marzo de 2020, la Corte celebr\u00f3 audiencia de sustentaci\u00f3n \u00a0del recurso extraordinaria de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA Y \u00a0SUSTENTACI\u00d3N ORAL \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La representante del Ministerio P\u00fablico postul\u00f3 dos \u00a0cargos, ambos, fundamentados en la causal 3\u00b0 del art\u00edculo \u00a0181 del C.P.P., por violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial, \u00a0a trav\u00e9s de un error de hecho. El primero por falso juicio de \u00a0identidad por cercenamiento del dictamen pericial rendido por el \u00a0m\u00e9dico legista y el segundo por falso juicio de existencia por \u00a0omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de las pruebas de cargo. \u00a0<\/p>\n
Primer cargo. \u00a0<\/p>\n
Aleg\u00f3 la \u00a0demandante la violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial, a \u00a0trav\u00e9s de un error de hecho por falso juicio de identidad, en \u00a0tanto que el Tribunal cercen\u00f3 el dictamen m\u00e9dico legal \u00a0sexol\u00f3gico de 3 de febrero de 2015, pues s\u00f3lo le otorg\u00f3 \u00a0valor a la conclusi\u00f3n consistente en que el himen de M.J.B.T. \u00a0se observ\u00f3 \u00edntegro, no el\u00e1stico y sin \u00a0desfloraci\u00f3n, desconociendo que el perito explic\u00f3 \u00a0en juicio que el tiempo transcurrido entre los hechos y la pr\u00e1ctica \u00a0del examen dificultaba el hallazgo de evidencias de penetraci\u00f3n \u00a0o desgarro. \u00a0<\/p>\n
Alert\u00f3 la \u00a0demandante que la inadecuada valoraci\u00f3n de la prueba condujo a \u00a0que el Tribunal concluyera que la ausencia de desfloraci\u00f3n \u00a0imped\u00eda considerar la existencia de penetraci\u00f3n y por \u00a0ende la materializaci\u00f3n del punible de acceso carnal abusivo, \u00a0cuando la doctrina y la jurisprudencia han precisado que el adecuado \u00a0entendimiento del art\u00edculo 212 del C.P. se relaciona con la \u00a0penetraci\u00f3n, incluso parcial, de la \u00abv\u00eda \u00a0vaginal\u00bb, concepto jur\u00eddico m\u00e1s amplio que el \u00a0meramente anat\u00f3mico, por lo que, incluso con la penetraci\u00f3n \u00a0en la regi\u00f3n vulvar, se materializa el punible de acceso \u00a0carnal. \u00a0<\/p>\n
Cargo segundo. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 la \u00a0demandante que el Tribunal desestim\u00f3 las dem\u00e1s pruebas \u00a0de cargo, raz\u00f3n por la cual el ad \u00a0quem tambi\u00e9n \u00a0incurri\u00f3 en un error de hecho por falso juicio de existencia \u00a0por omisi\u00f3n, al no valorar los testimonios de M.J.B.T., Ruby \u00a0Marcela Tolosa \u00c1vila, la Defensora de Familia Blanca Dilma \u00a0Garz\u00f3n de Cuesta y la psic\u00f3loga adscrita al instituto \u00a0Nacional de Medicina Legal Elsa Susana Guerra Chinch\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Se dej\u00f3 de \u00a0valorar otras pruebas que confirmaban la acusaci\u00f3n, como el \u00a0testimonio de la progenitora Ruby Marcela Tolosa, quien no s\u00f3lo \u00a0se refiri\u00f3 al hallazgo de flujo en la ropa interior de la \u00a0ni\u00f1a, sino que descart\u00f3 cualquier tipo de alienaci\u00f3n \u00a0parental o sentimientos de animadversi\u00f3n en contra del \u00a0acusado, como equivocadamente lo sugirieron las instancias. \u00a0<\/p>\n
A lo anterior, se \u00a0suma la falta de valoraci\u00f3n del testimonio de la Defensora de \u00a0Familia Blanca Dilma Garz\u00f3n de Cuesta y de la psic\u00f3loga \u00a0forense Elsa Susana Guerra Chinch\u00eda, quienes detallaron sobre \u00a0el proceso de evocaci\u00f3n por parte de la menor y las \u00a0manifestaciones emocionales y f\u00edsicas que respaldaban sus \u00a0afirmaciones, los que son t\u00edpicos de una v\u00edctima de \u00a0abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
Por ello, solicit\u00f3 \u00a0la demandante casar la sentencia recurrida para que en su lugar se \u00a0profiera sentencia condenatoria. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0La Fiscal\u00eda pidi\u00f3 casar la sentencia absolutoria \u00a0resaltando que las instancias no cumplieron con los criterios de \u00a0valoraci\u00f3n del testimonio fijado en el C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, pues de haberse apreciado conjuntamente las \u00a0pruebas le habr\u00edan dado credibilidad al dicho de M.J.B.T., el \u00a0que por dem\u00e1s fue consistente, coherente, detallado y \u00a0circunstanciado al referir los tres episodios sexuales de los que fue \u00a0v\u00edctima y, ello, no s\u00f3lo en su testimonio sino en las \u00a0dem\u00e1s entrevistas rendidas antes del juicio y que fueron dadas \u00a0a conocer en la pr\u00e1ctica probatoria. \u00a0<\/p>\n
Subray\u00f3 que \u00a0el Tribunal no tuvo en cuenta que la madre de la v\u00edctima dio a \u00a0conocer el hallazgo de flujo vaginal en la ropa interior de su hija, \u00a0la revelaci\u00f3n que \u00e9sta le hizo sobre los hechos, la \u00a0buena relaci\u00f3n de amistad que exist\u00eda previamente con \u00a0el procesado y la afectaci\u00f3n comportamental y emocional en el \u00a0desarrollo de su hija. \u00a0<\/p>\n
Aunado a ello \u00a0se\u00f1al\u00f3 que las instancias no valoraron las \u00a0declaraciones de la Defensora de Familia ni de la psic\u00f3loga \u00a0forense, quienes informaron sobre la claridad de la menor al \u00a0identificar a su agresor, la capacidad de recuerdo y rememoraci\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima y las sensaciones y manifestaciones emocionales \u00a0expresadas por \u00e9sta al relatar lo ocurrido. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La defensa deprec\u00f3 no casar la sentencia absolutoria proferida \u00a0a favor de su asistido precisando que las instancias s\u00ed \u00a0valoraron conjuntamente la prueba, situaci\u00f3n diferente es que \u00a0a partir del dictamen m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico se \u00a0determin\u00f3 la ausencia de penetraci\u00f3n vaginal y como \u00a0quiera que los hechos por los cuales la Fiscal\u00eda solicit\u00f3 \u00a0condena fueron por los de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os, \u00a0al no verificarse la penetraci\u00f3n, no pod\u00eda proferirse \u00a0sentencia de condena. