\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP358-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0 n. \u00b0 53127 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0030 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., doce (12) de febrero dos mil veinte (2020) \u00a0<\/p>\n
VISTOS: \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Sala el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de \u00a0Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona. \u00a0<\/p>\n
HECHOS: \u00a0<\/p>\n
LVCV, \u00a0nacida el d\u00eda 19 de marzo de 2005, quien perdi\u00f3 a su \u00a0madre siendo beb\u00e9, fue criada por su abuela en una finca de la \u00a0vereda \u201cLas Muelas\u201d del Municipio de Aranzazu en el \u00a0departamento de Caldas, en donde viv\u00eda con sus abuelos y su \u00a0t\u00edo Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona, \u00a0quien prove\u00eda por el sustento de la familia. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0cumplir ocho a\u00f1os de edad, LVCV mostraba ciertas dificultades \u00a0de aprendizaje y un especial estado an\u00edmico, que las docentes \u00a0percibieron desde cuando ingres\u00f3 a pre escolar, pero ante la \u00a0persistencia de esa situaci\u00f3n, una de sus profesoras interrog\u00f3 \u00a0a la menor, quien les manifest\u00f3 que su t\u00edo Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona, \u00a0sus primos y otras personas, \u00a0le \u00a0tocaban sus partes \u00edntimas y la violaron. \u00a0<\/p>\n
ACTUACION \u00a0PROCESAL: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0El \u00a025 de febrero de 2015, ante el Juez Promiscuo Municipal de Aranzazu, \u00a0la fiscal\u00eda le imput\u00f3 a Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona la \u00a0conducta punible de actos sexuales abusivos en menor de 14 a\u00f1os \u00a0en concurso homog\u00e9neo y sucesivo (art\u00edculos \u00a031 y 209 del C\u00f3digo Penal), \u00a0cargos que no acept\u00f3. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Juzgado le impuso medida de aseguramiento. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0El \u00a014 de julio de 2015, el Juzgado Penal del Circuito de Salamina \u00a0realiz\u00f3 la audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n, \u00a0en la que la fiscal\u00eda ratific\u00f3 los cargos, sin \u00a0mencionar el concurso de conductas punibles. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0La audiencia preparatoria se verific\u00f3 el 11 de agosto del \u00a0mismo a\u00f1o. El juicio inici\u00f3 el 22 de septiembre y \u00a0culmin\u00f3 el 1 de octubre de 2015, anunciando el sentido \u00a0condenatorio del fallo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia se ley\u00f3 el 21 de octubre de 2015. En ella el Juzgado \u00a0conden\u00f3 a Rub\u00e9n Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona \u00a0como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 a\u00f1os \u00a0agravada por el parentesco, a la pena de 12 a\u00f1os de prisi\u00f3n \u00a0y a la inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por el mismo tiempo (art\u00edculos \u00a0209 y 211 numeral 5 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0La sentencia, apelada por la defensa, la confirm\u00f3 el Tribunal \u00a0Superior de Manizales, mediante sentencia del 16 de abril de 2018. \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0El \u00a0defensor impugn\u00f3 la decisi\u00f3n a trav\u00e9s del \u00a0recurso extraordinario de casaci\u00f3n. La Corte, en providencia \u00a0del 27 de noviembre de 2018, admiti\u00f3 la