\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fabio \u00a0Ospitia Garz\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
AP853 \u2013 \u00a02021 \u00a0<\/p>\n
Segunda \u00a0Instancia No. 58865 \u00a0<\/p>\n
Acta No. 57 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. VISTOS \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Corte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el procesado \u00a0Fabio \u00a0Cabarcas Pardo, \u00a0ex Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, y por su apoderado \u00a0judicial, contra la decisi\u00f3n proferida por la Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, mediante la cual neg\u00f3 \u00a0una solicitud de libertad provisional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
2.1 F\u00e1cticos \u00a0<\/p>\n
2.1.1 De acuerdo \u00a0con lo se\u00f1alado por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0en el escrito acusatorio \u00a0obrante en la carpeta digital1, \u00a0Fabio \u00a0Cabarcas Pardo, \u00a0en ejercicio de sus funciones como Juez Sexto Laboral del Circuito de \u00a0Cartagena, profiri\u00f3 decisiones contrarias a la ley en los \u00a0procesos ordinarios laborales con radicaci\u00f3n n.\u00b0 2011\u2013045, \u00a02010\u2013451, 2011\u2013058, 2010\u2013059, 2010\u2013399 y \u00a02011\u2013105, y los consecuentes procesos ejecutivos en los que se \u00a0demand\u00f3 al Instituto de los Seguros Sociales \u2013 ISS, \u00a0cuyas pretensiones estaban dirigidas al reconocimiento y pago de \u00a0pensiones de jubilaci\u00f3n vitalicia, de conformidad con la Ley \u00a033 de 1985. \u00a0<\/p>\n
2.1.2 \u00a0Tambi\u00e9n \u2013a juicio del \u00f3rgano instructor\u2013, \u00a0desde la admisi\u00f3n de los libelos se presentaron \u00a0irregularidades, pues, debieron inadmitirse o rechazarse porque la \u00a0competencia radicaba en la jurisdicci\u00f3n contenciosa \u00a0administrativa y no en la ordinaria. Adem\u00e1s, el 2 de junio de \u00a02011, en el expediente n.\u00b0 2011\u20130045, el apoderado del ISS \u00a0interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia \u00a0condenatoria, medio de impugnaci\u00f3n que el juez Cabarcas \u00a0Pardo \u00a0omiti\u00f3 tramitar. \u00a0<\/p>\n
2.1.3 \u00a0Agreg\u00f3 que a pesar que los mencionados fallos afectaron \u00a0intereses de entidades estatales, el funcionario judicial no dispuso \u00a0surtir el grado jurisdiccional de consulta, impidi\u00f3 que fueran \u00a0conocidas por el superior jer\u00e1rquico y facilit\u00f3 \u00abque \u00a0r\u00e1pidamente se impulsara el respectivo proceso ejecutivo en \u00a0v\u00eda de hacer efectivas las condenas econ\u00f3micas que \u00a0dispuso y se diera paso a la materializaci\u00f3n de los embargos \u00a0decretados que garantizaran el pago en favor de los ex trabajadores \u00a0del SENA demandantes y sus abogados\u00bb; \u00a0igualmente, concedi\u00f3 intereses moratorios del 90% en pensiones \u00a0ya reconocidas, \u00abdisponiendo \u00a0(\u2026) de dineros p\u00fablicos pertenecientes al ISS sobre los \u00a0cuales orden\u00f3 su pago il\u00edcitamente en favor de terceros \u00a0que no ten\u00edan derecho a obtenerlos, dando tr\u00e1mite a los \u00a0respectivos procesos ejecutivos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.2.1 \u00a0El \u00a016 de diciembre de 2016, ante el Juzgado \u00a0S\u00e9ptimo Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de \u00a0Garant\u00edas de Cartagena, \u00a0la fiscal\u00eda formul\u00f3 imputaci\u00f3n en contra de \u00a0Fabio \u00a0Cabarcas Pardo \u00a0como autor de los delitos de prevaricato por acci\u00f3n en \u00a0concurso homog\u00e9neo y sucesivo, prevaricato por omisi\u00f3n \u00a0y peculado por apropiaci\u00f3n en favor de terceros. \u00a0<\/p>\n
2.2.2 \u00a0Radicado el escrito de acusaci\u00f3n por las anunciadas \u00a0ilicitudes2, \u00a0su verbalizaci\u00f3n tuvo lugar ante el Tribunal Superior de aquel \u00a0Distrito Judicial los d\u00edas 16 de junio de 2017 y 18 de \u00a0septiembre de 2018. La audiencia preparatoria se adelant\u00f3 \u00a0entre el 20 de noviembre de 2018 y el 29 de enero de 2019. \u00a0<\/p>\n
2.2.3 \u00a0El juicio oral se agot\u00f3 en sesiones del 26 de marzo, 23 de \u00a0abril, 18 de junio, 23 de julio y 14 de agosto del mismo a\u00f1o. \u00a0En las dos \u00faltimas fueron expuestos los alegatos finales y se \u00a0inform\u00f3 que en la oportunidad debida se convocar\u00eda a \u00a0los interesados para anunciar el sentido del fallo. \u00a0<\/p>\n
2.2.4. \u00a0El 23 de abril de 2020, el magistrado ponente registr\u00f3 \u00a0proyecto de decisi\u00f3n y el 10 de junio siguiente, una de las \u00a0integrantes de la Sala del Tribunal manifest\u00f3 impedimento para \u00a0seguir conociendo del asunto, al encontrarse cobijada por la causal \u00a0prevista en el art\u00edculo 56 numeral 15 de la Ley 906 de 2004, \u00a0que la Corte declar\u00f3 fundado mediante prove\u00eddo CSJ \u00a0AP1537\u20132020, 15 jul. 2020, rad. 57779. \u00a0<\/p>\n
2.2.5. \u00a0La actuaci\u00f3n se reanud\u00f3 el 8 de septiembre de 2020 con \u00a0el anuncio del sentido del fallo y el 16 de octubre posterior la Sala \u00a0Penal del Tribunal Superior de Cartagena profiri\u00f3 sentencia de \u00a0primera instancia, por la cual: (i) \u00a0absolvi\u00f3 a Cabarcas \u00a0Pardo \u00a0por el delito de prevaricato por acci\u00f3n; (ii) \u00a0lo \u00a0conden\u00f3 por los injustos de peculado por apropiaci\u00f3n en \u00a0favor de terceros y prevaricato omisivo; y (iii) \u00a0le \u00a0neg\u00f3 la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la pena y \u00a0el sustituto de la prisi\u00f3n domiciliaria y orden\u00f3 su \u00a0captura inmediata. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0referida decisi\u00f3n fue apelada en lo desfavorable por los \u00a0representantes judiciales del Patrimonio Aut\u00f3nomo Remanente \u00a0del Seguro Social, de Colpensiones \u00a0y de la Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado, en su \u00a0condici\u00f3n de v\u00edctimas, as\u00ed como por la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n, por el sentenciado y por su abogado \u00a0defensor. El proceso se encuentra en curso de la segunda instancia \u00a0pendiente de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2.5 \u00a0El 25 de noviembre de 2020, Cabarcas \u00a0Pardo \u00a0\u2013privado de la libertad\u2013 solicit\u00f3 ante el a \u00a0quo \u00a0la concesi\u00f3n de la libertad provisional y aleg\u00f3: (i) \u00a0la aplicaci\u00f3n por favorabilidad de institutos de la Ley 600 a \u00a0la Ley 906 de 2004 que regulan el cumplimiento de la pena, evento que \u00a0se relaciona con su derecho a la presunci\u00f3n de inocencia; (ii) \u00a0igualdad de trato frente al \u00a0aforado constitucional Jorge \u00a0Ignacio Pretelt Chaljub, condenado \u00a0en primera instancia bajo la Ley 600 de 2000, quien conserva su \u00a0libertad hasta la ejecutoria de la sentencia; tambi\u00e9n \u00a0respecto del radicado n.