\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP \u00a0934-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 52045 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0acta No.100) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veinte (20) de mayo de 2020 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala decide el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto \u00a0por el defensor de JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A MENDOZA \u00a0contra la sentencia de 1\u00b0 de noviembre de 2017, por la cual el \u00a0Tribunal Superior de Bogot\u00e1 revoc\u00f3 parcialmente la \u00a0emitida el 20 de enero de 2015 por el Juzgado Octavo Penal del \u00a0Circuito de la misma ciudad y, en su lugar, conden\u00f3 al \u00a0nombrado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce \u00a0a\u00f1os agravado en concurso homog\u00e9neo. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
Entre \u00a02004 y 2012, JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A MENDOZA y su \u00a0esposa Ana Isabel Pineda Sastoque convivieron en un inmueble ubicado \u00a0en el barrio Prado Veraniego de Bogot\u00e1. Con ellos resid\u00edan \u00a0tambi\u00e9n Erika Isabel Parra Pineda, M.S.O.P. y C.G.P.P., hijas \u00a0de Pineda Sastoque, y J.A.P.P., descendiente com\u00fan de ambos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese contexto, y seg\u00fan lo tuvo por demostrado el Tribunal, PE\u00d1A \u00a0MENDOZA realiz\u00f3 sobre C.G.P.P., nacida el 25 de marzo de 1997, \u00a0tocamientos en sus genitales, senos y gl\u00fateos, lo cual ocurri\u00f3 \u00a0cuando menos en diez ocasiones y desde que la ni\u00f1a ten\u00eda \u00a08 a\u00f1os, tanto en distintas habitaciones de la vivienda \u00a0familiar como en un veh\u00edculo que el nombrado conduc\u00eda \u00a0con fines laborales. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2013 ante el Juzgado \u00a0Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de \u00a0Garant\u00edas de Bogot\u00e1, la Fiscal\u00eda legaliz\u00f3 \u00a0la captura de JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A MENDOZA y le \u00a0imput\u00f3 la autor\u00eda del delito de actos sexuales con \u00a0menor de catorce a\u00f1os agravado en concurso homog\u00e9neo, \u00a0definido en los art\u00edculos 209 y 211, numeral 5\u00b0, as\u00ed \u00a0como el de pornograf\u00eda con personas menores de 18 a\u00f1os, \u00a0tipificado en el art\u00edculo 218, inciso 3\u00b0, ib\u00eddem1. \u00a0Este \u00faltimo cargo se fundament\u00f3 en la aseveraci\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima en el sentido de que un d\u00eda PE\u00d1A \u00a0MENDOZA la grab\u00f3 con su celular mientras se ba\u00f1aba. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la misma diligencia, el despacho, a instancias de la Fiscal\u00eda, \u00a0afect\u00f3 al nombrado con medida de aseguramiento privativa de la \u00a0libertad en centro carcelario. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El escrito de acusaci\u00f3n fue presentado, sin modificaciones \u00a0sustanciales, el 1\u00b0 de diciembre de 20132, \u00a0y aqu\u00e9lla fue formulada el 17 de febrero de 2014 ante el \u00a0Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogot\u00e13. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La audiencia preparatoria se realiz\u00f3 el 7 de mayo de 20144, \u00a0mientras que el juicio oral se agot\u00f3 en sesiones celebradas \u00a0los d\u00edas 3 de septiembre5 \u00a0y 11 de diciembre6 \u00a0del mismo a\u00f1o, fecha \u00faltima en la que la Fiscal\u00eda \u00a0pidi\u00f3 la absoluci\u00f3n por el cargo de pornograf\u00eda \u00a0con personas menores de 18 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0En sentencia de 20 de enero de 2015 el despacho absolvi\u00f3 a \u00a0PE\u00d1A MENDOZA por ambos cargos7, \u00a0decisi\u00f3n que fue apelada por la Fiscal\u00eda y revocada \u00a0parcialmente por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 el 1\u00b0 de \u00a0noviembre de 2017, mediante providencia por la cual resolvi\u00f3 \u00a0mantener la absoluci\u00f3n por el delito de pornograf\u00eda con \u00a0personas menores de 18 a\u00f1os y condenar a PE\u00d1A MENDOZA \u00a0como autor del punible de actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os \u00a0agravado cometido en concurso homog\u00e9neo. \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente, \u00a0le impuso la pena principal de 159 meses de prisi\u00f3n y libr\u00f3 \u00a0orden de captura para el cumplimiento de la misma8. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Contra esa determinaci\u00f3n, la defensa present\u00f3 demanda \u00a0de casaci\u00f3n que fue admitida por la Sala, ignorando sus \u00a0defectos formales, para materializar la garant\u00eda de la doble \u00a0conformidad. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El \u00a0censor presenta tres cargos (seg\u00fan \u00a0dice, al amparo de las causales primera, segunda y tercera, \u00a0respectivamente) \u00a0con fundamento en los cuales pide que se case el fallo atacado y, en \u00a0su lugar, se absuelva a PE\u00d1A MENDOZA. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En el primero, aduce que el juzgador \u201cno abord\u00f3\u201d \u00a0el hecho de que \u00abla \u00a0presente actuaci\u00f3n se gener\u00f3 por una informaci\u00f3n \u00a0falsa que fuera brindada por una menor no en presencia de sus \u00a0progenitores\u2026 sino en presencia de una t\u00eda\u00bb, como \u00a0tambi\u00e9n que se declar\u00f3 la responsabilidad del \u00a0enjuiciado \u00absin \u00a0que exista el elemento material probatorio, evidencia f\u00edsica o \u00a0informaci\u00f3n legalmente obtenida\u00bb que \u00a0sustente esa determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Afirma \u00a0que del debate probatorio \u00abemergen\u2026 \u00a0no una, sino varias dudas que no fueron analizadas\u00bb por \u00a0esa Corporaci\u00f3n, m\u00e1xime que (i) el ICBF archiv\u00f3 \u00a0la investigaci\u00f3n administrativa adelantada contra PE\u00d1A \u00a0MENDOZA por estos hechos; (ii) el ad quem no valor\u00f3 los \u00a0testimonios de Ana Isabel Pineda Sastoque, Erika Isabel Parra Pineda \u00a0y del propio acusado, como tampoco los de Mar\u00eda Antonia y \u00a0Miriam Hern\u00e1ndez Sastoque, t\u00edas de la v\u00edctima, \u00a0quienes \u00abno \u00a0conocieron\u00bb delito \u00a0alguno, y; (iii) la ofendida dio una versi\u00f3n distinta de lo \u00a0sucedido ante el ICBF e incluso minti\u00f3 sobre el hecho de ser \u00a0grabada mientras se ba\u00f1aba, al punto que la Fiscal\u00eda \u00a0pidi\u00f3 la absoluci\u00f3n por el cargo de pornograf\u00eda, \u00a0de suerte que pudo tambi\u00e9n faltar a la verdad sobre los \u00a0supuestos tocamientos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, dice, el Tribunal ha debido aplicar el art\u00edculo 7\u00b0 \u00a0del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, referido al principio in \u00a0dubio pro reo, tanto \u00a0m\u00e1s porque la perjudicada manifest\u00f3 en el juicio oral \u00a0que los se\u00f1alamientos elevados contra PE\u00d1A MENDOZA \u00a0previamente eran \u00abmentira\u00bb \u00a0y \u00a0sus manifestaciones ante \u00ablas \u00a0profesionales de psicolog\u00eda\u00bb son \u00a0pruebas de referencia \u00abcuyo \u00a0valor probatorio exclusivo no puede ser el fundamento de una \u00a0sentencia de car\u00e1cter condenatorio\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Aduce \u00a0que la apreciaci\u00f3n conjunta de los medios suasorios permite \u00a0entender que esa falaz imputaci\u00f3n tuvo por origen \u00abun \u00a0sentimiento encontrado frente a su padrastro, por el hecho de la \u00a0terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n sentimental entre su madre\u2026 \u00a0y\u2026 el se\u00f1or JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A \u00a0MENDOZA, m\u00e1s a\u00fan cuando su nueva compa\u00f1era \u00a0sentimental es precisamente su hermana Erika Isabel Parra Pineda, \u00a0quien a su vez es la hermana de su menor hermano e hijo del se\u00f1or \u00a0PE\u00d1A MENDOZA\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En el segundo cargo, asevera que el fallador interpret\u00f3 \u00a0err\u00f3neamente el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 906 de 2004 y \u00a0que, de haber entendido adecuadamente ese precepto, \u00abla \u00a0decisi\u00f3n (habr\u00eda) sido\u2026absolutoria\u00bb, pues \u00a0\u00abPE\u00d1A \u00a0MENDOZA no cre\u00f3 el riesgo jur\u00eddicamente desaprobado\u00bb, \u00a0tal \u00a0como se desprende de las distintas salidas procesales de la v\u00edctima \u00a0y de sus familiares en las que niegan cualquier responsabilidad de \u00a0aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Por \u00faltimo, asevera que el Tribunal aplic\u00f3 \u00a0indebidamente las normas que tipifican el delito objeto de condena, \u00a0pues \u00abse \u00a0logr\u00f3 demostrar m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable \u00a0que JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A MENDOZA no cometi\u00f3 \u00a0la conducta descrita\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que \u00absi \u00a0hubiese utilizado cada una de las pruebas documentales y las \u00a0testimoniales obrantes en el proceso, no podr\u00eda tener la \u00a0certeza que el art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Penal le exigen para dictaminar una sentencia de car\u00e1cter \u00a0condenatorio\u00bb. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0DE SUSTENTACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El demandante reiter\u00f3 los argumentos plasmados en la demanda e \u00a0insisti\u00f3 en el pedido de que se absuelva a PE\u00d1A \u00a0MENDOZA9. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El Delegado de la Fiscal\u00eda y la Representante del Ministerio \u00a0P\u00fablico, por su parte, solicitaron, con argumentos similares, \u00a0que no se case la sentencia cuestionada. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alaron \u00a0que si bien la v\u00edctima, en el juicio oral, se retract\u00f3 \u00a0de los se\u00f1alamientos elevados contra el acusado, sus \u00a0declaraciones previas, que fueron debidamente introducidas como \u00a0testimonio adjunto o complementario, son consistentes, coherentes y \u00a0veros\u00edmiles. \u00a0<\/p>\n