demanda, que se \u00a0sustent\u00f3 el 22 de enero del presente a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA \u00a0DE CASACI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en la causal tercera de casaci\u00f3n, el demandante \u00a0formula un cargo por manifiestos errores de apreciaci\u00f3n \u00a0probatoria (art\u00edculo \u00a0181 de la ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0que la menor no declar\u00f3 en el juicio aduciendo el derecho \u00a0constitucional a no declarar contra su familiar. Por lo tanto, la \u00a0sentencia se sustent\u00f3 en lo que la menor le coment\u00f3 a \u00a0su profesora Diana Patricia Toro, a la Comisaria de Familia de \u00a0Aranzazu, Elsa Ocampo, y a la sic\u00f3loga del Instituto de \u00a0Bienestar Familiar, Sandra Mayorga Mendieta, sobre el abuso sexual \u00a0del que habr\u00eda sido objeto por parte de su t\u00edo Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona \u00a0y de otras personas m\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0las primeras les dijo que la acariciaba, mientras que a la \u00faltima \u00a0que la viol\u00f3, y que sus primos le hac\u00edan lo mismo. De \u00a0manera que seg\u00fan el demandante no se sabe c\u00f3mo, cu\u00e1ndo, \u00a0d\u00f3nde y por qui\u00e9n fue agredida; por eso la fiscal\u00eda \u00a0no pudo probar el concurso de conductas punibles de abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
Aduce \u00a0que la se\u00f1ora Danelia V\u00e1squez Cardona, t\u00eda de la \u00a0ni\u00f1a, refiri\u00f3 que la menor un d\u00eda dice unas \u00a0cosas y al otro d\u00eda otras, por lo cual no entend\u00eda el \u00a0comportamiento de la ni\u00f1a. Incluso, dice el demandante, la \u00a0declarante se\u00f1al\u00f3 que se present\u00f3 una discusi\u00f3n \u00a0entre ella y la profesora por los comentarios que le habr\u00eda \u00a0hecho la menor a la docente, a lo cual la ni\u00f1a reconoci\u00f3 \u00a0que eran inventos suyos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su criterio, tambi\u00e9n err\u00f3 el Tribunal al considerar que \u00a0la calificaci\u00f3n de la sic\u00f3loga Sandra Mayorga Mendieta, \u00a0con un puntaje de 24 puntos sobre 38, permit\u00eda inferir que la \u00a0menor dice la verdad, siendo que es al juez y no al perito a quien le \u00a0corresponde hacer ese juicio a partir del an\u00e1lisis conjunto de \u00a0los medios de prueba legalmente aportados al proceso. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0fin, concluye que las declaraciones empleadas por el Tribunal son de \u00a0referencia y que no pod\u00eda sobre esa base condenar al acusado. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0DE SUSTENTACION \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor \u00a0ratific\u00f3 \u00a0su petici\u00f3n y pidi\u00f3 que se case la sentencia por \u00a0desconocimiento de las reglas de apreciaci\u00f3n probatoria. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Procuradora \u00a0acepta \u00a0que ciertamente la menor se abstuvo de declarar en el juicio. Pero \u00a0aclara que se refiri\u00f3 a los abusos de su t\u00edo por fuera \u00a0del proceso, y que esa situaci\u00f3n se encuentra respaldada por \u00a0los sic\u00f3logos tratantes. \u00a0<\/p>\n