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que \u00a0el mismo m\u00e9dico legista explic\u00f3 que la inflamaci\u00f3n \u00a0en los \u00f3rganos sexuales que presentaba la v\u00edctima pod\u00eda \u00a0derivar de una enfermedad y no necesariamente por tocamientos o \u00a0acceso carnal. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Al declarar ajustada a derecho la demanda de casaci\u00f3n, desde \u00a0un punto de vista formal, la Sala debe dar respuesta a los problemas \u00a0jur\u00eddicos que emergen de la inconformidad planteada por la \u00a0demandante, en armon\u00eda con los fines que rigen el recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n, esto es, buscar la indemnidad del \u00a0derecho material, respetar las garant\u00edas de quienes \u00a0intervienen en la actuaci\u00f3n, reparar los agravios inferidos a \u00a0las partes y unificar la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El Tribunal absolvi\u00f3 a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA del delito \u00a0de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os agravado, en \u00a0concurso homog\u00e9neo y sucesivo, al considerar que no fue \u00a0demostrada m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable la \u00a0materialidad del punible enrostrado. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0llegar a esta conclusi\u00f3n, el Tribunal indic\u00f3 que con la \u00a0pericia rendida por el m\u00e9dico legista \u00c1lvaro Gallego \u00a0Marulanda, se estableci\u00f3 que \u00abno \u00a0existen signos de desgarro con himen circular integro, lo que \u00a0descarta cualquier acceso carnal\u00bb1, \u00a0por lo que la \u00abprueba \u00a0pericial- cient\u00edfica (\u2026) desecha o se contrapone a la \u00a0afirmaci\u00f3n de la menor en el sentido de que fue objeto de \u00a0acceso carnal en tres oportunidades, porque si efectivamente hubiese \u00a0tenido relaci\u00f3n el procesado con la infante, otros ser\u00edan \u00a0los resultados de la pericia\u00bb2. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, evidencia que tal como lo denunci\u00f3 la demandante, el \u00a0Tribunal soport\u00f3 el fallo absolutorio en una valoraci\u00f3n \u00a0incompleta de la prueba pericial, integrada por el dictamen de \u00a0cl\u00ednica forense N\u00b0DSCS-DRO-00401-2015 de 3 de febrero de \u00a02015 y la declaraci\u00f3n rendida en juicio por su autor, el \u00a0m\u00e9dico forense \u00c1lvaro Gallego Marulanda; pues mutil\u00f3 \u00a0su contenido, lo que le condujo a derivar conclusiones distintas a \u00a0las reveladas por la prueba. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el m\u00e9dico forense \u00c1lvaro Gallego Marulanda \u00a0consign\u00f3 en el ac\u00e1pite de examen genital en el referido \u00a0dictamen: \u00a0<\/p>\n
\u00abPresenta \u00a0genitales externos femeninos infantiles, normo configurados, labios \u00a0mayores cubriendo los menores, labios menores y horquilla vulvar de \u00a0aspecto eritematoso, con edema del borde libre, sin lesiones; himen \u00a0circular, \u00edntegro, no el\u00e1stico, lo cual indica que no \u00a0ha sido desflorado3. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0plasm\u00f3 como conclusi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0Al examen externo no se observan lesiones recientes de tipo \u00a0traum\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0el m\u00e9dico forense en juicio que al realizar el examen no \u00a0encontr\u00f3 signos de penetraci\u00f3n, sin embargo, aclar\u00f3 \u00a0que tocamientos como los relatados por M.J.B.T. no dejan ning\u00fan \u00a0tipo de evidencia f\u00edsica y, en caso de dejarla, su duraci\u00f3n \u00a0es de 3 a 4 d\u00edas, tiempo que se super\u00f3 en este evento. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0indic\u00f3 que en el examen sexol\u00f3gico no pudo hallar \u00a0desgarros o signos de penetraci\u00f3n pero s\u00ed lesiones que \u00a0\u00abpueden \u00a0o no ser relacionadas con este tipo de tocamientos\u00bb4. \u00a0Adem\u00e1s que la escasez de flujo de aspecto hialino, la \u00a0manifestaci\u00f3n de dolor en los genitales al orinar -referida \u00a0por la menor-, la horquilla vulvar de aspecto eritematoso, con edema \u00a0de borde libre, pod\u00eda obedecer a una inflamaci\u00f3n \u00a0ocasionada por trauma o por infecci\u00f3n, raz\u00f3n por la \u00a0cual orden\u00f3 practicar ex\u00e1menes de laboratorio para \u00a0establecerlo. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 \u00a0que aun cuando no recordaba con exactitud el estado de \u00e1nimo \u00a0de la menor al momento de realizarle el examen, lo cierto es que \u00a0aconsej\u00f3 valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica, lo que \u00a0seguramente hizo porque not\u00f3 estados de ansiedad y tensi\u00f3n \u00a0en la evaluada, ya que de no ser necesario no habr\u00eda efectuado \u00a0tal recomendaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Evidentemente, \u00a0el juez plural, al valorar esta prueba pericial se limit\u00f3 a \u00a0apreciar el aparte en el que el m\u00e9dico forense se\u00f1al\u00f3 \u00a0que en el examen f\u00edsico no hall\u00f3 en M.J.B.T. evidencias \u00a0de penetraci\u00f3n vaginal, ignorando que el mismo perito expuso \u00a0en juicio que: i) maniobras como las descritas por la v\u00edctima, \u00a0no sol\u00edan dejar huellas f\u00edsicas y que en caso de \u00a0hacerlo, \u00e9stas permanec\u00edan en el cuerpo entre 3 y 4 \u00a0d\u00edas, tiempo que se super\u00f3 ampliamente entre el examen \u00a0m\u00e9dico y la ocurrencia de los hechos y ii) la remisi\u00f3n \u00a0de la menor a valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica obedeci\u00f3 a \u00a0un estado de ansiedad y tensi\u00f3n observado en la examinada, \u00a0pues de lo contrario no lo hubiese sugerido en el dictamen. \u00a0<\/p>\n
