\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP012-2021 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 57312 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0N\u00b0 06 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
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ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Corresponde \u00a0a la Sala pronunciarse sobre la impugnaci\u00f3n interpuesta por la \u00a0defensa de ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO, \u00a0contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal \u00a0del Tribunal Superior de Medell\u00edn el 6 de diciembre de 2019, \u00a0que revoc\u00f3 \u00a0la absoluci\u00f3n emitida a su favor el 30 de julio del mismo a\u00f1o \u00a0por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de \u00a0Conocimiento de Itag\u00fc\u00ed, para en su lugar, declararlo \u00a0autor responsable del concurso homog\u00e9neo de delitos de actos \u00a0sexuales con menor de 14 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
Durante \u00a0el a\u00f1o 2015, la se\u00f1ora Nancy \u00a0Stella Quiceno Vergara \u00a0resid\u00eda en la carrera 100 Sur No. 22-58, sector Alto de la \u00a0Tablaza del municipio de la Estrella (Antioquia) junto con su hija \u00a0D.M.G.Q., de 8 a\u00f1os de edad para aquella \u00e9poca, lugar \u00a0en el que igualmente viv\u00eda \u00a0ARCESIO DE JES\u00daS MONTES GIRALDO. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0advertir en la menor comportamientos extra\u00f1os e indagar sobre \u00a0lo que estaba sucediendo, D.M.G.Q. le coment\u00f3 a su madre que \u00a0desde el mes de abril, en varias ocasiones, MONTES \u00a0GIRALDO le \u00a0tocaba su vagina, le mostraba el pene e intentaba introduc\u00edrselo, \u00a0incluso, eyacul\u00f3 en su presencia, motivo por el que dicho \u00a0sujeto fue denunciado. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En \u00a0raz\u00f3n del precitado acontecer f\u00e1ctico, el 11 de febrero \u00a0de 2016 se realiz\u00f3 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal \u00a0con Funciones de Control de Garant\u00edas de la Estrella \u00a0(Antioquia), audiencia en la que un Delegado de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n formul\u00f3 imputaci\u00f3n contra \u00a0ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO \u00a0por \u00a0el delito de \u00a0actos \u00a0sexuales con menor de 14 a\u00f1os agravado, en \u00a0concurso homog\u00e9neo, conforme los art\u00edculos 31, 209 y \u00a0211 numeral 2\u00ba del C\u00f3digo Penal, cargos \u00a0que no acept\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En la misma \u00a0diligencia el despacho afect\u00f3 al imputado con medida de \u00a0aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia1; \u00a0decisi\u00f3n revocada el 22 de abril por el Juzgado Primero Penal \u00a0del Circuito de Itag\u00fc\u00ed, para en su lugar, imponerle \u00a0medida de aseguramiento pero en centro de reclusi\u00f3n2 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 31 de mayo de 2016, la Fiscal\u00eda 234 Seccional de Itag\u00fc\u00ed \u00a0radic\u00f3 escrito de acusaci\u00f3n3, \u00a0sin \u00a0modificaciones en relaci\u00f3n con la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0de la conducta punible, el cual fue formalizado el 13 de septiembre \u00a0del mismo a\u00f1o en audiencia oficiada en el Juzgado Segundo \u00a0Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de la \u00a0mencionada localidad4. \u00a0La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 19 de enero5, \u00a02 de marzo6 \u00a0y 12 de junio de 20177. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El \u00a0debate oral y p\u00fablico inici\u00f3 el 27 de julio de 20178 \u00a0y luego de varias sesiones culmin\u00f3 el 28 de febrero de 2019, \u00a0fecha en la que se anunci\u00f3 sentido de fallo de car\u00e1cter \u00a0absolutorio9, \u00a0motivo por el cual el acusado fue dejado en libertad. El 30 de julio \u00a0siguiente se dio lectura a la respectiva sentencia10; \u00a0decisi\u00f3n \u00a0apelada por el Delegado de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
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5. \u00a0Determinaci\u00f3n \u00a0impugnada por la defensa al tratarse de la primera condena, motivo \u00a0por el cual la actuaci\u00f3n fue remitida a esta Corporaci\u00f3n, \u00a0una vez se corri\u00f3 el traslado respectivo a las dem\u00e1s \u00a0partes e intervinientes para que si lo consideraban interpusieran el \u00a0recurso extraordinario de casaci\u00f3n, quienes guardaron silencio \u00a0sobre el particular. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0revoc\u00f3 la absoluci\u00f3n proferida por el juez de primer \u00a0grado a favor de ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO \u00a0por \u00a0el delito de actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os, \u00a0para en su lugar, condenarlo como responsable de dicha conducta, en \u00a0concurso homog\u00e9neo, en tanto, las pruebas demostraban m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de toda duda la materialidad de la misma y la \u00a0responsabilidad del procesado. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido \u00a0inici\u00f3 se\u00f1alando que, en eventos como el analizado, \u00a0cuando la v\u00edctima menor de edad no concurre a declarar en el \u00a0juicio, es viable incorporar sus declaraciones previas a manera de \u00a0prueba de referencia, como lo ha establecido la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, la que se puede corroborar con pruebas indirectas, en orden a \u00a0franquear la prohibici\u00f3n del inciso segundo del art\u00edculo \u00a0381 de la Ley 906 de 2004, que proh\u00edbe condenar exclusivamente \u00a0con base en pruebas de referencia. \u00a0<\/p>\n
Hechas esas \u00a0anotaciones, explica que si bien, la \u00a0menor v\u00edctima no compareci\u00f3 a juicio, se incorpor\u00f3 \u00a0como prueba la entrevista que rindi\u00f3 ante la investigadora \u00a0psic\u00f3loga del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n, \u00a0en presencia de un Defensor de Familia, y en compa\u00f1\u00eda \u00a0de su progenitora, donde de manera categ\u00f3rica dio a conocer \u00a0los tocamientos vaginales de los que fue objeto por parte del \u00a0acusado, sin que se advierta sugesti\u00f3n o irregularidad alguna \u00a0en su intervenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Versi\u00f3n \u00a0que encontr\u00f3 respaldo en el testimonio de Nancy \u00a0Stella Quiceno Vargas, \u00a0madre de la v\u00edctima, quien fue clara en se\u00f1alar que \u00a0D.M.G.Q., \u00a0le \u00a0manifest\u00f3 que el procesado le hab\u00eda metido el dedo en \u00a0su vagina y que del pene le sal\u00eda algo blanco cuando estaban \u00a0en la cama; V\u00edctor \u00a0Alfonso Rodr\u00edguez Raigoza, \u00a0compa\u00f1ero sentimental de la citada ciudadana, pues dijo haber \u00a0observado a ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS \u00a0acostado boca arriba en su cama y la ni\u00f1a sentada sobre sus \u00a0piernas, hecho que al ser divulgado deton\u00f3 el conocimiento del \u00a0abuso. \u00a0<\/p>\n
Al igual que con \u00a0la declaraci\u00f3n del m\u00e9dico legista Fabio \u00a0Manuel Avenda\u00f1o Ayala, \u00a0quien examin\u00f3 a la menor ofendida y pudo escuchar que \u00e9sta \u00a0le indic\u00f3 que su abuelastro, el compa\u00f1ero sentimental \u00a0de la abuela, en las noches le tocaba su vagina, observando que \u00e9ste \u00a0botaba una cosa blanca del pene que ca\u00eda en la cama. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0el Tribunal \u00a0igualmente que, la incriminaci\u00f3n de la menor esta soportada \u00a0adem\u00e1s perif\u00e9ricamente en los siguientes hechos: i) \u00a0la ausencia de un m\u00f3vil para mentir en la v\u00edctima; ii) \u00a0la existencia de unas condiciones id\u00f3neas para que el acusado \u00a0y la ni\u00f1a estuvieran en la habitaci\u00f3n a solas; iii) \u00a0una \u00a0significativa confianza de la v\u00edctima con ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS, \u00a0que conllev\u00f3 precisamente a realizar actos er\u00f3ticos; \u00a0iv) \u00a0la expulsi\u00f3n del acusado de la residencia; v) \u00a0la \u00a0narraci\u00f3n de D.M.G.Q. \u00a0del \u00a0abuso sexual a varios adultos, algunos extra\u00f1os y que incluy\u00f3 \u00a0acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico y el cambio de conducta. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u00a0si bien la defensa pretendi\u00f3 desvirtuar los se\u00f1alamientos \u00a0en contra del acusado con la valoraci\u00f3n que realizara la \u00a0psic\u00f3loga Laura \u00a0Catalina Jim\u00e9nez, \u00a0con la que se introdujo la entrevista rendida por la menor el 14 de \u00a0enero de 2017, y donde D.M.G.Q., \u00a0se\u00f1al\u00f3 \u00a0que hab\u00eda faltado a la verdad pues ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS \u00a0jam\u00e1s le hab\u00eda tocado, que nunca le mostr\u00f3 parte \u00a0de su cuerpo, lo cierto era que \u00e9sta no pod\u00eda ser \u00a0considerada, como quiera que no respet\u00f3 el debido proceso \u00a0probatorio, en tanto, se tom\u00f3 sin la intervenci\u00f3n del \u00a0defensor de familia, adem\u00e1s el dictamen no generaba \u00a0persuasi\u00f3n, por cuanto en su estudio no obtuvo toda la \u00a0informaci\u00f3n relevante, se abstuvo de indagar sobre hechos \u00a0principales, la declaraci\u00f3n no fue espont\u00e1nea y el \u00a0estudio en algunos casos fue err\u00f3neo. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, \u00a0dijo el Tribunal que la perito no suministr\u00f3 un conocimiento \u00a0t\u00e9cnico ni menos cient\u00edfico, se trata de una opini\u00f3n \u00a0parcializada, insuficiente en cuanto al conocimiento que debi\u00f3 \u00a0haber estudiado y err\u00f3nea, variables negativas que le impiden \u00a0concederle alguna credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 \u00a0en consecuencia se\u00f1alando que, la Fiscal\u00eda present\u00f3 \u00a0prueba id\u00f3nea para colegir un conocimiento m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del acusado \u00a0y la existencia del delito, acaecido por los menos en dos \u00a0oportunidades, por consiguiente, procedente era revocar la sentencia \u00a0absolutoria, para en su lugar, proferir condena contra ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO, \u00a0por el delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os, \u00a0previsto en el art\u00edculo 209 del C\u00f3digo Penal, \u00a0modificado por la Ley 1236 de 2006, en concurso homog\u00e9neo y \u00a0sucesivo. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0consider\u00f3 que no se configuraba el agravante del numeral 2\u00ba \u00a0del art\u00edculo 211 del C\u00f3digo Penal, al no demostrarse \u00a0que el procesado tuviese frente a la v\u00edctima car\u00e1cter, \u00a0posici\u00f3n o cargo que le diera particular autoridad sobre ella \u00a0o la impulsara a depositar en \u00e9l su confianza, pues el acusado \u00a0no ostentaba las condiciones de abuelo; lo que se prob\u00f3 era \u00a0que viv\u00eda en el entorno de la ni\u00f1a por causa de la \u00a0relaci\u00f3n que ten\u00eda con la mam\u00e1 de Nancy \u00a0Stella Quinceno Vergara. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0punto de la tasaci\u00f3n de la pena, identificado el l\u00edmite \u00a0m\u00ednimo y m\u00e1ximo de la sanci\u00f3n aplicable, se \u00a0ubic\u00f3 en el primer cuarto de movilidad y en su pena m\u00ednima, \u00a0108 meses, guarismo que aument\u00f3 en 6 meses por el concurso, \u00a0para imponer como pena principal 114 meses de prisi\u00f3n o lo que \u00a0es lo mismo 9 a\u00f1os 6 meses, as\u00ed como la accesoria de \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, le \u00a0neg\u00f3 a ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO la \u00a0suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria, al no concurrir los presupuestos \u00a0objetivos de los art\u00edculos 63 y 38 del C\u00f3digo Penal y \u00a0por prohibici\u00f3n expresa de la Ley 1098 de 2006, razones por \u00a0las que orden\u00f3 su captura. \u00a0<\/p>\n