Manifestaron \u00a0que la variaci\u00f3n en el relato de la menor encuentra \u00a0explicaci\u00f3n en las presiones que recibi\u00f3 de su madre y \u00a0hermana \u2013 esta \u00faltima, hoy pareja sentimental del \u00a0enjuiciado -, como tambi\u00e9n que el Tribunal s\u00ed apreci\u00f3 \u00a0los testimonios que el censor estima ignorados, pero les asign\u00f3 \u00a0un valor distinto del que \u00e9ste pretende. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adieron \u00a0que el resultado del tr\u00e1mite administrativo adelantado ante el \u00a0ICBF fue, precisamente, consecuencia de dichas presiones y, en \u00a0cualquier caso, lo all\u00ed resuelto no puede primar sobre las \u00a0conclusiones del proceso penal10. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Preliminares. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0la demanda fue admitida, corresponde a la Sala examinar el fondo del \u00a0asunto sin atenci\u00f3n a los errores de t\u00e9cnica y debida \u00a0fundamentaci\u00f3n advertidos en el escrito, uno de ellos, la \u00a0invocaci\u00f3n indistinta e indiscriminada de las primeras tres \u00a0causales de casaci\u00f3n establecidas en el art\u00edculo 181 de \u00a0la Ley 906 de 2004, sin consideraci\u00f3n sustancial a su \u00a0verdadero contenido y alcance. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0perjuicio de lo anterior, la Corporaci\u00f3n no abordar\u00e1 el \u00a0an\u00e1lisis concreto de los reproches formulados por el actor, \u00a0pues de la revisi\u00f3n de las diligencias surge un problema \u00a0jur\u00eddico transversal (que \u00a0aqu\u00e9l enunci\u00f3 al aducir que la condena no tiene \u00a0sustento en pruebas legalmente \u00a0incorporadas \u00a0al proceso) \u00a0determinante \u00a0de la absoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el fallo proferido por el Tribunal se sustenta en las \u00a0manifestaciones que la v\u00edctima realiz\u00f3 por fuera del \u00a0juicio ante sendas psic\u00f3logas de la Asociaci\u00f3n Creemos \u00a0en Ti y del C.T.I. de la Fiscal\u00eda, las cuales, en criterio de \u00a0esa Corporaci\u00f3n, constituyen testimonio \u00a0adjunto \u00a0y pueden, por ende, ser valoradas a efectos de soportar la condena. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, la Sala anticipa que, contrario al entendimiento del ad quem y \u00a0de quienes intervinieron en la audiencia de sustentaci\u00f3n en \u00a0representaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda y el Ministerio P\u00fablico, \u00a0tales declaraciones (i) no constituyen testimonio \u00a0adjunto \u00a0y (ii) tampoco tienen la condici\u00f3n de pruebas de referencia \u00a0admisibles. En tal virtud, el juzgador de segundo grado incurri\u00f3 \u00a0en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciarlas y \u00a0valorarlas. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0desarrollar la conclusi\u00f3n que antecede, la Corte (i) recordar\u00e1 \u00a0brevemente su jurisprudencia en relaci\u00f3n con las herramientas \u00a0con que cuenta la Fiscal\u00eda para llevar a juicio la versi\u00f3n \u00a0de menores v\u00edctimas de delitos sexuales; (ii) se referir\u00e1 \u00a0a las reglas aplicables al testimonio \u00a0adjunto \u00a0y la prueba de referencia; (iii) rese\u00f1ar\u00e1 los \u00a0fundamentos argumentativos de las decisiones de instancia; (iv) \u00a0indicar\u00e1 cu\u00e1les fueron las pruebas de cargo practicadas \u00a0en el juicio y, finalmente, (v) abordar\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Los mecanismos para la incorporaci\u00f3n de las versiones de \u00a0menores v\u00edctimas de delitos sexuales. \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0La \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n tiene la obligaci\u00f3n \u00a0positiva, derivada del art\u00edculo 250 Superior, de \u00abadelantar \u00a0el ejercicio de la acci\u00f3n penal y realizar la investigaci\u00f3n \u00a0de los hechos que revistan las caracter\u00edsticas de un delito \u00a0que lleguen a su conocimiento\u00bb (con \u00a0excepci\u00f3n de los eventos en que tiene cabida el principio de \u00a0oportunidad), y \u00a0en el curso de tales investigaciones, la de obrar diligentemente en \u00a0el cumplimiento y ejercicio de los deberes y facultades establecidos \u00a0en el precepto constitucional citado, a efectos de lograr que sus \u00a0postulaciones salgan avantes en los asuntos que somete al \u00a0conocimiento de los jueces. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0de casos de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, la \u00a0Fiscal\u00eda, adem\u00e1s de esas obligaciones generales \u00a0pertinentes al cumplimiento de sus funciones legales y \u00a0constitucionales, est\u00e1 vinculada por el denominado principio \u00a0pro \u00a0infans, el \u00a0cual, como lo ha se\u00f1alado la Corte Constitucional, le impone \u00a0\u00abexigencias \u00a0reforzadas de diligencia\u00bb \u00a0conforme las cuales debe \u00abejecutar \u00a0todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los \u00a0derechos fundamentales de los menores v\u00edctimas en el marco del \u00a0proceso,\u00a0 especialmente sus derechos a la verdad, la justicia y \u00a0la reparaci\u00f3n, y las garant\u00eda de no repetici\u00f3n\u00bb11. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa misma l\u00ednea, el orden jur\u00eddico ha avanzado en la \u00a0precisi\u00f3n de los derechos y garant\u00edas debidas a los \u00a0ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos \u00a0sexuales. En particular, la Ley 1653 de 2013 contempla medidas \u00a0orientadas a que, en el curso de los procesos penales que se \u00a0adelanten con ocasi\u00f3n de tales il\u00edcitos, se evite su \u00a0revictimizaci\u00f3n, la cual puede seguirse de su participaci\u00f3n \u00a0como testigos en los juicios criminales. Incluso desde antes de la \u00a0promulgaci\u00f3n de esa normatividad, la Sala hab\u00eda \u00a0propendido porque en procesos de tal naturaleza se adoptaran las \u00a0medidas posibles para evitar el sometimiento de los menores v\u00edctimas \u00a0a las afectaciones que puede connllevar su participaci\u00f3n en \u00a0diligencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que, en casos como el presente, se hace necesaria la \u00a0articulaci\u00f3n de los deberes especiales de la Fiscal\u00eda y \u00a0los derechos de los menores v\u00edctimas, pero desde luego, sin \u00a0perder de vista el respeto de las garant\u00edas que le asisten a \u00a0toda persona procesada con independencia del delito que se le \u00a0atribuya. As\u00ed, \u00a0<\/p>\n
\u00ab\u2026 \u00a0la armonizaci\u00f3n de los derechos del acusado y los de los \u00a0menores que comparecen en calidad de v\u00edctimas de delitos \u00a0sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los \u00a0menores presuntas v\u00edctimas de delitos sexuales sean objeto de \u00a0victimizaci\u00f3n secundaria; (ii) garantizar, en la mayor \u00a0proporci\u00f3n posible, los derechos del procesado; (iii) limitar \u00a0el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado \u00a0no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontaci\u00f3n, \u00a0(iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con \u00a0el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer \u00a0el contra interrogatorio, (v) la utilizaci\u00f3n de la grabaci\u00f3n \u00a0de la declaraci\u00f3n como una forma de preservar el testimonio y \u00a0garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaraci\u00f3n \u00a0del menor, debe garantizarse en la mayor proporci\u00f3n posible \u00a0los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias \u00a0para evitar que el menor sea objeto de victimizaci\u00f3n \u00a0secundaria\u00bb12. \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0Seg\u00fan lo ha aclarado repetidamente esta Corporaci\u00f3n y \u00a0lo reconoci\u00f3 recientemente la Corte Constitucional13, \u00a0la regulaci\u00f3n procesal penal confiere a la Fiscal\u00eda \u00a0varias herramientas para que la versi\u00f3n de los menores \u00a0ofendidos (que \u00a0muchas veces constituye la \u00fanica fuente de informaci\u00f3n \u00a0indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) \u00a0pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la condena de los \u00a0responsables por su comisi\u00f3n, materializando, en la mayor \u00a0medida posible, los derechos de las v\u00edctimas y, a la vez, sin \u00a0restringir irrazonablemente la garant\u00edas defensivas de \u00a0contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0En primer lugar, tiene la posibilidad de asegurar el testimonio de la \u00a0v\u00edctima como prueba anticipada, seg\u00fan lo previsto en el \u00a0art\u00edculo 274 de la Ley 906 de 2004: \u00a0<\/p>\n
\u00abFrente \u00a0a los menores de edad que comparecen a la actuaci\u00f3n penal en \u00a0calidad de v\u00edctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que \u00a0si \u00a0la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la \u00a0p\u00e9rdida o alteraci\u00f3n del medio probatorio, su \u00a0procedencia en este tipo de casos es evidente, no s\u00f3lo porque \u00a0la pr\u00e1ctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la \u00a0victimizaci\u00f3n secundaria, sino adem\u00e1s porque el medio \u00a0de conocimiento podr\u00eda verse afectado en la medida en que \u00a0el menor \u201chaya iniciado un proceso de superaci\u00f3n del \u00a0episodio traum\u00e1tico, porque su corta edad y el paso del tiempo \u00a0le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario \u00a0judicial (as\u00ed se tomen las medidas dispuestas en la ley para \u00a0aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo \u00a0interrogatorio exhaustivo (de ah\u00ed la tendencia a que s\u00f3lo \u00a0declare una vez), entre otras razones\u201d (CSJ SP, \u00a028 Oct. 2015, \u00a0Rad. 44056). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0pr\u00e1ctica de prueba anticipada no es incompatible con las \u00a0medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para \u00a0proteger a los ni\u00f1os durante los interrogatorios. Es m\u00e1s, \u00a0resulta razonable pensar que la intervenci\u00f3n de un juez es \u00a0garant\u00eda de que el procedimiento se llevar\u00e1 a cabo con \u00a0pleno respeto de los derechos del menor. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar \u00a0beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la \u00a0posibilidad de ejercer la confrontaci\u00f3n, con los l\u00edmites \u00a0necesarios para proteger la integridad del ni\u00f1o, la \u00a0declaraci\u00f3n no tendr\u00e1 el car\u00e1cter de prueba de \u00a0referencia y, en consecuencia, no estar\u00e1 sometida a la \u00a0limitaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 381 de la Ley 906 \u00a0de 2004; (ii) \u00a0la intervenci\u00f3n del juez dota de solemnidad el \u00a0acto y, adem\u00e1s, permite resolver las controversias que se \u00a0susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un \u00a0registro judicial adecuado le permitir\u00e1 al juez conocer de \u00a0manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, as\u00ed \u00a0como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que \u00a0pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento, y \u00a0(iv) permite cumplir la obligaci\u00f3n de garantizar en la mayor \u00a0proporci\u00f3n posible la garant\u00eda judicial m\u00ednima \u00a0consagrada en los art\u00edculos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP, \u00a0 respectivamente, \u00a0reglamentada en el ordenamiento interno en las \u00a0normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los art\u00edculos \u00a0que regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0lo anterior debe sumarse que la pr\u00e1ctica de prueba anticipada \u00a0no s\u00f3lo constituye una forma de protecci\u00f3n de los \u00a0derechos del acusado, sino adem\u00e1s una forma de obtener medios \u00a0de conocimiento m\u00e1s \u00fatiles para la toma de decisiones \u00a0en el \u00e1mbito penal, lo que tambi\u00e9n favorece los \u00a0intereses de las v\u00edctimas y el inter\u00e9s de la sociedad \u00a0en una justicia pronta y eficaz\u00bb14. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Cuenta tambi\u00e9n con la opci\u00f3n de llevar la versi\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima al juicio como prueba de referencia, incluso si \u00a0aqu\u00e9lla es convocada como testigo al juicio: \u00a0<\/p>\n