Aspectos \u00a0que de haber sido apreciados por el Tribunal, le habr\u00edan \u00a0impedido concluir que cient\u00edficamente estaba demostrada la \u00a0inexistencia de la materialidad del punible, pues, el perito no \u00a0descart\u00f3 categ\u00f3ricamente la ocurrencia de los hechos, \u00a0como lo entendi\u00f3 equivocadamente el ad \u00a0quem al \u00a0cercenar le dictamen al se\u00f1alar que esas acciones no \u00a0necesariamente dejan evidencia f\u00edsica y, en caso de dejarla, \u00a0su duraci\u00f3n es de 3 a 4 d\u00edas, tiempo que se super\u00f3 \u00a0en este evento. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed que al advertir que el Tribunal incurri\u00f3 en un \u00a0falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba pericial \u00a0m\u00e9dico-legal sexol\u00f3gica, el primer cargo postulado por \u00a0la demandante prospera. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El Tribunal \u2013en los mismos t\u00e9rminos expuestos por la \u00a0primera instancia- fund\u00f3 su decisi\u00f3n exclusivamente en \u00a0la cercenada prueba pericial rendida por el m\u00e9dico \u00c1lvaro \u00a0Gallego Marulanda, concluyendo que no era necesario valorar las dem\u00e1s \u00a0pruebas practicadas en juicio, por lo que el error no fue en s\u00ed \u00a0de omisi\u00f3n, como lo sostiene la demanda, sino de raciocinio en \u00a0la valoraci\u00f3n conjunta de la prueba recaudada y la fijaci\u00f3n \u00a0de la credibilidad que le correspond\u00eda a los \u00a0testimonios \u00a0rendidos por Ruby Marcela Tolosa \u00c1vila, madre de M.J.B.T.; la \u00a0Defensora de Familia Blanca Dilma Garz\u00f3n de Cuesta, la \u00a0psic\u00f3loga forense Elsa Susana Guerra Chinch\u00eda e incluso \u00a0de la misma v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0equivocada valoraci\u00f3n probatoria, evidentemente condujo a la \u00a0absoluci\u00f3n de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, pues de no haberse \u00a0incurrido en el susodicho yerro, se hubiese determinado aspectos de \u00a0corroboraci\u00f3n que soportaban el dicho de la menor y por ende \u00a0la conclusi\u00f3n a la que hubieran arribado las instancias ser\u00eda \u00a0diferente. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Las \u00a0pruebas que dejaron de valorar las instancias, as\u00ed como la \u00a0pericia cercenada, demuestran que OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA en tres \u00a0oportunidades accedi\u00f3 carnalmente a M.J.B.T., por lo que la \u00a0Sala emitir\u00e1 fallo de reemplazo y lo condenar\u00e1 como \u00a0autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os agravado, \u00a0en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0El testimonio rendido en juicio por M.J.B.T., expres\u00f3 que \u00a0entre junio y julio de 2014, cuando estaba de vacaciones en la casa \u00a0de su abuela, en Villa Carola, \u00abPeluca\u00bb el esposo de su \u00a0t\u00eda Ernestina la viol\u00f3 en tres ocasiones y la amenaz\u00f3 \u00a0con pegarle si le contaba a alguien. \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 \u00a0que la primera vez, su abuela le dio plata para ir a jugar en el \u00a0internet que ten\u00eda el procesado, y como su t\u00eda \u00a0Ernestina no estaba, \u00abPeluca\u00bb cerr\u00f3 la puerta, la \u00a0oblig\u00f3 a subir a la habitaci\u00f3n matrimonial, \u00e9l \u00a0se baj\u00f3 los pantalones y la despoj\u00f3 de su vestidura y \u00a0ropa interior y, le introdujo el pene en la vagina, adem\u00e1s la \u00a0tom\u00f3 de la cabeza y la forz\u00f3 a \u00abchuparle\u00bb \u00a0el pene. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0tercera vez, pens\u00f3 que no iba a volver a suceder por lo que \u00a0fue a jugar en el internet y cuando se dispuso a pagar el servicio, \u00a0\u00abPeluca\u00bb hab\u00eda cerrado la puerta, la oblig\u00f3 \u00a0a subir de nuevo a la habitaci\u00f3n y le introdujo el pene en la \u00a0vagina. \u00a0<\/p>\n
Relat\u00f3 \u00a0que su relaci\u00f3n con \u00abPeluca\u00bb y su t\u00eda \u00a0Ernestina siempre fue buena, incluso \u00e9ste les llevaba \u00a0\u00abalpinitos\u00bb a ella y a su hermano, cuando hac\u00eda \u00a0mercado, adem\u00e1s que su mam\u00e1 tambi\u00e9n ten\u00eda \u00a0una buena relaci\u00f3n con ellos. \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0En \u00a0igual forma, el testimonio de Ruby Marcela Tolosa \u00c1vila, madre \u00a0de M.J.B.T., declar\u00f3 que llorando su hija le revel\u00f3 que \u00a0entre junio y julio de 2014, el T\u00edo \u00abPeluca\u00bb, \u00a0apodo con el que conoc\u00edan a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, en \u00a0tres oportunidades la hab\u00eda accedido carnalmente y obligado a \u00a0practicarle sexo oral, adem\u00e1s que no cont\u00f3 nada porque \u00a0\u00e9ste la amenaz\u00f3 con pegarle. Hechos que ocurrieron en \u00a0la habitaci\u00f3n de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, cuya vivienda \u00a0quedaba ubicada al lado de la casa de la abuela materna. \u00a0<\/p>\n
Ruby \u00a0Marcela confirm\u00f3 que para la fecha se\u00f1alada por su \u00a0hija, \u00e9sta visit\u00f3 a su abuela y como su t\u00eda \u00a0Ernestina y OSMAR GILBERTO, esposo de su t\u00eda, eran tan \u00a0cercanos a la familia, sumado a que ten\u00edan un establecimiento \u00a0comercial de venta de minutos de internet, sus hijos frecuentaban con \u00a0regularidad esa casa. \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 \u00a0que en varias oportunidades dialog\u00f3 con su hija y le explic\u00f3 \u00a0la gravedad de las acusaciones que estaba realizando, ilustr\u00e1ndola \u00a0sobre las consecuencias que a las dos les acarrear\u00eda una falsa \u00a0acusaci\u00f3n, por lo que ante la inalterable posici\u00f3n de \u00a0M.J.B.T. frente a lo ocurrido, decidi\u00f3 denunciar. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0que su relaci\u00f3n con OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA y su esposa, \u00a0siempre fue buena y muy cercana, pues \u00e9ste fue el mejor amigo \u00a0del padre de M.J.B.T. y padrino de su segundo hijo. Adem\u00e1s, a \u00a0la muerte del padre de la menor, el procesado se convirti\u00f3 en \u00a0un gran apoyo y una figura paterna. \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 \u00a0que antes de que M.J.B.T. le revelara lo acontecido, su hija present\u00f3 \u00a0problemas de atenci\u00f3n en el colegio, por lo que la profesora \u00a0le sugiri\u00f3 acudir a un psic\u00f3logo, luego de dicha \u00a0revelaci\u00f3n, la menor fue llevada a terapias y super\u00f3 \u00a0sus dificultades. \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0Igualmente \u00a0declar\u00f3 en juicio la Defensora de Familia Blanca Dilma Garz\u00f3n \u00a0de Cuesta, quien inform\u00f3 que en compa\u00f1\u00eda de una \u00a0psic\u00f3loga realiz\u00f3 una entrevista a M.J.B.T., explicando \u00a0que el relato de la ni\u00f1a fue claro, espont\u00e1neo, \u00a0contextualizado en tiempo y espacio y, que cuando se refiri\u00f3 a \u00a0los hechos de los cuales fue v\u00edctima se mostr\u00f3 triste y \u00a0llor\u00f3. \u00a0<\/p>\n
