GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP907-2021 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 53295 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta No. 064) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Resuelve la Sala el recurso de casaci\u00f3n \u00a0interpuesto por la apoderada de la v\u00edctima EMGESA S.A E.S.P, \u00a0contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2018 por el Tribunal \u00a0Superior de Popay\u00e1n, mediante la cual revoca la condena \u00a0impuesta a JORGE SANTOS ACOSTA el 17 de noviembre de 2017 por el \u00a0Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto y, en su lugar, lo absuelve \u00a0del delito de prevaricato por acci\u00f3n en calidad de \u00a0interviniente. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
Mediante Resoluci\u00f3n 074 del 12 de octubre de \u00a02012, la Tesorer\u00eda Municipal de Guachen\u00e9 expidi\u00f3 \u00a0la liquidaci\u00f3n de aforo y acumulaci\u00f3n de sanci\u00f3n \u00a0por el no pago del impuesto de industria y comercio y sus \u00a0complementarios, por la cual EMGESA S.A E.S.P deb\u00eda pagar la \u00a0suma de $507.635.651 m\u00e1s intereses moratorios, por los a\u00f1os \u00a0gravables 2007 a 2011. Al confirmarla con la Resoluci\u00f3n 096 \u00a0del 12 de diciembre del mismo a\u00f1o, la empresa interpuso acci\u00f3n \u00a0de nulidad y restablecimiento del derecho en el Tribunal Contencioso \u00a0Administrativo del Cauca, constituyendo la p\u00f3liza de seguro \u00a02999 de Seguros Cardinal por $558.399.216 para garantizar el 110% de \u00a0dicha obligaci\u00f3n, la cual fue rechazada por insuficiente y no \u00a0hacer referencia a la suma adeudada en el proceso coactivo. \u00a0<\/p>\n
A pesar de la acci\u00f3n contenciosa y la \u00a0constituci\u00f3n de la p\u00f3liza, la Tesorer\u00eda a trav\u00e9s \u00a0de la Resoluci\u00f3n 110 del 26 de diciembre de 2012 profiri\u00f3 \u00a0medida preventiva de embargo y libr\u00f3 mandamiento de pago, con \u00a0fundamento en la cual el Banco de Occidente congel\u00f3 \u00a0$900.000.000 de la E.S.P en la cuant\u00eda exigida. JORGE SANTOS \u00a0ACOSTA fue denunciado porque en su condici\u00f3n de abogado \u00a0contratista del Municipio, asesor\u00f3 al Tesorero Municipal en el \u00a0proceso de jurisdicci\u00f3n coactiva ignorando las normas del \u00a0Estatuto Tributario que imped\u00edan adelantarlo por falta de \u00a0ejecutoria de la liquidaci\u00f3n oficial de aforo. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El 6 de octubre de 2014 en audiencia preliminar ante el \u00a0Juzgado 1\u00ba Promiscuo Municipal de Caloto, la fiscal\u00eda \u00a0formul\u00f3 imputaci\u00f3n a JORGE SANTOS ACOSTA por los \u00a0delitos de peculado por apropiaci\u00f3n y prevaricato por acci\u00f3n \u00a0(arts. 394, 413 del C\u00f3digo Penal). Por este \u00faltimo \u00a0punible, dispuso la ruptura de la unidad procesal. \u00a0<\/p>\n
El 6 de noviembre del mismo a\u00f1o, la fiscal\u00eda \u00a0radic\u00f3 el escrito de acusaci\u00f3n por el delito de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n en concurso homog\u00e9neo; el 16 de \u00a0diciembre siguiente, en audiencia ante el Juez Promiscuo del Circuito \u00a0de Caloto, verbaliz\u00f3 la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El 17 de noviembre de 2017, la juez en correspondencia \u00a0con el anuncio del sentido del fallo lo conden\u00f3 a la pena \u00a0treinta y seis (36) meses de prisi\u00f3n, decisi\u00f3n que el \u00a0Tribunal Superior de Popay\u00e1n revoc\u00f3 por v\u00eda de \u00a0apelaci\u00f3n del defensor del acusado. \u00a0<\/p>\n
DE \u00a0LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En la demanda, se postulan dos (2) cargos. \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en la causal 2\u00aa de casaci\u00f3n, \u00a0la demandante alega que la sentencia fue dictada en un proceso \u00a0viciado de nulidad por violaci\u00f3n al debido proceso, conforme \u00a0con lo previsto en el art\u00edculo 457 de la Ley 906 de 2002, dado \u00a0que no se permiti\u00f3 incorporar al juicio oral los documentos \u00a0enunciados en el escrito de acusaci\u00f3n y la audiencia \u00a0preparatoria. \u00a0<\/p>\n
Nulidad que pide declarar a partir del acto en el que en \u00a0la audiencia preparatoria resuelve la pr\u00e1ctica de pruebas. \u00a0<\/p>\n
2. Invoca la causal 3\u00aa del art\u00edculo 181 de \u00a0la Ley 906 de 2004, para alegar la violaci\u00f3n indirecta de la \u00a0ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos juicios de \u00a0identidad por tergiversaci\u00f3n de los testimonios de Ricardo \u00a0P\u00e9rez Arango, Ana Mar\u00eda L\u00f3pez Murillo, Yenny \u00a0Shirley Guac\u00e1n y del informe de investigador de campo no. \u00a019-35215 del 27 de enero de 2014. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0DE SUSTENTACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Recurrente. \u00a0<\/p>\n
1.1 La v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