\u00abTal \u00a0y como se acaba de indicar, en la decisi\u00f3n CSJSP, 28 oct 2015, \u00a0Rad. 44056 la Sala analiz\u00f3 la posibilidad de incorporar \u00a0declaraciones anteriores del menor, a t\u00edtulo de prueba de \u00a0referencia, as\u00ed la Fiscal\u00eda no haya hecho uso de la \u00a0prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble \u00a0victimizaci\u00f3n del menor y, en consecuencia, haya optado por \u00a0presentarlo como testigo en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa oportunidad, la Sala analiz\u00f3 el caso de una ni\u00f1a de \u00a0cuatro a\u00f1os que fue v\u00edctima de abuso sexual. Luego de \u00a0analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta \u00a0Corporaci\u00f3n, dej\u00f3 sentado que la incorporaci\u00f3n \u00a0de ese tipo de declaraciones es posible, as\u00ed el testigo haya \u00a0sido presentado en juicio, toda vez que \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace \u00a0varios a\u00f1os \u00a0existe consenso frente a la necesidad de evitar \u00a0que en los casos de abuso sexual \u00a0los ni\u00f1os \u00a0sean nuevamente \u00a0victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos \u00a0y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo \u00a0que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario \u00a0hostil a que hacen alusi\u00f3n el Tribunal Constitucional de \u00a0Espa\u00f1a y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las \u00a0decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 \u00a0de 2014 atr\u00e1s referida. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la \u00a0jurisprudencia en las sentencias atr\u00e1s referidas, es posible \u00a0que el ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual sea presentado como \u00a0testigo en el juicio oral, tal y como sucedi\u00f3 en el caso que \u00a0ocupa la atenci\u00f3n de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe \u00a0preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del \u00a0juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La \u00a0Sala considera que s\u00ed, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer t\u00e9rmino, por la vigencia del principio pro infans, de \u00a0especial aplicaci\u00f3n en atenci\u00f3n a la corta edad de la \u00a0v\u00edctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y \u00a0como se destaca en la jurisprudencia atr\u00e1s referida. Aunque el \u00a0principal efecto de la aplicaci\u00f3n de este principio es que el \u00a0ni\u00f1o no sea presentado en el juicio oral, \u00a0el mismo adquiere \u00a0especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este \u00a0escenario, porque una decisi\u00f3n en tal sentido incrementa el \u00a0riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a \u00a0los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean \u00a0necesarios para evitarlo. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el \u00a0ni\u00f1o no est\u00e9 en capacidad de entregar un relato \u00a0completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de \u00a0superaci\u00f3n del episodio traum\u00e1tico, porque su corta \u00a0edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones \u00a0propias del escenario judicial (as\u00ed se tomen las medidas \u00a0dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede \u00a0resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ah\u00ed la \u00a0tendencia a que s\u00f3lo declare una vez), entre otras razones. \u00a0Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, raz\u00f3n \u00a0de m\u00e1s para concluir que las declaraciones rendidas antes del \u00a0juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de \u00a0la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0contrario ser\u00eda aceptar que el ni\u00f1o v\u00edctima de \u00a0abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contrav\u00eda \u00a0de la tendencia proteccionista ya referida), est\u00e9 en una \u00a0situaci\u00f3n desventajosa frente a otras v\u00edctimas que, en \u00a0atenci\u00f3n a su edad y a la naturaleza del delito, fueron \u00a0interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo despu\u00e9s de \u00a0ocurridos los hechos, y su declaraci\u00f3n fue presentada como \u00a0prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente \u00a0victimizados. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera \u00a0del juicio oral por un ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual, \u00a0son admisibles como prueba, as\u00ed el menor sea presentado como \u00a0testigo en este escenario\u00bb15. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Por \u00faltimo, la acusaci\u00f3n puede optar (idealmente \u00a0como mecanismo excepcional, seg\u00fan qued\u00f3 visto, para \u00a0minizar el riesgo de revictimizaci\u00f3n secundaria) \u00a0por comunicar la narraci\u00f3n del menor ofendido a trav\u00e9s \u00a0de la pr\u00e1ctica de su testimonio en el juicio oral. Y si en la \u00a0vista p\u00fablica sucede que aqu\u00e9l se retracta de los \u00a0se\u00f1alamientos incriminatorios que previamente pudo elevar \u00a0contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar \u00a0su manifestaciones previas como testimonio \u00a0adjunto. \u00a0<\/p>\n
2.3 \u00a0Es una facultad de la Fiscal\u00eda elegir cu\u00e1l de los \u00a0mecanismos referenciados utilizar\u00e1 para llevar al Juez el \u00a0conocimiento de los hechos y, particularmente de la narraci\u00f3n \u00a0de la persona ofendida. Para tal fin, el funcionario, en la \u00a0estructuraci\u00f3n del caso y de su estrategia de litigio, debe \u00a0considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de \u00a0\u00e9xito de la pretensi\u00f3n acusatoria, entre ellas, (i) las \u00a0circunstancias particulares de la v\u00edctima y la mayor o menor \u00a0probabilidad de su revictimizaci\u00f3n en caso de concurrir al \u00a0juicio; (ii) la existencia de pruebas, distintas de la narraci\u00f3n \u00a0del ofendido, que puedan demostrar su teor\u00eda del caso; (iii) \u00a0la previsibilidad de que la v\u00edctima se retracte de su dicho en \u00a0la vista p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0modo de ejemplo, si se puede avizorar que no existen pruebas que \u00a0puedan corroborar, aun perif\u00e9ricamente, el dicho de la menor, \u00a0la alternativa de comunicar su versi\u00f3n de los hechos como \u00a0prueba de referencia aparece inconveniente, en tanto la viabilidad \u00a0del fallo de condena quedar\u00e1 truncada por la tarifa legal \u00a0negativa de que trata el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004; \u00a0en similar sentido, si la v\u00edctima ha cumplido la mayor\u00eda \u00a0de edad para el momento del tr\u00e1mite judicial y exhibe menor \u00a0riesgo de sufrir revictimizaci\u00f3n de concurrir al juicio, se \u00a0presentar\u00eda como una alternativa m\u00e1s plausible \u00a0convocarla como testigo a esa diligencia para que rinda testimonio. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, cualquiera que sea el mecanismo probatorio que, en \u00a0\u00faltimas, elija la Fiscal\u00eda para sacar avante su \u00a0pretensi\u00f3n, resulta irrebatible que debe agotarse con el \u00a0cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la \u00a0legislaci\u00f3n procesal prev\u00e9 para cada uno de ellos. La \u00a0prevalencia del inter\u00e9s superior de ni\u00f1os, ni\u00f1as \u00a0y adolescentes y la aplicaci\u00f3n del precitado principio pro \u00a0infans no \u00a0comporta la supresi\u00f3n de las garant\u00edas de la persona \u00a0investigada ni la reversi\u00f3n de los principios nucleares del \u00a0debido proceso probatorio: \u00a0<\/p>\n
\u00abEs \u00a0cierto que los derechos de los ni\u00f1os son, por mandato \u00a0constitucional, prevalentes (art\u00edculo 44), y que los menores \u00a0v\u00edctimas de delitos sexuales tienen derecho a que, dentro del \u00a0proceso penal respectivo, se adopten en su favor medidas de \u00a0protecci\u00f3n efectivas que garanticen sus intereses, no \u00a0obstante, esa salvaguarda no puede llegar al extremo de hacer \u00a0nugatorias las \u00a0garant\u00edas del procesado y menos a la obligatoriedad de emitir \u00a0una sentencia \u00a0condenatoria en su contra. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Ello\u2026 \u00a0\u201c\u2026negar\u00eda \u00a0la raz\u00f3n de ser del proceso, entendido como escenario \u00a0dial\u00e9ctico al que comparecen las partes con el prop\u00f3sito \u00a0de demostrar las teor\u00edas factuales que han estructurado en la \u00a0fase de preparaci\u00f3n del juicio oral, seg\u00fan las reglas \u00a0definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras \u00a0cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el est\u00e1ndar \u00a0de conocimiento que debe lograrse para la imposici\u00f3n de la \u00a0sanci\u00f3n penal, e incluso algunas prohibiciones, como la de \u00a0basar la condena exclusivamente en prueba de referencia\u201d (Cfr. \u00a0CSJ \u00a0SP2709-2018, rad. 50637)\u00bb16. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Sobre \u00a0el testimonio adjunto y la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0atenci\u00f3n a los problemas jur\u00eddicos que suscita el caso \u00a0examinado, la Sala se centrar\u00e1 en el an\u00e1lisis de dos de \u00a0las alternativas con que cuenta la Fiscal\u00eda para incorporar \u00a0como prueba la versi\u00f3n de la v\u00edctima menor de edad en \u00a0casos de delitos sexuales, en concreto, el testimonio adjunto y la \u00a0prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0tal efecto, debe recordarse que, en principio, s\u00f3lo tienen la \u00a0naturaleza de pruebas las practicadas en el juicio oral, en presencia \u00a0del Juez de conocimiento, con satisfacci\u00f3n de los principios \u00a0de publicidad, contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n. As\u00ed \u00a0lo prev\u00e9 el art\u00edculo 16 de la Ley 906 de 2004, a cuyo \u00a0tenor \u00ab\u00fanicamente \u00a0se estimar\u00e1 como prueba la que haya sido producida o \u00a0incorporada en forma p\u00fablica, oral, concentrada, y sujeta a \u00a0confrontaci\u00f3n y contradicci\u00f3n ante el juez de \u00a0conocimiento\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, las declaraciones efectuadas por una o m\u00e1s personas por \u00a0fuera de la vista p\u00fablica pueden adquirir tal condici\u00f3n \u00a0y ser valoradas por el fallador en algunos eventos excepcionales y, \u00a0en cuanto interesa enfatizar ahora, en los reci\u00e9n mencionados. \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0Del \u00a0testimonio adjunto. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0noci\u00f3n de testimonio \u00a0adjunto, \u00a0que carece de consagraci\u00f3n expresa en el C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en \u00a0atenci\u00f3n a que, conforme lo ense\u00f1a la pr\u00e1ctica \u00a0judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al \u00a0juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han \u00a0efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican \u00a0sustancialmente o incluso reh\u00fasan haberlas efectuado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0la Sala ha decantado una l\u00ednea de pensamiento orientada a que, \u00a0frente a un escenario de retractaci\u00f3n o modificaci\u00f3n \u00a0sustancial de la versi\u00f3n de un testigo en la vista p\u00fablica, \u00a0la parte interesada pueda incorporar como testimonio \u00a0adjunto, susceptible \u00a0de plena valoraci\u00f3n, sus manifestaciones anteriores al juicio, \u00a0pero desde luego, ello s\u00f3lo resulta posible, por virtud del \u00a0art\u00edculo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la \u00a0parte contra la cual aqu\u00e9llas se aducen la posibilidad de \u00a0ejercer la confrontaci\u00f3n y contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese entendido, para que una declaraci\u00f3n previa pueda \u00a0incorporarse a la atestaci\u00f3n producida en el juicio oral en \u00a0tal calidad, \u00a0deben \u00a0satisfacerse los siguientes requisitos17: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no s\u00f3lo \u00a0f\u00edsicamente, \u00a0esto es, con su presencia en la diligencia, sino tambi\u00e9n \u00a0funcionalmente, \u00a0es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio \u00a0de prueba. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, no podr\u00e1 reputarse disponible el declarante que, \u00a0no obstante concurrir al juicio, reh\u00fasa comunicar los hechos \u00a0que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan \u00a0o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la \u00a0adecuada confrontaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0El testigo debe retractarse en la vista p\u00fablica de sus \u00a0aserciones antecedentes u ofrecer una versi\u00f3n sustancialmente \u00a0diferente de la contenida en aqu\u00e9llas. De lo contrario \u2013 \u00a0es decir, de persistir el testigo en su narraci\u00f3n primigenia \u2013 \u00a0resultar\u00eda innecesaria cualquier referencia a lo dicho con \u00a0anterioridad y la prueba consistir\u00eda sencillamente de lo que \u00a0diga en la diligencia. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0La declaraci\u00f3n anterior debe incorporarse a trav\u00e9s de \u00a0su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez \u00a0cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a \u00a0efectos de discernir, con apego a la sana cr\u00edtica, cu\u00e1l \u00a0de ellas (si \u00a0es que alguna) \u00a0le merece credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la \u00a0condici\u00f3n de testimonio \u00a0adjunto, seg\u00fan \u00a0se esboz\u00f3, \u00a0es \u00a0que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos \u00a0de contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n. De ah\u00ed que la \u00a0lectura que habilita su incorporaci\u00f3n es la que se \u00a0hace durante el interrogatorio de la persona que las suministr\u00f3 \u00a0(en \u00a0principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien \u00a0conduce el interrogatorio, si aqu\u00e9l, verbigracia, no sabe leer \u00a0o est\u00e1 en incapacidad de hacerlo) \u00a0y no la que eventualmente pueda realizar quien las recab\u00f3 \u00a0(investigadores, \u00a0psic\u00f3logos, m\u00e9dicos, etc.) \u00a0o cualquier otro testigo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0raz\u00f3n es evidente: s\u00f3lo si la lectura de la versi\u00f3n \u00a0extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realiz\u00f3 \u00a0se activa para la parte contraria \u00a0la \u00a0posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontaci\u00f3n de \u00a0esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la \u00a0herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, est\u00e1 \u00a0limitado por expreso mandato legal a \u00ablos \u00a0temas abordados en el interrogatorio directo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo ha precisado la Sala: \u00a0<\/p>\n
\u00ab\u2026para \u00a0que opere la incorporaci\u00f3n de una declaraci\u00f3n anterior \u00a0al juicio oral a manera de declaraci\u00f3n anterior incompatible \u00a0con lo declarado en juicio \u2013\u201ctestimonio adjunto\u201d-, \u00a0es \u00a0requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la \u00a0oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante \u00a0por fuera del juicio oral, \u00a0de lo que depende la \u201cdisponibilidad\u201d del testigo\u2026\u00bb18. \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0de otro modo: \u00a0<\/p>\n
\u00ab\u2026la \u00a0posibilidad de ingresar \u00a0como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral est\u00e1 \u00a0supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la \u00a0versi\u00f3n; ii) est\u00e9 disponible en el juicio oral para ser \u00a0interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestigu\u00f3 \u00a0con antelaci\u00f3n, si \u00a0no est\u00e1 disponible para el contrainterrogatorio, la \u00a0declaraci\u00f3n anterior quedar\u00e1 sometida a las reglas de \u00a0la prueba de referencia; \u00a0iii) por otra parte, que la declaraci\u00f3n se incorpore mediante \u00a0lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte, para que pueda ser \u00a0valorada por el juez. En tales condiciones, el sentenciador contar\u00e1 \u00a0con las dos versiones, que le permitir\u00e1n con mayor criterio \u00a0adoptar la determinaci\u00f3n correspondiente\u00bb19. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa l\u00ednea, cuando la lectura de la declaraci\u00f3n previa \u00a0no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreci\u00f3 \u00a0sino en el de un tercero, aqu\u00e9lla no adquirir\u00e1 la \u00a0condici\u00f3n de prueba porque la parte contra la cual se aduce \u00a0queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y \u00a0desmentirla. Se insiste, si la versi\u00f3n extra-juicio (y \u00a0muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la \u00a0verdadera prueba de cargo) \u00a0no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones tem\u00e1ticas \u00a0inherentes al contrainterrogatorio implicar\u00e1n para la parte \u00a0restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de \u00a0indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos \u00a0probatorios. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que la Sala haya sostenido que \u00a0<\/p>\n
\u00ab\u2026para \u00a0que los apartados f\u00e1cticos de las entrevistas que involucren \u00a0una modificaci\u00f3n incompatible con lo declarado en el juicio \u00a0por el deponente sean incorporados al acervo probatorio y, por ende, \u00a0puedan ser valorados por el fallador, se \u00a0requiere que la contraparte tenga la oportunidad de ejercer el \u00a0derecho de contradicci\u00f3n en su componente de confrontaci\u00f3n, \u00a0para lo cual debe \u00a0contar con la posibilidad de formular preguntas sobre las \u00a0inconsistencias que resultan entre lo narrado en el testimonio y lo \u00a0consignado en la entrevista, \u00a0de forma que, si ello no se garantiza, \u00e9sta tendr\u00e1 el \u00a0car\u00e1cter de prueba de referencia, pues se estar\u00eda ante \u00a0un evento de indisponibilidad del testigo\u00bb20. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0lo anterior debe agregarse que la incorporaci\u00f3n de una \u00a0manifestaci\u00f3n antecedente como testimonio \u00a0adjunto requiere, \u00a0adem\u00e1s del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la \u00a0parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde \u00a0luego, en el juicio oral, pues la condici\u00f3n necesaria es que \u00a0el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) \u00a0y que, frente a tal postulaci\u00f3n, se profiera una decisi\u00f3n \u00a0favorable del Juez de conocimiento. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0aducci\u00f3n de esas manifestaciones anteriores no puede obrar \u00a0autom\u00e1ticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte \u00a0interesada. En primer lugar, porque ello comportar\u00eda una \u00a0suerte de actividad probatoria oficiosa, inequ\u00edvocamente \u00a0vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal \u00a0podr\u00eda el funcionario valorar como testimonio \u00a0adjunto (esto \u00a0es, como una verdadera prueba) \u00a0una declaraci\u00f3n previa cuya incorporaci\u00f3n en tal \u00a0calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estar\u00eda \u00a0arrog\u00e1ndose una iniciativa de la que est\u00e1 desprovisto21. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, porque as\u00ed resultar\u00eda sorprendida la parte \u00a0contraria, para la cual, entonces, resultar\u00eda pretermitida la \u00a0posibilidad de oponerse a tal incorporaci\u00f3n y de controvertir \u00a0los fundamentos de la misma, con ostensible violaci\u00f3n del \u00a0debido proceso probatorio. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa comprensi\u00f3n, quien pretende la aducci\u00f3n de una \u00a0declaraci\u00f3n como testimonio \u00a0adjunto debe \u00a0solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar \u00a0que (i) el testigo est\u00e1 disponible en el juicio; (ii) al \u00a0rendir testimonio se retract\u00f3 de sus anteriores aserciones o \u00a0las modific\u00f3 sustancialmente y; (iii) la deposici\u00f3n \u00a0previa fue le\u00edda durante el interrogatorio de quien la \u00a0produjo, con lo cual se le permiti\u00f3 a la contraparte ejercer \u00a0la confrontaci\u00f3n respecto de sus contenidos. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0tal petici\u00f3n (como \u00a0sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) \u00a0necesariamente deber\u00e1 permitirse a la contraparte intervenir, \u00a0a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o \u00a0m\u00e1s de las condiciones que habilitan la incorporaci\u00f3n \u00a0del testimonio \u00a0adjunto, por \u00a0ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) \u00a0no existi\u00f3 una retractaci\u00f3n, o (iii) no se le dio \u00a0lectura ni se materializ\u00f3 el derecho de confrontaci\u00f3n \u00a0frente a la declaraci\u00f3n anterior. \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0De \u00a0la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con el art\u00edculo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de \u00a0\u00abtoda \u00a0declaraci\u00f3n realizada fuera del juicio oral y que es utilizada \u00a0para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de \u00a0intervenci\u00f3n en el mismo, las circunstancias de atenuaci\u00f3n \u00a0o de agravaci\u00f3n punitivas, la naturaleza y extensi\u00f3n \u00a0del da\u00f1o irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto \u00a0del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio\u00bb. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de ese precepto, la Sala ha decantado que una determinada \u00a0manifestaci\u00f3n previa ser\u00e1 prueba de referencia en tanto \u00a0sea \u00a0\u00ab\u2026rendida\u2026 \u00a0por fuera del juicio oral\u2026 (y) presentada\u2026 en este \u00a0escenario como medio de prueba\u2026 de uno o varios aspectos del \u00a0tema de prueba\u2026 cuando no es posible su pr\u00e1ctica en el \u00a0juicio\u00bb22. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0las pruebas de referencia entra\u00f1an una limitaci\u00f3n del \u00a0derecho de confrontaci\u00f3n, su admisibilidad es excepcional y \u00a0procede \u00fanicamente en los eventos previstos en el art\u00edculo \u00a0438 ib\u00eddem, esto es, cuando la persona que ha producido la \u00a0declaraci\u00f3n (i) ha perdido la memoria; (ii) es v\u00edctima \u00a0de un delito de secuestro, desaparici\u00f3n forzada o evento \u00a0similar; (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir \u00a0testimonio; (iv) ha fallecido, o (v) \u00abes \u00a0menor de dieciocho (18) a\u00f1os y v\u00edctima de los delitos \u00a0contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales \u00a0tipificados en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal, al igual \u00a0que en los art\u00edculos 138, \u00a0139, \u00a0141, \u00a0188a, \u00a0188c, \u00a0188d, \u00a0del mismo C\u00f3digo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0perjuicio de lo anterior, y seg\u00fan se anticip\u00f3 en el \u00a0ac\u00e1pite antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de \u00a0menores v\u00edctimas de delitos sexuales, sus declaraciones \u00a0anteriores se usen como pruebas de referencia as\u00ed \u00a0aqu\u00e9llos concurran al juicio: \u00a0<\/p>\n