4.4 \u00a0En igual forma, la psic\u00f3loga forense adscrita al Instituto \u00a0Nacional de Medicina Legal, indic\u00f3 que practic\u00f3 una \u00a0evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica forense a M.J.B.T., la que \u00a0plasm\u00f3 en el informe N\u00b0049-15 DS de 23 de abril de 20155, \u00a0consignando dentro de sus conclusiones que: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0[E]n el contexto de la presente evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica \u00a0forense me permito inferir que su relato es espont\u00e1neo, por \u00a0estructurado, posee coherencia y congruencia interna y contextual, \u00a0con anclaje temporo espacial, sus dichos actuales est\u00e1n \u00a0concatenados de manera l\u00f3gica, conservando el fondo, guardando \u00a0similitud con lo ya conocido en otros contextos, con desenlace que \u00a0llega a la actual investigaci\u00f3n, con sentido l\u00f3gico, \u00a0presentados en un lenguaje con las caracter\u00edsticas propias de \u00a0su edad y desarrollo cognitivo, destac\u00e1ndose un conocimiento \u00a0detallado de la fisiolog\u00eda sexual masculina y de situaciones \u00a0de esta \u00edndole (sexual), no propios para su edad y desarrollo, \u00a0lo anterior minimiza la posibilidad de que se trate de algo \u00a0aprendido, que la examinada haya sido influenciada para darlo o sea \u00a0producto de su imaginaci\u00f3n\u00bb6. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0en juicio que las capacidades mentales de la menor eran acordes con \u00a0su desarrollo de pensamiento y que en su relato fue espont\u00e1neo, \u00a0desinhibida, natural, pero cuando hizo referencia a los hechos \u00a0investigados, modific\u00f3 su comportamiento \u00abtorn\u00e1ndose \u00a0inhibida, triste, aprensiva, angustiada, y poco colaboradora\u00bb7, \u00a0por lo que se hizo necesario afianzar la fase de empat\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 \u00a0que el relato dado por la menor fue congruente, coherente interna y \u00a0contextualmente, detallado y muy espec\u00edfico de una situaci\u00f3n \u00a0subjetiva, con respaldo emocional muy fuerte, llamando la atenci\u00f3n \u00a0que la examinada expresara sentir asco \u00abmanifestaciones \u00a0emocionales y sensaciones f\u00edsicas que est\u00e1n conexas a \u00a0lo que est\u00e1 contando\u00bb8, \u00a0por lo que \u00abtodo \u00a0el relato (\u2026) desde el punto de vista de la psicolog\u00eda \u00a0forense fue confiable\u00bb9. \u00a0<\/p>\n
Descart\u00f3 \u00a0que el dicho de M.J.B.T. fuera manipulado o producto de su \u00a0imaginaci\u00f3n, pues el desarrollo de pensamiento pre-l\u00f3gico, \u00a0intuitivo y concreto le dificultaba exponer de manera tan clara y \u00a0precisa, como lo hizo, una situaci\u00f3n que no fuera vivida de \u00a0manera inmediata y primaria; adem\u00e1s, se logr\u00f3 \u00a0establecer que entre la ni\u00f1a y el acusado exist\u00eda un \u00a0v\u00ednculo positivo de familiaridad. \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 \u00a0que la situaci\u00f3n vivida por la menor le caus\u00f3 una \u00a0irrupci\u00f3n emocional, en tanto que manifest\u00f3 que dej\u00f3 \u00a0de ser feliz despu\u00e9s de lo ocurrido pero que volvi\u00f3 a \u00a0serlo desde que su mam\u00e1 se enter\u00f3, lo que da cuenta que \u00a0el da\u00f1o causado se relacion\u00f3 con el nexo afectivo que \u00a0exist\u00eda con el agresor. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Como se anticip\u00f3 en l\u00edneas anteriores, al corregirse \u00a0los yerros de las instancias, esto es, al otorg\u00e1rsele \u00a0credibilidad \u00a0a las pruebas de cargo haci\u00e9ndose una valoraci\u00f3n \u00a0conjunta de las mismas, a las que se hizo referencia en los numerales \u00a0a anteriores, y al estimarse en su integridad el contenido completo \u00a0de la prueba pericial rendida por el m\u00e9dico \u00c1lvaro \u00a0Gallego Marulanda\u2014entendido \u00a0como el informe que le sirvi\u00f3 de base y la declaraci\u00f3n \u00a0del perito que lo introdujo en el juicio oral\u2014, \u00a0le permiten a la Sala establecer que M.J.B.T. s\u00ed fue v\u00edctima \u00a0de acceso carnal abusivo, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo \u00a0208 del C.P. \u00a0<\/p>\n
5.1 El \u00a0art\u00edculo 212 del C.P. establece que el acceso carnal consiste \u00a0en \u00a0\u00abla \u00a0penetraci\u00f3n del miembro viril por v\u00eda anal, vaginal u \u00a0oral, as\u00ed como la penetraci\u00f3n vaginal o anal de \u00a0cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha \u00a0sostenido que el acceso carnal por v\u00eda vaginal \u00a0\u00abse \u00a0entiende consumado con la penetraci\u00f3n parcial del miembro \u00a0viril en la vagina, comprendida \u00e9sta en su integridad \u00a0estructural, mas no exclusivamente como el conducto vaginal\u00bb10, \u00a0por lo que no es necesario acreditar huellas de \u00abdesfloraci\u00f3n\u00bb, \u00a0como lo entendi\u00f3 el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Equivocadamente, \u00a0el ad \u00a0quem \u00a0concluy\u00f3 que no se hab\u00eda demostrado el acceso carnal \u00a0por v\u00eda vaginal en el presente caso, invocando como apoyo el \u00a0dictamen del m\u00e9dico \u00c1lvaro Gallego Marulanda, porque no \u00a0hall\u00f3 rasgos de penetraci\u00f3n, sin embargo, desconoci\u00f3 \u00a0el juez colegiado que el mismo perito evidenci\u00f3 que tales \u00a0lesiones no se presentan necesariamente en todos los casos y que en \u00a0los eventos en que ello ocurre solamente pueden advertirse hasta tres \u00a0d\u00edas despu\u00e9s de su ocurrencia y en este asunto la \u00a0valoraci\u00f3n fue posterior a ese lapso m\u00e1ximo, por lo que \u00a0el fundamento del tribunal no tiene pleno respaldo en la prueba \u00a0m\u00e9dico-legal. \u00a0<\/p>\n