IMPUGNACI\u00d3N \u00a0ESPECIAL \u00a0<\/p>\n
1. La \u00a0defensa solicit\u00f3 \u00a0la \u00a0revocatoria de la sentencia proferida por el ad \u00a0quem, para \u00a0que en su lugar se confirme integralmente la de primera, esto es, la \u00a0absoluci\u00f3n del procesado, pues como bien lo se\u00f1al\u00f3 \u00a0dicho funcionario, no se configuran los presupuestos establecidos en \u00a0el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir fallo de \u00a0condena, dadas las dudas probatorias no solo frente a la real \u00a0ocurrencia del acto sexual denunciado, sino frente a la participaci\u00f3n \u00a0de ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO. \u00a0<\/p>\n
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Indic\u00f3 que \u00a0la prueba de cargo, entrevista de la menor v\u00edctima, presenta \u00a0varias falencias, como que la forma en que se interrog\u00f3 a la \u00a0testigo fue indebida, lo que afecta su credibilidad, en tanto, basta \u00a0leerla para advertir la parcialidad de la entrevistadora, adem\u00e1s, \u00a0dicho documento no representa de manera fidedigna el relato que \u00e9sta \u00a0se\u00f1alara en aquella oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Igualmente \u00a0asegur\u00f3 que no se respet\u00f3 el contenido de la Ley 1652 \u00a0de 2013, que en su art\u00edculo 2\u00ba establece que la \u00a0entrevista forense de ni\u00f1os debe ser grabada o fijada por \u00a0cualquier medio audiovisual o t\u00e9cnico en los t\u00e9rminos \u00a0del art\u00edculo 146 de la Ley 906 de 2004, al evidenciarse la \u00a0pausa en varias ocasiones del video; adem\u00e1s, la misma \u00a0investigadora indic\u00f3 que gran parte de lo consignado en su \u00a0informe fue relatado por la ni\u00f1a cuando no se grababa la \u00a0entrevista, lo que hac\u00eda dudar de su fidelidad, genuinidad y \u00a0originalidad, am\u00e9n que fue la propia madre de la ofendida \u00a0quien refiri\u00f3 que la perito le manifestaba a la ni\u00f1a lo \u00a0que deb\u00eda contestar. \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 \u00a0que, los errores presentados en la entrevista son trascendentes en la \u00a0medida que evidencian la sugesti\u00f3n de la testigo para ofrecer \u00a0una respuesta, la ausencia de un relato hilado y espont\u00e1neo, \u00a0la necesidad de aprobaci\u00f3n de la madre para que contestara y \u00a0la falta de t\u00e9cnica de la funcionaria que la recepcion\u00f3, \u00a0situaciones que en conjunto y en una correcta apreciaci\u00f3n \u00a0probatoria necesariamente llevan a la exclusi\u00f3n de la \u00a0entrevista forense, m\u00e1xime cuando no se cumplieron los pasos \u00a0establecidos en el protocolo utilizado. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0precis\u00f3 que no es cierto que la versi\u00f3n de la menor \u00a0haya encontrado respaldo en los dem\u00e1s medios de prueba, por el \u00a0contrario, evidencia contradicciones. La madre de la ofendida declar\u00f3 \u00a0que ella escuch\u00f3 de la menor que ARCESIO \u00a0\u201cle \u00a0met\u00eda el pene en la vagina y le dol\u00eda\u201d, \u00a0tambi\u00e9n refiri\u00f3 que dicha pr\u00e1ctica ocurr\u00eda \u00a0con el dedo, sin embargo, fue el mismo m\u00e9dico forense que \u00a0valor\u00f3 y examin\u00f3 a la ni\u00f1a quien descart\u00f3 \u00a0cualquier acto de penetraci\u00f3n en las zonas \u00edntimas. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, \u00a0se\u00f1al\u00f3 que bajo ning\u00fan principio de la sana \u00a0cr\u00edtica puede concluirse que de la declaraci\u00f3n de Nancy \u00a0Stella \u00a0Quiceno \u00a0puede \u00a0corroborarse las manifestaciones de la ni\u00f1a, cuando \u00e9sta \u00a0incluso se atrevi\u00f3 a decir que no sab\u00eda si realmente el \u00a0hecho hab\u00eda ocurrido, dada las diferentes historias que su \u00a0hija le hab\u00eda ofrecido. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no \u00a0pod\u00eda el Tribunal sostener como prueba perif\u00e9rica que \u00a0existieron cambios en el comportamiento de D.M., ya que estos fueron \u00a0posteriores al supuesto abuso, adem\u00e1s pudieron presentarse por \u00a0la presi\u00f3n constante a la que fue sometida o posiblemente por \u00a0el desgaste emocional de sostener una mentira. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0igualmente que, cuando el fallador insin\u00faa que la testigo \u00a0Quiceno \u00a0cambi\u00f3 \u00a0su versi\u00f3n para beneficiar al acusado, es tan solo una \u00a0suposici\u00f3n, sin ning\u00fan tipo de sustento probatorio. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, no \u00a0entiende c\u00f3mo puede afirmarse que el testimonio del m\u00e9dico \u00a0legista que valor\u00f3 y examin\u00f3 a la v\u00edctima es \u00a0prueba de corroboraci\u00f3n, cuando no encontr\u00f3 hallazgo en \u00a0el cuerpo de la menor que indicara que hab\u00eda sido abusada \u00a0sexualmente. \u00a0<\/p>\n
Situaci\u00f3n \u00a0que igualmente se presenta respecto del testimonio de V\u00edctor \u00a0Alfonso Rodr\u00edguez Raigoza, \u00a0pues este simplemente refiri\u00f3 haber visto a la menor sentada \u00a0en las piernas del acusado, por tanto, descartar que se tratara de un \u00a0juego es atentar contra las reglas de la experiencia, puesto que a \u00a0partir de tal premisa ser\u00eda concluir que todo aquel que se \u00a0encuentra en esa posici\u00f3n est\u00e1 realizando actos \u00a0sexuales. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0critic\u00f3 la valoraci\u00f3n que el Tribunal hiciera de la \u00a0pericia practicada por la defensa, cuando \u00e9sta cumpli\u00f3 \u00a0con todos y cada uno de los protocolos establecidos para el efecto. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el \u00a0Tribunal tergivers\u00f3 dicho medio de prueba, ya que la perito \u00a0nunca habl\u00f3 de retractaci\u00f3n, cuando se refiri\u00f3 \u00a0al examen sexol\u00f3gico y a la versi\u00f3n de su madre, la \u00a0conclusi\u00f3n atinada era que \u00e9stos no concuerdan con el \u00a0relato que se encontraba recibiendo la psic\u00f3loga. La perito \u00a0realiz\u00f3 un an\u00e1lisis de validez y de confiabilidad del \u00a0relato, lo que es distinto a certificar que la versi\u00f3n por \u00a0ella recaudada es veraz. \u00a0<\/p>\n
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En ese sentido, \u00a0refiri\u00f3 que la validez de la pericia practicada se debi\u00f3 \u00a0analizar bajo los siguientes \u00edtems en procura de obtener un \u00a0sano raciocinio respecto la ocurrencia o no del hecho; a) la \u00a0retractaci\u00f3n es detallada y circunstanciada, b) la existencia \u00a0de un m\u00f3vil para mentir, c) incoherencia de la declaraci\u00f3n \u00a0incriminatoria, d) no existieron s\u00edntomas de situaci\u00f3n \u00a0traum\u00e1tica y, e) la menor siempre ha contado con red de apoyo \u00a0al interior de su familia. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 \u00a0en consecuencia que, la hip\u00f3tesis presentada por la defensa, \u00a0que el hecho nunca existi\u00f3, que la menor se sinti\u00f3 \u00a0presionada para incriminar a un miembro de la familia, bajo la \u00a0amenaza que si no dec\u00eda la verdad iba a ser llevada al m\u00e9dico, \u00a0es posible y coherente desde el punto de vista f\u00e1ctico. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, indic\u00f3 que, al existir duda respecto del hecho debe \u00a0absolverse al acusado, como bien lo consider\u00f3 el juez de \u00a0instancia, razones por las que reitera, se tiene que revocar la \u00a0sentencia de condena. \u00a0<\/p>\n
2. Los \u00a0sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio sobre la \u00a0impugnaci\u00f3n impetrada. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De conformidad con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 3\u00ba \u00a0numeral 2\u00ba del Acto Legislativo 01 de 2018, que reform\u00f3 \u00a0el art\u00edculo 235 de la Constituci\u00f3n Nacional, \u00a0corresponde a esta Sala resolver la impugnaci\u00f3n especial \u00a0presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Medell\u00edn, que conden\u00f3 por primera \u00a0vez en esa instancia a ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO \u00a0por el delito de actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os, en \u00a0concurso homog\u00e9neo, al desatar el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0presentado por el Delegado de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0contra la decisi\u00f3n absolutoria emitida por el Juzgado Segundo \u00a0Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itag\u00fc\u00ed \u00a0(Antioquia). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Ahora, \u00a0a efectos de determinar si es procedente revocar la sentencia \u00a0condenatoria como lo solicita la recurrente, la Sala \u00a0recordar\u00e1 su jurisprudencia en torno a (i) \u00a0las \u00a0declaraciones de los menores v\u00edctimas de delitos sexuales y su \u00a0incorporaci\u00f3n como prueba de referencia, (ii) \u00a0la \u00a0imposibilidad de fundar la condena exclusivamente en elementos que \u00a0ostenten tal naturaleza; (iii) \u00a0la \u00a0necesidad de contar con prueba de corroboraci\u00f3n y iv) \u00a0analizar\u00e1 \u00a0el caso en concreto. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0declaraciones de los menores v\u00edctimas de delitos sexuales. Su \u00a0incorporaci\u00f3n como prueba de referencia y la imposibilidad de \u00a0soportar el fallo \u00fanicamente en pruebas de esa naturaleza \u00a0<\/p>\n
La Sala ha sido \u00a0consistente en sostener que, cuando la v\u00edctima es un menor de \u00a0edad, el delegado del ente acusador cuenta con diversas posibilidades \u00a0para llevar al conocimiento del juez su declaraci\u00f3n, ya sea \u00a0como: (i) \u00a0prueba \u00a0anticipada, (ii) \u00a0la \u00a0declaraci\u00f3n anterior como prueba de referencia o (iii) \u00a0testigo \u00a0en el juicio (cfr. \u00a0CSJ \u00a0SP2709-2018, rad. 50637). As\u00ed lo reiter\u00f3 en la \u00a0sentencia CSJ SP934-2020, rad. 52045: \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0La \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n tiene la obligaci\u00f3n \u00a0positiva, derivada del art\u00edculo 250 Superior, de \u00abadelantar \u00a0el ejercicio de la acci\u00f3n penal y realizar la investigaci\u00f3n \u00a0de los hechos que revistan las caracter\u00edsticas de un delito \u00a0que lleguen a su conocimiento\u00bb (con excepci\u00f3n de los \u00a0eventos en que tiene cabida el principio de oportunidad), y en el \u00a0curso de tales investigaciones, la de obrar diligentemente en el \u00a0cumplimiento y ejercicio de los deberes y facultades establecidos en \u00a0el precepto constitucional citado, a efectos de lograr que sus \u00a0postulaciones salgan avantes en los asuntos que somete al \u00a0conocimiento de los jueces. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0de casos de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, la \u00a0Fiscal\u00eda, adem\u00e1s de esas obligaciones generales \u00a0pertinentes al cumplimiento de sus funciones legales y \u00a0constitucionales, est\u00e1 vinculada por el denominado principio \u00a0pro infans, el cual, como lo ha se\u00f1alado la Corte \u00a0Constitucional, le impone \u00abexigencias reforzadas de diligencia\u00bb \u00a0conforme las cuales debe \u00abejecutar todos los esfuerzos \u00a0investigativos necesarios para materializar los derechos \u00a0fundamentales de los menores v\u00edctimas en el marco del \u00a0proceso,\u00a0 especialmente sus derechos a la verdad, la justicia y \u00a0la reparaci\u00f3n, y las garant\u00eda de no repetici\u00f3n\u00bb12. \u00a0<\/p>\n