Explica \u00a0que como la ni\u00f1a no declar\u00f3 en el juicio, sus \u00a0declaraciones fueron apreciadas como prueba de referencia, toda vez \u00a0que su entrevista fue introducida por la sic\u00f3loga de la \u00a0Comisar\u00eda de Familia, resaltando que la defensa tuvo la \u00a0oportunidad de contrainterrogarla acerca de lo que la menor dijo en \u00a0la entrevista. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su opini\u00f3n, el Tribunal no se equivoc\u00f3 al sustentar su \u00a0decisi\u00f3n en la declaraci\u00f3n que rindi\u00f3 la menor \u00a0ante la sic\u00f3loga, funcionaria que adem\u00e1s conceptu\u00f3 \u00a0que la menor se orienta en tiempo y espacio, y que su nivel \u00a0intelectual es el propio de una persona de 8 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que la sicol\u00f3gica calific\u00f3 a la menor con un puntaje de \u00a024 puntos sobre 38, lo que habla bien a favor de su credibilidad, aun \u00a0cuando reconoce que en el salvamento de voto se afirm\u00f3 que esa \u00a0calificaci\u00f3n no era suficiente para confiar en su \u00a0credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Aun \u00a0as\u00ed, estima que la versi\u00f3n entregada a la sic\u00f3loga \u00a0y a la profesora del plantel donde estudiaba la ni\u00f1a, a quien \u00a0esta le coment\u00f3 del abuso cuando fue interrogada sobre su \u00a0retraimiento en clase, confirman la real ocurrencia del hecho. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su concepto, no le asiste raz\u00f3n al recurrente. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Fiscal \u00a0llama \u00a0la atenci\u00f3n sobre algunos aspectos que la Corte deber\u00eda \u00a0considerar. \u00a0<\/p>\n
Resalta \u00a0que la sentencia se sustenta en prueba de referencia. Sin embargo, \u00a0piensa que trat\u00e1ndose de asuntos sexuales en los que la \u00a0v\u00edctima es menor de edad, la prueba de referencia puede tener \u00a0una cobertura mayor que en otros casos, y tambi\u00e9n la prueba \u00a0pericial, pese a la elaboraci\u00f3n jurisprudencial sobre este \u00a0tema. \u00a0<\/p>\n
Precisa \u00a0que LVCV no declar\u00f3 en el juicio y admite que en las \u00a0entrevistas es contradictoria: en alguna ocasi\u00f3n dijo que fue \u00a0tocada y en otra violada. Manifest\u00f3 saber cu\u00e1l es la \u00a0diferencia entre una violaci\u00f3n y un tocamiento, pero cambi\u00f3 \u00a0su versi\u00f3n; su dicho por eso es contradictorio y es un aspecto \u00a0que deber\u00e1 tener en cuenta la Corte al apreciar la \u00a0credibilidad de la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0t\u00eda de la menor tambi\u00e9n declar\u00f3 sobre las \u00a0fantas\u00edas de la menor, acerca de sus mentiras, o por lo menos \u00a0que dec\u00eda una cosa un d\u00eda y otra al otro d\u00eda. En \u00a0ese orden, la sentencia se sustenta en un alto grado de especulaci\u00f3n, \u00a0por lo cual hay que concluir en que el Tribunal err\u00f3 al \u00a0condenar. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0que el concepto y la calificaci\u00f3n de la sic\u00f3loga con \u00a0base en el sistema ideado por M\u00f3nica Bejarano no alcanzan la \u00a0relevancia para brindar al juez el conocimiento m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de toda duda para condenar. \u00a0<\/p>\n
Concluye \u00a0que si se aplica estrictamente las reglas de la prueba de referencia \u00a0no se puede condenar al acusado. Habr\u00e1, por eso, que decantar \u00a0si trat\u00e1ndose de delitos contra menores, la prueba de \u00a0referencia tiene un espectro mayor que en otros asuntos. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0Con \u00a0el fin de resolver el cargo propuesto, sustentado en la imposibilidad \u00a0legal de que se pueda condenar exclusivamente con base en pruebas de \u00a0referencia, la Sala indicar\u00e1: (i) \u00a0las pruebas que obran en el proceso (ii) \u00a0cu\u00e1les fueron los argumentos de las decisiones de primera y \u00a0segunda instancia, (iii) \u00a0el estado actual de la jurisprudencia en relaci\u00f3n con la \u00a0prueba de referencia, y el valor de las entrevistas que hacen parte \u00a0de los conceptos periciales, y por \u00faltimo (iv) \u00a0determinar\u00e1 si el Tribunal desbord\u00f3 la prohibici\u00f3n \u00a0contenida en el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Pruebas practicadas en el juicio. \u00a0<\/p>\n