Aunado \u00a0a ello, se tiene que M.J.B.T. tambi\u00e9n explic\u00f3 que fue \u00a0obligada a practicarle al procesado sexo oral al acusado, lo que en \u00a0todo caso constituye un acceso carnal, en los t\u00e9rminos del \u00a0art\u00edculo 212 del C.P. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se \u00a0demostr\u00f3 en juicio y, de ello no hay discusi\u00f3n alguna, \u00a0que para la fecha en que ocurrieron los hechos, M.J.B.T. ten\u00eda \u00a08 a\u00f1os de edad, elemento necesario para la tipificaci\u00f3n \u00a0del delito atribuido a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA. \u00a0<\/p>\n
Pese a que la \u00a0menor indic\u00f3 en su declaraci\u00f3n rendida en juicio que el \u00a0acusado la amenaz\u00f3 con pegarle si le contaba a alguien lo \u00a0ocurrido, lo que podr\u00eda constituir una violencia de tipo \u00a0psicol\u00f3gica, la Sala no ahondar\u00e1 en este aspecto, en \u00a0tanto que no fue objeto de la acusaci\u00f3n, ni del debate en \u00a0juicio, por lo que mal podr\u00eda sorprend\u00e9rsele ahora al \u00a0acusado con dicho cargo en detrimento de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
5.2. En \u00a0eventos como los que ahora concitan la atenci\u00f3n de la Sala, la \u00a0versi\u00f3n rendida por la v\u00edctima cobra especial \u00a0importancia, pues las condiciones de clandestinidad en las que se \u00a0presentan normalmente estos episodios, impiden la existencia de \u00a0abundantes medios de prueba que revelen las circunstancias de tiempo, \u00a0modo y lugar en que se materializaron los hechos, lo que en todo caso \u00a0no acarrea la imposici\u00f3n de una tarifa legal en la valoraci\u00f3n \u00a0de la prueba de los menores v\u00edctimas de delitos sexuales, sino \u00a0en un llamado de atenci\u00f3n para que los funcionarios judiciales \u00a0valoren conjuntamente las pruebas con el fin de arribar a una \u00a0corroboraci\u00f3n de los hechos. \u00a0<\/p>\n
Ha se\u00f1alado \u00a0la Sala que a trav\u00e9s de la \u00abcorroboraci\u00f3n\u00bb \u00a0se puede otorgar mayor credibilidad a la versi\u00f3n de la v\u00edctima \u00a0cuando probatoriamente se constatan datos como \u00a0\u00ab(i) la inexistencia de razones para que la v\u00edctima y\/o \u00a0sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; \u00a0(ii) el da\u00f1o ps\u00edquico causado a ra\u00edz del ataque \u00a0sexual; (iii) el estado an\u00edmico de la v\u00edctima en los \u00a0momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o \u00a0d\u00e1divas que el procesado le haya hecho a la v\u00edctima, \u00a0sin que exista una explicaci\u00f3n diferente de propiciar el abuso \u00a0sexual, entre otros. (\u2026)\u00bb11. \u00a0<\/p>\n
Precisamente estos \u00a0criterios fueron desatendidos por el Tribunal, al desconocer que de \u00a0las pruebas practicadas en juicio se extractan aspectos de \u00a0corroboraci\u00f3n que permiten otorgarle credibilidad al dicho de \u00a0M.J.B.T., tales como el aprovechamiento de los espacios solitarios \u00a0para la comisi\u00f3n de las conductas, el cambio en el \u00a0comportamiento de la menor, la uniformidad y detalle en la exposici\u00f3n \u00a0de los tocamientos de los que fue v\u00edctima y el respaldo \u00a0emocional en el relato. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0falladores, de acuerdo con la prueba allegada, pasaron por alto que \u00a0la menor, de manera clara, precisa y detallada indic\u00f3 que su \u00a0t\u00edo \u00abPeluca\u00bb, de quien se estableci\u00f3 era \u00a0OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, le introdujo el pene en la vagina en tres \u00a0ocasiones y la oblig\u00f3 a practicarle sexo oral. \u00a0<\/p>\n
Ruby \u00a0Marcela Tolosa confirm\u00f3 que para la fecha se\u00f1alada por \u00a0su hija, junio y julio de 2014, M.J.B.T. se encontraba en Villa \u00a0Carola, en la casa de su abuela, la que quedaba cerca de la \u00a0residencia del acusado y que \u00e9sta frecuentaba ese lugar por la \u00a0confianza y la familiaridad que ten\u00eda, adem\u00e1s del \u00a0servicio de internet que ofrec\u00eda y que era llamativo para la \u00a0ni\u00f1a. Raz\u00f3n por la cual no resulta extra\u00f1o que \u00a0la menor permaneciera en dicha vivienda, incluso sin la presencia de \u00a0personas distintas al procesado. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0desconocieron los falladores que Ruby Marcela Tolosa revel\u00f3 \u00a0que antes de conocer los vej\u00e1menes sexuales a los que fue \u00a0sometida su descendiente, la profesora la alert\u00f3 sobre la \u00a0afectaci\u00f3n en la concentraci\u00f3n de su hija, lo que vari\u00f3 \u00a0cuando fue atendida por psicolog\u00eda, despu\u00e9s de \u00a0conocerse los hechos que originaron este proceso. \u00a0<\/p>\n
Situaci\u00f3n \u00a0que coincide con las apreciaciones efectuadas por el m\u00e9dico \u00a0forense, la Defensora de Familia Blanca Dilma Garz\u00f3n de Cuesta \u00a0y la psic\u00f3loga forense Elsa Susana Guerra Chinch\u00eda, \u00a0estas \u00faltimas, al advertir que la menor reflejaba una clara \u00a0afectaci\u00f3n emocional, en tanto que al narrar lo ocurrido se \u00a0torn\u00f3 cohibida, temerosa y manifest\u00f3 su tristeza con \u00a0llanto; condiciones que valga decirlo, tambi\u00e9n se evidenciaron \u00a0en la pr\u00e1ctica del testimonio en el juicio oral cuando llor\u00f3 \u00a0mientras relat\u00f3 que estaba en esa audiencia porque \u00abun \u00a0se\u00f1or me viol\u00f3\u00bb12. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0ellos se suma que la psic\u00f3loga forense estableci\u00f3 que \u00a0lo narrado por M.J.B.T. no fue producto \u00a0de su imaginaci\u00f3n o de manipulaci\u00f3n por parte de otras \u00a0personas, pues resalt\u00f3 que su etapa de desarrollo le \u00a0dificultaba expresar con tanta claridad y detalle, experiencias no \u00a0vividas. Adem\u00e1s que verific\u00f3 que el lenguaje utilizado \u00a0por la menor fue acorde con su edad y que sus expresiones corporales \u00a0coincid\u00edan con lo narrado. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0que acoge la Sala, pues el relato de la menor, no s\u00f3lo fue \u00a0detallado, concreto y \u00a0circunstanciado, sino que se\u00f1al\u00f3 sin dubitaci\u00f3n \u00a0alguna a su t\u00edo \u00abPeluca\u00bb como el responsable de \u00a0las agresiones sexuales, mostrando una respuesta emotiva y de rechazo \u00a0frente a lo ocurrido. Precisamente, esas expresiones an\u00edmicas \u00a0concurren para soportar la credibilidad otorgada al testimonio \u00a0rendido por M.J.B.T., pues como lo se\u00f1al\u00f3 la \u00a0psicol\u00f3gica forense, una vivencia de tipo sexual causa una \u00a0impresi\u00f3n negativa en quien la padece, m\u00e1s cuando el \u00a0abusador es una persona tan cercana al n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