\u00b0 201701081, adelantado en el Tribunal de \u00a0Medell\u00edn; \u00a0y (iii) \u00a0su edad (65 a\u00f1os), que implica debilidad manifiesta y estar \u00a0propenso a contraer enfermedades o el virus COVID\u201319. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0solicitud fue negada mediante auto del 27 del mismo mes y a\u00f1o. \u00a0El apoderado judicial interpuso recurso de reposici\u00f3n y en \u00a0subsidio apelaci\u00f3n, mientras que el procesado present\u00f3 \u00a0apelaci\u00f3n; con prove\u00eddo del 15 de enero de 2021, el \u00a0Tribunal no repuso la decisi\u00f3n y concedi\u00f3 la alzada \u00a0ante la Corte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0PROVIDENCIA RECURRIDA \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena \u00a0neg\u00f3 la solicitud de libertad provisional, con los siguientes \u00a0argumentos: \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0Con relaci\u00f3n a los principios de favorabilidad y presunci\u00f3n \u00a0de inocencia, precis\u00f3 que la orden de captura emitida en la \u00a0sentencia, en aplicaci\u00f3n de la Ley 600 de 2000, proced\u00eda \u00a0cuando se negaba la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena, mientras que en la Ley 906 de 2004 est\u00e1 atada a la \u00a0necesidad de su ejecuci\u00f3n inmediata, luego de descartar la \u00a0procedencia de subrogados penales y mecanismos sustitutivos, evento \u00a0\u00faltimo que se cumpli\u00f3 a cabalidad en este asunto. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0lo anterior, el a \u00a0quo \u00a0concluy\u00f3 que no era procedente aplicar el principio de \u00a0favorabilidad, puesto que la decisi\u00f3n proferida se encontraba \u00a0ajustada a derecho y era compatible con el respeto a la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia, sin que fuera procedente implementar un \u00a0\u00abfraccionamiento\u00bb \u00a0de \u00a0las disposiciones de una y otra ley, en aras de aplicar de cada una \u00a0de ellas \u00abla \u00a0parte que solo ofrece ventajas\u00bb, \u00a0invadiendo as\u00ed la competencia del legislador. \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0En cuanto al derecho a la igualdad, se refiri\u00f3 al contenido \u00a0del texto del art\u00edculo 13 \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0y a su alcance jurisprudencial, e indic\u00f3 que el solicitante no \u00a0se encontraba en una situaci\u00f3n de hecho que permitiera \u00a0realizar un juicio igualitario, pues aludi\u00f3 a un proceso \u00a0seguido contra un aforado constitucional, sin semejanza con el fuero \u00a0legal con el que cuenta Cabarcas \u00a0Pardo, \u00a0as\u00ed como a un precedente de un Tribunal que no es de \u00a0obligatorio cumplimiento y que tiene presupuestos distintos a este \u00a0proceso. \u00a0<\/p>\n
3.3 \u00a0En cuanto a la edad del procesado como criterio para conceder la \u00a0libertad provisional, precis\u00f3 que esta situaci\u00f3n fue \u00a0objeto de estudio en la emisi\u00f3n de la sentencia, en la que se \u00a0concluy\u00f3 su insuficiencia para acceder a alg\u00fan \u00a0subrogado penal. Adicionalmente, que tal evento fue tenido en cuenta \u00a0para ordenarle en el fallo al director del establecimiento \u00a0carcelario, adoptara las medidas sanitarias del caso ubicando al \u00a0condenado en un pabell\u00f3n en donde se garantizaran las \u00a0condiciones de bioseguridad para evitar el contagio de COVID\u201319. \u00a0<\/p>\n
3.4 \u00a0Frente a la anterior decisi\u00f3n, el \u00a0procesado, en ejercicio de su defensa material, y la defensa t\u00e9cnica, \u00a0interpusieron recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. LAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0IMPUGNACIONES \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0El procesado \u00a0indic\u00f3 que el an\u00e1lisis del a \u00a0quo \u00a0fue equivocado cuando se refiri\u00f3 al principio de favorabilidad \u00a0y los presupuestos de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 sobre la \u00a0necesidad de ejecuci\u00f3n inmediata de la pena y la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la pena, \u00abcomo \u00a0si fueran excluyentes\u00bb, \u00a0pues, en ambos casos la orden de privaci\u00f3n de la libertad \u00a0obedece a su inmediata ejecuci\u00f3n, por ende, debe aplicarse la \u00a0que sea m\u00e1s favorable a los intereses del procesado. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0que la privaci\u00f3n de la libertad en esta etapa donde no se \u00a0encuentra en firme la sentencia condenatoria, equivale a una \u00abmedida \u00a0cautelar\u00bb, \u00a0que para imponerse ha de ser necesaria y acorde a las disposiciones \u00a0que regulan las medidas de aseguramiento y la presunci\u00f3n de \u00a0inocencia, y el Tribunal no justific\u00f3 la decisi\u00f3n seg\u00fan \u00a0las exigencias del art\u00edculo 308 de la Ley 906 de 2004, por lo \u00a0que la misma carece de motivaci\u00f3n y \u00absurge \u00a0ilegal\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0que la primera instancia acudi\u00f3 a reglas adicionales para \u00a0examinar la afectaci\u00f3n al derecho a la igualdad, pese a que en \u00a0la solicitud de libertad provisional se precisaron los casos donde se \u00a0evidenciaba la existencia de un trato desigual, en concreto, los \u00a0seguidos contra el aforado constitucional Jorge \u00a0Ignacio Pretelt Chaljub, quien \u00a0fue condenado en primera instancia sin que haya sido privado de su \u00a0libertad, \u00a0y en el proceso seguido en el Tribunal de Medell\u00edn dentro del \u00a0radicado n.