En la audiencia de acusaci\u00f3n, la fiscal\u00eda \u00a0enunci\u00f3 la totalidad de los elementos materiales probatorios y \u00a0documentales que pretend\u00eda hacer valer, entre ellos, los 22 \u00a0documentos que se encuentran ah\u00ed detallados. En la acusaci\u00f3n \u00a0relacionaba en los numerales 1 y 13 los informes con los anexos. \u00a0<\/p>\n
La defensa pidi\u00f3 aclarar si los anexos son los \u00a0que se mencionan en los numerales siguientes o eran adicionales, el \u00a0fiscal en esa diligencia despu\u00e9s de consultas manifest\u00f3 \u00a0que retiraba los elementos materiales probatorios, dejando \u00fanicamente \u00a0los informes. \u00a0<\/p>\n
En la continuaci\u00f3n de la audiencia preparatoria, \u00a0el fiscal hace el descubrimiento probatorio; no obstante, el juez \u00a0decide que no pueden ser admitidos por haber sido retirados, \u00a0determinaci\u00f3n que el Tribunal Superior confirma. \u00a0<\/p>\n
El error consiste en que, si solo se hab\u00edan \u00a0retirado los anexos de los informes descritos en los numerales 1 y \u00a013, se dejaron de introducir y valorar la totalidad de los documentos \u00a0anunciados en los dem\u00e1s numerales, descubiertos y explicada su \u00a0pertinencia. En este sentido, la segunda instancia consider\u00f3 \u00a0indispensable los documentos f\u00edsicos, considerando \u00a0insuficiente la prueba testimonial, lo cual afect\u00f3 claramente \u00a0el proceso penal. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el segundo cargo, subsidiario, \u00a0por error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversaci\u00f3n \u00a0de los testimonios Ricardo P\u00e9rez Arango, abogado de EMGESA en \u00a0el proceso coactivo, Ana Mar\u00eda L\u00f3pez Murillo, tambi\u00e9n \u00a0abogada de esa empresa y Yenny Shirley Guac\u00e1n, \u00a0quien adelant\u00f3 todas las labores de investigaci\u00f3n, que \u00a0llev\u00f3 a la falta de aplicaci\u00f3n de la ley sustancial del \u00a0Estatuto Tributario, de la Ley 906 de 2004 y del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la casacionista se cercen\u00f3 el \u00a0principio de libertad probatoria, pues lo dicho por los testigos \u00a0sobre los hechos no fue tenido en cuenta, estableciendo el Tribunal \u00a0una tarifa legal al concluir que si no obraban los documentos f\u00edsicos \u00a0no se pod\u00eda llegar a probar el delito de prevaricato. Los \u00a0testigos claramente dieron fe de todos los pormenores de la actuaci\u00f3n \u00a0del tesorero de Guachen\u00e9 bajo la asesor\u00eda del acusado. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, como lo defini\u00f3 la primera \u00a0instancia, con la prueba testimonial se pod\u00eda dar por \u00a0establecidos todos los elementos de la conducta punible y la \u00a0responsabilidad m\u00e1s all\u00e1 de toda duda del implicado, \u00a0raz\u00f3n por la cual la recurrente pide casar la sentencia y \u00a0dictar el fallo de reemplazo. \u00a0<\/p>\n
2. No recurrentes. \u00a0<\/p>\n
2.1 La Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda pide no casar la sentencia. La \u00a0nulidad planteada no puede prosperar, como que, dentro de lo actuado, \u00a0los errores cometidos por la Fiscal\u00eda en modo alguno pueden \u00a0tenerse como violaci\u00f3n del debido proceso, pues debe decirse \u00a0ni a esa ni a la v\u00edctima les fue cercenado su derecho a \u00a0aportar pruebas, concretamente los documentos que acreditar\u00edan \u00a0la tipicidad del prevaricato y la responsabilidad del acusado. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, el audio de la audiencia de acusaci\u00f3n \u00a0refleja con claridad la laxitud del juzgador de ilustrar al fiscal \u00a0suplente que acudi\u00f3 al acto, y de concederle recesos para que \u00a0se comunicara con el titular a efectos de que realizara un \u00a0descubrimiento probatorio como manda la ley, cumplido el cual expres\u00f3 \u00a0que solo introducir\u00eda los informes de polic\u00eda y \u00a0retiraba los documentos que iban anexos a los mismos. \u00a0<\/p>\n
Para la fiscal\u00eda es claro que, al hacer ese \u00a0retiro, no hubo descubrimiento alguno de tales elementos, el que \u00a0reiter\u00f3 cuando dijo que estos los introducir\u00eda la parte \u00a0civil en la audiencia preparatoria, enti\u00e9ndase v\u00edctima, \u00a0sin que esta lo hiciera en las oportunidades propicias. \u00a0<\/p>\n
En verdad las manifestaciones de la fiscal\u00eda \u00a0hac\u00edan referencia a los informes se\u00f1alados en los \u00a0numerales 1 y 13, pero sucede que los documentos anexos a estos que \u00a0de manera expresa fueron retirados, son los contenidos en los \u00a0restantes numerales del escrito acusatorio, de donde surge que los \u00a0retir\u00f3 todos con excepci\u00f3n de los citados informes. \u00a0<\/p>\n