No puede \u00a0desconocerse que la psic\u00f3loga forense fue clara en resaltar \u00a0que el relato brindado por la menor no fue fantasioso ni desbordado, \u00a0sino que obedeci\u00f3 a la evocaci\u00f3n de una experiencia \u00a0realmente vivida, lo que objetivamente le revela a la Sala que la \u00a0menor sufri\u00f3 y vivenci\u00f3 una experiencia traum\u00e1tica, \u00a0lo cual concurre para otorgar credibilidad a su dicho y desestimar la \u00a0impugnaci\u00f3n que en tal sentido hizo la defensa. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, aunque la \u00a0defensa pretendi\u00f3 plantear con el testimonio de Walter Ferney \u00a0Boh\u00f3rquez Herrera que la denuncia en contra de OSMAR GILBERTO \u00a0se trat\u00f3 de una retaliaci\u00f3n porque \u00e9ste no le \u00a0prest\u00f3 dinero a la progenitora de la v\u00edctima, ello \u00a0carece de todo soporte, m\u00e1s cuando Ruby Marcela Tolosa y \u00a0M.J.B.T se refirieron a la buena relaci\u00f3n que exist\u00eda \u00a0con el procesado, la figura paterna que representaba para el hogar, \u00a0incluso la menor destac\u00f3 que su t\u00edo les regalaba \u00a0golosinas cuando hac\u00eda mercado, y as\u00ed se lo narr\u00f3 \u00a0tambi\u00e9n a la psic\u00f3loga forense, quien describi\u00f3 \u00a0la relaci\u00f3n como un v\u00ednculo positivo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, a diferencia de lo concluido por el Tribunal, la cr\u00edtica \u00a0racional de la declaraci\u00f3n de M.J.B.T., valorada conjuntamente \u00a0con la prueba practicada en juicio, evidencia que la menor, quien \u00a0para la fecha de los hechos ten\u00eda 8 a\u00f1os de edad, fue \u00a0v\u00edctima de acceso carnal abusivo v\u00eda vaginal y oral, \u00a0por parte de su t\u00edo pol\u00edtico OSMAR GILBERTO DAZA \u00a0CUESTA, lo que ocurri\u00f3 en tres ocasiones, entre junio y julio \u00a0de 2014, cuando la ni\u00f1a acud\u00eda al establecimiento de \u00a0venta de internet que ten\u00eda el procesado en su vivienda y \u00a0cuando la menor fue a llevar unas ollas por encargo de la abuela. \u00a0<\/p>\n
Sumado a ello, \u00a0tambi\u00e9n se demostr\u00f3 en juicio la circunstancia de \u00a0agravaci\u00f3n atribuida por la Fiscal\u00eda a OSMAR GILBERTO \u00a0DAZA CUESTA, prevista en el art\u00edculo 211 numeral 2\u00b0 del \u00a0C.P., esto es que \u00abel \u00a0responsable tuviere cualquier car\u00e1cter, posici\u00f3n o \u00a0cargo que le d\u00e9 particular autoridad sobre la v\u00edctima o \u00a0la impulse a depositar en \u00e9l su confianza\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda \u00a0enrostr\u00f3 la circunstancia de agravaci\u00f3n al acusado \u00a0indicando que: \u00a0<\/p>\n
\u00ab[L]a \u00a0peque\u00f1a v\u00edctima es hija de la sobrina de la esposa del \u00a0procesado, quien adem\u00e1s es compadre de la denunciante, por lo \u00a0que contaba con gran confianza depositada por la v\u00edctima, al \u00a0punto que \u00e9sta sin dificultad alguna ingresaba a la vivienda \u00a0en forma permanente\u00bb \u00a0<\/p>\n
Todo lo cual se \u00a0acredit\u00f3 en juicio, no s\u00f3lo con las declaraciones de la \u00a0v\u00edctima y su progenitora, quienes explicaron que el acusado \u00a0represent\u00f3 por mucho tiempo la figura paterna del hogar, ante \u00a0la muerte del ascendiente de la v\u00edctima, sino que el testigo \u00a0de descargo Walter Ferney Boh\u00f3rquez Herrera, tambi\u00e9n \u00a0t\u00edo de la v\u00edctima explic\u00f3 la cercan\u00eda que \u00a0exist\u00eda entre el acusado y su familia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la \u00a0relaci\u00f3n de confianza que exist\u00eda entre v\u00edctima \u00a0y victimario qued\u00f3 evidenciada, pues no se trataba de una \u00a0persona extra\u00f1a para la menor y su n\u00facleo b\u00e1sico, \u00a0por el contrario, tal como lo resaltaron M.J.B.T. y su madre, se \u00a0trataba del esposo de su t\u00eda abuela, el compadre de la segunda \u00a0y el mejor amigo del padre fallecido de la v\u00edctima, \u00a0circunstancias que concurr\u00edan para que la v\u00edctima \u00a0acudiera a la vivienda del acusado, donde \u00e9ste aprovech\u00f3 \u00a0tales condiciones para accederla carnalmente. \u00a0<\/p>\n
5.3 El \u00a0delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os agravado \u00a0es de car\u00e1cter doloso. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0voces del art\u00edculo 22 del C.P. el dolo directo se presenta \u00a0cuando el agente conoce los hechos constitutivos de una infracci\u00f3n \u00a0penal y quiere su realizaci\u00f3n. La parte intelectiva del dolo \u00a0exige que el sujeto agente comprenda la conducta t\u00edpica \u2013 \u00a0en sus elementos, circunstancias de ejecuci\u00f3n y resultados-, \u00a0mientras que en el aspecto volitivo se debe demostrar el querer libre \u00a0de realizaci\u00f3n de la conducta por parte del agente. \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0la defensa pretendi\u00f3 demostrar con la declaraci\u00f3n de \u00a0Walter Ferney Boh\u00f3rquez que en contra del acusado se erigi\u00f3 \u00a0una treta orquestada por Ruby Marcela Toloza \u00c1vila, para la \u00a0Sala, ese prop\u00f3sito no logr\u00f3 demostrarse y por el \u00a0contrario, como se resalt\u00f3 en l\u00edneas anteriores, no se \u00a0advierte en el dicho de la menor ni en el de su progenitora un \u00e1nimo \u00a0vindicativo en su contra. \u00a0<\/p>\n