\u00abA \u00a0pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la \u00a0jurisprudencia en las sentencias atr\u00e1s referidas, es posible \u00a0que el ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual sea presentado como \u00a0testigo en el juicio oral, tal y como sucedi\u00f3 en el caso que \u00a0ocupa la atenci\u00f3n de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe \u00a0preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del \u00a0juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La \u00a0Sala considera que s\u00ed, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer t\u00e9rmino, por la vigencia del principio pro infans, de \u00a0especial aplicaci\u00f3n en atenci\u00f3n a la corta edad de la \u00a0v\u00edctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y \u00a0como se destaca en la jurisprudencia atr\u00e1s referida. Aunque el \u00a0principal efecto de la aplicaci\u00f3n de este principio es que el \u00a0ni\u00f1o no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere \u00a0especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este \u00a0escenario, porque una decisi\u00f3n en tal sentido incrementa el \u00a0riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a \u00a0los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean \u00a0necesarios para evitarlo. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el \u00a0ni\u00f1o no \u00a0est\u00e9 en capacidad de entregar un relato completo de los \u00a0hechos, \u00a0bien \u00a0porque haya iniciado un proceso de superaci\u00f3n del episodio \u00a0traum\u00e1tico, porque su corta edad y el paso del tiempo le \u00a0impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial \u00a0(as\u00ed se tomen las medidas dispuestas en la ley para \u00a0aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo \u00a0interrogatorio exhaustivo (de ah\u00ed la tendencia a que s\u00f3lo \u00a0declare una vez), entre otras razones. \u00a0Todo \u00a0esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, \u00a0raz\u00f3n de m\u00e1s para concluir que las declaraciones \u00a0rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y \u00a0limitaciones propios de la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera \u00a0del juicio oral por un ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual, \u00a0son admisibles como prueba, as\u00ed el menor sea presentado como \u00a0testigo en este escenario\u00bb23. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad \u00a0del testigo en el juicio no sea plena sino relativa \u00abpor \u00a0su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido\u00bb24 \u00a0o por cualquier situaci\u00f3n an\u00e1loga que le imposibilite o \u00a0dificulte atestar de manera adecuada. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0otro lado, la apreciaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de una \u00a0manifestaci\u00f3n previa como prueba de referencia presupone que \u00a0la parte interesada haya solicitado su aducci\u00f3n (en \u00a0la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la \u00a0circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta \u00a0\u00faltima), \u00a0y \u00a0tal pretensi\u00f3n debe satisfacer una carga argumentativa \u00a0precisa: \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0la decisi\u00f3n CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableci\u00f3 \u00a0el procedimiento para la incorporaci\u00f3n de una declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio oral a t\u00edtulo de prueba de referencia. En \u00a0esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la \u00a0declaraci\u00f3n anterior y los medios que se pretenden utilizar en \u00a0el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la \u00a0audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la \u00a0declaraci\u00f3n que \u00a0pretende incorporar como prueba de \u00a0referencia, as\u00ed como los medios que utilizar\u00e1 \u00a0para \u00a0demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe \u00a0acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de \u00a0referencia (art\u00edculo 438); y (iv) en el juicio oral la \u00a0declaraci\u00f3n anterior debe ser incorporada, seg\u00fan los \u00a0medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si \u00a0la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia \u00a0es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse \u00a0los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidir\u00e1 lo que \u00a0considere procedente\u00bb25. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0espec\u00edfico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si \u00a0se pretende la incorporaci\u00f3n de las manifestaciones de un \u00a0menor v\u00edctima de un delito sexual como prueba de referencia \u00a0aun cuando aqu\u00e9l ha comparecido al juicio (esto \u00a0es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), \u00a0quien as\u00ed lo procura debe demostrar argumentativamente, adem\u00e1s \u00a0de la satisfacci\u00f3n de las condiciones rese\u00f1adas, que el \u00a0testigo, a pesar de su presencia f\u00edsica en la vista p\u00fablica, \u00a0no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y \u00a0contrainterrogado. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deber\u00e1 \u00a0necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que \u00a0se le permita controvertir la satisfacci\u00f3n de exigencias que \u00a0habilitan su incorporaci\u00f3n (incluida, \u00a0desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad \u00a0excepcional) \u00a0y \u00a0respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la \u00a0autoridad judicial. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Las \u00a0pruebas practicadas en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0efectos de que la decisi\u00f3n adoptada se comprenda \u00a0adecuadamente, resulta necesario referenciar, en el orden en que \u00a0fueron practicados, los elementos de juicio incorporados a instancias \u00a0de la Fiscal\u00eda: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Testimonio de Mar\u00eda Antonia Hern\u00e1ndez Sastoque, t\u00eda \u00a0de C.G.P.P.26. \u00a0<\/p>\n
Relat\u00f3 \u00a0que en agosto de 2012, mientras estaba en Girardot con algunos \u00a0familiares, incluida su madre, esta \u00faltima recibi\u00f3 una \u00a0llamada de su hermana Myriam, quien manifest\u00f3 que C.G. quer\u00eda \u00a0realizar una declaraci\u00f3n sobre algunas situaciones ocurridas \u00a0con PE\u00d1A MENDOZA. Consecuentemente, al d\u00eda siguiente \u00a0regres\u00f3 a Bogot\u00e1 y fue con la ni\u00f1a a \u00a0\u00abPaloquemao\u00bb, \u00a0donde \u00a0la menor relat\u00f3 que el acusado la toc\u00f3 varias veces en \u00a0sus genitales, senos y gl\u00fateos. \u00a0<\/p>\n
Admiti\u00f3 \u00a0que no tiene ning\u00fan conocimiento directo sobre los hechos. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Mar\u00eda Myriam Hern\u00e1ndez Sastoque, tambi\u00e9n t\u00eda \u00a0de C.G.P.P.27. \u00a0<\/p>\n
Evoc\u00f3 \u00a0haber escuchado de su hermana Mar\u00eda Antonia que JULI\u00c1N \u00a0ANDR\u00c9S PE\u00d1A \u00abcogi\u00f3\u00bb \u00a0a \u00a0la ni\u00f1a, pero \u00e9sta nunca le dijo nada en ese sentido ni \u00a0ella percibi\u00f3 \u00abcomportamientos \u00a0raros\u00bb de \u00a0aqu\u00e9l por sus propios sentidos. \u00a0<\/p>\n
Narr\u00f3 \u00a0que un domingo, mientras trabajaba en el almac\u00e9n de \u00a0desechables en el que a\u00fan labora, C.P. le manifest\u00f3 que \u00a0\u00abquer\u00eda \u00a0decir la verdad\u00bb sobre \u00a0el acusado, pero ella no le prest\u00f3 atenci\u00f3n ni la \u00a0indag\u00f3 sobre el sentido de esa afirmaci\u00f3n porque estaba \u00a0ocupada y no pod\u00eda cerrar la tienda. Por lo anterior, llam\u00f3 \u00a0a su hermana, que estaba en Girardot, quien volvi\u00f3 a la \u00a0capital al d\u00eda siguiente y llev\u00f3 a la menor a la \u00a0Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que no le pregunt\u00f3 a C.P. nada sobre lo sucedido ni \u00e9sta \u00a0se lo cont\u00f3. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Claudia Patricia Rodr\u00edguez Soriano, psic\u00f3loga28. \u00a0<\/p>\n
Trabaja \u00a0desde el a\u00f1o 2010 en la Asociaci\u00f3n Creemos en Ti, \u00a0espec\u00edficamente, en el \u00e1mbito de evaluaci\u00f3n y \u00a0tratamiento de menores v\u00edctimas de abuso sexual. En tal \u00a0virtud, les realiza entrevistas cl\u00ednicas con \u00e9nfasis en \u00a0protecci\u00f3n y elabora informes de remisi\u00f3n y \u00a0seguimiento. \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 \u00a0que el 28 de septiembre de 2013 entrevist\u00f3 a C.G.P., quien \u00a0entonces ten\u00eda 16 a\u00f1os. En un primer momento, la \u00a0adolescente acudi\u00f3 a la aludida Asociaci\u00f3n en compa\u00f1\u00eda \u00a0de su madre, con lo cual se adelantaron las gestiones iniciales del \u00a0caso, se le hizo una \u00abentrevista \u00a0psicol\u00f3gica inicial con \u00e9nfasis en protecci\u00f3n\u00bb \u00a0y \u00a0remisi\u00f3n a psiquiatr\u00eda. El proceso de evaluaci\u00f3n, \u00a0dijo, se realiz\u00f3, pero el tratamiento se interrumpi\u00f3 \u00a0porque \u00abla \u00a0mam\u00e1 desisti\u00f3 de llevar a la adolescente\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de pon\u00e9rsele de presente la transcripci\u00f3n de la \u00a0entrevista que le realiz\u00f3 a C.G. – que reconoci\u00f3 – y \u00a0los informes de seguimiento y cierre de proceso psicol\u00f3gico, \u00a0explic\u00f3 el tr\u00e1mite y protocolo aplicado a esa actuaci\u00f3n \u00a0y evoc\u00f3 que la ni\u00f1a describi\u00f3 \u00abuna \u00a0serie de conductas con tocamiento\u00bb que \u00a0atribuy\u00f3 a \u00abuna \u00a0pareja sentimental de la mam\u00e1\u00bb. Seguidamente \u00a0dio lectura de la entrevista, con lo cual se introdujo \u2013 aunque \u00a0ilegalmente, seg\u00fan se explicar\u00e1 – su contenido. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, \u00a0ante el cuestionamiento de la Fiscal\u00eda en el sentido de \u00abqu\u00e9 \u00a0observ\u00f3 respecto de ese relato\u00bb, explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abFue \u00a0un relato que estuvo acompa\u00f1ado por labilidad emocional\u2026 \u00a0la ni\u00f1a respond\u00eda las preguntas\u2026 hubo \u00a0manifestaciones asociadas a llanto, hubo respuestas comportamentales \u00a0que manifestaban en ese momento un nivel de activaci\u00f3n \u00a0asociado a ansiedad, fue b\u00e1sicamente lo m\u00e1s puntual \u00a0frente a lo que acompa\u00f1\u00f3 el reporte como tal\u00bb. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, y frente a la pregunta de si \u00abpercibi\u00f3 \u00a0que ten\u00eda una credibilidad interna o credibilidad interna \u00a0respecto a lo referido por la menor\u00bb, replic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abS\u00ed\u2026 \u00a0nosotros hacemos un contraste relacionando toda la informaci\u00f3n\u2026 \u00a0la coherencia que tenga como tal en relato, la riqueza de todos los \u00a0detalles\u2026 es coherente con respecto a la precisi\u00f3n que \u00a0da con respecto a los hechos, con respecto a situaciones asociada a \u00a0temporalidad\u2026 la ubicaci\u00f3n\u2026 la activaci\u00f3n \u00a0y el nivel de respuestas que se pudieron identificar en ella\u2026 \u00a0labilidad emocional, respuestas asociadas a ansiedad\u2026 tensi\u00f3n \u00a0en su cuerpo, los gestos no verbales de su rostro\u2026 llanto\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Derly Johanna Garc\u00eda Bedoya, psic\u00f3loga del C.T.I. de la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n29, \u00a0especialista en psicolog\u00eda jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 \u00a0que realiz\u00f3 una \u00abentrevista \u00a0forense\u00bb \u00a0a C.G.P. que consign\u00f3 en un informe de investigador de campo \u00a0fechado el 1\u00b0 de octubre de 2012. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a la pregunta de la Fiscal\u00eda de \u00abcu\u00e1les \u00a0fueron los resultados de esa diligencia\u00bb, replic\u00f3 \u00a0que la menor acudi\u00f3 a la entrevista \u00abpor \u00a0una citaci\u00f3n acerca de su padrastro JULI\u00c1N ANDR\u00c9S \u00a0PE\u00d1A\u00bb y, \u00a0en concreto, porque \u00abla \u00a0manose\u00f3\u00bb. Seguidamente \u00a0\u2013 y a instancias de la Delegada de la Fiscal\u00eda, hizo \u00a0lectura textual del documento para introducir su contenido. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0resto de la declaraci\u00f3n de Garc\u00eda Bedoya se ocup\u00f3 \u00a0de aspectos como su experiencia profesional respecto de la \u00a0retractaci\u00f3n de los menores v\u00edctimas de agresiones \u00a0sexuales y el porqu\u00e9 de esa situaci\u00f3n; en relaci\u00f3n \u00a0con ello, dio cuenta de que la ni\u00f1a dej\u00f3 entrever que \u00a0\u00able \u00a0preocupa que ANDR\u00c9S vaya a la c\u00e1rcel\u2026 que siente \u00a0que es por culpa de ella\u2026 que debi\u00f3 parar esos eventos \u00a0de abuso\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0agreg\u00f3 que los sentimientos expresados por C.G. \u2013 de \u00a0angustia y culpa – \u00abapoyan \u00a0la narraci\u00f3n y no se espera que se encuentren en los casos en \u00a0los que se presenta una acusaci\u00f3n que no resulta verdadera\u00bb. \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0C.G.P.P.30. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0pr\u00e1ctica del testimonio se llev\u00f3 a cabo, en lo \u00a0pertinente, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfQui\u00e9n es JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El pap\u00e1 de mi hermano\u2026 est\u00e1 en la c\u00e1rcel. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfSabes por qu\u00e9 est\u00e1 en la c\u00e1rcel? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0S\u00ed, por un testimonio que yo di. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfQu\u00e9 dijiste en el testimonio que diste? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pues dije como que \u00e9l me hab\u00eda manoseado\u2026 y ya. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfJULI\u00c1N te manoseaba? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0No. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0Entonces cu\u00e9ntame, \u00bfpor qu\u00e9 diste un testimonio \u00a0en el que dec\u00edas que JULI\u00c1N te manoseaba? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Principalmente lo hice como por rabia, porque ese d\u00eda fue que \u00a0yo vi el celular de mi hermana y me dio mucha rabia con ella… \u00a0porque encontr\u00e9 que ellos dos ten\u00edan una relaci\u00f3n \u00a0y me dio mucha rabia porque \u00e9l todav\u00eda estaba con mi \u00a0mam\u00e1 (\u2026). \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfActualmente JULI\u00c1N sigue siendo el compa\u00f1ero de \u00a0tu mam\u00e1? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0No. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfExactamente qu\u00e9 fue lo que tu dijiste en ese \u00a0testimonio que diste? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0Eh\u2026 \u00bfen el principal, el que di all\u00e1 en la \u00a0Fiscal\u00eda? No me acuerdo. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfCu\u00e1l es el principal? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0Pues cuando fui con mi t\u00eda a dar la declaraci\u00f3n o el \u00a0que la psic\u00f3loga me grab\u00f3. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0En el principal. \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0Pues que \u00e9l me hab\u00eda manoseado, como ya dije, y ya. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfQu\u00e9 partes del cuerpo dijiste que te hab\u00eda \u00a0manoseado? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0Pues las partes \u00edntimas, como los senos, la vagina y la cola. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfEse testimonio principal d\u00f3nde lo diste? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por \u00a0ac\u00e1 cerca\u2026 fue tambi\u00e9n con una psic\u00f3loga. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0Para la \u00e9poca en que diste ese testimonio principal, \u00bfJULI\u00c1N \u00a0todav\u00eda viv\u00eda con ustedes? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0No. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfEntonces por qu\u00e9 te dio rabia que tuviera una relaci\u00f3n \u00a0con tu hermana si \u00e9l ya no viv\u00eda en la casa con tu \u00a0mam\u00e1? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Porque \u00a0\u00e9l sigue siendo el pap\u00e1 de mi hermano, entonces sent\u00ed \u00a0como\u2026 no s\u00e9, sent\u00ed mucha rabia\u2026 \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfQu\u00e9 buscabas diciendo todo eso que dijiste\u2026? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0En ese momento como no estaba consciente de lo que estaba haciendo, \u00a0en s\u00ed lo tom\u00e9 como que, digamos, si \u00e9l en alg\u00fan \u00a0momento iba a la c\u00e1rcel pod\u00eda alejarlo de mi hermana \u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0Cuando diste esa declaraci\u00f3n principal, \u00bfcon qu\u00e9 \u00a0parte del cuerpo de \u00e9l era que te hab\u00eda manoseado tus \u00a0partes? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0No, no recuerdo qu\u00e9 dije. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfAparte de esa declaraci\u00f3n principal de la que me \u00a0hablas, y de la otra que hiciste, t\u00fa le comentaste a alguien o \u00a0le dijiste de lo que supuestamente pasaba con JULI\u00c1N? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No, \u00a0pues\u2026 porque en realidad como no pas\u00f3, pues \u00bfa \u00a0qui\u00e9n le iba a decir? (\u2026) \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfTu recuerdas en esa declaraci\u00f3n principal que diste \u00a0qu\u00e9 edad dijiste que ten\u00edas cuando JULI\u00c1N PE\u00d1A \u00a0hab\u00eda empezado a manosearte? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0No, creo que dije como 9\u2026 no, no me acuerdo, en realidad. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfRecuerdas qu\u00e9 edad dijiste que ten\u00edas cuando \u00a0sucedieron los \u00faltimos tocamientos o manoseos que te hizo \u00a0JULI\u00c1N? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Creo \u00a0que dije que cuando \u00e9l ya se iba a ir, pero no recuerdo bien \u00a0qu\u00e9 fue lo que dije (\u2026) \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfTu alguna vez acompa\u00f1aste a JULI\u00c1N a entregar \u00a0pedidos en el carro que \u00e9l ten\u00eda? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0S\u00ed (\u2026) \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0Despu\u00e9s de que capturaron a JULI\u00c1N, \u00bft\u00fa \u00a0has ido a vivir donde tu pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0S\u00ed, \u00a0en un momento. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0\u00bfPor qu\u00e9 raz\u00f3n te fuiste a vivir con tu pap\u00e1? \u00a0<\/p>\n
C.G.: \u00a0S\u00ed, porque me sent\u00eda como presionada, m\u00e1s que \u00a0todo por mi hermana, me sent\u00eda mal, porque me dec\u00eda que \u00a0por qu\u00e9 hab\u00eda hecho, y sent\u00eda que, en vez de \u00a0alejarlos, los estaba acercando. \u00a0<\/p>\n
F: \u00a0No voy a hacer m\u00e1s preguntas, se\u00f1or\u00eda. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0defensa se abstuvo de ejercer el contrainterrogatorio y el Ministerio \u00a0P\u00fablico no cuestion\u00f3 a la adolescente. \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0M.S.O.P., hermana de C.G.P.P.31. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0que PE\u00d1A MENDOZA convivi\u00f3 con ella y su familia hasta \u00a0el a\u00f1o 2011 y que al momento de la declaraci\u00f3n estaba \u00a0en la c\u00e1rcel como consecuencia de una denuncia formulada por \u00a0su hermana C.G. por algo que \u00abes \u00a0mentira (y) no pas\u00f3\u00bb. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 \u00a0que C.G. nunca le cont\u00f3 que el acusado la hubiere tocado o \u00a0realizado con ella actos sexuales de ninguna naturaleza. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fundamentos de los fallos de instancia. \u00a0<\/p>\n
5.1 \u00a0El a quo absolvi\u00f3 a PE\u00d1A MENDOZA porque, en su \u00a0criterio, \u00abla \u00a0Fiscal\u00eda\u2026 \u00a0con \u00a0las pruebas practicadas en la etapa del juicio no logr\u00f3 \u00a0llevar\u2026 al conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de toda duda \u00a0razonable sobre la materialidad del delito\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese sentido, record\u00f3 la jurisprudencia aplicable a la \u00a0valoraci\u00f3n del testimonio cuando quien lo rinde cambia \u00a0sustancialmente su versi\u00f3n de lo sucedido y, luego de admitir \u00a0que \u00aben \u00a0el juicio oral\u2026se presentaron\u2026 las profesionales en \u00a0psicolog\u00eda que practicaron las entrevistas a la menor \u2026\u00bb \u00a0y \u00a0que \u00e9stas comunicaron lo que en esa ocasi\u00f3n les cont\u00f3 \u00a0la adolescente, concluy\u00f3 que C.G. \u00abpresent\u00f3 \u00a0inconsistencias en sus dichos, pero adem\u00e1s\u2026 insisti\u00f3 \u00a0hasta la saciedad que (sic) lo relatado inicialmente fue producto de \u00a0la rabia que sinti\u00f3 al enterarse de la relaci\u00f3n que su \u00a0hermana sosten\u00eda con quien fue su padrastro\u00bb32. \u00a0<\/p>\n
5.2 \u00a0El Tribunal, por su parte, parti\u00f3 por indicar que \u00abla \u00a0retractaci\u00f3n efectuada por la v\u00edctima no es m\u00e1s \u00a0que el resultado de la presi\u00f3n familiar\u00bb y, \u00a0por ende, que \u00abno \u00a0(asisti\u00f3) raz\u00f3n al Juzgado\u2026 cuando (se\u00f1al\u00f3) \u00a0que debe dictarse sentencia absolutoria con base en la retractaci\u00f3n \u00a0manifestada por la menor\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0ello, consider\u00f3 que las manifestaciones previas de la ni\u00f1a, \u00a0vertidas en las entrevistas que le practicaron las psic\u00f3logas \u00a0en el curso de la investigaci\u00f3n y cuyo contenido fue \u00a0incorporado a trav\u00e9s de estas, tienen la condici\u00f3n de \u00a0testimonio \u00a0adjunto \u00a0y, por ende, constituyen prueba directa de la ocurrencia de los \u00a0hechos y la responsabilidad de PE\u00d1A MENDOZA por su comisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0el caso que se analiza, se re\u00fanen los requisitos que establece \u00a0la jurisprudencia para tener como pruebas las declaraciones rendidas \u00a0por C.G.P.P. ante la investigadora del C.T.I. Derly Johanna Garc\u00eda \u00a0Bedoya y la psic\u00f3loga de la fundaci\u00f3n Creemos en Ti \u00a0Claudia Patricia Rodr\u00edguez Soriano, \u00a0ya que se trata de atestaciones hechas por la v\u00edctima antes \u00a0del juicio oral\u2026 la menor se retract\u00f3 de las \u00a0acusaciones hechas contra JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A \u00a0MENDOZA, estuvo disponible en el juicio y en efecto fue interrogada y \u00a0contrainterrogada sobre lo aseverado anteriormente. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0en el juicio oral las citadas psic\u00f3logas dieron lectura \u00a0\u00edntegra al ac\u00e1pite que contiene las afirmaciones que \u00a0les hizo la v\u00edctima y, por \u00faltimo, ambas entrevistas \u00a0fueron incorporadas al juicio. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, la Colegiatura reitera que las declaraciones previas \u00a0rendidas por la v\u00edctima cumplen los requisitos \u00a0jurisprudenciales para ser tenidas como prueba directa dentro del \u00a0presente diligenciamiento\u00bb33. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con lo anterior, concluy\u00f3 que \u00abel \u00a0material probatorio legalmente recaudado es suficiente para \u00a0determinar que C.G.P.P. fue objeto de tocamientos de car\u00e1cter \u00a0sexual por parte de PE\u00d1A MENDOZA\u00bb. \u00a0<\/p>\n
6. El caso concreto. \u00a0<\/p>\n