\u00b0 201701081, donde se decidi\u00f3 no imponer medida \u00a0de aseguramiento luego del fallo de primera instancia, en \u00a0interpretaci\u00f3n de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Aludi\u00f3 \u00a0en extenso a la referida decisi\u00f3n de aquel cuerpo colegiado \u00a0con la finalidad de acreditar la vulneraci\u00f3n del derecho a la \u00a0igualdad. Seg\u00fan expuso, en ese proceso y en el adelantado en \u00a0su contra no hubo privaci\u00f3n de la libertad durante el curso de \u00a0la actuaci\u00f3n, por carecer de elementos materiales probatorios \u00a0o evidencia f\u00edsica sobre una eventual obstrucci\u00f3n al \u00a0actuar de la justicia, que constituyera un peligro para la sociedad o \u00a0las v\u00edctimas, o que no compareciera al proceso o evadiera el \u00a0cumplimiento de la condena, y la persona tambi\u00e9n se encontraba \u00a0en libertad al momento de proferirse el fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, sobre la edad de 65 a\u00f1os, indic\u00f3 que no \u00a0era una circunstancia que lo excluyera de acceder a un trato \u00a0diferenciado, pues los servidores judiciales deben hacer efectiva la \u00a0igualdad de los intervinientes en el proceso penal y proteger a \u00a0quienes se encuentren en debilidad manifiesta, como es su caso, lo \u00a0cual conlleva a aplicar el principio de favorabilidad en relaci\u00f3n \u00a0con las normas que regulan la libertad individual. \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0Por su parte, la defensa \u00a0t\u00e9cnica \u00a0refiri\u00f3 que no se aplic\u00f3 adecuadamente el principio de \u00a0favorabilidad a su representado, seg\u00fan se evidenciaba de la \u00a0decisi\u00f3n proferida por la Corte en el proceso seguido contra \u00a0el aforado constitucional Pretelt \u00a0Chaljub, quien \u00a0no fue privado de la libertad, pese a que en su contra fue proferida \u00a0sentencia condenatoria de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Aludi\u00f3 \u00a0que debe primar la favorabilidad como garant\u00eda fundamental de \u00a0la libertad personal, m\u00e1xime cuando a su defendido lo ampara \u00a0el principio de presunci\u00f3n de inocencia, pues, la sentencia \u00a0condenatoria no se encuentra en firme; ello en consonancia con el \u00a0bloque de constitucionalidad y los tratados internacionales de \u00a0derechos humanos ratificados por el Estado colombiano. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3, \u00a0adem\u00e1s, siguiendo jurisprudencia de la Corte Constitucional3, \u00a0que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental \u00a0del debido proceso en materia penal, que no puede desconocerse en \u00a0ninguna circunstancia, y que en el caso concreto no puede impedirse \u00a0la aplicaci\u00f3n en la Ley 906 de 2004 de institutos de la Ley \u00a0600 de 2000, en aras de la garant\u00eda a la libertad que le \u00a0asiste a su procurado, como regla y no como excepci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
5.1 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia es \u00a0competente para resolver los recursos de apelaci\u00f3n \u00a0interpuestos contra los autos y sentencias que profieren en primera \u00a0instancia los tribunales superiores de distrito judicial, de \u00a0conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del art\u00edculo \u00a032 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
5.2 \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte resolver\u00e1 si es procedente ordenar la libertad de Fabio \u00a0Cabarcas Pardo, \u00a0quien se encuentra recluido en establecimiento carcelario en \u00a0cumplimiento de la captura ordenada en la sentencia de primera \u00a0instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Cartagena, que lo conden\u00f3 por los delitos \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n en favor de terceros y prevaricato \u00a0por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0atenci\u00f3n a los argumentos expuestos en los medios de \u00a0impugnaci\u00f3n, la presente decisi\u00f3n analizar\u00e1: (i) \u00a0la \u00a0aplicaci\u00f3n por favorabilidad al caso de las normas que regulan \u00a0la captura para el cumplimento del fallo en la ley 600 de 200; (ii) \u00a0el desconocimiento del principio de presunci\u00f3n de inocencia; \u00a0(iii) \u00a0la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, y, (iv) \u00a0la edad del procesado y su incidencia en la libertad. \u00a0<\/p>\n
5.3 \u00a0Aplicaci\u00f3n por favorabilidad el art\u00edculo 188 de la Ley \u00a0600 de 2000 en asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 2004 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 29 de la Carta Pol\u00edtica refiere que \u00aben \u00a0materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea \u00a0posterior, se aplicar\u00e1 de preferencia a la restrictiva o \u00a0desfavorable\u00bb. \u00a0Este mandato encuentra desarrollo en el \u00a0inciso 2\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba, tanto de la Ley 600 de \u00a02000 como de la Ley 906 de 2004, donde se precisa que \u00ab[l]a \u00a0ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun \u00a0cuando sea posterior a la actuaci\u00f3n, se aplicar\u00e1 de \u00a0preferencia a la restrictiva o desfavorable\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el principio de \u00a0favorabilidad en materia procesal penal opera en dos eventos: (i) \u00a0cuando existe tr\u00e1nsito legislativo y la nueva normatividad \u00a0procesal regula un mismo aspecto sustancial en forma m\u00e1s \u00a0benigna, y (ii) \u00a0cuando se presenta coexistencia de leyes en el tiempo que regulan el \u00a0mismo supuesto de hecho con consecuencias jur\u00eddicas distintas. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0recurrentes acuden a la segunda hip\u00f3tesis y sostienen que, \u00a0aunque la actuaci\u00f3n se tramita bajo las reglas de la Ley 906 \u00a0de 2004, en el caso concreto resulta m\u00e1s favorable al \u00a0procesado la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 188 de la Ley 600 \u00a0de 2000, que prev\u00e9 que, cuando se niega la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena, la captura solo podr\u00e1 \u00a0ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia condenatoria, \u00a0mientras que el art\u00edculo 450 de la Ley 906 permite la captura \u00a0con el anuncio del sentido del fallo. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la posibilidad de aplicar por favorabilidad normas de un estatuto a \u00a0otro, la \u00a0Corte ha sido insistente en sostener que la actuaci\u00f3n debe \u00a0sujetarse, en principio, a las normas del sistema que preside el \u00a0diligenciamiento, y que la aplicaci\u00f3n favorable de alg\u00fan \u00a0instituto, con sacrificio del principio de legalidad, solo \u00a0es posible si no se desconoce la estructura conceptual del sistema \u00a0llamado a gobernar la respectiva actuaci\u00f3n (Cfr. \u00a0CSJ \u00a0AP, 18 mar. 2009, rad. 27339). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0otras palabras, \u00a0la \u00a0Sala ha \u00a0establecido que la aplicaci\u00f3n por favorabilidad de una norma \u00a0de un estatuto a otro puede hacerse siempre que no implique la \u00a0adopci\u00f3n de soluciones asistem\u00e1ticas e inadmisibles, \u00a0que choquen con las instituciones intr\u00ednsecas o inherentes al \u00a0sistema de enjuiciamiento al que pretenden trasladarse. \u00a0<\/p>\n
