\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
SALA DE \u00a0DECISI\u00d3N DE TUTELAS 2 \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
STP6578-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicado \u00a01342\/111259 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0153 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020). \u00a0<\/p>\n
VISTOS: \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Sala la impugnaci\u00f3n interpuesta por ANA JULIETH GIL \u00a0HERRERA, contra la sentencia de tutela proferida el 17 de junio de \u00a02020 por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Bogot\u00e1, que neg\u00f3 el amparo de sus \u00a0derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Juzgado 32 \u00a0Penal del Circuito de Bogot\u00e1, la Comisi\u00f3n Nacional del \u00a0Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS DE \u00a0LA ACCI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
Fueron \u00a0sintetizados por el Tribunal de primera instancia de la siguiente \u00a0forma: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0actora se\u00f1ala que \u201cparticip\u00e9 y termin\u00e9 las \u00a0etapas del concurso p\u00fablico 436 de 2017 ocupando el primer y \u00a0\u00fanico puesto dentro del empleo identificado en la Oferta \u00a0P\u00fablica de Empleos la OPEC No. 60720 denominado AUXILIAR, \u00a0GRADO 2 entidad SENA para proveer una (1) vacante como consta en la \u00a0resoluci\u00f3n 20182120136325 del 17 de octubre de 2018, emitida \u00a0por la CNSC y la cual se encuentra EN FIRME desde el d\u00eda 03 de \u00a0julio de 2019 despu\u00e9s de una soluci\u00f3n de exclusi\u00f3n \u00a0resuelta por parte de la CNSC y la cual declaro improcedente y donde \u00a0se niega a realizar mi nombramiento en periodo de prueba, Con \u00a0derechos consolidados al terminar TODAS las etapas del concurso y \u00a0encontr\u00e1ndose mi lista de elegibles ya en firme\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, \u00a0instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Servicio Nacional \u00a0de Aprendizaje -SENA y la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio \u00a0Civil, la cual se asign\u00f3 al Juzgado Treinta y dos Penal del \u00a0Circuito con funci\u00f3n de Conocimiento de la ciudad y el 14 de \u00a0noviembre de 2019 se resolvi\u00f3 negar sus pretensiones. \u00a0<\/p>\n
Indica que, \u00a0previa impugnaci\u00f3n del fallo la Sala de Decisi\u00f3n de \u00a0este Tribunal presidida por el Magistrado doctor Fabio David Bernal \u00a0Su\u00e1rez revoc\u00f3 la determinaci\u00f3n del A quo y \u00a0orden\u00f3 a la Directora Regional del SENA proferir \u201cun \u00a0acto administrativo por medio del cual resuelva lo concerniente al \u00a0nombramiento de Ana Julieth Gil Herrera para un cargo de Auxiliar \u00a0Grado 2, c\u00f3digo OPEC N\u00b0 6072\u2026 teniendo en \u00a0consideraci\u00f3n lo declarado por la Corte Constitucional en \u00a0sentencia C-530 de 1993, con respecto a la aplicaci\u00f3n del \u00a0decreto (sic) 2562 de 1991\u201d. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, afirma la demandante que \u201ca pesar que ya pasaron \u00a0cuatro meses EL SENA sigue dilatando mi posesi\u00f3n en periodo de \u00a0prueba en el cargo para el cual concurse nuevamente exigi\u00e9ndome \u00a0la TARJETA DE RESIDENCIA PERMANENTE yendo en contrav\u00eda de las \u00a0consideraciones del fallo de tutela de segunda instancia emitido por \u00a0EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL\u201d y, aunado, el 21 de \u00a0enero de 2020 \u201cEl sena (sic) Regional San Andr\u00e9s (sic) \u00a0sigue dilatando mi nombramiento y me entrega el oficio No 00104 donde \u00a0me dice que para mi posesi\u00f3n necesito cumplir adem\u00e1s \u00a0los requisitos de dominio de los idiomas Castellano e Ingl\u00e9s.\u201d, \u00a0\u201cRequisitos que en ning\u00fan momento hiso (sic) referencia \u00a0en la oferta de empleo de Carrera OPEC 60720\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0se\u00f1ala, que (i) la planta del SENA es global y flexible, por \u00a0lo que puede \u201ctrasladar empleos de la Isla de SAN ANDRES \u2026 \u00a0a Bogot\u00e1 u otra ciudad capital\u201d y (ii) es madre cabeza \u00a0de familia, en la actualidad desempleada, tiene dos hijos menores de \u00a0edad, uno de ellos en condici\u00f3n de discapacidad, quien no \u00a0recibe atenci\u00f3n m\u00e9dica desde el mes de noviembre debido \u00a0a la carencia de recursos econ\u00f3micos, as\u00ed mismo, no ha \u00a0podido sufragar sus obligaciones financieras. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, refiere que el 03 de febrero \u00faltimo promovi\u00f3 \u00a0incidente de desacato, pero el Juzgado Treinta y dos Penal del \u00a0Circuito de Conocimiento de Bogot\u00e1 \u201cse niega a dar \u00a0apertura (\u2026) adem\u00e1s que se demor\u00f3 cuatro meses \u00a0en dar respuesta (\u2026) favoreciendo al SENA\u201d, raz\u00f3n \u00a0por la cual solicita ordenar a la referida autoridad iniciar el \u00a0respectivo tr\u00e1mite y \u201cNOMBRAMIENTO Y POSESI\u00d3N EN \u00a0PERIODO DE PRUEBA\u201d, en el cargo para el que concurs\u00f3, \u00a0aunado: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0SEGUNDO: Ordenar al SENA tramitar el Permiso de residencia temporal \u00a0de la se\u00f1ora ANA JULIETH GIL HERRERA, identificada con c\u00e9dula \u00a0de ciudadan\u00eda N\u00b0 52.281.297 y su familia, ya que por \u00a0razones m\u00e9dicas su hijo en condici\u00f3n en discapacidad le \u00a0favorece vivir en el mar mientras culmina su periodo de prueba y \u00a0luego se le realiza el traslado a otra ciudad del pa\u00eds en caso \u00a0de ser necesario. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0Ordenar al SENA que en caso definitivo de no poder realizar el \u00a0nombramiento en periodo de prueba \u2026 en el cargo para el cual \u00a0concurso se le debe trasladar el cargo o nombrarla en otra ciudad \u00a0ubicada en el pa\u00eds ya que EL SENA tiene una planta Global. Tal \u00a0como lo realizo en la Resoluci\u00f3n No 1 \u2013 0434 de 2020. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: Ordenar \u00a0la CNSC Como m\u00e1xima autoridad en los empleos de Carrera \u00a0constatar que El SENA realice el respectivo Nombramiento Y posesi\u00f3n \u00a0en Periodo de prueba. \u00a0<\/p>\n
QUINTO: Ordenar \u00a0A LA OCCRE Dar inmediatamente el permiso de residencia temporal a la \u00a0se\u00f1ora ANA JULIETH GIL HERRERA, identificada con c\u00e9dula \u00a0de ciudadan\u00eda N\u00b0 52.281.297 y su familia\u201d. \u00a0<\/p>\n
TR\u00c1MITE \u00a0DE LA PRIMERA INSTANCIA: \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0auto del 8 de julio de 2020, el Tribunal admiti\u00f3 la demanda, \u00a0neg\u00f3 la medida provisional solicitada por la accionante y \u00a0corri\u00f3 el traslado correspondiente. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Juzgado 32 Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de \u00a0Bogot\u00e1 refiri\u00f3 la actuaci\u00f3n surtida dentro de la \u00a0acci\u00f3n de tutela instaurada por ANA JULIETH GIL HERRERA, \u00a0precisando que mediante prove\u00eddo del 14 de noviembre de 2019, \u00a0fue declarada improcedente la acci\u00f3n, decisi\u00f3n que \u00a0revoc\u00f3 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 y \u00a0dispuso que la Directora Regional del SENA definiera lo concerniente \u00a0al nombramiento de la actora. \u00a0<\/p>\n
Adujo \u00a0que el 5 de febrero de 2020 GIL HERRERA solicit\u00f3 la apertura \u00a0de incidente de desacato por el supuesto incumplimiento de la orden \u00a0dada en el fallo de segunda instancia. \u00a0Por tal raz\u00f3n, inst\u00f3 \u00a0a la accionada para que acreditara el cumplimiento de as\u00ed \u00a0haberlo hecho. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0SENA inform\u00f3 al despacho la Resoluci\u00f3n 0273 de 2019 por \u00a0medio la cual nombr\u00f3 a la accionante en el cargo de Auxiliar \u00a0Grado 2 ubicado en la Regional San Andr\u00e9s. Sin embargo, \u00a0requiri\u00f3 por segunda vez con el prop\u00f3sito de acreditar \u00a0la motivaci\u00f3n exigida por el Tribunal, frente a lo cual \u00a0expres\u00f3 que a pesar de haber efectuado el nombramiento no era \u00a0posible posesionarla por ausencia de los requisitos exigidos para \u00a0ello. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0virtud de la respuesta dada por la accionada, el Juzgado confront\u00f3 \u00a0la informaci\u00f3n aportada con el Acuerdo 2017000000116 que \u00a0regul\u00f3 la convocatoria de los cargos a proveer en el SENA, \u00a0hallando como requisito \u201cla \u00a0acreditaci\u00f3n del dominio de los idiomas castellano e ingl\u00e9s\u201d \u00a0Adicionalmente, \u00a0resolvi\u00f3 la exigencia de la tarjeta de residencia temporal o \u00a0permanente de conformidad con los lineamientos establecidos por la \u00a0Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993. De ah\u00ed \u00a0que, se abstuvo de iniciar el incidente de desacato propuesto. \u00a0<\/p>\n