2.1.- \u00a0De la fiscal\u00eda: \u00a0<\/p>\n
2.1.1.- \u00a0Declaraci\u00f3n del patrullero e investigador Johan Gonz\u00e1lez \u00a0Bland\u00f3n. Hizo actividades de investigaci\u00f3n, realiz\u00f3 \u00a0tres entrevistas: a Mar\u00eda Rubiela Cardona, Luis Alfredo \u00a0V\u00e1squez y Diana Patricia Toro Osorio. \u00a0<\/p>\n
Refiere \u00a0que los entrevistados dijeron no saber sobre el tema del abuso. \u00a0<\/p>\n
2.1.2.- \u00a0Declaraci\u00f3n \u00a0de Nelson Rivera Guerrero, T\u00e9cnico investigador de Polic\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 \u00a0que, conforme a la orden que le fue impartida, realiz\u00f3 \u00a0interrogatorio judicial al indiciado, entrevist\u00f3 a la hermana \u00a0de \u00e9ste, Danelia V\u00e1squez Cardona, estableci\u00f3 la \u00a0identidad del acusado y actualiz\u00f3 informaci\u00f3n aportada \u00a0por la comisaria de familia de Aranzazu. \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 \u00a0que Danelia V\u00e1squez Cardona no entreg\u00f3 datos relevantes \u00a0sobre el tema objeto de investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1.3.- \u00a0 Declaraci\u00f3n \u00a0de Elsa Alejandra Ocampo Urrea. \u00a0<\/p>\n
Abogada, \u00a0comisaria de Aranzazu, quien interviene, seg\u00fan su decir, \u00a0activamente en temas de restablecimiento de derechos. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0refiere al proceso de restablecimiento de derechos. Le llam\u00f3 \u00a0la atenci\u00f3n la situaci\u00f3n de la ni\u00f1a. Explica que \u00a0inici\u00f3 el proceso por solicitud de profesoras de la \u00a0instituci\u00f3n educativa de la ni\u00f1a, de la vereda Muelas. \u00a0En el informe que le entregaron las docentes hac\u00edan referencia \u00a0a un presunto abuso de la ni\u00f1a por parte de su t\u00edo, \u00a0seg\u00fan manifestaban en el escrito. \u00a0<\/p>\n
Encontr\u00f3 \u00a0vulneraci\u00f3n a la integridad f\u00edsica. Dijo que seg\u00fan \u00a0la trabajadora social, la ni\u00f1a parece que le cont\u00f3 de \u00a0un presunto abuso por parte del t\u00edo. Consider\u00f3 que \u00a0hab\u00eda riesgo por cuanto el presunto abusador viv\u00eda en \u00a0la misma casa. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ni\u00f1a le coment\u00f3 en el momento de retirarla del hogar en \u00a0donde viv\u00eda, que le cont\u00f3 a la abuelita de los \u00a0tocamientos por parte del t\u00edo. Para m\u00ed, dijo, fue una \u00a0entrevista que me caus\u00f3 lagrimas; he tratado de ayudar a la \u00a0ni\u00f1a. Me dijo que en una ocasi\u00f3n le hizo el t\u00edo \u00a0tan duro que le doli\u00f3 y que la abuelita le ech\u00f3 \u00a0alcohol. \u00a0<\/p>\n
Cuestion\u00e9 \u00a0a la abuelita, explica, y asegura que los abuelitos son personas \u00a0mayores, de 80 o 85 a\u00f1os. Por m\u00e1s que les expliqu\u00e9, \u00a0dice, no tienen, por su avanzada edad, las capacidades para entender. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3:1 \u00a0<\/p>\n
\u201cNosotros \u00a0mandamos un oficio al fiscal poniendo en conocimiento el tema, \u00a0inicialmente remitimos unas diligencias, la valoraci\u00f3n m\u00e9dico \u00a0legal de la ni\u00f1a, la entrevista que le practicamos a la ni\u00f1a, \u00a0las valoraciones sicol\u00f3gicas. \u00a0<\/p>\n