En alusi\u00f3n \u00a0espec\u00edfica al traslado de disposiciones de la Ley 600 de 2000 \u00a0a la Ley 906 de 2004, la Sala ha sostenido que solo es posible en la \u00a0medida que \u00abno \u00a0comporte afectaci\u00f3n de lo vertebral del sistema acusatorio, \u00a0esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin \u00a0los cuales se desnaturalizar\u00edan tanto sus postulados y \u00a0finalidades como su sistem\u00e1tica\u00bb \u00a0(CSJ AP, 4 may. 2005, rad. 23567). \u00a0<\/p>\n
Es de recordar que \u00a0cada sistema penal cuenta con su propia especificidad, en el marco de \u00a0una sustancialidad y l\u00f3gica que deben preservarse durante toda \u00a0la actuaci\u00f3n, precisamente para garantizar el debido proceso. \u00a0En ese sentido, no puede perderse de vista que la Ley 600 de 2000 es \u00a0un modelo mixto con tendencia inquisitiva, mientras que la Ley 906 de \u00a02004 es un sistema con tendencia acusatoria. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que, cuando se reclama aplicar dentro del proceso acusatorio \u00a0determinada norma del modelo mixto inquisitivo, dicha solicitud no es \u00a0procedente si de ella se desprende el trastocamiento de su \u00a0estructura. Adem\u00e1s, la Sala ha consolidado una l\u00ednea \u00a0jurisprudencial en el sentido que no es posible acudir a la \u00a0elaboraci\u00f3n de una lex \u00a0tertia, \u00a0tomando de cada norma lo que favorece y desechando lo que no conviene \u00a0o perjudica \u00abpues, \u00a0de este modo el operador jur\u00eddico confeccionar\u00eda una \u00a0norma especial para el caso y, de contera, se atribuir\u00eda el \u00a0rol de legislador\u00bb4. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso de la especie, la captura de Fabio \u00a0Cabarcas Pardo \u00a0se produjo con ocasi\u00f3n de la orden emitida en la sentencia de \u00a0primera instancia. El procesado y su defensor argumentan que, aunque \u00a0la actuaci\u00f3n se tramita bajo las reglas de la Ley 906 de 2004, \u00a0resulta m\u00e1s favorable la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a0188 de la Ley 600 de 2000, que establece que cuando se niega la \u00a0suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena, la \u00a0captura solo podr\u00e1 ordenarse cuando se encuentre en firme la \u00a0sentencia condenatoria, en contraposici\u00f3n a la Ley 906 de \u00a02004, que permite la captura desde el anuncio del sentido del fallo, \u00a0o al proferirse \u00a0formalmente \u00a0la providencia de condena, como lo indican sus art\u00edculos 299 y \u00a0450. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a la tem\u00e1tica expuesta por los recurrentes, la Sala en \u00a0reciente decisi\u00f3n (Cfr. \u00a0CSJ \u00a0AP3329\u20132020, 2 dic. 2020, rad. 56180), explic\u00f3 que \u00a0\u00abexiste \u00a0una contradicci\u00f3n aparente en los t\u00e9rminos, y \u00a0formalmente el r\u00e9gimen del art\u00edculo 188 de la Ley 600 \u00a0de 2000 es m\u00e1s favorable. Sin embargo, reconocer su aplicaci\u00f3n \u00a0implicar\u00eda desconocer la estructura conceptual del proceso y \u00a0la sentencia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el \u00a0art\u00edculo 450 de la Ley 906 de 2004, establece: \u00a0<\/p>\n
Acusado no \u00a0privado de la libertad. Si al momento de anunciar el sentido del \u00a0fallo el acusado no se hallare detenido, el juez podr\u00e1 \u00a0disponer que contin\u00fae en libertad hasta el momento de dictar \u00a0sentencia. \u00a0<\/p>\n
Si la \u00a0detenci\u00f3n es necesaria, \u00a0de conformidad con las normas de este c\u00f3digo, el \u00a0juez la ordenar\u00e1 y librar\u00e1 inmediatamente la orden de \u00a0encarcelamiento \u00a0[subrayado \u00a0fuera de texto]. \u00a0<\/p>\n
Y el canon 299 \u00a0ibidem, \u00a0prescribe: \u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1mite \u00a0de la orden de captura. Proferida la orden de captura, el juez de \u00a0control de garant\u00edas o el de conocimiento, desde \u00a0el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente \u00a0la sentencia condenatoria, \u00a0la enviar\u00e1 inmediatamente a la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n para que disponga el o los organismos de polic\u00eda \u00a0judicial encargados de realizar la aprehensi\u00f3n f\u00edsica, \u00a0y se registre en el sistema de informaci\u00f3n que se lleve para \u00a0el efecto (\u2026) [subrayado \u00a0en esta oportunidad]. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el \u00a0precepto 188 de la Ley 600 de 2000, se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
Cumplimiento \u00a0inmediato. Las providencias relativas a la libertad y detenci\u00f3n, \u00a0y las que ordenan medidas preventivas, se cumplir\u00e1n de \u00a0inmediato. \u00a0<\/p>\n
Si se niega la \u00a0suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena, la \u00a0captura solo podr\u00e1 ordenarse cuando se encuentre en firme la \u00a0sentencia, salvo \u00a0que durante la actuaci\u00f3n procesal se hubiere proferido medida \u00a0de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la normatividad en cita, lo primero que se advierte es que los \u00a0motivos que sustenta la facultad de librar orden de captura para el \u00a0cumplimiento del fallo en los dos estatutos, es sustancialmente \u00a0distinto, y que esto, de entrada, marca un primer obst\u00e1culo a \u00a0la pretensi\u00f3n de que se apliquen a la Ley 906 de 2004 las \u00a0disposiciones que sobre el particular consagra la ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la Ley 600 de 2000, la posibilidad de disponer la captura anticipada \u00a0del procesado depende de que exista medida de aseguramiento de \u00a0detenci\u00f3n preventiva vigente, sin beneficio de excarcelaci\u00f3n, \u00a0para cuyos efectos, como lo sostiene la defensa, se requiere el \u00a0cumplimiento de los fines previstos en el art\u00edculo 355 \u00a0ejusdem, y adicionalmente ello, que se niegue la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la Ley 906 de 2004, la orden de captura para el eventual cumplimiento \u00a0de la sentencia no depende de la existencia de medida de \u00a0aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva, sino que, (i) se haya \u00a0emitido sentido de fallo condenatorio o dictado sentencia de primera \u00a0instancia condenatoria, (ii) la condena implique sanci\u00f3n \u00a0privativa de la libertad, y (iii) no proceda la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de a ejecuci\u00f3n de la pena ni penas sustitutivas \u00a0(Cfr. \u00a0CSJ \u00a0AP, 30 en. 2008, rad. 28918). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en \u00a0cuanto a la captura en las circunstancias descritas en el modelo de \u00a0enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de la \u00a0Corporaci\u00f3n tiene dicho que el anuncio del sentido del fallo \u00a0por parte del juez de conocimiento, una vez finalizado el debate \u00a0p\u00fablico oral, constituye un acto procesal que forma parte de \u00a0la estructura del debido proceso y vincula al juzgador con la \u00a0decisi\u00f3n adoptada en la sentencia, conformando con esta una \u00a0unidad tem\u00e1tica inescindible. Puntualmente, se dijo (Cfr. \u00a0CSJ \u00a0SP, sep. 17 de 2007, rad. 27336, reiterada, entre muchas otras, en \u00a0CSJ SP12846\u20132015, 23 sep. 2015, rad. 40694): \u00a0<\/p>\n
[r]esulta \u00a0incontrastable que la comunicaci\u00f3n del juez sobre el sentido \u00a0del fallo, acto con el que culmina el debate p\u00fablico oral, \u00a0forma parte de la estructura b\u00e1sica del proceso como es debido \u00a0y vincula al juzgador en la redacci\u00f3n de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, el \u00a0fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad \u00a0tem\u00e1tica, entre el anuncio p\u00fablico y la sentencia \u00a0finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus \u00a0alcances. \u00a0<\/p>\n
Siendo \u00a0la sentencia, entonces, en el sistema acusatorio, un acto complejo, \u00a0que se integra por el anuncio del sentido del fallo y la decisi\u00f3n, \u00a0las consecuencias que se derivan de uno u otro acto siguen el mismo \u00a0efecto. En concreto, el legislador previ\u00f3 la obligatoriedad \u00a0del juez de conocimiento de pronunciase sobre la libertad del \u00a0procesado, y eso particularmente caracteriza a la Ley 906 de 2004, \u00a0pues este sistema entiende que, ante \u00a0la declaratoria de responsabilidad penal, \u00a0al no posibilitarse la concesi\u00f3n de subrogados \u00a0o penas sustitutivas, \u00a0lo que sigue es garantizar el cumplimiento de la \u00a0pena. \u00a0<\/p>\n
Cabe agregar que, \u00a0dentro de las din\u00e1micas particulares del sistema acusatorio, \u00a0luego de anunciarse el sentido del fallo, debe adelantarse la \u00a0audiencia del art\u00edculo 447 ejusdem, \u00a0\u00abdonde \u00a0se concreta la individualizaci\u00f3n de la sanci\u00f3n, y se \u00a0realizan los juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad \u00a0de la pena, del cumplimiento de sus fines y de la procedencia de \u00a0subrogados penales\u00bb \u00a0(Cfr. \u00a0CSJ \u00a0SP2144\u20132016, 24 feb. 2016, rad. 41712). Y al momento de \u00a0proferir la sentencia, seg\u00fan \u00a0se deduce de los preceptos 63 y 68A del C\u00f3digo Penal, el juez \u00a0debe pronunciarse sobre \u00a0la libertad del implicado, \u00a0la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la pena de prisi\u00f3n \u00a0y la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Esto, para poner \u00a0de presente que la definici\u00f3n sobre la libertad del procesado \u00a0en el anuncio del sentido del fallo o al momento de proferir la \u00a0sentencia, tambi\u00e9n conforma dicha unidad tem\u00e1tica \u00a0inescindible, y en ambos momentos el juez de conocimiento debe \u00a0adoptar la decisi\u00f3n que corresponda. Desconocer esta \u00a0caracter\u00edstica del sistema acusatorio e inaplicar o aplicar \u00a0parcialmente las normas que regulan esas fases procesales, implicar\u00eda \u00a0trastocar su estructura. \u00a0<\/p>\n
Las etapas \u00a0descritas son incompatibles con \u00a0la Ley 600 de 2000, donde no se regula la posibilidad de un anuncio \u00a0del sentido fallo y tampoco una audiencia espec\u00edfica para \u00a0abordar tem\u00e1ticas de individualizaci\u00f3n de pena y \u00a0procedencia de subrogados \u00a0penales \u00a0o mecanismos sustitutivos. Y, si bien, como lo advierte el recurrente \u00a0Cabarcas \u00a0Pardo, \u00a0en las dos codificaciones se regula la privaci\u00f3n de la \u00a0libertad en aras del cumplimiento de la pena, no pueden escogerse o \u00a0fragmentarse elementos de uno u otro sistema, pues un tal proceder \u00a0configurar\u00eda la creaci\u00f3n de una lex \u00a0tertia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0conclusi\u00f3n, para \u00a0casos regidos por el modelo de enjuiciamiento acusatorio, \u00a0la \u00a0pretensi\u00f3n de sustituci\u00f3n de la regulaci\u00f3n \u00a0prevista en el art\u00edculo 450 de la Ley 906 de 2004, por la del \u00a0art\u00edculo 188 de la Ley 600 de 2000, es inaceptable, porque \u00a0responde a regulaciones estrechamente vinculadas con la estructura \u00a0del sistema, con la sustancialidad y l\u00f3gica del procedimiento \u00a0que se acoge. \u00a0<\/p>\n
5.4 \u00a0Desconocimiento del principio de presunci\u00f3n de inocencia \u00a0<\/p>\n
A \u00a0prop\u00f3sito del alcance dado a los art\u00edculos 299 y 450 de \u00a0la Ley 906 de 2004, se impone recordar lo ya explicado por la Sala en \u00a0el sentido que, una vez anunciado el sentido del fallo o proferida la \u00a0sentencia condenatoria de primera instancia, la privaci\u00f3n de \u00a0la libertad que surge en dichos estancos procesales no es una \u00abmedida \u00a0cautelar\u00bb \u00a0de detenci\u00f3n preventiva, como lo asegura el procesado en el \u00a0recurso de apelaci\u00f3n que aqu\u00ed se resuelve, sino la \u00a0consecuencia del cumplimiento del presupuesto de necesidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0CSJ AP4711\u20132017, 24 de jul. 2017, rad. 49734, la Corte precis\u00f3 \u00a0que en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, la medida de \u00a0aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido de fallo \u00a0condenatorio,5 \u00a0pues all\u00ed el juez debe hacer una manifestaci\u00f3n expresa \u00a0acerca de la libertad del procesado, disponiendo su encarcelamiento, \u00a0de ser necesario. \u00a0<\/p>\n