Agrega que los anexos del informe 35215 relacionados en \u00a0los n\u00fameros 2 a 12 y los que van del 14 al 22 que corresponden \u00a0al informe 24840 no fueron descubiertos, quedando \u00fanicamente \u00a0los dos informes sin sus anexos. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el cargo subsidiario manifiesta \u00a0que no puede prosperar, pues no se trata de un asunto de libertad \u00a0probatoria sino de que no se alleg\u00f3 el objeto del delito, no \u00a0se olvide que se juzg\u00f3 un prevaricato por acci\u00f3n al \u00a0expedirse supuestamente unas resoluciones, luego de necesidad surge \u00a0que si estas no fueron aportadas legalmente mal pod\u00eda el \u00a0juzgador comparar su contenido inexistente con la normatividad a \u00a0efectos de verificar su supuesta ilegalidad. \u00a0<\/p>\n
Considera que el contenido de la resoluci\u00f3n y su \u00a0inferencia sobre su contrariedad con la ley no puede ser adivinado o \u00a0supuesto por quienes la leyeron, lamentable yerro de la fiscal\u00eda \u00a0y de la v\u00edctima, que no es cualquiera, al no incorporar los \u00a0actos supuestamente ilegales y sin ellos mal puede valorarse la \u00a0tipicidad, menos la responsabilidad del procesado. \u00a0<\/p>\n
En estas condiciones, reitera a la Corte no casar la \u00a0sentencia del Tribunal, en tanto no se demostr\u00f3 ni existi\u00f3 \u00a0yerro alguno juzgable en sede de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2 Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
El Procurador Segundo Delegado para la Casaci\u00f3n, \u00a0luego de referirse a los elementos materiales probatorios no \u00a0descubiertos por la fiscal\u00eda y a las pruebas decretadas y \u00a0negadas en la audiencia preparatoria por el juez, decisi\u00f3n \u00a0confirmada por el Tribunal, expresa que le asiste raz\u00f3n a la \u00a0demandante por la flagrante violaci\u00f3n del debido proceso, toda \u00a0vez que, el juez de primera instancia no hizo pronunciamiento alguno \u00a0sobre los numerales 2 a 22, dejando sin prueba documental a la \u00a0fiscal\u00eda y a la v\u00edctima que mostrara sumariamente si se \u00a0hab\u00eda cometido la conducta endilgada al acusado. \u00a0<\/p>\n
Error en el que persisti\u00f3 el ad quem al resolver \u00a0la apelaci\u00f3n, ya que el a quo omiti\u00f3 pronunciarse sobre \u00a0las solicitudes probatorias enunciadas al darle tr\u00e1mite solo a \u00a0los numerales 1 y 13. Es obligaci\u00f3n del juez bajo la sana \u00a0cr\u00edtica y una debida motivaci\u00f3n resolver las \u00a0solicitudes formuladas por las partes, pero en este caso olvid\u00f3 \u00a0pronunciarse acerca de las mencionadas en los restantes numerales, \u00a0los cuales conten\u00edan los actos administrativos que daban \u00a0fuerza probatoria a la existencia de la conducta punible. \u00a0<\/p>\n
Ante la flagrante violaci\u00f3n de las garant\u00edas \u00a0de las partes, se hace necesario subsanar dicho error. As\u00ed las \u00a0cosas, el Delegado del Ministerio P\u00fablico solicita casar la \u00a0sentencia declarando la nulidad de lo actuado a partir de la \u00a0audiencia preparatoria para que el juez de instancia se pronuncie \u00a0sobre las solicitudes omitidas. \u00a0<\/p>\n
Respecto del cargo subsidiario, \u00a0sustentada en la causal \u00a03\u00aa por error de hecho por falso juicio de identidad en la prueba \u00a0testimonial citada en la censura, observa que no tiene raz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aduce que el Tribunal no se equivoc\u00f3, pues al no \u00a0tener oportunidad de confrontar el contenido de las resoluciones con \u00a0la prueba testimonial practicada en el juicio oral, no pod\u00eda \u00a0determinar su contrariedad legal con los fundamentos normativos \u00a0invocados por la demandante, raz\u00f3n por la cual el reparo no \u00a0est\u00e1 llamado a prosperar. \u00a0<\/p>\n
2.3 Defensa. \u00a0<\/p>\n
El defensor solicita no casar la sentencia teniendo en \u00a0cuenta que con relaci\u00f3n al debido proceso aplica el principio \u00a0de congruencia externa, en virtud del cual la sentencia tiene como \u00a0fundamento los elementos materiales probatorios, \u00a0evidencia f\u00edsica \u00a0e informaci\u00f3n legamente obtenida presentada por la fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de retirar en la audiencia de \u00a0acusaci\u00f3n los anexos de los informes de polic\u00eda \u00a0judicial relacionados en los numerales 2 a 12 y 14 a 22 del escrito, \u00a0 impiden cualquier tipo de declaratoria de responsabilidad penal por \u00a0el supuesto delito de prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, si bien es cierto el acusado es \u00a0interviniente en el proceso, en calidad de imputado y luego de \u00a0acusado, no pudo establecerse la existencia de v\u00ednculo \u00a0jur\u00eddico de este como persona natural con el municipio de \u00a0Guachen\u00e9, porque la firma de abogados y consultores que \u00a0contrat\u00f3 con dicho ente territorial deleg\u00f3 sobre un \u00a0conjunto de abogados y no exclusivamente en el acusado. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que frente a la nulidad planteada es \u00a0pertinente traer a colaci\u00f3n el principio de convalidaci\u00f3n \u00a0en relaci\u00f3n con el retiro de los anexos de los informes \u00a0avalado por los falladores, en tanto era obligaci\u00f3n de la \u00a0v\u00edctima demandar su allegamiento bajo un criterio de \u00a0inmediatez, por lo que la irregularidad debi\u00f3 ser alegada \u00a0inmediatamente y no con posterioridad haciendo uso del recurso de \u00a0casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se\u00f1ala que la \u00a0jurisprudencia ha sido pac\u00edfica en se\u00f1alar que el \u00a0delito se compone de tres elementos: el sujeto activo calificado, el \u00a0proferimiento de una resoluci\u00f3n, dictamen o concepto y que \u00a0esta sea manifiestamente contraria a la ley. \u00a0<\/p>\n
Exigiendo el tipo penal la cualificaci\u00f3n en el \u00a0sujeto activo, en esta actuaci\u00f3n no existe prueba demostrativa \u00a0de su calidad de servidor p\u00fablico, mientras que el elemento \u00a0retirado daba muestra de la existencia de una persona jur\u00eddica \u00a0que ten\u00eda v\u00ednculos con el municipio. En esta medida no \u00a0est\u00e1n acreditados tales elementos configurativos del tipo \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, era imperativo por la naturaleza de \u00a0la conducta punible confrontar el texto material del documento con la \u00a0norma en virtud de la cual se alega la contradicci\u00f3n. La \u00a0inexistencia del elemento material probatorio por retiro de la \u00a0fiscal\u00eda impide llevarla a cabo y quebrar la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia del acusado. \u00a0<\/p>\n
Ahora teniendo en cuenta los principios probatorios de \u00a0la Ley 906 de 2004, inmediaci\u00f3n y prevalencia, las autoridades \u00a0deben adelantar controles de constitucionalidad y de convencionalidad \u00a0en los asuntos sometidos a su conocimiento; esta \u00faltima \u00a0establece la presunci\u00f3n de inocencia del acusado y la carga de \u00a0la prueba en el \u00f3rgano persecutor. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al no existir elementos probatorios que \u00a0muestren el delito y la responsabilidad del acusado, la defensa pide \u00a0no casar el fallo objeto de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Nulidad. \u00a0<\/p>\n
El vicio de actividad alegado en el cargo primero de la \u00a0demanda, seg\u00fan la casacionista obedece a la decisi\u00f3n de \u00a0no permitir la incorporaci\u00f3n en el juicio oral de los \u00a0elementos materiales probatorios enunciados en el escrito de \u00a0acusaci\u00f3n, a cuya admisi\u00f3n y pertinencia se refiri\u00f3 \u00a0la fiscal\u00eda en la audiencia preparatoria. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 337 de la Ley 906 de 2004, impone \u00a0acompa\u00f1ar al escrito de acusaci\u00f3n los anexos \u00a0mencionados en \u00e9l, y en relaci\u00f3n con el descubrimiento \u00a0de pruebas, indicar \u201clos \u00a0documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con \u00a0los respectivos testigos de acreditaci\u00f3n\u201d, \u00a0mientras el 344 dispone que en la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n \u201cse cumplir\u00e1 lo \u00a0relacionado con el descubrimiento de la prueba\u201d, \u00a0y el juez cuidar\u00e1 que \u201csea \u00a0lo m\u00e1s completo posible \u201c. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan las disposiciones anteriores, el \u00a0descubrimiento probatorio para la fiscal\u00eda inicia con la \u00a0enunciaci\u00f3n de los elementos materiales probatorios y \u00a0evidencia f\u00edsica en el escrito de acusaci\u00f3n y se \u00a0materializa en la audiencia de formulaci\u00f3n de esta. \u00a0<\/p>\n
Prev\u00e9 la misma ley que los elementos probatorios \u00a0y evidencia f\u00edsica que en los t\u00e9rminos de los citados \u00a0art\u00edculos deban descubrirse y no lo fueren, con o sin orden \u00a0espec\u00edfica del juez, no podr\u00e1n aducirse al proceso, \u00a0convertirse en prueba o practicarse en el desarrollo del juicio oral, \u00a0estando obligado aquel a rechazarlos, salvo que se acredite que no se \u00a0llev\u00f3 a cabo por causa ajena a la parte afectada. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, en desarrollo de la audiencia preparatoria \u00a0el representante de v\u00edctimas est\u00e1 facultado para \u00a0realizar solicitudes probatorias en igualdad de condiciones que las \u00a0de la fiscal\u00eda y la defensa, tal como lo estableciera la Corte \u00a0Constitucional en sentencia C-454-06 al declarar exequible el \u00a0art\u00edculo 357 de la citada ley. \u00a0<\/p>\n