Quien \u00a0va al lugar es la trabajadora social y lo tomo de referencia porque \u00a0la ni\u00f1a me dec\u00eda que eso suced\u00eda en el cuarto \u00a0del t\u00edo, ella me dec\u00eda que eran unas tres o cuatro \u00a0veces. Le mostraba las partes \u00edntimas y le pon\u00eda la \u00a0mano para que le tocara las partes \u00edntimas. \u00a0<\/p>\n
Explica \u00a0que percibi\u00f3 directamente el estado de la ni\u00f1a, que era \u00a0complicado por su desaseo, y por hacer parte de una familia compuesta \u00a0por personas de avanzada edad. \u00a0<\/p>\n
Acerca \u00a0de qui\u00e9n y en presencia de qui\u00e9n se recibi\u00f3 la \u00a0entrevista a la menor, se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0trabajadora social y la abuelita. Las entrevistas no se hacen en \u00a0presencia de los padres, ni cuidadores, porque los ni\u00f1os \u00a0tienen\u2026 las entrevistas se hacen en presencia de la autoridad \u00a0administrativa competente.\u201d2 \u00a0<\/p>\n
Acerca \u00a0de si habl\u00f3 con la docente que inform\u00f3 de estos hechos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsto \u00a0tiene una reserva sumarial, me dec\u00edan este es un caso \u00a0prioritario, esa fue la \u00fanica conversaci\u00f3n que tuve con \u00a0ellas. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que en una ocasi\u00f3n le dijo que el t\u00edo Rub\u00e9n le \u00a0dijo no le diga a su abuelita y le regal\u00f3 1000 pesos. \u00a0<\/p>\n
2.1.4.- \u00a0Declaraci\u00f3n \u00a0de Danelia V\u00e1squez Cardona, hermana del acusado.3 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3: \u00a0Sobre el abuso no s\u00e9 si lo har\u00eda o no lo har\u00eda, \u00a0porque es una persona muy callada, dedicada al trabajo y al cuidado \u00a0de mis padres. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que la ni\u00f1a no le ha dicho nada, porque no le ha preguntado. \u00a0Asevera que cuenta cosas, una hoy y otra ma\u00f1ana. La ni\u00f1a, \u00a0dice, est\u00e1 bien, pero necesita sic\u00f3logo. Habla mucha \u00a0cosa, muchas mentiras, en este momento est\u00e1 con un sic\u00f3logo \u00a0del colegio. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ni\u00f1a result\u00f3 diciendo que all\u00e1 hay un polic\u00eda, \u00a0que \u00e9l iba y le mostraba lo que se tocaba, ella no me cont\u00f3 \u00a0a mi sino a una profesora del colegio, le dije ni\u00f1a no se \u00a0puede meter a las personas en problemas, ahora dice que el ni\u00f1o \u00a0de cinco a\u00f1os que la toca, me pone entre la espada y la pared. \u00a0<\/p>\n
2.1.5.- \u00a0Declaraci\u00f3n \u00a0de la sic\u00f3loga Sandra Edelmira Mayorga Mendieta. \u00a0<\/p>\n
Trabaja \u00a0en el ICBF y se ocupa de realizar la mayor\u00eda de valoraciones \u00a0sobre delitos sexuales. \u00a0<\/p>\n
Explica \u00a0que utiliz\u00f3 el protocolo de medicina legal y ciencias \u00a0forenses, y entrevistas semiestructuradas. \u00a0<\/p>\n
Preguntada \u00a0acerca de qu\u00e9 conclusiones se pueden obtener con ese \u00a0protocolo, manifest\u00f3:4 \u00a0<\/p>\n
\u201cBuscamos, \u00a0ya que somos una entidad de restablecimiento de derechos, evaluar las \u00a0condiciones emocionales y sicol\u00f3gicas de la v\u00edctima, \u00a0antes y despu\u00e9s de los hechos. Se verifica credibilidad del \u00a0relato, si existe coherencia o no en lo que menciona. Necesidades de \u00a0intervenci\u00f3n en caso de que haya alguna afectaci\u00f3n y se \u00a0toman las medidas de protecci\u00f3n que sean necesarias en cada \u00a0caso. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0mayor\u00eda de la valoraci\u00f3n est\u00e1 cifrada en el \u00a0relato, entonces evaluar la coherencia es mirar si la informaci\u00f3n \u00a0que nos aporta la persona tiene coherencia emocional y si se ajusta a \u00a0su edad o ciclo vital, o si es compatible con lo dicho a otras \u00a0personas. \u00a0<\/p>\n