Pero, \u00a0si en esta oportunidad omite el respectivo pronunciamiento, la \u00a0vigencia de la medida se extender\u00e1 hasta la lectura de la \u00a0sentencia, momento en el que, por mandato legal, no s\u00f3lo debe \u00a0imponer la pena que corresponda, sino que ha de resolver sobre la \u00a0libertad, en particular, sobre la concesi\u00f3n o negativa de los \u00a0sustitutos y subrogados penales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden, el pronunciamiento sobre captura resulta imperativa \u00a0para el funcionario que profiere la decisi\u00f3n de primera \u00a0instancia, sea que lo haga al momento de emitir el sentido del fallo, \u00a0o al proferirse formalmente la sentencia condenatoria, siguiendo los \u00a0supuestos del citado precepto 299. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este \u00faltimo evento, el funcionario judicial debe pronunciarse \u00a0sobre las penas principales, sustitutivas y accesorias, as\u00ed \u00a0como acerca de la libertad, la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria, seg\u00fan lo ordenan \u00a0los art\u00edculos 34 y siguientes, 63 y 68 del Cogido Penal, que \u00a0justifican su inmediato cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0medidas no contradicen el principio de la presunci\u00f3n de \u00a0inocencia, porque la captura en esta etapa sobreviene \u00a0como consecuencia de un juicio positivo sobre la necesidad de la \u00a0detenci\u00f3n, \u00a0frente a los l\u00edmites punitivos aplicables y la procedencia de \u00a0subrogados y mecanismos de sustituci\u00f3n de la pena, con el \u00a0\u00fanico fin de asegurar el cumplimiento de la sanci\u00f3n \u00a0impuesta. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0discusi\u00f3n que los recurrentes plantean resulta adem\u00e1s \u00a0inane, porque la Corte Constitucional, en ejercicio de control \u00a0abstracto de constitucionalidad (Cfr. \u00a0CC \u00a0C\u2013342\u20132017), concluy\u00f3 que la orden de detenci\u00f3n \u00a0autorizada por art\u00edculo 450 de la Ley 906 de 2004 no desconoce \u00a0la presunci\u00f3n de inocencia: \u00a0<\/p>\n
A los efectos \u00a0del problema jur\u00eddico que aqu\u00ed se examina, debe \u00a0precisarse si la detenci\u00f3n del sentenciado que se da con el \u00a0anuncio del sentido del fallo condenatorio, viola la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia, y la respuesta es que no la viola. \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0caso el accionante plantea que la orden de detenci\u00f3n que se \u00a0dicta con el anuncio del sentido del fallo viola la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia, pues la restricci\u00f3n de la libertad se da antes \u00a0de la ejecutoria del fallo condenatorio. De este modo sostiene, que \u00a0acontece un cumplimiento anticipado de la pena. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, \u00a0la premisa sostenida por el demandante ser\u00eda correcta, en \u00a0relaci\u00f3n con la presunci\u00f3n de inocencia, que \u00a0ciertamente \u00a0se mantiene hasta la ejecutoria del fallo condenatorio, \u00a0si la conclusi\u00f3n de su razonamiento no fuera equivocada, pues \u00a0la detenci\u00f3n que se decrete con el sentido del fallo, \u00a0sobreviene propiamente como consecuencia de la satisfacci\u00f3n \u00a0del criterio de necesidad ya precisado, y no \u00fanicamente como \u00a0consecuencia de la condena y la pena dispuesta, que tan solo \u00a0aflorar\u00e1n con el texto escrito del fallo y su posterior \u00a0ejecutoria. Es justamente por esto que el acto debe ser motivado, de \u00a0modo tal que en el momento procesal adecuado, es decir, con la \u00a0emisi\u00f3n del texto escrito de la sentencia, sobrevenga la \u00a0apelaci\u00f3n como medio de control efectivo. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que la captura en esta etapa procesal no transgrede el \u00a0mencionado principio, m\u00e1xime que, como lo refiri\u00f3 el \u00a0Tribunal Constitucional en la providencia que antecede: \u00abpara \u00a0el momento de decretarse la privaci\u00f3n de la libertad, la \u00a0culpabilidad y la responsabilidad penal ya han sido definidas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, con el fin absolver la inquietud planteada por el \u00a0procesado recurrente sobre la naturaleza de la medida de detenci\u00f3n \u00a0prevista en el art\u00edculo 450, ins\u00edstase que la privaci\u00f3n \u00a0de la libertad que surge al anunciarse el sentido del fallo, o en la \u00a0sentencia de primera instancia, no es una medida cautelar equiparable \u00a0a la \u00a0de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0medida de aseguramiento de detenci\u00f3n busca evitar \u00a0que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, no \u00a0comparezca al proceso, o no cumpla la sentencia, o con fines de \u00a0protecci\u00f3n de la sociedad o de la v\u00edctima (art\u00edculos \u00a0306 y siguientes de la Ley 906 de 2004). Escenario completamente \u00a0distinto a la privaci\u00f3n de la libertad que procede como \u00a0consecuencia de la culminaci\u00f3n del proceso, caso en el cual la \u00a0persona se ve abocada a la privaci\u00f3n de la libertad para \u00a0asegurar el cumplimiento a la sanci\u00f3n que se le impone al \u00a0haber sido encontrado penalmente responsable. \u00a0<\/p>\n
Por contera, \u00a0equ\u00edvoco resulta el argumento del apelante cuando indica que \u00a0la privaci\u00f3n de la libertad ha \u00a0de ser necesaria y acorde a las disposiciones que regulan las medidas \u00a0de aseguramiento, pues, olvida que \u00abrespecto \u00a0de la necesidad de la detenci\u00f3n, el inciso segundo del \u00a0art\u00edculo 450 demandado debe asumirse en relaci\u00f3n con \u00a0los art\u00edculos 54 y 63 del C\u00f3digo Penal, que establecen \u00a0los criterios y reglas para la determinaci\u00f3n de la punibilidad \u00a0y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, y \u00a0no con \u00a0 los criterios que deben ser considerados al decretar la medida de \u00a0aseguramiento\u00bb (Cfr. \u00a0CC \u00a0C\u2013342\u20132017). \u00a0<\/p>\n