Es pertinente recordar que: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas facultades de las v\u00edctimas en \u00a0materia de\u00a0descubrimiento probatorio\u00a0(art. 344), \u00a0observaciones al mismo (art. 356), postulaci\u00f3n probatoria \u00a0(art. 357), solicitud de exhibici\u00f3n de elementos materiales de \u00a0prueba (art. 358), exclusi\u00f3n, rechazo o inadmisibilidad de \u00a0medios de pruebas (art. 359), entre otros, omitidas en la Ley 906 de \u00a02004, han sido reconocidas por la Corte Constitucional en diferentes \u00a0pronunciamientos, por manera que actualmente cuentan con la \u00a0posibilidad de intervenir a trav\u00e9s de la Fiscal\u00eda en \u00a0cada una de estas etapas, con lo cual se garantiza su acceso efectivo \u00a0a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la sentencia C-209 de 2007 declar\u00f3 \u00a0la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 344 de la Ley 906 \u00a0de 2004 bajo el entendido de que la v\u00edctima tambi\u00e9n \u00a0puede solicitar el descubrimiento\u00a0de elementos materiales \u00a0probatorios o evidencia f\u00edsica. Igual determinaci\u00f3n \u00a0adopt\u00f3 respecto de los art\u00edculos 356, 358 y 359 ibidem \u00a0sobre las observaciones al descubrimiento, la solicitud de exhibici\u00f3n \u00a0de elementos materiales de prueba y la exclusi\u00f3n, rechazo o \u00a0inadmisibilidad de medios de pruebas. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el fallo C-454 de 2006 declar\u00f3 la \u00a0constitucionalidad condicionada del art\u00edculo 357 en el \u00a0entendido que los representante de las v\u00edctimas pueden hacer \u00a0solicitudes probatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la \u00a0Fiscal\u00eda.1\u201d. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la recurrente es incapaz de mostrar cu\u00e1l \u00a0de las disposiciones legales citadas que hacen parte del debido \u00a0proceso probatorio fueron vulneradas por los falladores, ni esboza \u00a0raz\u00f3n jur\u00eddica alguna por la cual no pod\u00eda \u00a0oponerse a la decisi\u00f3n del fiscal para asumir una que no le \u00a0correspond\u00eda, como a continuaci\u00f3n se observa de lo \u00a0acontecido en la audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En esta, con el objeto de velar que el descubrimiento \u00a0probatorio se ci\u00f1era a los citados mandatos legales, el juez, \u00a0debido a la trascendencia e importancia de aquel acto en el \u00a0desarrollo de la actividad de cada una de las partes, pidi\u00f3 al \u00a0fiscal aclarar si los anexos incorporados a los informes mencionados \u00a0en los numerales 1 y 13 del escrito de acusaci\u00f3n \u201ccomo \u00a0elementos materiales probatorios que presentar\u00e1 en el juicio, \u00a0a efectos que se conviertan en pruebas\u201d2, \u00a0i) \u201cson los que tiene o si hacen parte \u00a0de los que aparecen en los 20 numerales que conforman el \u00a0descubrimiento probatorio que usted debe realizar\u201d, \u00a0ii) \u201csi tiene otros EMP o EF\u201d \u00a0iii) \u201co testigos de acreditaci\u00f3n\u201d3. \u00a0<\/p>\n
El fiscal que asisti\u00f3 a dicha audiencia, adem\u00e1s \u00a0de no tener claridad, manifestar que no son repetitivos y que siendo \u00a0parte del informe ser\u00edan entregados a la defensa, ante la \u00a0insistencia del juez porque precisara los aspectos trascedentes del \u00a0descubrimiento probatorio, solicit\u00f3 un receso para comunicarse \u00a0con el funcionario al que reemplazaba en este acto. \u00a0<\/p>\n
En la reanudaci\u00f3n de tal diligencia, el delegado \u00a0del ente acusador manifest\u00f3: \u201cBueno \u00a0se\u00f1or juez, yo solicitar\u00e9 pues que, se retiren que se \u00a0presente el informe y el elemento material probatorio lo podemos \u00a0meter por parte de la parte civil en la preparatoria\u201d4. \u00a0<\/p>\n
Tal manifestaci\u00f3n hecha en presencia de la \u00a0representante de la v\u00edctima, a esta no le mereci\u00f3 \u00a0reparo ni comentario alguno para advertir al juez de la obligaci\u00f3n \u00a0legal que inopinadamente le estaba \u201ctransfiriendo\u201d \u00a0la fiscal\u00eda, con lo que al guardar silencio consinti\u00f3 \u00a0la misma. \u00a0<\/p>\n
En la audiencia preparatoria, a pesar de la aceptaci\u00f3n \u00a0impl\u00edcita del mandato citado, la representante de v\u00edctimas \u00a0no hizo la solicitud probatoria a trav\u00e9s del fiscal, para \u00a0intentar introducir los elementos materiales probatorios que hab\u00edan \u00a0sido retirados por la fiscal\u00eda en el acto anterior. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, el juez en aquella diligencia \u00a0orden\u00f3 como pruebas de la fiscal\u00eda \u00fanicamente \u00a0los informes 1935215 del 27 de enero de 2014 y 924840 del 4 de junio \u00a0de 2014, sin los anexos, excluyendo igualmente las copias del acta de \u00a0posesi\u00f3n del alcalde, del Decreto del 3 de enero de 2011, del \u00a0acta de posesi\u00f3n del tesorero de Guachen\u00e9 Oliver \u00a0Carabal\u00ed, los datos de plena identificaci\u00f3n de \u00a0Francisco Jos\u00e9 Zapata, Oliver Carabal\u00ed y del acusado y \u00a0del contrato de servicios 079, documentos estos que no fueron \u00a0descubiertos en el acto de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n fue confirmada por el ad quem al \u00a0se\u00f1alar que la fiscal\u00eda ni