En esa misma \u00a0l\u00ednea, el orden jur\u00eddico ha avanzado en la precisi\u00f3n \u00a0de los derechos y garant\u00edas debidas a los ni\u00f1os, ni\u00f1as \u00a0y adolescentes v\u00edctimas de delitos sexuales. En particular, la \u00a0Ley 1653 de 2013 contempla medidas orientadas a que, en el curso de \u00a0los procesos penales que se adelanten con ocasi\u00f3n de tales \u00a0il\u00edcitos, se evite su revictimizaci\u00f3n, la cual puede \u00a0seguirse de su participaci\u00f3n como testigos en los juicios \u00a0criminales. Incluso desde antes de la promulgaci\u00f3n de esa \u00a0normatividad, la Sala hab\u00eda propendido porque en procesos de \u00a0tal naturaleza se adoptar\u00e1n las medidas posibles para evitar \u00a0el sometimiento de los menores v\u00edctimas a las afectaciones que \u00a0puede conllevar su participaci\u00f3n en diligencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed \u00a0que, en casos como el presente, se hace necesaria la articulaci\u00f3n \u00a0de los deberes especiales de la Fiscal\u00eda y los derechos de los \u00a0menores v\u00edctimas, pero desde luego, sin perder de vista el \u00a0respeto de las garant\u00edas que le asisten a toda persona \u00a0procesada con independencia del delito que se le atribuya. As\u00ed, \u00a0<\/p>\n
\u00ab\u2026 la \u00a0armonizaci\u00f3n de los derechos del acusado y los de los menores \u00a0que comparecen en calidad de v\u00edctimas de delitos sexuales se \u00a0ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los menores \u00a0presuntas v\u00edctimas de delitos sexuales sean objeto de \u00a0victimizaci\u00f3n secundaria; (ii) garantizar, en la mayor \u00a0proporci\u00f3n posible, los derechos del procesado; (iii) limitar \u00a0el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado \u00a0no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontaci\u00f3n, \u00a0(iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con \u00a0el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer \u00a0el contra interrogatorio, (v) la utilizaci\u00f3n de la grabaci\u00f3n \u00a0de la declaraci\u00f3n como una forma de preservar el testimonio y \u00a0garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaraci\u00f3n \u00a0del menor, debe garantizarse en la mayor proporci\u00f3n posible \u00a0los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias \u00a0para evitar que el menor sea objeto de victimizaci\u00f3n \u00a0secundaria\u00bb13. \u00a0<\/p>\n
2.2 Seg\u00fan \u00a0lo ha aclarado repetidamente esta Corporaci\u00f3n y lo reconoci\u00f3 \u00a0recientemente la Corte Constitucional14, \u00a0la regulaci\u00f3n procesal penal confiere a la Fiscal\u00eda \u00a0varias herramientas para que la versi\u00f3n de los menores \u00a0ofendidos (que muchas veces constituye la \u00fanica fuente de \u00a0informaci\u00f3n indicativa de la ocurrencia de tales conductas \u00a0punibles) pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la \u00a0condena de los responsables por su comisi\u00f3n, materializando, \u00a0en la mayor medida posible, los derechos de las v\u00edctimas y, a \u00a0la vez, sin restringir irrazonablemente la garant\u00edas \u00a0defensivas de contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(i) En primer \u00a0lugar, tiene la posibilidad de asegurar el testimonio de la v\u00edctima \u00a0como prueba anticipada, seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo \u00a0274 de la Ley 906 de 2004: \u00a0<\/p>\n
\u00abFrente a \u00a0los menores de edad que comparecen a la actuaci\u00f3n penal en \u00a0calidad de v\u00edctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que \u00a0si \u00a0la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la \u00a0p\u00e9rdida o alteraci\u00f3n del medio probatorio, su \u00a0procedencia en este tipo de casos es evidente, no s\u00f3lo porque \u00a0la pr\u00e1ctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la \u00a0victimizaci\u00f3n secundaria, sino adem\u00e1s porque el medio \u00a0de conocimiento podr\u00eda verse afectado en la medida en que el \u00a0menor \u201chaya iniciado un proceso de superaci\u00f3n del \u00a0episodio traum\u00e1tico, porque su corta edad y el paso del tiempo \u00a0le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario \u00a0judicial (as\u00ed se tomen las medidas dispuestas en la ley para \u00a0aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo \u00a0interrogatorio exhaustivo (de ah\u00ed la tendencia a que s\u00f3lo \u00a0declare una vez), entre otras razones\u201d (CSJ SP, \u00a028 Oct. 2015, \u00a0Rad. 44056). \u00a0<\/p>\n
La pr\u00e1ctica \u00a0de prueba anticipada no es incompatible con las medidas establecidas \u00a0en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los ni\u00f1os \u00a0durante los interrogatorios. Es m\u00e1s, resulta razonable pensar \u00a0que la intervenci\u00f3n de un juez es garant\u00eda de que el \u00a0procedimiento se llevar\u00e1 a cabo con pleno respeto de los \u00a0derechos del menor. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, \u00a0en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar beneficios \u00a0importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la posibilidad \u00a0de ejercer la confrontaci\u00f3n, con los l\u00edmites necesarios \u00a0para proteger la integridad del ni\u00f1o, la declaraci\u00f3n no \u00a0tendr\u00e1 el car\u00e1cter de prueba de referencia y, en \u00a0consecuencia, no estar\u00e1 sometida a la limitaci\u00f3n de que \u00a0trata el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004; (ii) \u00a0la \u00a0intervenci\u00f3n del juez dota de solemnidad el acto y, adem\u00e1s, \u00a0permite resolver las controversias que se susciten sobre la forma del \u00a0interrogatorio; (iii) la existencia de un registro judicial adecuado \u00a0le permitir\u00e1 al juez conocer de manera fidedigna las \u00a0respuestas del testigo menor de edad, as\u00ed como la forma de las \u00a0preguntas y, en general, todos los aspectos que pueden resultar \u00a0relevantes para valorar el medio de conocimiento, y (iv) permite \u00a0cumplir la obligaci\u00f3n de garantizar en la mayor proporci\u00f3n \u00a0posible la garant\u00eda judicial m\u00ednima consagrada en los \u00a0art\u00edculos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP, \u00a0respectivamente, \u00a0 reglamentada en el ordenamiento interno en las normas rectoras 8, 15 \u00a0y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los art\u00edculos que regulan \u00a0aspectos puntuales de la prueba testimonial. \u00a0<\/p>\n
A lo anterior \u00a0debe sumarse que la pr\u00e1ctica de prueba anticipada no s\u00f3lo \u00a0constituye una forma de protecci\u00f3n de los derechos del \u00a0acusado, sino adem\u00e1s una forma de obtener medios de \u00a0conocimiento m\u00e1s \u00fatiles para la toma de decisiones en \u00a0el \u00e1mbito penal, lo que tambi\u00e9n favorece los intereses \u00a0de las v\u00edctimas y el inter\u00e9s de la sociedad en una \u00a0justicia pronta y eficaz\u00bb15. \u00a0<\/p>\n
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(ii) Cuenta \u00a0tambi\u00e9n con la opci\u00f3n de llevar la versi\u00f3n de la \u00a0v\u00edctima al juicio como prueba de referencia, incluso si \u00a0aqu\u00e9lla es convocada como testigo al juicio: \u00a0<\/p>\n
\u00abTal y \u00a0como se acaba de indicar, en la decisi\u00f3n CSJSP, 28 oct 2015, \u00a0Rad. 44056 la Sala analiz\u00f3 la posibilidad de incorporar \u00a0declaraciones anteriores del menor, a t\u00edtulo de prueba de \u00a0referencia, as\u00ed la Fiscal\u00eda no haya hecho uso de la \u00a0prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble \u00a0victimizaci\u00f3n del menor y, en consecuencia, haya optado por \u00a0presentarlo como testigo en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
En esa \u00a0oportunidad, la Sala analiz\u00f3 el caso de una ni\u00f1a de \u00a0cuatro a\u00f1os que fue v\u00edctima de abuso sexual. Luego de \u00a0analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta \u00a0Corporaci\u00f3n, dej\u00f3 sentado que la incorporaci\u00f3n \u00a0de ese tipo de declaraciones es posible, as\u00ed el testigo haya \u00a0sido presentado en juicio, toda vez que \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es \u00a0claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace \u00a0varios a\u00f1os \u00a0existe consenso frente a la necesidad de evitar \u00a0que en los casos de abuso sexual \u00a0los ni\u00f1os \u00a0sean nuevamente \u00a0victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos \u00a0y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo \u00a0que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario \u00a0hostil a que hacen alusi\u00f3n el Tribunal Constitucional de \u00a0Espa\u00f1a y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las \u00a0decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 \u00a0de 2014 atr\u00e1s referida. \u00a0<\/p>\n
A pesar de la \u00a0tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la \u00a0jurisprudencia en las sentencias atr\u00e1s referidas, es posible \u00a0que el ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual sea presentado como \u00a0testigo en el juicio oral, tal y como sucedi\u00f3 en el caso que \u00a0ocupa la atenci\u00f3n de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe \u00a0preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del \u00a0juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La \u00a0Sala considera que s\u00ed, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En primer \u00a0t\u00e9rmino, por la vigencia del principio pro infans, de especial \u00a0aplicaci\u00f3n en atenci\u00f3n a la corta edad de la v\u00edctima \u00a0y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en \u00a0la jurisprudencia atr\u00e1s referida. Aunque el principal efecto \u00a0de la aplicaci\u00f3n de este principio es que el ni\u00f1o no \u00a0sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial \u00a0relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, \u00a0porque una decisi\u00f3n en tal sentido incrementa el riesgo de que \u00a0sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los \u00a0funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios \u00a0para evitarlo. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior por \u00a0cuanto es posible que para el momento del juicio oral el ni\u00f1o \u00a0no est\u00e9 en capacidad de entregar un relato completo de los \u00a0hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superaci\u00f3n del \u00a0episodio traum\u00e1tico, porque su corta edad y el paso del tiempo \u00a0le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario \u00a0judicial (as\u00ed se tomen las medidas dispuestas en la ley para \u00a0aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo \u00a0interrogatorio exhaustivo (de ah\u00ed la tendencia a que s\u00f3lo \u00a0declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su \u00a0disponibilidad como testigo sea relativa, raz\u00f3n de m\u00e1s \u00a0para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son \u00a0admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de \u00a0referencia. \u00a0<\/p>\n