Hay \u00a0una escala de credibilidad del relato, eso nos ayuda a dar un \u00a0porcentaje de credibilidad frente a lo aportado. Parte de la \u00a0evaluaci\u00f3n es el aspecto moral, hay una valoraci\u00f3n del \u00a0concepto verdad mentira. \u00a0<\/p>\n
\u00bfRealiz\u00f3 \u00a0alg\u00fan informe, alguna valoraci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0proceso de restablecimiento de derechos lo adelant\u00f3 la \u00a0Comisar\u00eda de Aranzazu y ellos solicitaron el apoyo del Centro \u00a0Zonal para hacer las valoraciones, yo hice esa valoraci\u00f3n por \u00a0solicitud de la comisar\u00eda (Le exhibe el informe). \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0un informe sicol\u00f3gico para un proceso de restablecimiento de \u00a0derechos, est\u00e1 un anexo de protocolo de M\u00f3nica \u00a0Bejarano.\u201d \u00a0<\/p>\n
A \u00a0que conclusi\u00f3n lleg\u00f3 una vez practicado ese protocolo a \u00a0la menor v\u00edctima en el presente asunto?5 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0el concepto general se dice que L contaba con un desarrollo \u00a0comunicativo acorde a lo esperado, que en este momento ten\u00eda \u00a0once a\u00f1os (sic), contaba con un desarrollo cognitivo, \u00a0comunicativo, acorde a lo esperado para su edad. En cuanto a su \u00a0desarrollo sicosocial tambi\u00e9n est\u00e1 ajustado a su edad, \u00a0su principal referente de protecci\u00f3n es su abuela. \u00a0<\/p>\n
Hay \u00a0unos rasgos de personalidad que coinciden con sus ocho a\u00f1os, \u00a0tiene un apego representado en la figura materna, que para este caso \u00a0esta dada en la abuelita con quien ella la mayor parte del tiempo ha \u00a0estado. En cuanto a la credibilidad del relato frente al presunto \u00a0abuso se produjo un total de 24 items positivos sobre 38 lo que da \u00a0una probabilidad del 63% de que los hechos ocurrieran. Hablo de que \u00a0el discurso ofrecido por ella tiene, eh, bueno que identifica a tres \u00a0personas, dos menores de edad y un mayor de edad como presuntos \u00a0agresores y \u00a0que en el momento que fue valorada en el nivel emocional se encuentra \u00a0estable, tranquila, su afecto es bien modulado y todo debido a la \u00a0percepci\u00f3n que ella tiene de estar protegida ya que en ese \u00a0momento se encontraba en un hogar sustituto, eso hace que su estado \u00a0emocional sea estable en ese momento. \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 \u00a0es una entrevista semiestructurada? \u00a0<\/p>\n
\u201cEntrevista \u00a0semiestructurada es una conversaci\u00f3n con la persona evaluada \u00a0que da lugar a que se exprese libremente, tiene una estructura que se \u00a0va realizando de acuerdo a lo que vaya manifestando. Se aplic\u00f3 \u00a0el protocolo de M\u00f3nica Bejarano y de la figura humana.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 \u00a0detalles mencion\u00f3 la menor? \u00a0<\/p>\n
\u201cAqu\u00ed \u00a0se inicia, no s\u00e9, se le dice que cuente lo que le pas\u00f3 \u00a0y sus razones por las cuales est\u00e1 en un hogar sustituto, y que \u00a0eso da lugar a que narre libremente, ella habla de unas personas que \u00a0le tocaron las partes \u00edntimas, habla de violaci\u00f3n y se \u00a0le indaga sobre eso. \u00a0<\/p>\n