la v\u00edctima, \u00a0acreditaron que el descubrimiento probatorio no se hubiera podido \u00a0llevar a cabo por causa ajena a ninguno de los dos, de manera que los \u00a0elementos probatorios por no haber sido descubiertos debiendo serlo \u00a0no pod\u00edan aducirse al proceso, convertirse en prueba o \u00a0practicarse en el juicio oral, conforme lo decidieron los falladores \u00a0en correspondencia con la sanci\u00f3n prevista en el art\u00edculo \u00a0346 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto la v\u00edctima adujo que no \u00a0le hab\u00eda solicitado al fiscal que introdujera los elementos \u00a0materiales probatorios retirados en el acto de formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n, debido a no haberse percatado de tal situaci\u00f3n \u00a0por atenerse al contenido del acta de la audiencia y no verificar con \u00a0el audio lo sucedido en la formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal consider\u00f3 inaceptable tal excusa y \u00a0advirti\u00f3 que los intervinientes no pod\u00edan privilegiar \u00a0un acta escrita de car\u00e1cter informativa y \u00a0sin poder vinculante alguno, como lo alegaban \u00a0ambos, sobre la oralidad del procedimiento y su \u00a0registro en un medio t\u00e9cnico que garantiza \u201cla \u00a0fidelidad, genuinidad u originalidad de su registro\u201d, \u00a0en este caso, en un audio5, \u00a0para alegar un supuesto desconocimiento de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, la casacionista pretende erigir \u00a0la incuria de la v\u00edctima en causa de nulidad, cuando por haber \u00a0estado presente en el momento en que el funcionario retiraba los \u00a0elementos materiales probatorios para que ella en el acto siguiente \u00a0solicitara a la fiscal\u00eda su introducci\u00f3n, no puede \u00a0alegar desconocimiento ni haber sido sorprendida con la obligaci\u00f3n \u00a0de la cual estaba enterada, toler\u00f3 y aprob\u00f3 con su \u00a0silencio, como se advierte del audio de la audiencia respectiva. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no fue privada de ninguna oportunidad \u00a0probatoria, toda vez que, incluso, en la audiencia preparatoria a \u00a0trav\u00e9s del fiscal hizo las solicitudes probatorias que \u00a0consider\u00f3 pertinentes, mostrando con ello que era conocedora \u00a0del sistema penal oral acusatorio, tal como se corrobora en el \u00a0registro de esa diligencia. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la impugnante no logra evidenciar en el \u00a0reparo que alguna de las disposiciones citadas en \u00e9l hubiese \u00a0sido desconocida menguando los intereses de la v\u00edctima. Por \u00a0esto, antes que la violaci\u00f3n del debido proceso probatorio la \u00a0alegaci\u00f3n queda referida a un problema de \u201centendimiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
En efecto, al aducir como irregularidad invalidante de \u00a0la actuaci\u00f3n la supuesta falta de pronunciamiento de los \u00a0jueces de instancia sobre los documentos mencionados en los numerales \u00a02 a 12 y 14 a 22 del escrito de acusaci\u00f3n, a pesar de haber \u00a0sido sustentados en la audiencia preparatoria, la recurrente es \u00a0incapaz de acreditar que los relacionados en el escrito de acusaci\u00f3n \u00a0son diferentes a los anexos de los informes 1935215 del 27 de enero y \u00a0924840 del 4 de junio de 2014, retirados por el fiscal. \u00a0<\/p>\n
En principio, se advierte que en el numeral 7.2 del \u00a0primer informe aparecen enunciados los documentos citados a partir \u00a0del n\u00famero 2 hasta el 12 del referido escrito6, \u00a0de tal modo que el fiscal al retirar los elementos materiales \u00a0probatorios adjuntos al informe lo estaba haciendo respecto de los \u00a0anunciados en estos numerales, como lo entendieron los falladores. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que el a quo preguntara al fiscal si los \u00a0elementos materiales probatorios y evidencia f\u00edsica anexos a \u00a0los mencionados informes \u201chacen parte de \u00a0los que aparecen en los 20 numerales que conforman el descubrimiento \u00a0probatorio que usted debe realizar\u201d y \u00a0as\u00ed lo entendi\u00f3 dicho funcionario al responder: \u201cVoy \u00a0a comunicarme con el despacho para que me aclare si algunos de esos \u00a0EMP est\u00e1 repetitivos (sic) en esos 20 numerales\u201d. \u00a0<\/p>\n