Corolario \u00a0de ello, queda demostrada la configuraci\u00f3n del tipo subjetivo \u00a0del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os \u00a0agravado en concurso homog\u00e9neo y sucesivo por el cual se juzga \u00a0a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA. \u00a0<\/p>\n
5.4. \u00a0La \u00a0conducta endilgada al procesado adem\u00e1s de t\u00edpica es \u00a0antijur\u00eddica, toda vez que lesion\u00f3 efectivamente y de \u00a0manera grave el bien jur\u00eddico de la formaci\u00f3n sexual, \u00a0as\u00ed como la dignidad de M.J.B.T, quien con tan solo 8 a\u00f1os \u00a0de edad fue sometida a vej\u00e1menes sexuales por parte de una \u00a0persona en quien hab\u00eda depositado su confianza, lo que afect\u00f3 \u00a0su normal desarrollo sexual y social, gener\u00e1ndole adem\u00e1s \u00a0una importante afectaci\u00f3n emocional. \u00a0<\/p>\n
5.5. \u00a0Conforme a lo obrante en la actuaci\u00f3n, no se puso en \u00a0entredicho que OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, al acceder carnalmente en \u00a0tres oportunidades a M.J.B.T. se encontrara en uso de sus plenas \u00a0capacidades cognitivas, por ende, debe ser tenido como persona \u00a0imputable. \u00a0<\/p>\n
Adicional \u00a0a ello, se evidenci\u00f3 que pese a conocer que estaba \u00a0actualizando los elementos del tipo penal y con ello procediendo \u00a0antijur\u00eddicamente, oblig\u00f3 a M.J.B.T. a tener relaciones \u00a0carnales y a practicarle sexo oral, sin que concurriera causal \u00a0eximente de responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0encontr\u00e1ndose el acusado en posibilidad real y material de \u00a0obrar en consonancia con el marco jur\u00eddico opt\u00f3 por \u00a0ejecutar la conducta criminal, con conciencia plena. \u00a0<\/p>\n
Corolario \u00a0de lo anterior, las \u00a0pruebas practicadas en juicio y aqu\u00ed analizadas, depuradas de \u00a0los vicios en las condiciones en que se ha registrado en esta \u00a0providencia, permiten dar por superada cualquier duda sobre la \u00a0tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del delito atribuido a \u00a0OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, as\u00ed como su participaci\u00f3n a \u00a0t\u00edtulo de autor y ejecuci\u00f3n en condiciones de \u00a0imputabilidad. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Dosificaci\u00f3n punitiva. \u00a0<\/p>\n
Siendo \u00a0la conducta ejecutada por el acusado t\u00edpica, antijur\u00eddica \u00a0y culpable se prev\u00e9 como consecuencia una sanci\u00f3n \u00a0punitiva, la que se establecer\u00e1 conforme los criterios de \u00a0dosificaci\u00f3n establecidos por el legislador. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 208 del C\u00f3digo Penal, modificado por el \u00a0art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1236 de 2008, determin\u00f3 una \u00a0pena de 12 a 20 a\u00f1os para quien acceda carnalmente a persona \u00a0menor de catorce (14) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0pena se aumenta de \u00a0una tercera parte a la mitad, cuando se presenten alguna de las \u00a0circunstancias relacionadas en el art\u00edculo 211 \u00eddem, \u00a0como sucede en el presente caso, en el que se enrostr\u00f3 el \u00a0numeral 2\u00b0, esto es, cuando \u00abel \u00a0responsable tuviere cualquier car\u00e1cter, posici\u00f3n o \u00a0cargo que le d\u00e9 particular autoridad sobre la v\u00edctima o \u00a0la impulse a depositar en \u00e9l su confianza\u00bb. \u00a0Lo \u00a0que arroja una pena de 16 a 30 a\u00f1os o lo que es lo mismo, 192 \u00a0a 360 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Circunstancia \u00a0que se acredit\u00f3 por cuanto se trataba del t\u00edo pol\u00edtico \u00a0de la menor, represent\u00f3 su figura paterna por muchos a\u00f1os \u00a0y manten\u00eda una estrecha relaci\u00f3n de familiaridad y \u00a0amistad con su progenitora. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0\u00e1mbito de punibilidad est\u00e1 conformado por un primer \u00a0cuarto comprendido entre 192 a 234 meses de prisi\u00f3n, dos \u00a0cuartos que van de 192 meses y un d\u00eda a 318 meses de prisi\u00f3n \u00a0y un cuarto \u00faltimo que va desde 318 meses y un d\u00eda a \u00a0360 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0lo prev\u00e9 el art\u00edculo 61 inciso 2\u00ba del C.P., toda \u00a0vez que la Fiscal\u00eda no enrostr\u00f3 al acusado \u00a0circunstancias de mayor punibilidad, la Sala se mover\u00e1 dentro \u00a0del primer cuarto, esto es, 192 meses a 234 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Atendiendo \u00a0el texto del inciso 3\u00ba del art\u00edculo 61 ib\u00eddem, \u00a0resulta incontrovertible la gravedad de la conducta agotada por el \u00a0procesado, en tanto que traicion\u00f3 la confianza depositada en \u00a0\u00e9l por la menor y su progenitora, para satisfacer sus deseos \u00a0sexuales sin importarle las graves afectaciones en el desarrollo \u00a0emocional, social, sexual y psicol\u00f3gico de una ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0da\u00f1o real creado, pues como lo resalt\u00f3 la psic\u00f3loga \u00a0forense, se trat\u00f3 de un \u00ababuso cr\u00f3nico\u00bb, no \u00a0s\u00f3lo por las condiciones del acceso vaginal y oral, sino por \u00a0el nexo afectivo que mediaba entre el agresor y la v\u00edctima, lo \u00a0que le gener\u00f3 un mayor impacto en su desarrollo psicosocial. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0la intensidad del dolo con el que actu\u00f3 el acusado, pues \u00a0desconociendo la relaci\u00f3n de amistad y familiaridad con la \u00a0v\u00edctima y su progenitora y el comportamiento que de \u00e9l \u00a0se esperaba, con su comportamiento produjo una real afectaci\u00f3n \u00a0del bien jur\u00eddico de la formaci\u00f3n sexual del que es \u00a0titular M.J.B.T. \u00a0<\/p>\n