5.5. \u00a0Vulneraci\u00f3n \u00a0del derecho a la igualdad en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0procesado y su \u00a0defensor aluden a la presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la \u00a0igualdad frente a, (i) \u00a0la situaci\u00f3n del aforado constitucional Jorge \u00a0Ignacio Pretelt Chaljub, condenado \u00a0en \u00a0primera \u00a0instancia, \u00a0y (ii) \u00a0el proceso con radicado n.\u00b0 201701081 que se adelant\u00f3 ante \u00a0la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, importa recordar que la igualdad exige identidad \u00a0entre los iguales y diferencia entre los desiguales. Aplicar dicho \u00a0principio implica valorar: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0un mandato de trato id\u00e9ntico a destinatarios que se encuentren \u00a0en circunstancias id\u00e9nticas, (ii) un mandato de trato \u00a0enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no \u00a0compartan ning\u00fan elemento com\u00fan; (iii) un mandato de \u00a0trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten \u00a0similitudes y diferencias, pero las similitudes sean m\u00e1s \u00a0relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la \u00a0diferencia); y (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios \u00a0que se encuentren tambi\u00e9n en una posici\u00f3n en parte \u00a0similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean \u00a0m\u00e1s relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de \u00a0la similitud) (Cfr. \u00a0CSJ \u00a0AP2299\u20132020, 16 sep. 2020, rad. 56957)7. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con el primer caso, no se advierte la existencia de \u00a0elementos comunes que impliquen igualdad con el presente asunto, \u00a0pues, est\u00e1 referido a un proceso adelantado en contra de un \u00a0aforado constitucional, cuya actuaci\u00f3n se sigue en un tr\u00e1mite \u00a0especial consagrado espec\u00edficamente en los art\u00edculos \u00a0174, 175 y 178 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en el \u00a0marco de la competencia de la Corte Suprema de Justicia establecida \u00a0en el art\u00edculo 235 numeral 3 de dicha norma superior. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0dicha actuaci\u00f3n se adelanta bajo la \u00e9gida de la Ley 600 \u00a0de 2000, cuyas disposiciones respecto del cumplimiento de la pena \u00a0distan de los institutos propios de la Ley 906 de 2004 que gobiernan \u00a0este proceso. No son normas equiparables, ni que puedan aplicarse por \u00a0favorabilidad en relaci\u00f3n con este tema, porque ello \u00a0desconocer\u00eda la estructura del procedimiento por el cual se \u00a0adelanta este proceso, seg\u00fan se dej\u00f3 explicado en \u00a0ac\u00e1pite precedente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto al segundo caso, de la carpeta digital se extrae que se trata \u00a0de un auto emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de \u00a0Medell\u00edn, en cumplimiento del fallo de tutela CSJ \u00a0STC4969\u20132020, 30 jul. 2020, rad. 11001-02-04-000-2020-00639-01, \u00a0proferido por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0en el que se advirti\u00f3 la \u00abfalta \u00a0de pronunciamiento sobre el principio de favorabilidad\u00bb, \u00a0en un prove\u00eddo que expidi\u00f3 aquel Tribunal, \u00a0neg\u00e1ndole la libertad a un procesado. \u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0particularidades, distan de las predicables de la presente actuaci\u00f3n, \u00a0pues en el caso citado se decidi\u00f3 en virtud de un amparo \u00a0constitucional, cuyos efectos son interpartes, es decir, que solo \u00a0vinculan a los involucrados en ese asunto, en modo alguno a la \u00a0generalidad de los jueces de la rep\u00fablica. Adem\u00e1s, se \u00a0hicieron citas aisladas de la referida decisi\u00f3n, sin que pueda \u00a0establecerse que sus presupuestos f\u00e1cticos encajen en el \u00a0presente asunto y habiliten un juicio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
5.6 \u00a0La \u00a0edad del procesado y su incidencia en la libertad que reclama. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto al \u00faltimo tema propuesto en alzada, referido a que la \u00a0edad de 65 a\u00f1os con la que cuenta el procesado no \u00a0es una circunstancia que lo excluya de acceder a un trato \u00a0diferenciado respecto de la sanci\u00f3n penal, se \u00a0tiene que en el fallo de primera instancia se abord\u00f3 este \u00a0tema, al igual que el de los sustitutos de la pena. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, es importante precisar que la posibilidad de obtener la \u00a0sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n o la prisi\u00f3n en \u00a0establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, por raz\u00f3n \u00a0de la edad (65 a\u00f1os), conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a0314.2 de la Ley 906 de 2004, no solo depende del cumplimiento de este \u00a0requisito, sino tambi\u00e9n, de su viabilidad frente al estudio de \u00a0su personalidad y la naturaleza y modalidad del delito8. \u00a0<\/p>\n
De igual \u00a0manera, que por tratarse de un tema que fue objeto de examen en la \u00a0sentencia de primera instancia, debe ser en el marco del recurso de \u00a0apelaci\u00f3n de la misma que deben discutirse y resolverse estas \u00a0inquietudes planteadas por los impugnantes, en virtud del car\u00e1cter \u00a0aut\u00f3nomo e independiente de ese acto procesal y la \u00a0imposibilidad de generar espacios de discusi\u00f3n por fuera del \u00a0\u00e1mbito propio de los recursos que proced\u00edan en su \u00a0contra, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.7 \u00a0Consideraci\u00f3n final \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la decisi\u00f3n CSJ \u00a0AP3329\u20132020 de 2 de diciembre 2020 (radicado 56180), \u00a0citada en esta providencia, la Sala, frente a una solicitud similar, \u00a0presentada directamente en esta corporaci\u00f3n en el marco de un \u00a0asunto de segunda instancia, rechaz\u00f3 por improcedente la \u00a0petici\u00f3n, por estimar que el tema de apelaci\u00f3n hac\u00eda \u00a0parte de los aspectos propios de la sentencia y que su alegaci\u00f3n \u00a0deb\u00eda encauzarse por la v\u00eda de los recursos que \u00a0proced\u00edan en su contra. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0igual que en este asunto, el peticionario invocaba aplicar por \u00a0favorabilidad lo dispuesto en el art\u00edculo 188 de la Ley 600 de \u00a02000, por considerar que mientras en la ley 906 de 2004 es suficiente \u00a0para ordenar la captura el anuncio del sentido condenatorio del \u00a0fallo, en la Ley 600 se requiere que la sentencia se encuentre en \u00a0firme. \u00a0<\/p>\n