Lo contrario \u00a0ser\u00eda aceptar que el ni\u00f1o v\u00edctima de abuso \u00a0sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contrav\u00eda \u00a0de la tendencia proteccionista ya referida), est\u00e9 en una \u00a0situaci\u00f3n desventajosa frente a otras v\u00edctimas que, en \u00a0atenci\u00f3n a su edad y a la naturaleza del delito, fueron \u00a0interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo despu\u00e9s de \u00a0ocurridos los hechos, y su declaraci\u00f3n fue presentada como \u00a0prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente \u00a0victimizados. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, \u00a0la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio \u00a0oral por un ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual, son \u00a0admisibles como prueba, as\u00ed el menor sea presentado como \u00a0testigo en este escenario\u00bb16. \u00a0<\/p>\n
(iii) Por \u00a0\u00faltimo, la acusaci\u00f3n puede optar (idealmente como \u00a0mecanismo excepcional, seg\u00fan qued\u00f3 visto, para \u00a0minimizar el riesgo de revictimizaci\u00f3n secundaria) por \u00a0comunicar la narraci\u00f3n del menor ofendido a trav\u00e9s de \u00a0la pr\u00e1ctica de su testimonio en el juicio oral. Y si en la \u00a0vista p\u00fablica sucede que aqu\u00e9l se retracta de los \u00a0se\u00f1alamientos incriminatorios que previamente pudo elevar \u00a0contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar \u00a0sus manifestaciones previas como testimonio adjunto. \u00a0<\/p>\n
2.3 Es una \u00a0facultad de la Fiscal\u00eda elegir cu\u00e1l de los mecanismos \u00a0referenciados utilizar\u00e1 para llevar al Juez el conocimiento de \u00a0los hechos y, particularmente de la narraci\u00f3n de la persona \u00a0ofendida. Para tal fin, el funcionario, en la estructuraci\u00f3n \u00a0del caso y de su estrategia de litigio, debe considerar las variables \u00a0que puedan incidir en la probabilidad de \u00e9xito de la \u00a0pretensi\u00f3n acusatoria, entre ellas, (i) las circunstancias \u00a0particulares de la v\u00edctima y la mayor o menor probabilidad de \u00a0su revictimizaci\u00f3n en caso de concurrir al juicio; (ii) la \u00a0existencia de pruebas, distintas de la narraci\u00f3n del ofendido, \u00a0que puedan demostrar su teor\u00eda del caso; (iii) la \u00a0previsibilidad de que la v\u00edctima se retracte de su dicho en la \u00a0vista p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Si la Fiscal\u00eda \u00a0resuelve llevar la declaraci\u00f3n del menor v\u00edctima como \u00a0prueba de referencia, debe sujetarse a las reglas de procedencia e \u00a0incorporaci\u00f3n ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia \u00a0(CSJ SP14844-2015, rad. 44056) y no desatender la prohibici\u00f3n \u00a0del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal de \u00a02004. \u00a0<\/p>\n
A voces del \u00a0art\u00edculo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es \u00a0toda \u00a0declaraci\u00f3n realizada por fuera del juicio oral, \u00a0que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del \u00a0delito, el grado de intervenci\u00f3n en el mismo, las \u00a0circunstancias de atenuaci\u00f3n o agravaci\u00f3n punitivas, la \u00a0naturaleza y extensi\u00f3n del da\u00f1o irrogado y cualquier \u00a0otro aspecto sustancial objeto de debate cuando no sea posible \u00a0practicarla en el juicio. \u00a0<\/p>\n
La Sala, al \u00a0se\u00f1alar sus particularidades, ha destacado que debe tratarse \u00a0de una \u00a0declaraci\u00f3n rendida por fuera del juicio oral, que se utilice \u00a0o pretenda usar como medio de prueba y que el deponente no est\u00e9 \u00a0disponible para testificar en juicio (cfr. \u00a0CSJ, \u00a0SP14844-2015, rad 44056 y CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153). \u00a0<\/p>\n
Su admisibilidad \u00a0es excepcional, pues \u00fanicamente tiene cabida en los casos \u00a0descritos en el precepto 438 ib\u00eddem \u00a0y, \u00a0justamente, uno de ellos es cuando, \u00a0al \u00a0tenor del literal e), el declarante sea menor \u00a0de dieciocho (18) a\u00f1os y v\u00edctima de los delitos contra \u00a0la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales tipificados en el \u00a0T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
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No obstante, ella \u00a0debe ingresar al juicio respetando todas las garant\u00edas \u00a0procesales y con plena observancia del procedimiento para el efecto, \u00a0como su oportuno descubrimiento, la indicaci\u00f3n de pertinencia, \u00a0la acreditaci\u00f3n de su excepcionalidad y la manifestaci\u00f3n \u00a0de los medios a trav\u00e9s de los cuales se demostrar\u00e1 la \u00a0existencia y contenido de la declaraci\u00f3n anterior (CSJ SP14844 \u00a0rad. 44056). \u00a0<\/p>\n
Conforme lo \u00a0dispuesto en el art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, la sentencia condenatoria \u00abno \u00a0podr\u00e1 fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia\u00bb. \u00a0De all\u00ed que, en casos de delitos sexuales, en los que \u00a0normalmente solo se cuenta con la versi\u00f3n del menor v\u00edctima \u00a0y en ciertas ocasiones no es posible que acuda al juicio o, estando \u00a0all\u00ed, puede no ser testigo disponible, la jurisprudencia ha \u00a0sostenido la necesidad de que la Fiscal\u00eda, para superar esa \u00a0restricci\u00f3n, lleve a la vista p\u00fablica una prueba \u00a0complementaria que \u00abpermita: \u00a0(i) alcanzar los est\u00e1ndares de conocimiento requeridos para \u00a0dictar un fallo de responsabilidad, y (ii) superar la prohibici\u00f3n \u00a0consagrada en el art\u00edculo 381, inciso segundo, de estatuto \u00a0procesal penal\u00bb. (cfr. \u00a0CSJ \u00a0SP3274-2020, rad. 50587). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la mencionada sentencia, la Sala record\u00f3 que, para efectos de \u00a0que se torne v\u00e1lida la condena, \u00a0la prueba que debe acompa\u00f1ar a la de referencia puede \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0tener una naturaleza ratificatoria o complementaria, en la medida en \u00a0que proporcione nuevos elementos de juicio que en su valoraci\u00f3n \u00a0resulten trascendentes para el objeto del proceso o corroboren los \u00a0que por el camino de la prueba de referencia ya existen17. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0en virtud del principio de libertad probatoria, no existe ninguna \u00a0tarifa legal para establecer la suficiencia demostrativa de la prueba \u00a0complementaria de cara a las exigencias del referido inciso segundo \u00a0del art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004. Es por ello que en ese \u00a0prop\u00f3sito la prueba \u00a0que acompa\u00f1e a la de referencia, en orden a superar la \u00a0prohibici\u00f3n consagrada en dicha norma, puede ser directa o de \u00a0car\u00e1cter inferencial o indirecto sobre los hechos o, incluso, \u00a0de corroboraci\u00f3n perif\u00e9rica. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, la Sala ha enfatizado en \u00a0la necesaria claridad que debe existir en torno a la prueba de \u00a0referencia y su conexi\u00f3n con la \u201cprueba directa\u201d y \u00a0la \u201cprueba indirecta\u201d, bajo el entendido que entre la \u00a0primera y las \u00faltimas no existe identidad, pues estas \u00a0responden a una relaci\u00f3n entre la prueba y el hecho que \u00a0integra el tema de prueba, de la misma manera que acontece con los \u00a0testimonios rendidos en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0se ha precisado que: \u00a0<\/p>\n
En la pr\u00e1ctica \u00a0judicial, la Sala ha advertido que existen algunas imprecisiones, que \u00a0impiden aplicar el art\u00edculo 381 en toda su dimensi\u00f3n, \u00a0entre ellas: (i) la confusi\u00f3n entre prueba de referencia y \u00a0prueba indirecta; (ii) la posibilidad de demostrar cualquier aspecto \u00a0del tema de prueba a trav\u00e9s de prueba \u201cindiciaria\u201d \u00a0 o \u201cindirecta\u201d; (iii) la forma de corroborar las \u00a0versiones sobre delitos que suelen ocurrir en la clandestinidad, como \u00a0es el caso del abuso sexual; y (iv) la diferencia entre la \u00a0restricci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 381 de la Ley 906 \u00a0de 2004 y la valoraci\u00f3n de las pruebas aportadas en \u00a0cumplimiento de dicha prohibici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al margen de \u00a0las diferentes posturas te\u00f3ricas en torno a lo que debe \u00a0entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima conveniente \u00a0aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de referencia no \u00a0tocan necesariamente con esta tem\u00e1tica, por lo menos no de \u00a0forma diferente de lo que acontece con los testimonios rendidos en el \u00a0juicio oral. Si se adopta \u00a0como criterio diferenciador de la prueba \u00a0directa e indirecta su conexi\u00f3n con el hecho que integra el \u00a0tema de prueba, la primera categor\u00eda la tendr\u00e1n, por \u00a0ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video donde \u00a0aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la segunda se \u00a0podr\u00e1 predicar, verbigracia, del testigo que dice haber visto \u00a0al procesado salir corriendo de la escena de los hechos, de la huella \u00a0dactilar del procesado hallada en la escena del crimen, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
La declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio oral, que pretende aducirse como prueba de \u00a0referencia, puede tener el car\u00e1cter de prueba directa o \u00a0indirecta, seg\u00fan el criterio establecido en el p\u00e1rrafo \u00a0anterior. As\u00ed, por ejemplo, es posible que el testigo antes de \u00a0morir declare que una determinada persona fue quien le dispar\u00f3 \u00a0(prueba directa), o tambi\u00e9n lo es que asegure que luego de \u00a0recibir el disparo vio a un viejo enemigo suyo salir corriendo del \u00a0lugar donde ocurrieron los hechos (prueba indirecta).18 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed se sigue que si la condena puede estar basada en prueba \u00a0directa e, incluso, exclusivamente en prueba indirecta19, \u00a0el medio de conocimiento que acompa\u00f1e a la de referencia, en \u00a0orden a superar la restricci\u00f3n prevista en el art\u00edculo \u00a0381 de la Ley 906 de 2004, puede tener cualquiera de tales \u00a0caracter\u00edsticas, siempre y cuando, dentro de su valoraci\u00f3n \u00a0conjunta, tenga la condici\u00f3n de rebasar el est\u00e1ndar de \u00a0conocimiento de la duda razonable. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la \u00a0Sala ha subrayado que en el \u00a0\u00e1mbito de los delitos sexuales, \u00a0concurren especiales situaciones que resultan trascendentes frente al \u00a0an\u00e1lisis del sentido y alcance de la parte final del art\u00edculo \u00a0381 ib\u00eddem, debi\u00e9ndose destacar la clandestinidad que \u00a0suele rodear esa clase de conductas, que generalmente impide que la \u00a0prueba de referencia est\u00e9 acompa\u00f1ada de otras pruebas \u00a0\u00abdirectas\u00bb, lo cual no significa la imposibilidad \u00a0pr\u00e1ctica de realizar actos de investigaci\u00f3n que \u00a0permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de donde \u00a0objetivamente pueda inferirse que los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes ocurrieron tal y como los relata la v\u00edctima, \u00a0resultando de especial importancia, para lograr la corroboraci\u00f3n \u00a0de la versi\u00f3n rendida fuera del juicio, el acopio medios de \u00a0conocimiento que en el derecho espa\u00f1ol se ha acu\u00f1ado \u00a0con el t\u00e9rmino \u00abcorroboraci\u00f3n perif\u00e9rica\u00bb, \u00a0para referirse a \u00abcualquier dato que pueda hacer m\u00e1s \u00a0cre\u00edble la versi\u00f3n de la v\u00edctima, entre ellos: \u00a0(i) la inexistencia de razones para que la v\u00edctima y\/o sus \u00a0familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado20; \u00a0(ii) el da\u00f1o ps\u00edquico causado a ra\u00edz del ataque \u00a0sexual21; \u00a0(iii) el estado an\u00edmico de la v\u00edctima en los momentos \u00a0posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o d\u00e1divas \u00a0que el procesado le haya hecho a la v\u00edctima, sin que exista \u00a0una explicaci\u00f3n diferente de propiciar el abuso sexual, entre \u00a0otros\u00bb22. \u00a0<\/p>\n
Obviamente, \u00a0aquellos medios complementarios, directos, indirectos \u00a0o perif\u00e9ricos, tienen que tener la entidad suficiente, tras \u00a0hacerse la valoraci\u00f3n individual y conjunta de la prueba, para \u00a0apuntalar la demostraci\u00f3n del aspecto que se pretende probar \u00a0relacionado con \u00a0la conducta penal y\/o la responsabilidad del acusado, pues tal \u00a0exigencia no se satisface con la simple sumatoria de elementos de \u00a0conocimiento sin trascendencia o inconexos frente al tema de prueba \u00a0que se debe acreditar conforme a la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el presente caso, la Fiscal\u00eda anunci\u00f3 en la audiencia \u00a0preparatoria que, de no comparecer la menor MDGQ al juicio, \u00a0incorporar\u00eda como prueba de referencia la entrevista forense \u00a0que ella rindi\u00f3 ante la investigadora, \u00a0lo \u00a0que efectivamente ocurri\u00f3 ante la inasistencia de la ni\u00f1a, \u00a0y por ello la introdujo en el debate oral. \u00a0<\/p>\n
Su \u00a0admisibilidad no fue objeto de discusi\u00f3n y la Sala tampoco \u00a0evidencia irregularidad. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, para superar la restricci\u00f3n del art\u00edculo 381 \u00a0del estatuto adjetivo penal, al ente acusador le correspond\u00eda \u00a0llevar otros medios suasorios, de naturaleza distinta, que sirvieran \u00a0para complementar, \u00a0ratificar o corroborar aqu\u00e9lla, y que, por ende \u00a0<\/p>\n
\u2026ofrezcan \u00a0datos objetivos y relevantes para la estructuraci\u00f3n de la \u00a0conducta punible y la responsabilidad del acusado, los cuales, en su \u00a0conjunta valoraci\u00f3n, deben estar dirigidos a llevar al \u00a0conocimiento del juez, m\u00e1s all\u00e1 de duda razonable, los \u00a0hechos y las circunstancias materia del juicio y los de la \u00a0responsabilidad penal del acusado, seg\u00fan lo establecido en el \u00a0art\u00edculo 372 de la Ley 906 de 2004. CSJ \u00a0Sp3274-2020, rad. 50587 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0Cabe recordar que, la jurisprudencia ha \u00a0destacado igualmente que la anamnesis tampoco es prueba directa del \u00a0abuso. As\u00ed, en \u00a0CSJ SP791-2019, rad. 47140, acot\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0conclusi\u00f3n, en la que los relatos de la persona examinada se \u00a0integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la \u00a0Sala, seg\u00fan la cual los relatos sobre la conducta investigada \u00a0que los menores suministran a los peritos en las valoraciones m\u00e9dicas \u00a0o psicol\u00f3gicas, no son hechos que el experto perciba \u00a0directamente, raz\u00f3n por la cual estas versiones se han de \u00a0llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona \u00a0no \u00a0pueda \u00a0concurrir al juicio oral (art\u00edculo 437 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
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As\u00ed, \u00a0en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetiz\u00f3 \u00a0lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado \u00a050637, la Sala defini\u00f3 que cuando el peritaje estaba \u00a0compuesto, adem\u00e1s de hechos que el perito percibe \u00a0directamente, por informaci\u00f3n f\u00e1ctica suministrada por \u00a0otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario \u00a0incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a \u00a0la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es \u00a0utilizarlas como tal. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0se\u00f1al\u00f3 la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 Pero \u00a0si la base f\u00e1ctica estaba conformada en todo o en parte por \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban \u00a0sobre la ocurrencia de los hechos investigados, \u00a0como acontec\u00eda con la anamnesis en las pericias sexuales, \u00a0psicol\u00f3gicas o psiqui\u00e1tricas, y la parte pretend\u00eda \u00a0utilizar su contenido para probar los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes, no \u00a0bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los \u00a0tr\u00e1mites legalmente previstos para la incorporaci\u00f3n de \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, \u00a0si lo buscado era utilizarlas a t\u00edtulo de prueba de \u00a0referencia\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0por cuanto: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 (i) \u00a0los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores \u00a0de edad en las valoraciones de car\u00e1cter sexual, psicol\u00f3gico \u00a0o psiqui\u00e1trico, tienen la condici\u00f3n de declaraciones \u00a0rendidas por fuera del juicio oral, y (ii)\u2026 si la parte \u00a0pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho \u00a0investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporaci\u00f3n \u00a0y valoraci\u00f3n al tr\u00e1mite y reglas establecidas para la \u00a0prueba de referencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que el tribunal incurri\u00f3 en un error de legalidad al \u00a0incorporar \u00a0las entrevistas por fuera del juicio oral integradas a la prueba \u00a0pericial, al hacer de ellas la base sustancial para contrastar la \u00a0declaraci\u00f3n que la menor rindi\u00f3 en el juicio. Claro, \u00a0porque no se trata como se podr\u00eda suponer, de una errada \u00a0apreciaci\u00f3n de la prueba pericial demandable por la v\u00eda \u00a0del falso raciocinio (art\u00edculo 420 de la Ley 906 de 2004), \u00a0sino de hacer de declaraciones por fuera del juicio que el perito \u00a0recoge como elemento para elaborar su concepto, un elemento aut\u00f3nomo \u00a0para contrastar la declaraci\u00f3n ofrecida en el juicio. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ello se sigue que, si \u00a0la o el menor concurre al juicio, \u00a0como en este caso, las declaraciones anteriores, como las entrevistas \u00a0y las entregadas a los peritos, se pueden emplear, en los t\u00e9rminos \u00a0del numeral 4 del art\u00edculo 403 de la Ley 906 de 2004, para \u00a0impugnar la credibilidad del testigo o refrescar memoria, y no como \u00a0prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, en la SP del 4 de diciembre de 2018, Rad. 51896, la \u00a0Corte sintetiz\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial sobre el tema \u00a0al puntualizar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) \u00a0por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados \u00a0en el juicio oral, a la luz de los principios de inmediaci\u00f3n, \u00a0concentraci\u00f3n, contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n, \u00a0tal y como lo disponen, entre otros, los art\u00edculos 8 y 16 de \u00a0la Ley 906 de 2004; (ii) \u00a0ese \u00a0tipo de declaraciones pueden ser utilizadas para refrescar la memoria \u00a0de los testigos o impugnar su credibilidad, siempre y cuando se \u00a0agoten los respectivos procedimientos (CSJAP. 30 Sep. 2015, Rad. \u00a046153; CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950; entre otras); (iii) \u00a0cuando el testigo est\u00e1 disponible para declarar en el juicio \u00a0oral y se retracta o cambia su versi\u00f3n, la parte puede pedir \u00a0la incorporaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n anterior para que \u00a0sea valorada en su integridad por el juez, siempre y cuando se agoten \u00a0los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso (\u00eddem); \u00a0y (iv) \u00a0tal \u00a0y como se expresa en el referido fallo, en esos eventos la parte debe \u00a0suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cu\u00e1l \u00a0de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas \u00a0puedan ser desestimadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
El caso \u00a0concreto \u00a0<\/p>\n
1. Antes \u00a0de resolver, \u00a0resulta pertinente recorrer la actividad probatoria de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
i) Al \u00a0respecto, se tiene que en audiencia preparatoria la Fiscal\u00eda, \u00a0de las pruebas enunciadas, solicit\u00f3 y le fueron decretados los \u00a0testimonios de: i) \u00a0Nancy \u00a0Stella Quiceno Vergara y V\u00edctor Alfonso Rodr\u00edguez \u00a0Raigoza, \u00a0madre y padrastro de la menor; ii) \u00a0D.M.G.Q.; \u00a0iii) \u00a0Fabio \u00a0Manuel Avenda\u00f1o Ayala, \u00a0perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias \u00a0Forenses; iv) \u00a0Alexandra Mar\u00eda Ca\u00f1as Vega, dactiloscopista \u00a0de la SIJIN; v) \u00a0investigadora criminal\u00edstica Sandra \u00a0Yolima Torres Rua, \u00abpersona \u00a0que le recibi\u00f3 la entrevista forense a la menor, de modo que \u00a0si la menor no comparece al juicio por alguna raz\u00f3n \u00a0subsidiariamente o coet\u00e1neamente como ha sido admitido por la \u00a0H. Corte Suprema de Justicia, se allegara como prueba de referencia\u00bb; \u00a0y \u00a0vi) \u00a0testimonios de los patrulleros de la Polic\u00eda Nacional \u00a0Yovanny Granada Berrio y Deysi Carolina Arce. \u00a0<\/p>\n
ii) A \u00a0la defensa, por su parte, se le admitieron los testimonios de: Nancy \u00a0Stella Quiceno Vergara, V\u00edctor Alfonso Rodr\u00edguez \u00a0Raigoza, \u00a0D.M.G.Q. \u00a0y, el de la perito Laura \u00a0Catalina Jim\u00e9nez Caicedo, \u00a0quien entrevist\u00f3 y valor\u00f3 psicol\u00f3gicamente a la \u00a0menor. \u00a0<\/p>\n