La necesidad de \u00a0las penas impuestas se hace ostensible a prop\u00f3sito de sus \u00a0finalidades, de prevenci\u00f3n general y especial, reinserci\u00f3n \u00a0social, protecci\u00f3n y justa retribuci\u00f3n, previstas en el \u00a0art\u00edculo 4\u00b0 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Atendiendo \u00a0estas circunstancias, la Sala impondr\u00e1 una pena de 213 meses \u00a0de prisi\u00f3n, a la que se adicionar\u00e1n en 5 meses en raz\u00f3n \u00a0del concurso homog\u00e9neo y sucesivo, lo que arroja una sanci\u00f3n \u00a0definitiva de 218 \u00a0meses de prisi\u00f3n e \u00a0inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas \u00a0por el mismo t\u00e9rmino. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0expreso mandato del art\u00edculo 199 de la Ley 1098 de 2006, para \u00a0estos delitos cometidos en contra de ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes, no se conceden subrogados penales ni sustitutos de la \u00a0prisi\u00f3n efectiva. Por consiguiente, no se conceder\u00e1n a \u00a0OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA. \u00a0<\/p>\n
L\u00edbrese la \u00a0correspondiente orden de captura para asegurar el cumplimiento de la \u00a0pena de prisi\u00f3n impuesta al incriminado, toda vez que el mismo \u00a0no se encuentra privado de la libertad actualmente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
1. CASAR, \u00a0con base en los cargos formulados por la representante del Ministerio \u00a0P\u00fablico, la decisi\u00f3n emitida en segunda instancia \u00a0mediante el cual confirm\u00f3 la absoluci\u00f3n de primer gado \u00a0dictada a favor de OSMAR \u00a0GILBERTO DAZA CUESTA. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0DECLARAR \u00a0a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA penalmente responsable, en calidad de \u00a0autor del delito de acceso \u00a0carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os en concurso homog\u00e9neo \u00a0y sucesivo. \u00a0<\/p>\n
3. IMPONER, \u00a0de acuerdo con lo anterior, a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA la pena de \u00a0218 meses de prisi\u00f3n, as\u00ed como la inhabilidad para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo lapso. \u00a0<\/p>\n
4. NEGAR \u00a0por ausencia de requisitos los subrogados penales de la condena de \u00a0ejecuci\u00f3n condicional y la prisi\u00f3n domiciliaria como \u00a0sustitutiva de la intramural al procesado OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA. \u00a0<\/p>\n
5. ORDENAR, \u00a0para efectos del cumplimiento de la pena, se \u00a0ordena librar la correspondiente orden de captura para hacer efectivo \u00a0el cumplimiento de la condena impuesta a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA. \u00a0<\/p>\n
6. ADVERTIR \u00a0que por haberse condenado a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, por primera \u00a0vez en casaci\u00f3n, le asiste el derecho de activar \u00a0el mecanismo especial de impugnaci\u00f3n previsto en el Acto \u00a0Legislativo N\u00ba 01 de 2018, \u00a0en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en los considerandos de esta \u00a0providencia. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese y devu\u00e9lvase al tribunal de origen \u00a0en su oportunidad. \u00a0<\/p>\n
C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA NOVA \u00a0GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 118v C. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0original \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 127v C. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0original \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rec.24.38. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audio 6, sesi\u00f3n de juicio oral de 16 de febrero de 2016 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 129 a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0139 C. original \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 129 C. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Original \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rec. 41.49 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audio 5, sesi\u00f3n de la tarde, Audiencia de juicio oral de 16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de febrero de 2016 \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rec. 43.58 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audio 5, sesi\u00f3n de la tarde, Audiencia de juicio oral de 16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de febrero de 2016 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rec. 44.17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audio 5, sesi\u00f3n de la tarde, Audiencia de juicio oral de 16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de febrero de 2016 \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP666-2017, reiterando lo dicho en CSJ AP, 25 sep. 2013, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Nov. 2014, Rad. 34049 entre otras. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP1525-2016, reiterada en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP108-2019. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rec. 16.01 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0c\u00e1mara gesell. Sesi\u00f3n de juicio oral 16 de febrero de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02016 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP992-2021 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a053141 \u00a0 Aprobado \u00a0mediante Acta No. 72. \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021) \u00a0 ASUNTO \u00a0 Decide la Corte el \u00a0recurso de casaci\u00f3n presentado por la representante del \u00a0Ministerio P\u00fablico, \u00a0contra la sentencia proferida por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,34],"tags":[],"class_list":["post-54929","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-marzo"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/54929","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=54929"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/54929\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=54929"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=54929"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=54929"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}