\u00abPor \u00a0tratarse de una medida restrictiva de la libertad para cumplir el \u00a0fallo, la cual se ordena al anunciar su sentido, la impugnaci\u00f3n \u00a0debe manifestarse a trav\u00e9s del recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00abEn este \u00a0sentido, teniendo en cuenta que si la sentencia del proceso \u00a0acusatorio es un acto complejo que se integra por el anuncio del \u00a0sentido del fallo y la sentencia, de admitir la posibilidad de \u00a0controvertir la ejecuci\u00f3n de la pena anticipadamente, se \u00a0desconocer\u00eda la estructura conceptual del proceso y de la \u00a0sentencia, al permitir que la captura proferida para cumplir la pena \u00a0impuesta se trate como un acto cautelar, aut\u00f3nomo e \u00a0independiente, permitiendo la revisi\u00f3n fraccionada de la \u00a0sentencia y desintegr\u00e1ndola a trav\u00e9s de medios \u00a0distintos al recurso de apelaci\u00f3n, que es el medio id\u00f3neo \u00a0para controvertir las supuestas ilegalidades de la sentencia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo \u00a0esta l\u00ednea jurisprudencial, la Sala anular\u00e1 el auto de \u00a027de noviembre de 2020, \u00a0proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Cartagena, mediante la cual neg\u00f3 la solicitud de \u00a0libertad provisional al procesado Fabio \u00a0Cabarcas Pardo \u00a0y, en su lugar, rechazar\u00e1 por improcedente la petici\u00f3n, \u00a0teniendo en cuenta que los temas que contiene aluden a aspectos \u00a0inherentes al fallo, que \u00a0solo pueden ser cuestionados a trav\u00e9s de los recursos que \u00a0proceden en su contra: la apelaci\u00f3n y la casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: Anular \u00a0el \u00a0auto de 27 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de Cartagena neg\u00f3 \u00a0la solicitud de libertad provisional al procesado Fabio \u00a0Cabarcas Pardo. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0Rechazar \u00a0por \u00a0improcedente \u00a0la solicitud. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0Disponer \u00a0la \u00a0devoluci\u00f3n del asunto al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
DIEGO \u00a0EUGENIO CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El escrito de acusaci\u00f3n de este proceso fue allegado a la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corte en el expediente digital identificado con el n\u00famero \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interno n.\u00b0 58595, relacionado con el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interpuesto contra la sentencia condenatoria de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Incluy\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculos 55 numeral 1 y 58 numeral 9 del C\u00f3digo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre este tema, en concreto, cit\u00f3 las sentencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u20131092\u20132003; C\u2013592\u20132005; C\u2013200\u20132002; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u2013252\u20132001; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u2013200\u20132002; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u2013922\u20132001 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y T\u2013272\u20132005, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre otras. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0muchas otras, CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP782\u20132014, 24 feb. 2014, rad. 34099; CSJ SP2998\u20132014, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a012 mar. 2014, rad. 42623; CSJ AP1684\u20132014, 2 abr. 2014, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a043209; CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP4465\u20132015, 5 ag. 2015, rad. 45584; CSJ SP16558\u20132015, 2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dic. 2015, rad. 44840; CSJ SP15273\u20132016, 24 oct. 2016, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a046892; CSJ SP15528\u20132016, 26 oct. 2016, rad. 40383; CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP16839\u20132016, 16 nov. 2016, rad. 44298; CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP8309\u20132016, 30 nov. 2016, rad. 48616; CSJ SP13755\u20132017, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a030 ag. 2017, rad. 50174; CSJ SP969\u20132018, 4 abr. 2018, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a046784; CSJ AP3649\u20132018, 29 ag. 2018, rad. 52021; CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP5599\u20132018, 5 dic. 2018, rad. 53899 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y CSJ AP2510\u20132019, 26 jun. 2019, rad. 54305. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 154.8 Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-003 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta G\u00f3mez, consideraci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jur\u00eddica No. 3.1.1., citando las sentencias C-205 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2003 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, C-271 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-331 de 2007 M.P. Jaime C\u00f3rdoba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Trivi\u00f1o y C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Marino \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al hacer citaci\u00f3n de doctrina nacional. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP4945\u20132019, 13 nov. 2019, rad. 53863; CSJ AP, 1 abr. 2020, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rad. 51142 y CSJ SP4088\u20132020, 14 oct. 2020, rad. 55745. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Fabio \u00a0Ospitia Garz\u00f3n \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 AP853 \u2013 \u00a02021 \u00a0 Segunda \u00a0Instancia No. 58865 \u00a0 Acta No. 57 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 I. VISTOS \u00a0 Resuelve \u00a0la Corte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,34],"tags":[],"class_list":["post-54702","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-marzo"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/54702","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=54702"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/54702\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=54702"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=54702"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=54702"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}