iii) A \u00a0la sesi\u00f3n inicial del juicio (21-09-2017) concurri\u00f3 la \u00a0denunciante Nancy \u00a0Stella Quiceno Vergara, \u00a0quien refiri\u00f3 que denunci\u00f3 a ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO, \u00a0porque su compa\u00f1ero sentimental V\u00edctor \u00a0Alfonso Rodr\u00edguez Raigoza cuando \u00a0iba para el ba\u00f1o vio que su menor hija DMGQ estaba encima de \u00a0\u00e9l, \u00abque \u00a0esos no eran juegos de una ni\u00f1a\u00bb, \u00a0motivo por el que la interrog\u00f3 sobre lo que estaba sucediendo, \u00a0es as\u00ed que al d\u00eda siguiente le dijo que dicho sujeto la \u00a0tocaba \u00abla \u00a0verdad la ni\u00f1a me dec\u00eda que la tocaba, pues que por \u00a0ac\u00e1, pues ella me mostr\u00f3 por donde la tocaba, que le \u00a0acariciaba pues que la carita, pues que el cuerpito\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Una vez se le puso \u00a0de presente a efectos de refrescar memoria la denuncia, agreg\u00f3 \u00a0la citada testigo que DMGQ le se\u00f1al\u00f3 igualmente que el \u00a0mencionado sujeto le hab\u00eda metido el dedo en su vagina en m\u00e1s \u00a0de 10 oportunidades; que le sal\u00eda algo blanco del pene que \u00a0ca\u00eda en la cama, motivos por los que interponer la denuncia. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que \u00a0la ni\u00f1a fue examinada por una psic\u00f3loga de la Fiscal\u00eda, \u00a0as\u00ed como por especialistas de la entidad Cerfami, un centro de \u00a0recursos integrales para la familia de Medell\u00edn, al igual que \u00a0fue valorada en Medicina Legal. \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 en \u00a0el contra interrogatorio que, su hija le ha dicho muchas cosas, le ha \u00a0dado muchas versiones, situaciones que no le han permitido conocer \u00a0realmente lo que sucedi\u00f3, pues, por ejemplo, lo del pene lo \u00a0vino a saber cu\u00e1ndo la ni\u00f1a habl\u00f3 con la \u00a0psic\u00f3loga de la Fiscal\u00eda; ah\u00ed fue que se enter\u00f3 \u00a0de esa situaci\u00f3n y por ello lo consign\u00f3 en la denuncia. \u00a0<\/p>\n
Situaci\u00f3n \u00a0frente a la cual se\u00f1al\u00f3 que \u00abla \u00a0ni\u00f1a no lo dijo como de su propia voluntad como yo quer\u00eda,\u2026 \u00a0yo quer\u00eda que se sentara a conversar como conversa toda ni\u00f1a, \u00a0a m\u00ed me paso esto, pero ella le preguntaba y la ni\u00f1a \u00a0quedaba como en shock mir\u00e1ndome a m\u00ed, mir\u00e1ndonos \u00a0a todos, o sea ella no ha hablado con nadie, la psic\u00f3loga que \u00a0diga ella libremente habl\u00f3 de eso es la peor mentira, porque \u00a0ni a m\u00ed se ha sentado a hablarme las cosas, es m\u00e1s, \u00a0quiero aclarar o decir algo que ella siente que tocar es simplemente \u00a0tocar as\u00ed, porque el herman\u00f3 la acarici\u00f3 y lo \u00a0grit\u00f3 as\u00ed de una no me toque mi mam\u00e1 me dice que \u00a0no me puedo dejar tocar de nadie, yo le dije no, yo no le he dicho \u00a0as\u00ed, me dijo mam\u00e1 s\u00ed, yo jugaba con Arcesio as\u00ed \u00a0y usted me dijo que no. O sea entonces no s\u00e9, yo digo que a la \u00a0ni\u00f1a no s\u00e9, pues volverla a tratar, porque la verdad no \u00a0s\u00e9\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 \u00a0finalmente que, el comportamiento de DMGQ luego de suceder los hechos \u00a0no fue el mejor, hasta perdi\u00f3 el a\u00f1o, sin embargo, \u00a0actualmente se encuentra bien. \u00a0<\/p>\n
iv) En \u00a0la sesi\u00f3n del 1\u00ba de noviembre de 2017, la Fiscal\u00eda \u00a0present\u00f3 a la investigadora criminal\u00edstica del Cuerpo \u00a0T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n Sandra \u00a0Yolima Torres Rua, quien \u00a0el 1\u00ba de octubre de 2015 entrevist\u00f3 a la menor, cuyo \u00a0contenido dijo se dej\u00f3 consignado en un CD donde qued\u00f3 \u00a0registro en audio y video de lo que all\u00ed se habl\u00f3, \u00a0adem\u00e1s present\u00f3 un informe de investigador de campo \u00a0resaltando los aspectos m\u00e1s importantes de la misma. \u00a0<\/p>\n
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Manifest\u00f3 \u00a0igualmente que el m\u00e9todo que utiliz\u00f3 para llevar a cabo \u00a0la entrevista fue el protocolo Satac, del que explic\u00f3 su \u00a0naturaleza semiestructurada, etapas, las cuales dijo pueden ser \u00a0limitadas o excluidas, reconocimiento de la comunidad cient\u00edfica \u00a0y la capacitaci\u00f3n recibida, advirtiendo que en ning\u00fan \u00a0momento le sugiri\u00f3 respuestas a la menor, menos le indic\u00f3 \u00a0la forma en que deb\u00eda contestar. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 \u00a0que, como la ni\u00f1a estaba angustiada le sugiri\u00f3 que \u00a0escribiera lo que le hab\u00eda sucedido. Es as\u00ed que en una \u00a0hoja en blanco consign\u00f3: \u00abel \u00a0me tocaba en la vagina pero el me dec\u00eda que no le diga a mi \u00a0mama porque me pegaba pero yo confie en Arcesio. Y yego una noche que \u00a0yo le dije a mi mama pero yo me puse a llorar porque yo le conte a mi \u00a0mama pues lo que paso y ella no me pego y ella me dijo que el tuvo la \u00a0culpa porque el era un viejo y yo una ni\u00f1a pero en la ma\u00f1ana \u00a0mi mama le dijo a mi padrastro que el me havia tocado y el se \u00a0preocupo y me llevo a medicina legal y yo conte todo y mi mama se \u00a0puso a llorar porque eso me havia sucedido. Pasaron mas de 10 veses \u00a0despu\u00e9s del 16 de abril\u2026\u00bb23. \u00a0<\/p>\n
En complemento de \u00a0lo anterior, dijo que la menor se\u00f1al\u00f3 que del pene de \u00a0ARCESIO \u00a0sal\u00eda algo blanco que ca\u00eda \u00a0en \u00a0la cama, as\u00ed como que todo esto ocurr\u00eda en su \u00a0habitaci\u00f3n, en horas de la noche, cuando ve\u00edan la \u00a0novela \u201cDiomedes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como no se \u00a0contaban con los medios t\u00e9cnicos necesarios para reproducir la \u00a0grabaci\u00f3n contentiva de la entrevista, se suspendi\u00f3 la \u00a0declaraci\u00f3n, no sin antes la Fiscal\u00eda solicitar que se \u00a0incorporara como prueba de referencia la entrevista realizada por la \u00a0criminal\u00edstica Torres \u00a0Rua, \u00a0en tanto DMGQ no comparecer\u00eda al juicio para no \u00a0revictimizarla, a lo que accedi\u00f3 la judicatura. \u00a0<\/p>\n
El 29 de noviembre \u00a0de 2017 se continu\u00f3 con la declaraci\u00f3n de \u00a0Sandra Yolima Torres Rua; oportunidad \u00a0en la que \u00a0se \u00a0reprodujo la grabaci\u00f3n de la entrevista. De otra parte, la \u00a0testigo aclar\u00f3 que si bien en el informe que suscribi\u00f3 \u00a0consign\u00f3 que la ni\u00f1a dijo que ARCESIO \u00a0le tocaba la vagina por debajo de la ropa, lo cierto es que en la \u00a0grabaci\u00f3n en ning\u00fan momento la menor refiere tal \u00a0situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
v) Testimonio \u00a0del m\u00e9dico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias \u00a0Forenses Dr. Fabio \u00a0Manuel Avenda\u00f1o, \u00a0quien valor\u00f3 sexol\u00f3gicamente a la menor el 11 de agosto \u00a0de 2015: Precis\u00f3 que examinada DMGQ no encontr\u00f3 \u00ab\u2026 \u00a0hallazgos \u00a0como desgarros, como fisuras, laceraciones, ni antiguos ni recientes, \u00a0entonces hablamos de que hay unos genitales \u00edntegros.\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Dijo que para \u00a0poder realizar el examen interrog\u00f3 a la madre de la ni\u00f1a \u00a0sobre el motivo de la consulta, as\u00ed como a \u00e9sta, \u00a0quienes en t\u00e9rminos generales le manifestaron que estaban all\u00ed \u00a0porque el abuelastro hab\u00eda tocado a la menor. Seguidamente dio \u00a0lectura a la anamnesis que consign\u00f3 en su informe pericial de \u00a0cl\u00ednica forense \u00ab\u2026 \u00a0la ni\u00f1a entra acompa\u00f1ada de su madre, entonces le \u00a0pregunto a la madre el motivo de la consulta, la madre me refiere \u00a0dice aqu\u00ed \u00abmadre refiere: mi padrastro est\u00e1 \u00a0abusando de la ni\u00f1a, ella dijo que el dedo y una vez con el \u00a0pene\u201d, eso narra la madre de la menor. Inmediatamente consign\u00f3 \u00a0lo que me dijo la menor, la menor dice \u201c\u00e9l me dijo que \u00a0no contara porque mi mam\u00e1 me pegaba, ha pasado en las noches, \u00a0algunas veces me duele cuando orino y otras veces aunque no orine, ha \u00a0pasado muchas veces, como m\u00e1s de 10 veces, solo pas\u00f3 \u00a0por la vagina nunca por la cola ni la boca, no contaba porque pens\u00e9 \u00a0que mi mam\u00e1 me pegaba\u201d ese es el relato que hace la \u00a0ni\u00f1a.\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0adem\u00e1s que, al indagar sobre otros temas la ni\u00f1a le \u00a0manifest\u00f3 que su abuelastro eyaculaba sobre la cama, no \u00a0obstante aclarar que esta fue la interpretaci\u00f3n que \u00e9l \u00a0le dio a las palabras de la examinada, en tanto \u00abas\u00ed \u00a0me lo pregunta el informe, si hay eyaculaci\u00f3n o no, pero yo no \u00a0le puedo preguntar as\u00ed en ese contexto a una ni\u00f1a de 8 \u00a0a\u00f1os, entonces ella me narra \u201cque la persona bota una \u00a0cosa blanca por el pene\u201d obviamente yo en el informe lo \u00a0extrapolo a la palabra t\u00e9cnica y digo que si hay eyaculaci\u00f3n\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 \u00a0igualmente haber \u00a0realizado el examen \u00fanicamente con la versi\u00f3n que diera \u00a0la menor, en tanto, la Fiscal\u00eda no le proporcion\u00f3 \u00a0ninguna otra informaci\u00f3n sobre el particular. \u00a0<\/p>\n
vi) En \u00a0la sesi\u00f3n del 29 de noviembre de 2017 se escuch\u00f3 a \u00a0V\u00edctor \u00a0Alfonso Rodr\u00edguez Raigoza, quien \u00a0dijo convivir para el mes de agosto de 2015 en la misma residencia \u00a0con Nancy \u00a0Stella Quiceno, \u00a0su compa\u00f1era sentimental para ese momento, con la hija de \u00e9sta \u00a0DMGQ \u00a0y con el se\u00f1or ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que \u00a0las relaciones de DMGQ y el procesado eran normales, compart\u00edan \u00a0bastante; sin embargo, se\u00f1al\u00f3 que en el mes de agosto \u00a0de 2015 entre las 8 y 9 de la noche, cuando iba para el ba\u00f1o \u00a0observ\u00f3 a la menor encima del acusado, y cuando ella lo vio se \u00a0baj\u00f3 inmediatamente; que ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS \u00a0estaba acostado boca arriba en su cama y la ni\u00f1a sentada \u00a0encima de \u00e9l, situaci\u00f3n que le coment\u00f3 \u00a0inmediatamente a su compa\u00f1era, pues \u00abno \u00a0le parec\u00eda bien esas confiancitas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que \u00a0en ese momento \u00e9l no habl\u00f3 con la ni\u00f1a, sin \u00a0embargo, a la madrugada Nancy \u00a0Stella \u00a0lo llam\u00f3 a su lugar de trabajo a comentarle lo que le hab\u00eda \u00a0dicho DMGQ, por lo que se dirigieron a colocar la denuncia, al d\u00eda \u00a0siguiente ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS \u00a0se fue de la casa, luego que hablara con su suegra. \u00a0<\/p>\n
Finalmente se\u00f1al\u00f3 \u00a0que, en ning\u00fan momento observ\u00f3 al procesado toc\u00e1ndole \u00a0las partes \u00edntimas a la menor. \u00a0<\/p>\n