6.1 \u00a0En el asunto que se examina, las manifestaciones previas de C.G.P.P. \u00a0que el Tribunal tuvo como fundamento de la condena \u2013 las \u00a0ofrecidas ante las psic\u00f3logas Rodr\u00edguez Soriano y \u00a0Garc\u00eda Bedoya \u2013 no constituyen, contrario a lo entendido \u00a0por el ad quem, testimonio \u00a0adjunto, \u00a0sencillamente porque la Fiscal\u00eda no agot\u00f3 el \u00a0procedimiento requerido para que as\u00ed fuera y reclam\u00f3 su \u00a0incorporaci\u00f3n en tal condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la Sala no discute que (i) C.G.P.P. estuvo disponible para el \u00a0juicio, tanto f\u00edsica como funcionalmente, pues rindi\u00f3 \u00a0testimonio y respondi\u00f3 los cuestionamientos que le formularon \u00a0tanto la Fiscal\u00eda como la defensa con fluidez y sin evadirlos \u00a0o eludirlos; (ii) la menor se retract\u00f3 de las aseveraciones \u00a0que realiz\u00f3 en las entrevistas que se le practicaron antes del \u00a0juicio, pues mientras en aqu\u00e9llas expresa e inequ\u00edvocamente \u00a0sindic\u00f3 a PE\u00d1A MENDOZA de haberle realizado tocamientos \u00a0sexuales con precisi\u00f3n de las circunstancias de tiempo, modo y \u00a0lugar en que ello habr\u00eda sucedido, en la vista p\u00fablica \u00a0adujo que esos hechos nunca ocurrieron y que los denunci\u00f3 por \u00a0animadversi\u00f3n hacia el nombrado. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, entonces, da por satisfechas las dos primeras de las \u00a0exigencias atr\u00e1s examinadas en punto a la aducci\u00f3n del \u00a0testimonio \u00a0adjunto. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, la Fiscal\u00eda no incorpor\u00f3 las manifestaciones \u00a0previas mediante su lectura durante \u00a0el interrogatorio de C.G.P.P., con \u00a0lo cual no se activ\u00f3 para la defensa la posibilidad de ejercer \u00a0la confrontaci\u00f3n respecto de esos contenidos probatorios (que \u00a0constituyen la verdadera prueba de cargo, en tanto lo dicho por la \u00a0menor en el juicio le es favorable al imputado). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, ante la retractaci\u00f3n de la ofendida en la vista \u00a0p\u00fablica, el Delegado de la acusaci\u00f3n, como se observa \u00a0en la rese\u00f1a de su testimonio, se limit\u00f3 a formularle \u00a0algunos cuestionamientos sobre el porqu\u00e9 de sus primigenios \u00a0se\u00f1alamientos contra PE\u00d1A MENDOZA y a preguntarle en \u00a0qu\u00e9 consistieron las sindicaciones que anteriormente hab\u00eda \u00a0elevado contra el imputado. Frente a lo anterior, C.G.P.P. explic\u00f3 \u00a0que en las entrevistas afirm\u00f3 (falazmente, \u00a0seg\u00fan insisti\u00f3 en ese momento) \u00a0que \u00ab\u00e9l \u00a0(la) hab\u00eda manoseado\u00bb \u00a0en \u00ablas \u00a0partes \u00edntimas, como los senos, la vagina y la cola\u00bb, \u00a0y que as\u00ed lo dijo \u00abpor \u00a0rabia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0tales proposiciones, que hac\u00edan patente la retractaci\u00f3n \u00a0de la testigo, la Fiscal del caso, con total pasividad, se abstuvo de \u00a0confrontar a la entonces adolescente con el contenido de sus \u00a0manifestaciones extra-juicio y de provocar su lectura a efectos de \u00a0cuestionarla sobre su contenido. Incluso, aunque C.G.P. dijo varias \u00a0veces \u201cno recordar\u201d lo que hab\u00eda dicho \u00a0anteriormente, el funcionario ni siquiera acudi\u00f3 a ellas con \u00a0el prop\u00f3sito de refrescar su memoria. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego, para la Corte no pasa desapercibido que las manifestaciones \u00a0extra-juicio de la menor fueron le\u00eddas en la vista p\u00fablica \u00a0por las psic\u00f3logas que las acopiaron. No obstante, y seg\u00fan \u00a0fue explicado, ello resulta insuficiente para atribuirles la calidad \u00a0de testimonio \u00a0adjunto. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0confrontaci\u00f3n de esos contenidos probatorios, cuyo agotamiento \u00a0era inexorable para atribuirles la condici\u00f3n de pruebas, \u00a0\u00fanicamente resultaba posible frente a la autora de las \u00a0afirmaciones antecedentes, esto es, la v\u00edctima, en cuyo \u00a0interrogatorio entonces deb\u00edan ser incorporadas mediante su \u00a0lectura. De ese modo, se hubiese habilitado para la representaci\u00f3n \u00a0de PE\u00d1A MENDOZA la posibilidad de controlar el interrogatorio \u00a0de la Fiscal\u00eda y de adelantar por su cuenta el respectivo \u00a0contrainterrogatorio. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0pues, como el contenido de las entrevistas no fue incorporado a \u00a0trav\u00e9s de la \u00fanica testigo con quien ello pod\u00eda \u00a0legalmente hacerse \u2013 la v\u00edctima \u2013 y, adem\u00e1s, \u00a0la Fiscal\u00eda ni siquiera solicit\u00f3 del despacho la \u00a0aducci\u00f3n de las mismas como testimonio \u00a0adjunto (por \u00a0lo cual no existi\u00f3 para la defensa la oportunidad de oponerse \u00a0a ello ni una decisi\u00f3n del Juez que accediera a tal \u00a0pretensi\u00f3n), surge \u00a0evidente que las mismas no adquirieron dicha connotaci\u00f3n y no \u00a0pod\u00edan ser valoradas como tales por las instancias. \u00a0<\/p>\n
6.2 \u00a0Por otra parte, la Sala advierte que las entrevistas de C.G.P.P. \u00a0tampoco re\u00fanen las condiciones para ten\u00e9rseles como \u00a0pruebas de referencia admisibles, y, por ende, la incorporaci\u00f3n \u00a0que de su contenido se hizo a trav\u00e9s de las psic\u00f3logas \u00a0que las practicaron, tambi\u00e9n desde esta \u00f3ptica, se \u00a0adelant\u00f3 irregularmente. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, \u00a0no cabe duda de que tales manifestaciones (i) fueron producidas por \u00a0fuera del juicio y (ii) comprenden aspectos sustanciales de \u00a0relevancia para la soluci\u00f3n del caso, en tanto all\u00ed la \u00a0ofendida sindic\u00f3 con claridad y detalle a JULI\u00c1N ANDR\u00c9S \u00a0PE\u00d1A MENDOZA de la comisi\u00f3n del delito investigado. No \u00a0se rebate tampoco que el testimonio de las psic\u00f3logas \u00a0entrevistadoras pod\u00eda constituir el medio de prueba pertinente \u00a0para comunicar y demostrar su contenido en la vista p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, es evidente que C.G.P.P. estuvo disponible en el juicio oral. \u00a0No s\u00f3lo compareci\u00f3 a la diligencia, sino que estuvo \u00a0abierta a responder las preguntas que la Fiscal\u00eda y la defensa \u00a0le formularon. Adem\u00e1s, para el momento en que se celebr\u00f3 \u00a0ese acto procesal, C.G.P.P. ten\u00eda diecisiete a\u00f1os \u2013 \u00a0no era ya una ni\u00f1a para quien la rememoraci\u00f3n de los \u00a0sucesos o su comunicaci\u00f3n verbal resultara especialmente \u00a0dif\u00edcil \u2013 y no exhibi\u00f3 tampoco limitaciones de \u00a0cualquier \u00edndole para rendir testimonio. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior derruye la condici\u00f3n fundamental de la admisibilidad \u00a0de la prueba de referencia en casos de menores v\u00edctimas de \u00a0delitos sexuales que comparecen a la vista p\u00fablica, cual es \u00a0que lo hagan en condici\u00f3n de disponibilidad \u00a0relativa. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, la Fiscal\u00eda ni siquiera solicit\u00f3 (y \u00a0menos a\u00fan, por consecuencia obvia, cumpli\u00f3 con la carga \u00a0argumentativa que una pretensi\u00f3n de tal naturaleza le impon\u00eda) \u00a0que \u00a0las entrevistas fueran incorporadas al acervo probatorio como pruebas \u00a0de referencia. \u00a0<\/p>\n
6.3 \u00a0De lo anterior se sigue, en s\u00edntesis, que las manifestaciones \u00a0extra-juicio de C.G.P.P. no adquirieron la condici\u00f3n de \u00a0pruebas \u2013 ni como testimonio \u00a0adjunto ni \u00a0de referencia \u2013 y no pod\u00edan, por ende, ser apreciadas, \u00a0con lo cual se hace patente el falso juicio de legalidad en que \u00a0incurri\u00f3 el Tribunal al valorarlas y tenerlas como fundamento \u00a0demostrativo de la sentencia atacada. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0sobra anotar que para la fecha en que se profiri\u00f3 el fallo de \u00a0segunda instancia \u2013 el 1\u00b0 de noviembre de 2017 \u2013 ya \u00a0la Sala, en decisi\u00f3n SP606-2017 atr\u00e1s referenciada, \u00a0hab\u00eda precisado y definido cu\u00e1l es el tr\u00e1mite \u00a0que \u00a0debe seguirse para la incorporaci\u00f3n de declaraciones \u00a0incompatibles con el testimonio a modo de testimonio \u00a0adjunto, el \u00a0cual, como qued\u00f3 visto, fue manifiestamente desatendido en \u00a0este asunto. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0correcci\u00f3n de ese dislate supone la necesidad de adelantar la \u00a0valoraci\u00f3n del acervo probatorio legalmente \u00a0incorporado al proceso \u2013 esto es, con sustracci\u00f3n de las \u00a0manifestaciones previas de C.G.P.P. – a efectos de establecer si \u00a0resulta suficiente para mantener la condena o si, en contrario, se \u00a0impone la absoluci\u00f3n de PE\u00d1A MENDOZA. \u00a0<\/p>\n
6.4 \u00a0Pues bien, la prueba de cargo regularmente allegada a la actuaci\u00f3n \u00a0consiste, en primer lugar, en los testimonios de Mar\u00eda Antonia \u00a0Hern\u00e1ndez Sastoque, quien relat\u00f3 que escuch\u00f3 \u00a0de \u00a0C.G.P. los tocamientos a los que el enjuiciado la someti\u00f3, y \u00a0Mar\u00eda Myriam Hern\u00e1ndez Sastoque, quien a su vez escuch\u00f3 \u00a0de \u00a0la primera que JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A \u201ccogi\u00f3\u201d \u00a0a la menor. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0las nombradas nada les consta sobre los hechos y no pudieron ofrecer \u00a0informaci\u00f3n sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar \u00a0en que habr\u00edan ocurrido. Incluso, la segunda de ellas ni \u00a0siquiera se enter\u00f3 de los tocamientos por la ofendida, sino a \u00a0trav\u00e9s de su hermana Mar\u00eda Antonia, esto es, de manera \u00a0indirecta. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0cuenta tambi\u00e9n con las declaraciones de las psic\u00f3logas \u00a0Claudia Patricia Rodr\u00edguez Soriano y Derly Johanna Garc\u00eda \u00a0Bedoya, quienes recibieron las entrevistas de la v\u00edctima y por \u00a0cuyo conducto se comunic\u00f3 (aunque \u00a0ilegalmente, como qued\u00f3 visto) su \u00a0contenido. En el juicio, adem\u00e1s, se pronunciaron sobre el \u00a0comportamiento que asumi\u00f3 la menor durante las diligencias, el \u00a0respaldo emocional que advirtieron en su relato y la consistencia \u00a0l\u00f3gica que observaron en el mismo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este punto, recu\u00e9rdese que estas dos pruebas tienen la doble \u00a0connotaci\u00f3n de referenciales y directas; lo primero, en cuanto \u00a0a las manifestaciones efectuadas por la persona entrevistada y, lo \u00a0segundo, en relaci\u00f3n con la percepci\u00f3n personal de lo \u00a0sucedido por las profesionales en el curso de las entrevistas: \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0el \u00e1mbito de los dict\u00e1menes emitidos por los \u00a0psic\u00f3logos, debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende \u00a0introducir como prueba de referencia una declaraci\u00f3n rendida \u00a0por fuera del juicio oral, es posible que la\u2026 existencia y el \u00a0contenido de la misma puedan demostrarse a trav\u00e9s del experto, \u00a0esto es, el perito puede constituir el “veh\u00edculo” \u00a0para llevar la declaraci\u00f3n al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, \u00a0Rad. 46153); (ii) si, por ejemplo, el psic\u00f3logo, en ejercicio \u00a0de su funci\u00f3n, percibe s\u00edntomas en el paciente, a \u00a0partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “s\u00edndrome \u00a0del ni\u00f1o abusado”, ser\u00e1 testigo directo de esos \u00a0s\u00edntomas, de la misma manera como el m\u00e9dico legista \u00a0puede presenciar las huellas de violencia f\u00edsica; y (iii) a la \u00a0luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia \u00a0del referido s\u00edndrome, su opini\u00f3n se refiere, sin duda, \u00a0a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido. \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0orden ideas, cuando las partes y\/o el Juez aducen que el perito \u00a0psic\u00f3logo (o cualquier otro experto) es “testigo \u00a0directo”, tienen \u00a0la obligaci\u00f3n de precisar cu\u00e1l es el hecho o el dato \u00a0percibido en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 402 de la Ley \u00a0906 de 2004. Esto es \u00a0necesario \u00a0para dotar de racionalidad el alegato o la decisi\u00f3n y para \u00a0permitir mayor control a las conclusiones en el \u00e1mbito \u00a0judicial. As\u00ed, por ejemplo: (i) \u00a0si el experto limit\u00f3 su intervenci\u00f3n a la pr\u00e1ctica \u00a0de una entrevista a un menor, ser\u00e1 testigo de la existencia y \u00a0contenido de la misma, as\u00ed como de las circunstancias que la \u00a0rodearon; \u00a0(ii) si durante esa diligencia percibi\u00f3 s\u00edntomas a \u00a0partir de los cuales pueda emitirse una opini\u00f3n sobre la \u00a0existencia del “s\u00edndrome del ni\u00f1o abusado” o \u00a0cualquier otro efecto psicol\u00f3gico relevante para la soluci\u00f3n \u00a0del caso, se debe indicar con precisi\u00f3n ese aspecto de la base \u00a0f\u00e1ctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de \u00a0una base “t\u00e9cnico-cient\u00edfica” suficientemente \u00a0decantada, seg\u00fan se indic\u00f3 en precedencia; (iii) en el \u00a0evento de que el perito se haya basado en otra informaci\u00f3n \u00a0para estructurar la base f\u00e1ctica de la opini\u00f3n, la \u00a0misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la \u00a0obligaci\u00f3n de descubrirla oportunamente; etc\u00e9tera.\u00bb34. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, como qued\u00f3 explicado, la incorporaci\u00f3n de las \u00a0manifestaciones previas de C.G.P.P. efectuada a trav\u00e9s de \u00a0Claudia Patricia Rodr\u00edguez Soriano y Derly Johanna Garc\u00eda \u00a0Bedoya se llev\u00f3 a cabo ilegalmente y respecto de esas \u00a0proposiciones probatorias nada resulta l\u00edcito considerar. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, las declaraciones de las nombradas, en lo que son \u00a0susceptibles de valoraci\u00f3n, est\u00e1n circunscritas a los \u00a0aspectos f\u00e1cticos de los que fueron testigos directas, \u00a0limitados, b\u00e1sicamente, a que C.G.P.P. ofreci\u00f3 un \u00a0relato coherente y detallado (de \u00a0contenido desconocido para el proceso) \u00a0con respaldo emocional de angustia. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0lo anterior se suman las atestaciones de la propia v\u00edctima \u2013 \u00a0esto es, que antes del juicio afirm\u00f3 haber sido manoseada por \u00a0PE\u00d1A MENDOZA en las \u00abpartes \u00a0\u00edntimas\u00bb, \u00a0pero que ello en verdad nunca sucedi\u00f3 y lo dijo por rabia \u2013 \u00a0y las de su hermana M.S.O.P., quien simplemente adver\u00f3 que el \u00a0acusado fue detenido por una denuncia de C.G. que \u00abes \u00a0mentira (y) no pas\u00f3\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese entendido, la informaci\u00f3n incriminatoria allegada al \u00a0tr\u00e1mite se ci\u00f1e, en esencia, a (i) las escuetas \u00a0aserciones de C.G.P.P. sobre lo que admiti\u00f3 haber afirmado \u00a0antes del juicio, esto es, que fue manoseada en las partes \u00edntimas \u00a0por el acusado, y (ii) la apreciaci\u00f3n de las psic\u00f3logas \u00a0en cuanto a que recibieron de aqu\u00e9lla un \u00a0relato coherente con respaldo emocional, cuyo contenido no se prob\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0informaci\u00f3n carece enteramente de detalles y, por ello, \u00a0resulta insuficiente para sostener la condena, m\u00e1xime que \u00a0C.G.P.P. insisti\u00f3 en la vista p\u00fablica en que esas \u00a0lac\u00f3nicas sindicaciones elevadas contra PE\u00d1A MENDOZA no \u00a0son ciertas. Como su relato extra-juicio (ese \u00a0s\u00ed, contentivo de una descripci\u00f3n minuciosa de las \u00a0circunstancias de tiempo, modo y lugar en que habr\u00edan acaecido \u00a0los hechos) \u00a0no \u00a0puede ser valorado, resulta imposible contrastar las dos versiones a \u00a0efectos de discernir, con apego a la sana cr\u00edtica, cu\u00e1l \u00a0de ellas est\u00e1 revestida de condiciones de credibilidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones, ante la evidenciada precariedad de la prueba \u00a0incriminatoria, se impone casar el fallo y reestablecer la absoluci\u00f3n \u00a0dispuesta en la primera instancia; no porque, como lo entendi\u00f3 \u00a0el a quo, los se\u00f1alamientos efectuados por C.G. fuera del \u00a0juicio no sean cre\u00edbles, sino por las consideraciones \u00a0expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
6.5 \u00a0La Sala no puede dejar de anotar que, en este asunto, pod\u00eda \u00a0avizorarse razonablemente desde las entrevistas rendidas por C.G. \u00a0(obtenidas \u00a0con suficiente antelaci\u00f3n respecto de la iniciaci\u00f3n del \u00a0juicio) \u00a0que aqu\u00e9lla se retractar\u00eda de las imputaciones elevadas \u00a0contra el sentenciado, en tanto ya desde esas preliminares \u00a0diligencias exterioriz\u00f3 sentimientos de culpa derivados de \u00a0haber revelado lo sucedido. Adem\u00e1s, era evidente la ausencia \u00a0de otros elementos de juicio directos o indirectos que permitieran \u00a0demostrar el hecho investigado y la participaci\u00f3n del acusado \u00a0en su comisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0situaci\u00f3n impon\u00eda a la Fiscal\u00eda, especialmente \u00a0por raz\u00f3n de las cargas especiales derivadas del principio pro \u00a0infans, \u00a0la ponderaci\u00f3n cautelosa y reflectiva de las distintas \u00a0alternativas probatorias con las que contaba para sacar avante su \u00a0teor\u00eda del caso (supra \u00a02.1 y ss.) \u00a0y en particular, en tanto opt\u00f3 por practicar el testimonio de \u00a0C.G.P. en el juicio, la carga de tramitar adecuadamente la \u00a0incorporaci\u00f3n de sus declaraciones previas como testimonio \u00a0adjunto con \u00a0el cumplimiento de los requisitos establecidos para ello, a efectos \u00a0de garantizar la confrontaci\u00f3n de esos contenidos probatorios \u00a0de suerte que pudiesen constituirse en fundamento demostrativo v\u00e1lido \u00a0de un eventual fallo de condena. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal, administrado justicia en nombre de la \u00a0Rep\u00fablica y por autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0CASAR el fallo atacado, de acuerdo con la parte motiva de esta \u00a0decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En consecuencia, ABSOLVER a JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A \u00a0MENDOZA de los cargos que le fueron imputados como autor del delito \u00a0de actos \u00a0sexuales con menor de 14 a\u00f1os agravado cometido en concurso \u00a0homog\u00e9neo \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0ORDENAR la cancelaci\u00f3n de la orden de captura emitida por el \u00a0Tribunal para el cumplimiento de la pena impuesta. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0ORDENAR al Juez de primera instancia la cancelaci\u00f3n de los \u00a0registros y anotaciones que existan a nombre de JULI\u00c1N ANDR\u00c9S \u00a0PE\u00d1A MENDOZA por raz\u00f3n de este diligenciamiento. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta decisi\u00f3n no procede ning\u00fan recurso. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase, \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRRA CASTRO<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Aclar\u00f3 \u00a0Voto \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONI HERN\u00c1NDEZ BARBOSA<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Hugo \u00a0Quintero Bernate<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fs. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a025 y ss., c. 1. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fs. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a029 y ss., c. 1. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD 4, r\u00e9cord \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a05:40 y ss. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fs. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a049 y ss., c. 1. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0F. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a088, c. 1. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0F. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a093, c. 1. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fs. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0129 y ss., c. 1. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fs. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a013 y ss., c. del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord 3:00 y ss. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9cord \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a015:00 y ss. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto A-009 de 2015. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T \u2013 008 de 2020. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, 6 ago. 2019, rad. 54369. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 49509. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En este sentido, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP 25 ene 2017, rad. 44950, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reiterada en CSJ SP, 30 ene. 2017, rad. 42656. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08, primer corte, r\u00e9cord 21:00 y ss. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD 8, segundo corte, r\u00e9cord 16:00 y ss. \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem, r\u00e9cord 38:00 y ss. \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a09, primer corte, r\u00e9cord 2:00 y ss. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD 12, r\u00e9cord 1:00 y ss. \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0r\u00e9cord 38:00 y ss. \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fs. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0102 y ss., c. 1. \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fs. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a031 y ss., c. del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP2709-2018, rad. 50637, reiterada en CSJ SP, 9 oct. 2019, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a050825. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP \u00a0934-2020 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 52045 \u00a0 (Aprobado \u00a0acta No.100) \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veinte (20) de mayo de 2020 \u00a0 La \u00a0Sala decide el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto \u00a0por el defensor de JULI\u00c1N ANDR\u00c9S PE\u00d1A MENDOZA \u00a0contra la sentencia de 1\u00b0 de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-51083","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/51083","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=51083"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/51083\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=51083"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=51083"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=51083"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}