Acorde \u00a0con lo anterior, solicit\u00f3 se declare improcedente la acci\u00f3n \u00a0por ausencia de vulneraci\u00f3n de los derechos invocados. \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n \u00a0Nacional del Servicio Civil explic\u00f3 que carece de legitimaci\u00f3n \u00a0por pasiva en tanto que la acci\u00f3n constitucional no censura \u00a0las etapas surtidas en el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Oficina de Control, Circulaci\u00f3n y Residencia \u2013 OCCRE \u00a0refiri\u00f3 que ANA JULIETH GIL HERRERA no posee residencia en el \u00a0Departamento Archipi\u00e9lago. Que con ocasi\u00f3n de la \u00a0solicitud elevada por el SENA en favor de la accionante, el 8 de \u00a0enero de 2020 respondi\u00f3 de manera clara, concreta y de fondo \u00a0la petici\u00f3n y por tanto, la situaci\u00f3n vulneradora no \u00a0existi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Directora del SENA Regional San Andr\u00e9s, se opuso a la \u00a0prosperidad de la acci\u00f3n porque en su criterio la decisi\u00f3n \u00a0del juzgado de abstenerse iniciar el tr\u00e1mite incidental es \u00a0acertado. \u00a0<\/p>\n
Puntualiz\u00f3 \u00a0que la entidad emiti\u00f3 la Resoluci\u00f3n 00273 de 2019 con \u00a0la cual revoc\u00f3 el acto administrativo 161 del 26 de julio de \u00a02019, en su lugar, nombr\u00f3 en periodo de prueba a ANA JULIETH \u00a0GIL en el cargo de Auxiliar 02 en San Andr\u00e9s. \u00a0Acto seguido, \u00a0le solicitaron a la demandante allegara la documentaci\u00f3n \u00a0necesaria para la posesi\u00f3n, entre ellos, la demostraci\u00f3n \u00a0del dominio de los idiomas castellano e ingl\u00e9s, sin que as\u00ed \u00a0lo hiciera. Tal omisi\u00f3n, gener\u00f3 la revocatoria del \u00a0nombramiento. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal \u00a0neg\u00f3 \u00a0el amparo. Consider\u00f3 en primer lugar que la actora pretende \u00a0cuestionar a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela el auto \u00a0fechado 29 de mayo de 2020 proferido por el Jugado 32 Penal del \u00a0Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1, sin \u00a0cumplir los requisitos espec\u00edficos contra providencias \u00a0judiciales, lo cual la hace totalmente improcedente de conformidad \u00a0con la jurisprudencia constitucional al respecto. \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 \u00a0que al verificar las actuaciones adelantadas en el tr\u00e1mite, \u00a0result\u00f3 acertada la decisi\u00f3n del juzgado al cotejar la \u00a0orden emitida por el Tribunal en segunda instancia y las acciones de \u00a0cumplimiento acreditadas por el SENA. Adicionalmente, la actora \u00a0inconforme con la revocatoria del nombramiento por la falta de los \u00a0requisitos para su posesi\u00f3n interpuso los recursos ordinarios \u00a0contra ese acto administrativo, los cuales no se han resuelto. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, estim\u00f3 el Tribunal que no se satisfizo el \u00a0presupuesto de subsidiariedad de la tutela, en tanto que el SENA le \u00a0inform\u00f3 la imposibilidad de trasladar el cargo para la ciudad \u00a0de Bogot\u00e1 por cuanto el empleo OPEC No. 60720 pertenece a la \u00a0planta de personal de la Regional San Andr\u00e9s, como se explic\u00f3 \u00a0en la convocatoria de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0accionante impugn\u00f3 el fallo. En esencia, insisti\u00f3 en \u00a0los argumentos expuestos en el escrito inicial. Agreg\u00f3 que en \u00a0su caso no se le deben exigir la tarjeta de residencia y el dominio \u00a0de los idiomas castellano e ingl\u00e9s, pues considera que se \u00a0encuentra dentro de las excepciones del Decreto 2762 de 1991. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, sostuvo que la orden emitida por el Tribunal Superior de \u00a0Bogot\u00e1 consist\u00eda en el nombramiento, en su criterio, \u00a0ese acto va de \u00a0la mano con \u00a0la posesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente \u00a0advirti\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable porque se \u00a0encuentra sin trabajo, uno de sus hijos padece m\u00faltiples \u00a0enfermedades y no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para \u00a0acudir a la v\u00eda ordinaria en b\u00fasqueda de la protecci\u00f3n \u00a0de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De conformidad con el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991, la \u00a0Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la \u00a0sentencia adoptada por un Tribunal Superior del Distrito Judicial. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Referente \u00a0a la acci\u00f3n p\u00fablica que nos ocupa, ha de precisarse que \u00a0el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0establece que se trata de un mecanismo concebido para la protecci\u00f3n \u00a0inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten \u00a0amenazados o vulnerados por cualquier acci\u00f3n u omisi\u00f3n, \u00a0siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a \u00a0menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un \u00a0perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
La doctrina \u00a0constitucional ha sido clara y enf\u00e1tica en se\u00f1alar que \u00a0cuando se trata de providencias judiciales, la acci\u00f3n de \u00a0tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como \u00a0regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los \u00a0funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma \u00a0oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnaci\u00f3n \u00a0instituidos en los c\u00f3digos de procedimiento. \u00a0<\/p>\n
No obstante, por \u00a0v\u00eda jurisprudencial se ha venido decantando el \u00a0alcance de tal \u00a0postulado, dando paso a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivaci\u00f3n o \u00a0fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la \u00a0arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten \u00a0manifiestamente ilegales, de ah\u00ed que, por excepci\u00f3n se \u00a0permitir\u00e1 que el juez de tutela pueda intervenir en orden a \u00a0hacer cesar los efectos nocivos que la v\u00eda de hecho detectada \u00a0puede ocasionar en relaci\u00f3n con los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con la jurisprudencia, se incurre en v\u00eda de hecho \u00a0cuando existe: a) \u00a0un \u00a0defecto org\u00e1nico \u00a0(falta de competencia del funcionario judicial); b) \u00a0un \u00a0defecto procedimental absoluto \u00a0(desconocer el procedimiento legal establecido); c) \u00a0un \u00a0defecto f\u00e1ctico \u00a0(que la decisi\u00f3n carezca de fundamentaci\u00f3n probatoria); \u00a0d) \u00a0un \u00a0defecto material o sustantivo \u00a0(aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) \u00a0un \u00a0error inducido \u00a0(que la decisi\u00f3n judicial se haya adoptado con base en el \u00a0enga\u00f1o de un tercero); f) \u00a0una \u00a0decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n \u00a0(ausencia de fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos en la \u00a0providencia); g) \u00a0un \u00a0desconocimiento del precedente \u00a0y h) \u00a0la violaci\u00f3n \u00a0directa de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0ese derrotero, se impone recordarle a la parte accionante que siendo \u00a0la tutela un mecanismo de protecci\u00f3n excepcional frente a \u00a0providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de \u00a0\u201cciertos \u00a0y rigurosos requisitos de procedibilidad\u201d \u00a0CC \u00a0C-590\/05 y T-332\/06 que \u00a0implican \u00a0una carga para ella no solamente en su planteamiento, sino \u00a0tambi\u00e9n en su demostraci\u00f3n, como lo ha expuesto la \u00a0propia Corte Constitucional, pues las sentencias que hacen tr\u00e1nsito \u00a0a cosa juzgada, gozan de la triple presunci\u00f3n de acierto, \u00a0legalidad y constitucionalidad, que brindan seguridad jur\u00eddica \u00a0a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidaci\u00f3n \u00a0del Estado de Derecho. Solo por vulneraciones constitucionales, \u00a0relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas \u00a0en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se \u00a0puede desvirtuar dicha presunci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0teniendo en cuenta que la pretensi\u00f3n principal de la parte \u00a0actora se orienta a dejar sin efectos una decisi\u00f3n adoptada al \u00a0interior de un tr\u00e1mite incidental por desacato, conviene \u00a0destacar que acorde con la doctrina constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u00ab[\u2026] \u00a0trat\u00e1ndose de solicitudes de amparo en contra de las \u00a0providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, como \u00a0aquella que resuelve el incidente, la Corte ha establecido que \u00a0procede la acci\u00f3n de tutela excepcionalmente, siempre que \u00a0logre verificarse la existencia de una v\u00eda de hecho. Lo \u00a0anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de \u00a0desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden \u00a0llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0siendo procedente de forma excepcional la acci\u00f3n de tutela, \u00a0debe tenerse presente que durante el tr\u00e1mite de tal incidente \u00a0no se deber\u00e1n ventilar asuntos que afecten la ratio \u00a0decidendi, \u00a0ni la decisi\u00f3n que con base en \u00e9sta se adopt\u00f3 en \u00a0el fallo de tutela, y que sirve como fundamento para promover el \u00a0incidente de desacato. As\u00ed, el \u00a0estudio de una acci\u00f3n de tutela interpuesta contra un \u00a0incidente de desacato deber\u00e1 limitarse, en todo caso, a la \u00a0conducta desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin \u00a0consideraci\u00f3n alguna del fallo que le sirve de trasfondo. Lo \u00a0contrario ser\u00eda revivir un asunto debatido que hizo tr\u00e1nsito \u00a0a cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0procedibilidad del amparo contra las providencias proferidas en el \u00a0curso del incidente de desacato es entonces de car\u00e1cter \u00a0excepcional, y para que se configure es preciso (i) que se verifique \u00a0el cumplimiento de las causales gen\u00e9ricas de procedibilidad, y \u00a0(ii) que se acredite la existencia de una causal espec\u00edfica de \u00a0procedibilidad\u00bb (C.C.S.T-482\/2013). \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Descendiendo \u00a0al caso bajo estudio, la \u00a0promotora del amparo no \u00a0demostr\u00f3 que se configure alguno de los defectos citados en \u00a0precedencia, que estructuren la denominada v\u00eda de hecho, es \u00a0decir, no acredit\u00f3 que la providencia del 29 de mayo de 2020 \u00a0emitida por el Juzgado 32 Penal del Circuito con Funci\u00f3n de \u00a0Control de Conocimiento de Bogot\u00e1, por medio de la cual se \u00a0abstuvo de iniciar formalmente el incidente de desacato, promovido \u00a0por ANA JULIETH GIL HERRERA por el supuesto incumplimiento de la \u00a0orden dada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 \u00a0en segunda instancia, a trav\u00e9s de la cual se ampararon sus \u00a0derechos, est\u00e9 fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios \u00a0de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional \u00a0conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo para los \u00a0derechos fundamentales invocados. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0En primer t\u00e9rmino, al examinar el contenido de la demanda de \u00a0tutela incoada inicialmente por la accionante en contra del SENA, as\u00ed \u00a0como el fallo proferido a su favor el 18 de diciembre de 2019 por la \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, se establece sin \u00a0duda alguna que la orden emitida en ese tr\u00e1mite constitucional \u00a0vers\u00f3 en lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSEGUNDO. \u00a0Ordenar que, en un t\u00e9rmino de 48 horas h\u00e1biles, \u00a0contabilizado desde el momento de la notificaci\u00f3n de esta \u00a0providencia, la Directora Regional SENA con funciones de Subdirectora \u00a0Centro SENA, o quien haga sus veces, profiera un acto administrativo \u00a0por medio del cual resuelva lo concerniente al nombramiento de Ana \u00a0Julieth Gil Herrera para el cargo de Auxiliar Grado 2 c\u00f3digo \u00a0OPEC No. 60720, seg\u00fan la lista de elegibles No. \u00a0CNSC-20182120136325 de 17 de octubre de 2018, teniendo en \u00a0consideraci\u00f3n lo declarado por la Corte Constitucional en \u00a0sentencia C-530 de 1993, con respecto a la aplicaci\u00f3n del \u00a0decreto 2762 de 1991, consonante con lo establecido en el pen\u00faltimo \u00a0inciso del art\u00edculo 9\u00ba de la Convocatoria No. 436 de 2017 \u00a0sobre la exigencia de la tarjeta de residencia permanente solamente \u00a0para los aspirantes a un cargo en la Corporaci\u00f3n CORALINA. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. \u00a0La Directora Regional del SENA con funciones de Subdirectora Centro \u00a0SENA, o quien haga sus veces, REMITIR\u00c1 copia de la nueva \u00a0resoluci\u00f3n al juzgado de primera instancia, so pena de las \u00a0sanciones derivadas del desacato a esta orden judicial contenida en \u00a0el art\u00edculo 52 del Decreto 2591 de 1991\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0ocasi\u00f3n de la orden, la accionada emiti\u00f3 la Resoluci\u00f3n \u00a0273 de 2019 por la cual revoc\u00f3 un acto administrativo y en su \u00a0lugar, nombr\u00f3 en periodo de prueba a ANA JULIETH GIL en el \u00a0cargo identificado con el OPEC \u00a060720 como Auxiliar Grado 2 ubicado \u00a0en San Andr\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, \u00a0el 5 de febrero de 2020 la accionante manifest\u00f3 al Juzgado su \u00a0inconformidad con el incumplimiento del fallo entre tanto el SENA no \u00a0hab\u00eda surtido el tr\u00e1mite de posesi\u00f3n, por lo que \u00a0el despacho requiri\u00f3 a la Subdirectora Regional del SENA para \u00a0que acreditara tal situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0respuesta del 11 de febrero de 2020 la entidad aport\u00f3 copia \u00a0del nombramiento y explic\u00f3 que al revisar la documentaci\u00f3n \u00a0aportada por la aspirante para el acto de posesi\u00f3n, se \u00a0evidenci\u00f3 que i) no ten\u00eda definida su situaci\u00f3n \u00a0de circulaci\u00f3n y residencia en el Departamento y, ii) no \u00a0acredit\u00f3 el dominio de las lenguas castellana e ingl\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0pesar de lo advertido por el SENA, el Juzgado solicit\u00f3 por \u00a0segunda vez a la accionada para que puntualizara la motivaci\u00f3n \u00a0del acto administrativo en lo concerniente a las consideraciones de \u00a0la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993 respecto a la \u00a0aplicaci\u00f3n del Decreto 2762 de 1991 conforme lo orden\u00f3 \u00a0el Tribunal de Bogot\u00e1. La Subdirectora Regional del SENA se \u00a0mantuvo en lo decidido, adicion\u00f3 que ante el incumplimiento \u00a0del requisito de dominio del ingl\u00e9s no era posible posesionar \u00a0a GIL HERRERA lo que conllev\u00f3 la revocatoria del nombramiento \u00a0a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 0020 de 2020. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0base en las pruebas aportadas durante la actuaci\u00f3n, el Juzgado \u00a032 Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 \u00a0decidi\u00f3 no dar apertura al tr\u00e1mite incidental y declar\u00f3 \u00a0cumplida la orden emitida por la segunda instancia en la acci\u00f3n \u00a0constitucional que promovi\u00f3 ANA JULIETH GIL en contra del \u00a0SENA. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0De la revisi\u00f3n minuciosa de la contestaci\u00f3n ofrecida \u00a0por la entidad accionada durante la etapa previa al inicio formal del \u00a0proceso incidental, la Corte observa que el SENA atendi\u00f3 con \u00a0suficiencia lo resuelto por el Tribunal de Bogot\u00e1 respecto a \u00a0la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n de la demandante que en \u00a0un principio dispuso el nombramiento en propiedad y como quiera que \u00a0la designada para el cargo no acredit\u00f3 los requisitos \u00a0necesarios para la posesi\u00f3n, revoc\u00f3 el acto \u00a0administrativo referido. Por tanto, result\u00f3 acertada la \u00a0decisi\u00f3n del Juez 32 Penal del Circuito con Funci\u00f3n de \u00a0Conocimiento de Bogot\u00e1, por encontrar que hab\u00eda sido \u00a0satisfecho el mandato contenido en el fallo de fecha 18 de diciembre \u00a0de 2019, en tanto que lo impuesto a la entidad se trataba de resolver \u00a0lo concerniente al nombramiento de \u00a0la accionante sin indicar el sentido del acto administrativo \u00a0respectivo. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0ese hilo conductor, \u00a0se \u00a0observa que la censura de la parte accionante se dirige en contra de \u00a0los actos administrativos que se han expedido por parte de la \u00a0Subdirecci\u00f3n Regional San Andr\u00e9s del SENA en el marco \u00a0de la convocatoria 436 de 2017 para la \u00a0provisi\u00f3n de los empleos vacantes pertenecientes al sistema \u00a0general de carrera administrativa de esa entidad, incluido aquel \u00a0contenido en la Resoluci\u00f3n 0052 de 2020 que revoc\u00f3 el \u00a0nombramiento de ANA GIL en el cargo OPEC 60720 con fundamento en la \u00a0falta de acreditaci\u00f3n del dominio de los idiomas castellano e \u00a0ingl\u00e9s y, la indefinici\u00f3n de su situaci\u00f3n en el \u00a0Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Advierte la Sala que no resulta caprichosa la postura del SENA pues \u00a0tanto el juzgado accionado como el Tribunal de primera instancia, \u00a0verificaron que en la convocatoria en cita el art\u00edculo 9\u00ba \u00a0del Acuerdo 20171000000116 del 24 de julio de 2017 explicit\u00f3 \u00a0los requisitos que deb\u00edan reunir los aspirantes a proveer los \u00a0cargos vacantes de los empleos de la entidad especialmente aquellos \u00a0ofrecidos en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, condiciones \u00a0que acept\u00f3 ANA JULIETH GIL al momento de postularse y ahora \u00a0discute para forzar su nombramiento ya sea aboliendo las reglas \u00a0prefijadas o sugiriendo un traslado del cargo a otra ciudad que no \u00a0imponga dichas exigencias. \u00a0<\/p>\n
Inconforme \u00a0con la decisi\u00f3n, la accionante interpuso los recursos de \u00a0reposici\u00f3n y en subsidio apelaci\u00f3n contra la resoluci\u00f3n \u00a0que resolvi\u00f3 la revocatoria del nombramiento, los cuales a\u00fan \u00a0se encuentran en tr\u00e1mite. De ah\u00ed que no se habilita la \u00a0intervenci\u00f3n del juez de tutela al estar pendiente la \u00a0respuesta de la entidad frente a los reparos formulados en el \u00a0agotamiento de la v\u00eda gubernativa. Y si resultara desfavorable \u00a0a sus intereses, al ser un acto administrativo una de las formas que \u00a0usa la Administraci\u00f3n para materializar las determinaciones \u00a0que adopta, contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una \u00a0situaci\u00f3n jur\u00eddica general o particular y concreta, es \u00a0susceptible de control judicial. (Consejo de Estado, Secci\u00f3n \u00a0Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1\u00ba de \u00a0noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, manifiesto es que la demandante puede \u00a0refutar el contenido de tales determinaciones a trav\u00e9s del \u00a0\u00abmedio \u00a0de control\u00bb \u00a0de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de \u00a02011 \u2013C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo \u00a0Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. \u00a0164-2-C). \u00a0<\/p>\n
Incluso, dentro de \u00a0dicho tr\u00e1mite el funcionario judicial puede decretar como \u00a0medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensi\u00f3n de \u00a0los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Sin embargo, puso de presente la actora su precaria situaci\u00f3n \u00a0econ\u00f3mica, aspecto que le imposibilita acudir a la justicia \u00a0ordinaria. Tal circunstancia es remediable pues cuenta con la \u00a0posibilidad de solicitar asesor\u00eda y representaci\u00f3n en \u00a0los consultorios jur\u00eddicos de las distintas universidades del \u00a0pa\u00eds de manera gratuita. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden \u00a0exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna \u00a0improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1\u00ba del art\u00edculo \u00a06\u00ba del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no est\u00e1 \u00a0acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situaci\u00f3n de \u00a0perjuicio irremediable que haga forzosa la intervenci\u00f3n \u00a0transitoria del juez constitucional, tal y como lo advirti\u00f3 el \u00a0Tribunal. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Otro aspecto de censura expuesto por ANA JULIETH GIL se centra en \u00a0discutir que el nombramiento va \u00a0de la mano con \u00a0la posesi\u00f3n. Pues bien, el nombramiento es el acto que implica \u00a0la designaci\u00f3n del Estado por conducto del funcionario, \u00a0entidad o corporaci\u00f3n competente en cabeza de una persona para \u00a0ejercer las funciones, deberes y responsabilidad que se han asignado \u00a0para determinado cargo. Luego del acto de la designaci\u00f3n, \u00a0dichas funciones \u00fanicamente podr\u00e1 ejercerlas cuando \u00a0adquiera los derechos y deberes propios del cargo en el momento en \u00a0que tome posesi\u00f3n del mismo por \u00a0ser el nombramiento un acto \u2013 condici\u00f3n que se formaliza \u00a0con el hecho de la posesi\u00f3n (C.C. \u00a0T-457 de 1992). \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior permite concluir que raz\u00f3n le asiste a la accionante \u00a0al afirmar que el nombramiento y la posesi\u00f3n son actos ligados \u00a0pues el uno necesita del otro para legitimar al funcionario para \u00a0desempa\u00f1ar el cargo encomendado. De ah\u00ed que desde el \u00a0inicio de la revisi\u00f3n de la documentaci\u00f3n por parte del \u00a0SENA advirti\u00f3 las falencias en la aspirante GIL HERRERA en \u00a0cuanto a los requisitos multicitados para tomar posesi\u00f3n del \u00a0cargo a pesar de los \u00f3ptimos resultados en las pruebas \u00a0aplicadas, y por ello, solicit\u00f3 a la Comisi\u00f3n Nacional \u00a0del Servicio Civil su exclusi\u00f3n del listado sin que a ello \u00a0accediera y que en \u00faltimas motiv\u00f3 a la accionante a \u00a0acudir al mecanismo de amparo. No se torna caprichosa la solicitud de \u00a0la entidad, puesto que en una u otra etapa los requisitos enlistados \u00a0en la convocatoria le ser\u00edan exigibles a ANA JULIETH GIL como \u00a0lo advirti\u00f3 el SENA al momento de la posesi\u00f3n, \u00a0resultando imposible la posesi\u00f3n formal que ahora discute la \u00a0accionante por este medio excepcional. \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0Finalmente, pretende la intervenci\u00f3n del juez constitucional \u00a0de manera transitoria ante la configuraci\u00f3n de un perjuicio \u00a0inminente derivado de la falta de ingresos y las m\u00faltiples \u00a0enfermedades que aquejan la salud de uno de sus hijos, lo \u00a0cual \u00fanicamente enunci\u00f3 pues la \u00a0parte actora no acredit\u00f3, ni lo advierte la Corte, las \u00a0condiciones de \u00abinminencia, \u00a0urgencia, gravedad e impostergabilidad\u00bb \u00a0(Cfr. CC Sentencia T \u2013 081 de 2013) que caracterizan el \u00a0perjuicio \u00a0irremediable \u00a0y, por tanto, no es posible soslayar el ejercicio de los mecanismos \u00a0legales de defensa con que cuenta. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0se confirmar\u00e1 el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Decisi\u00f3n de Tutelas 2 \u00a0de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONFIRMAR \u00a0el \u00a0fallo de 17 de junio de 2020 proferido por la Sala de Decisi\u00f3n \u00a0Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, que neg\u00f3 el \u00a0amparo solicitado por \u00a0ANA JULIETH GIL HERRERA. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0REMITIR \u00a0el \u00a0expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0NOTIFICAR \u00a0este \u00a0prove\u00eddo \u00a0conforme al art\u00edculo 16 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0Y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA \u00a0GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA \u00a0NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 SALA DE \u00a0DECISI\u00d3N DE TUTELAS 2 \u00a0 HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 STP6578-2020 \u00a0 Radicado \u00a01342\/111259 \u00a0 Acta \u00a0153 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020). \u00a0 VISTOS: \u00a0 Resuelve \u00a0la Sala la impugnaci\u00f3n interpuesta por ANA JULIETH GIL \u00a0HERRERA, contra la sentencia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-52768","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/52768","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=52768"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/52768\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=52768"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=52768"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=52768"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}