vii) El \u00a018 de enero de 2018 prosigui\u00f3 el juicio con la testigo de la \u00a0defensa psic\u00f3loga Laura \u00a0Catalina Jim\u00e9nez Caicedo, quien \u00a0valor\u00f3 y practic\u00f3 una segunda entrevista a la menor con \u00a0el objeto de aclarar algunas situaciones por ella declaradas con \u00a0anterioridad. Para tales efectos dijo que la defensa le aport\u00f3 \u00a0las entrevistas que rindieron DMGQ y Nancy \u00a0Stella Quiceno \u00a0ante la Fiscal\u00eda, la historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a \u00a0y el formato \u00fanico de noticia criminal de fecha 11 de agosto \u00a0de 2015. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que \u00a0fue una entrevista semiestructurada basada en el protocolo Michigan, \u00a0del que explic\u00f3 su naturaleza, su nivel de aceptaci\u00f3n, \u00a0as\u00ed como la forma en que \u00e9sta debe realizarse. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 \u00a0que, durante la evaluaci\u00f3n, la ni\u00f1a se encontraba \u00a0consciente, ubicada en el espacio, tiempo y lugar, adem\u00e1s \u00a0ten\u00eda conocimiento del motivo de la entrevista y la relevancia \u00a0de la misma. Es as\u00ed que se muestra desde un comienzo atenta y \u00a0espont\u00e1nea. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u00a0su lenguaje era coherente con la expresi\u00f3n verbal. El \u00a0vocabulario que utiliz\u00f3 para referirse a aspectos propios del \u00a0sistema jur\u00eddico y de la sexualidad humana era adecuado a su \u00a0nivel educativo y escala del desarrollo. No percibi\u00f3 signos \u00a0cl\u00ednicos de alucinaciones, delirios, ideas autorreferenciales \u00a0o sobrevaloradas; pose\u00eda la capacidad de concentrarse y \u00a0responder de manera focalizada a las cuestiones planteadas, sin \u00a0observarse dificultades para recordar aspectos del hecho causa de la \u00a0investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0igualmente que, dentro de la entrevista fue muy enf\u00e1tica con \u00a0la ni\u00f1a para prevenir cualquier tipo de manipulaci\u00f3n o \u00a0instauraci\u00f3n de ideas previas, por ello utiliz\u00f3 la \u00a0t\u00e9cnica de hacer preguntas variadas y repetir la misma. As\u00ed, \u00a0dijo la perito que, DMGQ en varias ocasiones indic\u00f3 que \u00abel \u00a0se\u00f1or Arcesio la tocaba pero en la cara, en las piernas, la \u00a0acompa\u00f1aba a hacer las tareas, pero que en ning\u00fan \u00a0momento como de pronto como ella lleg\u00f3 a pensar, que pasa ella \u00a0describe que vio a su pap\u00e1 y a su mam\u00e1 d\u00e1ndose \u00a0caricias y besos, pero de una manera muy inocente, porque la se\u00f1ora \u00a0si fue muy enf\u00e1tica en que ella no permite de que en ning\u00fan \u00a0momento la ni\u00f1a vea cualquier tipo de actividad \u00edntima, \u00a0entonces la ni\u00f1a hace relaci\u00f3n a este acercamiento de \u00a0cari\u00f1o entre su mam\u00e1 y su pap\u00e1, y precisamente \u00a0relata que don Arcesio hac\u00eda lo mismo con ella, de caricias y \u00a0de pronto de besarle la cabeza sin ning\u00fan motivo digamos como \u00a0diferente, eso es lo que la ni\u00f1a relata durante la \u00a0entrevista\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Finalmente \u00a0incorpor\u00f3 la entrevista rendida por la menor DMGQ, en la que \u00a0entre otras cosas se se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
En alg\u00fan \u00a0otro momento ha dicho mentiras: Si \u00a0<\/p>\n
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Entonces t\u00fa \u00a0me dices que mentiste con lo de Arcesio, en que mentiste: En que yo \u00a0le dije a mi mam\u00e1 que pues que \u00e9l me hab\u00eda \u00a0tocado y eso no fue as\u00ed, fue que pues yo me sent\u00eda \u00a0presionada y no me pod\u00eda, yo no pod\u00eda decir la verdad \u00a0porque pues \u00e9l me dec\u00eda que no dijera, que no dijera \u00a0que pues, el me tocaba las piernas, la cara, normal, com\u00fan y \u00a0corriente, y yo al ver, como le digo al ver a mis pap\u00e1s yo \u00a0dec\u00eda que eso no m\u00e1s lo pueden hacer las parejas sino \u00a0que las dem\u00e1s personas tambi\u00e9n lo pueden hacer, \u00a0familiares tambi\u00e9n. \u00a0<\/p>\n
Entonces seg\u00fan \u00a0entiendo tu ve\u00edas a tu mam\u00e1 y a tu pap\u00e1 que se \u00a0abrazaban que se acariciaban: Si \u00a0<\/p>\n
Y llegaste en \u00a0alg\u00fan momento a pensar que lo que Arcesio hac\u00eda contigo \u00a0era malo: Si… \u00a0<\/p>\n
2. Con \u00a0base en las pruebas rese\u00f1adas el Tribunal de Medell\u00edn \u00a0consider\u00f3, contrario a lo estimado por el A quo, que la \u00a0entrevista forense del 24 de septiembre de 20015, incorporada como \u00a0prueba de referencia resultaba id\u00f3nea para declarar \u00a0responsable al aqu\u00ed procesado por el delito por el que fue \u00a0acusado, en tanto, el se\u00f1alamiento de los tocamientos \u00a0vaginales fue categ\u00f3rico, sin que se advirtiera una indebida \u00a0interpretaci\u00f3n en los mismos, adem\u00e1s que cumpli\u00f3 \u00a0con el rigor depuesto en la Ley 1652 de 2013, que adicion\u00f3 los \u00a0art\u00edculos 275 y 206 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, \u00a0aunado a que ninguna sugesti\u00f3n se evidenci\u00f3 en la \u00a0intervenci\u00f3n que la ni\u00f1a realiz\u00f3, am\u00e9n \u00a0que fue corroborada perif\u00e9ricamente con los testimonios de \u00a0Nancy \u00a0Stella Quiceno Vergara, V\u00edctor Alfonso Rodr\u00edguez \u00a0Raigoza \u00a0y el Dr. Fabio \u00a0Manuel Avenda\u00f1o Ayala. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0el Tribunal \u00a0igualmente que, la incriminaci\u00f3n de la menor esta soportada \u00a0igualmente en los siguientes hechos: i) \u00a0la ausencia de un m\u00f3vil en la v\u00edctima para mentir; ii) \u00a0la existencia de unas condiciones id\u00f3neas para que el acusado \u00a0y la ni\u00f1a estuvieran en la habitaci\u00f3n a solas; iii) \u00a0una \u00a0significativa confianza de la v\u00edctima con ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS, \u00a0que conllev\u00f3 precisamente a realizar actos er\u00f3ticos; \u00a0iv) \u00a0la expulsi\u00f3n del acusado de la residencia; v) \u00a0la \u00a0narraci\u00f3n de D.M.G.Q. \u00a0del \u00a0abuso sexual a varios adultos, algunos extra\u00f1os y que incluy\u00f3 \u00a0acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico y el cambio de conducta. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0dijo que, la sindicaci\u00f3n de la v\u00edctima en manera alguna \u00a0es refutada por la testigo de la defensa psic\u00f3loga Laura \u00a0Catalina Jim\u00e9nez, \u00a0pues la pericia que rindi\u00f3 no generaba credibilidad ante \u00a0varias falencias en su estudio, como no tener toda la informaci\u00f3n \u00a0relevante para el caso, abstenerse de indagar sobre hechos \u00a0principales, la declaraci\u00f3n no fue espont\u00e1nea y el \u00a0estudio del caso en algunos t\u00f3picos fue err\u00f3neo. \u00a0<\/p>\n
3. Del \u00a0recuento que antecede surge claro que el Tribunal fundament\u00f3 \u00a0la condena en la versi\u00f3n de los hechos relatada por la menor a \u00a0la mam\u00e1 y a los expertos en medicina y psicolog\u00eda que \u00a0la valoraron, lo cual implica \u2013 \u00a0desde la perspectiva del art\u00edculo 438.e del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal \u2013 \u00a0que tuvieron en cuenta sus manifestaciones previas como prueba de \u00a0referencia y, en esa condici\u00f3n, materialmente \u00a0las consideraron \u00a0para \u00a0deducir autor\u00eda y responsabilidad del acusado en esos sucesos, \u00a0lo cual sin lugar a dudas atenta contra las previsiones del art\u00edculo \u00a0381 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el \u00a0testimonio rendido por la investigadora Sandra \u00a0Yolima Torres Rua, \u00a0tuvo lugar, justamente, para ingresar la versi\u00f3n que ante ella \u00a0rindiera DMGQ, el cual era necesario para acreditar la existencia de \u00a0esa declaraci\u00f3n anterior y, por ende, para incorporarla como \u00a0prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en \u00a0ning\u00fan momento la citada testigo destac\u00f3 \u00a0secuelas o hallazgos postraum\u00e1ticos, o lo que es lo mismo, \u00a0impactos profundos a nivel emocional, social o cognitivo que por lo \u00a0general se manifiestan en sentimientos de baja autoestima24 \u00a0Al contrario, la experta concluy\u00f3 que la ni\u00f1a es \u00a0extrovertida, inteligente, sus procesos cognitivos son acordes con la \u00a0edad evolutiva y la ni\u00f1a tiene un lenguaje claro, fluido y \u00a0coherente. \u00a0<\/p>\n
Ahora, era \u00a0imposible tener como prueba de corroboraci\u00f3n el testimonio del \u00a0m\u00e9dico forense, en tanto no dio cuenta sobre alguna \u00a0constataci\u00f3n directa del abuso y menos suministr\u00f3 un \u00a0dato objetivo que pudiera respaldarlo, como huellas, comportamientos \u00a0o actitudes en la ofendida. \u00a0<\/p>\n
En la base f\u00e1ctica \u00a0del examen m\u00e9dico legal realizado por el doctor Fabio \u00a0Manuel Avenda\u00f1o Ayala, \u00a0seg\u00fan este mismo lo explic\u00f3 en juicio, pues la \u00a0valoraci\u00f3n no fue incorporada, se \u00a0diferencian, de un lado, el relato que la ni\u00f1a hizo de los \u00a0hechos; y del otro, la valoraci\u00f3n sexol\u00f3gica realizada \u00a0a partir de la observaci\u00f3n personal del cuerpo y los \u00f3rganos \u00a0genitales de la examinada, que lo llev\u00f3 a concluir que no \u00a0presentaba ning\u00fan tipo de lesi\u00f3n, pues \u00e9stos \u00a0estaban \u00edntegros. Es decir, los hechos percibidos directamente \u00a0por el m\u00e9dico legista, no corroboraban los descritos en la \u00a0anamnesis. \u00a0<\/p>\n
Recordemos que la \u00a0Corte ha precisado y lo reiter\u00f3 recientemente25, \u00a0que en situaciones como la descrita, es necesario distinguir la base \u00a0f\u00e1ctica del dictamen pericial cuando lo conforman \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, de las percepciones \u00a0directas del perito en el curso del examen que practica (las \u00a0heridas que observa en el cuerpo del examinado, lesiones que advierte \u00a0compatibles con actividad sexual, autoestima afectada, ideas \u00a0suicidas, deficiente desempe\u00f1o escolar, etc.). \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esa \u00a0diferencia, el perito \u00a0es testigo \u00a0de lo que percibe directamente, no de lo que le refiere \u00a0la persona examinada en la anamnesis durante la valoraci\u00f3n \u00a0m\u00e9dica, la cual, para ser utilizada a modo de prueba de \u00a0referencia y poder demostrar hechos jur\u00eddicamente relevantes o \u00a0circunstancias interesantes al caso, requieren, junto con el \u00a0testimonio del perito, agotar los tr\u00e1mites legalmente \u00a0previstos para la incorporaci\u00f3n de las declaraciones rendidas \u00a0por fuera del juicio, esto es, haberse solicitado como prueba de \u00a0referencia, lo que en manera alguna fue advertido por la Fiscal\u00eda \u00a0en la audiencia preparatoria-, por lo que dicha declaraci\u00f3n ni \u00a0siquiera pod\u00eda ser considerada como tal. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el \u00a0Tribunal, en forma adicional, fundament\u00f3 la condena en la \u00a0declaraci\u00f3n de V\u00edctor \u00a0Alfonso Rodr\u00edguez Raigoza, \u00a0quien tampoco fue testigo de los hechos, pues aunque precis\u00f3 \u00a0que observ\u00f3 que la ni\u00f1a estaba encima del procesado, \u00a0situaci\u00f3n que no le pareci\u00f3 normal, motivo por el que \u00a0incluso le indic\u00f3 a su compa\u00f1era en aquella \u00a0oportunidad, \u00abque \u00a0qu\u00e9 eran esas confiancitas\u00bb, \u00a0finalmente precis\u00f3 que \u00e9l no habl\u00f3 con la ni\u00f1a, \u00a0que quien lo hizo fue Nancy \u00a0Stella, \u00a0persona que por cierto fue la que le coment\u00f3 lo que al parecer \u00a0estaba sucediendo con su hijastra; es m\u00e1s, fue enf\u00e1tico \u00a0en se\u00f1alar que en ning\u00fan momento divis\u00f3 que \u00a0ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS \u00a0estuviese tocando alguna parte del cuerpo de DMGQ. \u00a0<\/p>\n