En tales condiciones, sobre su pronunciamiento no existe \u00a0duda, en tanto el juez, como ya se dijo, los excluy\u00f3 en la \u00a0audiencia preparatoria, al se\u00f1alar que decretaba como prueba \u00a0de la fiscal\u00eda \u00fanicamente los citados informes 1935215 \u00a0y 92484 sin sus anexos. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, el Tribunal despu\u00e9s de reproducir \u00a0literalmente el audio expres\u00f3 que \u201cla \u00a0decisi\u00f3n en revisi\u00f3n se confirmar\u00e1, porque \u201csus \u00a0EMP y EF anexos al mismo\u201d (numerales 1 y 13) no fueron \u00a0descubiertos\u201d, \u201cla \u00a0Sala confirma el auto cuestionado, porque los anexos de los informes \u00a0contenidos en los numerales 1 y 13 no los descubri\u00f3 la \u00a0Fiscal\u00eda\u201d 7. \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo anterior, si tales anexos correspond\u00edan \u00a0a los elementos materiales probatorios relacionados en los numerales \u00a02 a 12 y 14 a 22 del escrito de acusaci\u00f3n, al ser retirados, \u00a0por sustracci\u00f3n de materia, los falladores no pod\u00edan \u00a0hacer pronunciamiento sobre algo que no exist\u00eda, como lo echa \u00a0de menos y erige ahora en motivo de nulidad la casacionista. \u00a0<\/p>\n
Basta observar que no existe equivocaci\u00f3n alguna, \u00a0cuando el fiscal al no poder aclarar \u201csi \u00a0algunos de esos EMP est\u00e1n repetitivos en esos 20 numerales\u201d, \u00a0opt\u00f3 por retirar \u201cesos elementos \u00a0materiales probatorios dentro de ese informe\u201d, \u00a0esto es, su totalidad. Esa decisi\u00f3n guarda correspondencia con \u00a0lo que el juez le hab\u00eda pedido precisar: si los anexos de los \u00a0informes eran los mismos elementos materiales probatorios \u201cque \u00a0aparecen en los 20 numerales que conforman el descubrimiento \u00a0probatorio que usted debe realizar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, carece de fundamento el reproche \u00a0formulado por la casacionista. \u00a0<\/p>\n
2. Error de hecho por falso juicio de identidad. \u00a0<\/p>\n
La demandante aduce que los testimonios de Ricardo P\u00e9rez \u00a0Arango, Ana Mar\u00eda L\u00f3pez Murillo, Yenny Shirley Guac\u00e1n \u00a0y el informe 1935215 fueron tergiversados, ya que el Tribunal \u201cles \u00a0dio efectos distintos que no son de recibo frente a los principios de \u00a0libertad probatoria y de certeza racional\u201d. \u00a0<\/p>\n
El delito de prevaricato por acci\u00f3n descrito en \u00a0el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, est\u00e1 \u00a0configurado por el sujeto activo calificado que es el servidor \u00a0p\u00fablico, el objeto material de la acci\u00f3n es la \u00a0resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a \u00a0la ley y la conducta representada por el verbo rector proferir. \u00a0<\/p>\n
Para la estructuraci\u00f3n del tipo penal, tales \u00a0elementos pueden ser acreditados por los medios probatorios previstos \u00a0en la Ley 906 de 2004 o por cualquiera otro t\u00e9cnico o \u00a0cient\u00edfico, con la condici\u00f3n de que no vulnere los \u00a0derechos humanos, en tanto la finalidad de las pruebas es la de \u00a0llevar al conocimiento del juez, m\u00e1s all\u00e1 de duda \u00a0razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio como la \u00a0responsabilidad de su autor. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, probar no es sin\u00f3nimo de valorar, son \u00a0dos categor\u00edas distintas que no pueden confundirse. \u00a0<\/p>\n
La libertad probatoria prevista en el art\u00edculo \u00a0373 de la citada ley, se refiere a la posibilidad de demostrar los \u00a0extremos de la relaci\u00f3n jur\u00eddico procesal penal por \u00a0cualquiera de los medios de conocimiento relacionados en el art\u00edculo \u00a0382 de la Ley 906. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, dicha libertad no es absoluta sino \u00a0relativa, en cuanto que la idoneidad del medio probatorio depende del \u00a0juicio de pertinencia, esto es, que sirva para probar los hechos y \u00a0circunstancias de la conducta punible que se pretende demostrar. \u00a0<\/p>\n
En este sentido el delito de falsedad material se puede \u00a0probar mediante la pericia de un graf\u00f3logo; en el de lesiones \u00a0personales para establecer el tipo penal donde debe ubicarse la \u00a0conducta para establecer su sanci\u00f3n, resulta ineludible el \u00a0dictamen del forense. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la tarifa legal est\u00e1 relacionada \u00a0con el valor probatorio que la ley le asigna a un determinado medio \u00a0de prueba en detrimento del arbitrio judicial. En este sistema, \u00a0extra\u00f1o por no decir que inexistente, un solo testigo no era \u00a0suficiente para acreditar la responsabilidad penal del autor, el \u00a0testimonio del hombre ten\u00eda mayor valor que el de la mujer, o \u00a0el de un miembro del clero que el de una persona com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
A pesar del sistema de persuasi\u00f3n racional que \u00a0rige la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es ejemplo de tarifa \u00a0legal negativa, ya que por s\u00ed sola no puede servir de \u00a0fundamento de la condena. Esta clase de prueba carece de fuerza \u00a0probatoria o se encuentra minusvalorada por decisi\u00f3n del \u00a0legislador. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la recurrente se equivoca en la \u00a0proposici\u00f3n del cargo cuando acusa al Tribunal de crear un \u00a0sistema tarifado de la prueba, por se\u00f1alar que para determinar \u00a0la existencia del delito de prevaricato es necesario que al proceso \u00a0se incorpore materialmente la resoluci\u00f3n, dictamen o concepto \u00a0con el objeto de cotejar su contenido con lo que dice la ley. \u00a0<\/p>\n