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De otro lado, el \u00a0Tribunal err\u00f3 en sus apreciaciones respecto de la madre de la \u00a0ofendida, se\u00f1ora Nancy \u00a0Stella Quiceno Vergara, pues \u00a0\u00e9sta tampoco es prueba directa del hecho en s\u00ed \u00a0mismo considerado (los actos), toda vez que frente a \u00e9stos \u00a0solo refiri\u00f3 lo que la menor le cont\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Ahora, bien \u00a0podr\u00edan tener tal connotaci\u00f3n de cara a los \u00a0comportamientos observados en la menor, los que, eventualmente, \u00a0pudieran corroborar su narraci\u00f3n, pero la Sala no verifica tal \u00a0confirmaci\u00f3n, por el contrario, lleg\u00f3 a afirmar que no \u00a0ten\u00eda la seguridad que en efecto su hija estuviese diciendo la \u00a0verdad, dado los diferentes cambios de versiones que le ha dado, es \u00a0m\u00e1s, evidenci\u00f3 que la ni\u00f1a pod\u00eda estar \u00a0equivocada o confundida en lo que realmente sucedi\u00f3, pues \u00a0incluso a su hermano en una oportunidad en que \u00e9ste la \u00a0acarici\u00f3 \u00ablo \u00a0grit\u00f3 as\u00ed de una no me toque mi mam\u00e1 me dice que \u00a0no me puedo dejar tocar de nadie, yo le dije no, yo no le he dicho \u00a0as\u00ed, me dijo mam\u00e1 s\u00ed, yo jugaba con Arcesio as\u00ed \u00a0y usted me dijo que no, o sea entonces no s\u00e9, yo digo que a la \u00a0ni\u00f1a no s\u00e9, pues volverla a tratar, porque la verdad no \u00a0s\u00e9\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y si bien se\u00f1al\u00f3 \u00a0la testigo que, el comportamiento de DMGQ luego de suceder los hechos \u00a0no fue el mejor, pues hasta perdi\u00f3 el a\u00f1o, este \u00a0supuesto por s\u00ed solo no es demostrativo de manera inequ\u00edvoca \u00a0de que la conducta delictiva se cometi\u00f3, m\u00e1xime cuando \u00a0luego reitera que la ni\u00f1a se encuentra bien. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, \u00a0ninguna prueba, como no sea la prueba de referencia, constituida por \u00a0declaraciones de la menor por fuera del juicio, permiten probar m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de toda duda razonable la autor\u00eda y \u00a0responsabilidad del acusado. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, agreg\u00f3 el Tribunal para respaldar su hip\u00f3tesis de \u00a0condena, que la incriminaci\u00f3n de la menor estaba soportada en \u00a0algunos hechos indicadores como la ausencia de un m\u00f3vil de la \u00a0menor para mentir, la existencia de unas condiciones id\u00f3neas \u00a0para que el acusado y la ni\u00f1a estuvieren solos en una \u00a0habitaci\u00f3n, una significativa confianza de la v\u00edctima \u00a0con ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS \u00a0que la llev\u00f3 con \u00e9l a jugar de manera \u00edntima, la \u00a0expulsi\u00f3n del acusado de su residencia y la narraci\u00f3n \u00a0de DMGQ a varios adultos, algunos extra\u00f1os y que incluy\u00f3 \u00a0acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
Razonamiento \u00a0que para la Sala resulta problem\u00e1tico, en tanto, la premisa en \u00a0que se sustenta las conclusiones es la declaraci\u00f3n de la \u00a0menor, que es precisamente la que se pretende corroborar, am\u00e9n \u00a0que muchas de \u00e9stas ni siquiera tienen sustento probatorio en \u00a0la actuaci\u00f3n, por ejemplo, no se aport\u00f3 prueba que \u00a0permita asentir que en efecto DMGQ tuvo acompa\u00f1amiento \u00a0psicol\u00f3gico, pues tan solo se indic\u00f3 que la ni\u00f1a \u00a0fue examinada por algunas especialistas de Cerfami. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0podr\u00eda se\u00f1alarse que est\u00e1n acreditados los \u00a0juegos \u00edntimos existentes entre ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS \u00a0y DMGQ, en la medida que lo \u00fanico que se se\u00f1al\u00f3 \u00a0en el juicio es que la menor fue observada encima de las piernas del \u00a0acusado, pero en manera alguna que estuviesen realizado alg\u00fan \u00a0tipo de acto er\u00f3tico sexual, es m\u00e1s, el testigo V\u00edctor \u00a0Alfonso Rodr\u00edguez Raigoza \u00a0fue enf\u00e1tico en afirmar que en ning\u00fan momento vio que \u00a0el acusado estuviese tocando o acariciando las partes \u00edntimas \u00a0de la menor o alguna otra parte de su cuerpo. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0no es cierto que al procesado se le haya expulsado de su residencia y \u00a0de la convivencia de la menor, pues lo que se indic\u00f3 en juicio \u00a0fue que \u00e9ste abandon\u00f3 la residencia por solicitud que \u00a0le hiciese la abuela de la menor, No de otra manera el testigo \u00a0Rodr\u00edguez \u00a0Raigoza \u00a0hubiese contestado a la pregunta de cu\u00e1l fue la raz\u00f3n \u00a0para que ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS \u00a0saliera de la casa \u00abpues \u00a0m\u00e1s o menos nosotros le explicamos las cosas a mi ex suegra o \u00a0sea a la mama de Nancy, ella inmediatamente llam\u00f3 a don \u00a0Arcesio, ella le explic\u00f3 las cosas entonces inmediatamente se \u00a0fue de la casa\u00bb. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, es ostensible que la condena est\u00e1 soportada en prueba \u00a0de referencia y ninguno de los dem\u00e1s medios suasorios llevados \u00a0al juicio suministraron elemento alguno que pudiera tenerse como \u00a0prueba de corroboraci\u00f3n, am\u00e9n que el \u00a0testimonio de descargo, por supuesto, pugna por la inocencia del \u00a0acusado, incluso pone en evidencia que la menor en la entrevista que \u00a0sirvi\u00f3 como fundamento para la condena no dijo la verdad, \u00a0minti\u00f3 sobre lo realmente sucedido. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tales circunstancias, no se cumple el nivel de conocimiento exigido \u00a0por el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar. Por \u00a0lo tanto, se revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del Tribunal, para en \u00a0su lugar, absolver a ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO \u00a0del \u00a0delito de actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os, en concurso \u00a0homog\u00e9neo, y se ordenar\u00e1 su libertad inmediata, en el \u00a0evento de que se hubiera hecho efectiva la orden de captura librada \u00a0por el Tribunal, de lo cual no hay informaci\u00f3n en el \u00a0expediente. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de \u00a0Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de \u00a0Colombia y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0Revocar la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior \u00a0de Medell\u00edn el 6 de diciembre de 2019 \u00a0a trav\u00e9s de la cual conden\u00f3 a ARCESIO DE JES\u00daS \u00a0MONTES GIRALDO como autor del concurso de delitos de actos \u00a0sexuales con menor de 14 a\u00f1os, para en su lugar, absolverlo \u00a0del cargo por el cual fue acusado, esto es, actos sexuales con menor \u00a0de 14 a\u00f1os, en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0Disponer, \u00a0en \u00a0caso de que se hubiera hecho efectiva su captura, la libertad \u00a0inmediata de ARCESIO \u00a0DE JES\u00daS MONTES GIRALDO, \u00a0salvo \u00a0que sea requerido en virtud de otro asunto. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
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JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0<\/p>\n
DIEGO EUGENIO \u00a0CORREDOR BELTR\u00c1N \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA \u00a0GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
Nubia Yolanda Nova \u00a0Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08 Carpeta 1. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a024 ib. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 27 y ss Ib. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 43. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 68 ib. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0F. 87 ib. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 115 ib. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00cddem, Fl. 121. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 188 ib. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fs. 194-206 ib. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0222-252 Carpeta 1. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en el texto trascrito] Auto A-009 de 2015. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en el texto trascrito] CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a055651. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en el texto trascrito] Sentencia T \u2013 008 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02020. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en el texto trascrito] Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en el texto trascrito] Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en texto trascrito] CSJ SP-2447-2018, 27 jun. 2018, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rad. 51467; CSJ SP-2582-2019, 10 jul. 2019, rad. 49283. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en texto trascrito] CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP-3332-2016, 16 mar. 2016, rad. 43866. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0texto trascrito] CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 30 mar. 2006, rad. 24468, CSJ SP, 24 ene. 2007, rad. 26618. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en texto trascrito] Tribunal Supremo de Espa\u00f1a, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ATS 6128\/2015, del 25 de junio de 2015 \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en texto trascrito] \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en texto trascrito] CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP-3332-2016, 16 mar. 2016, rad. 43866. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La versi\u00f3n de la ni\u00f1a se transcribi\u00f3 como se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0encuentra consignada en la entrevista. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Sentencia C 848 de 2014. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP012-2021 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 57312 \u00a0 Acta \u00a0N\u00b0 06 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). \u00a0 Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter ASUNTO \u00a0 Corresponde \u00a0a la Sala pronunciarse sobre la impugnaci\u00f3n interpuesta por la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30,32],"tags":[],"class_list":["post-53674","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-30","category-enero"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/53674","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=53674"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/53674\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=53674"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=53674"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=53674"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}