Al considerar el ad quem que los testimonios de Ricardo \u00a0P\u00e9rez Arango, Ana Mar\u00eda L\u00f3pez Murillo, Yenny \u00a0Shirley Guac\u00e1n y el informe 1935215 del CTI le imped\u00edan \u00a0establecer realmente lo realizado por el Tesorero Municipal de \u00a0Guachen\u00e9, asesorado por el inculpado en las resoluciones \u00a0administrativas cuestionadas, no est\u00e1 mutilando la prueba sino \u00a0se\u00f1alando su impertinencia para acreditar la materialidad del \u00a0delito. \u00a0<\/p>\n
Sin duda, con tales pruebas se establece la existencia \u00a0de un proceso de determinaci\u00f3n de impuestos iniciado por el \u00a0municipio de Guachen\u00e9 contra la empresa EMGESA, donde se \u00a0expidieron las Resoluciones 074, 096 y 110; la interposici\u00f3n \u00a0de una demanda de nulidad de estas y restablecimiento del derecho; el \u00a0conocimiento del acusado de la existencia del proceso y falta de \u00a0ejecutoria; y, su actuaci\u00f3n como asesor del tesorero de \u00a0Guachen\u00e9 e intervenci\u00f3n en el proceso coactivo, nada \u00a0m\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
No obstante, el objeto de controversia lo era la \u00a0supuesta ilegalidad de las resoluciones y no los procesos iniciados \u00a0por la administraci\u00f3n municipal y EMGESA, lo cual hac\u00eda \u00a0imperativo traer aquellas como prueba documental del delito de \u00a0prevaricato, pues ni m\u00e1s ni menos, en este caso, son su objeto \u00a0material o lo que antiguamente se denominaba cuerpo del delito. \u00a0<\/p>\n
De este modo, no habiendo sido allegadas al juicio oral \u00a0las resoluciones que se tachan de contrarias a la ley, ni el contrato \u00a0de servicios que vinculaba al acusado con la administraci\u00f3n \u00a0municipal con el que se probar\u00eda su condici\u00f3n de \u00a0\u201cinterviniente\u201d \u00a0en el hecho punible, el juzgador de segunda instancia no ten\u00eda \u00a0alternativa distinta a estimar at\u00edpica la conducta. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, ning\u00fan reproche merece la \u00a0decisi\u00f3n cuestionada, en la medida que la prueba testimonial \u00a0citada por la recurrente acredita la existencia de las resoluciones, \u00a0pero no su contrariedad con las normas se\u00f1aladas en la \u00a0demanda, impidiendo de esta manera establecer el elemento normativo \u00a0del prevaricato. \u00a0<\/p>\n
El juzgador en tales condiciones no puede determinar que \u00a0las mismas desconozcan abiertamente la ley, una verificaci\u00f3n \u00a0de esta naturaleza exige la incorporaci\u00f3n al juicio oral del \u00a0dictamen, resoluci\u00f3n o concepto, cuya materialidad permitir\u00e1 \u00a0finalmente cotejar su contenido con el de la ley para establecer su \u00a0inconformidad manifiesta con ella, esto es, el tipo objetivo de la \u00a0conducta. \u00a0<\/p>\n
Frente a las circunstancias dichas, el cargo no \u00a0prospera. \u00a0<\/p>\n
R \u00a0E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase \u00a0al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, 20 may 2015, rad. 45667. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Escrito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de acusaci\u00f3n, folios 10,11 de la carpeta. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n, diciembre 16 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02014, min. 40:55 del audio 1. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00cddem, min. 01:07 del audio 2. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 906 de 2004, art\u00edculo 146. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 92 y siguientes de la carpeta. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de segunda instancia, 10 de julio de 2015, p\u00e1g. 17. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP907-2021 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 53295 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta No. 064) \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Resuelve la Sala el recurso de casaci\u00f3n \u00a0interpuesto por la apoderada de la v\u00edctima EMGESA S.A E.S.P, \u00a0contra la sentencia proferida el 21 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,34],"tags":[],"class_list":["post-54924","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-marzo"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/54924","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=54924"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/54924\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=54924"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=54924"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=54924"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}