\u00bfDice \u00a0qui\u00e9n la viol\u00f3?6 \u00a0<\/p>\n
\u201cDice \u00a0Dar\u00edo fue quien me viol\u00f3, vive en Muelas en la misma \u00a0casa conmigo, y Felipe que vive tambi\u00e9n en Muelas, y uno que \u00a0se llama Steven que vive en Manizales. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0le pregunta que es violar y contesta: \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0me mete el pene por ac\u00e1 y muestra su parte \u00edntima.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 \u00a0otro t\u00e9rmino utiliz\u00f3 la menor adem\u00e1s de violar? \u00a0<\/p>\n
\u201cMe \u00a0tocan y me violan dicen ella. Habla de que me echaban encima, me \u00a0quitaban la ropa y me tocaban por ac\u00e1 y por ac\u00e1, \u00a0apoy\u00e1ndose en su lenguaje corporal muestra sus senos y la \u00a0vagina, habla de Felipe que le hac\u00eda lo mismo, habla de unos \u00a0escenarios diferentes en Manizales, momentos espec\u00edficos de \u00a0cuando era llevada por su abuela y era dejada con un primo, no habla \u00a0de un n\u00famero de veces espec\u00edfico.\u201d \u00a0<\/p>\n
Dar\u00edo \u00a0fue el que me viol\u00f3 vive en Muelas en la misma casa conmigo. \u00a0Dar\u00edo me met\u00eda el pene y los otros tambi\u00e9n. Yo \u00a0le contaba. Rub\u00e9n me dec\u00eda que le quitara la ropa y le \u00a0dec\u00eda que no. El me daba 2000 mil pesos, le cont\u00e9 \u00a0pasito a mi abuelita, esto est\u00e1 entre comillas.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfEse \u00a0relato es cre\u00edble? \u00a0<\/p>\n
\u201cComo \u00a0mencionaba al comienzo hay una escala para analizar el contenido, \u00a0dentro de esos criterios fueron encontrados en el relato que ella \u00a0aport\u00f3, no tiene un cien por ciento, pero si un mayor al 50%, \u00a0lo que le da un nivel de credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0incorpora el documento que contiene el concepto y la entrevista \u00a0semiestructurada de la menor. \u00a0<\/p>\n
2.1.6.- \u00a0Declaraci\u00f3n \u00a0de la docente Diana Patricia Toro. \u00a0<\/p>\n
Explica: \u00a0<\/p>\n
\u201cTodo \u00a0empez\u00f3 porque la ni\u00f1a LVCV era estudiante en ese \u00a0entonces se segundo grado, creo de 7 u 8 a\u00f1os de edad. Todo \u00a0empez\u00f3 porque la ni\u00f1a era una ni\u00f1a retra\u00edda, \u00a0no estaba contenta, hubo un momento que me dijo que el t\u00edo le \u00a0mostraba las partes \u00edntimas, ella me lo coment\u00f3 en \u00a0alg\u00fan momento. Era retra\u00edda, acad\u00e9micamente no \u00a0rend\u00eda, y en alg\u00fan momento de la conversaci\u00f3n me \u00a0coment\u00f3 lo del t\u00edo, y yo le coment\u00e9 a las \u00a0compa\u00f1eras de trabajo, y aprovechamos una jornada de salud en \u00a0la que estuvo el sic\u00f3logo, eso fue en esos d\u00edas, creo \u00a0que fue a la semana siguiente, la fecha no recuerdo, entonces ella me \u00a0lo dijo, comentamos con las compa\u00f1eras, le informamos al \u00a0sic\u00f3logo del Hospital san Vicente, y \u00e9l nos dijo esto \u00a0es de comisar\u00eda, vamos a hacer una carta, nos ayud\u00f3 con \u00a0la carta, hablamos de un presunto abuso, yo no le pregunt\u00e9 m\u00e1s \u00a0a la ni\u00f1a\u2026el sic\u00f3logo la llevo a la Comisar\u00eda, \u00a0eso se agiliz\u00f3 y eso fue muy r\u00e1pido. De eso no s\u00e9 \u00a0m\u00e1s.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0una declaraci\u00f3n ante investigadores de la fiscal\u00eda, la \u00a0cual se le indica para que diga si la reconoce, manifiesta: \u00a07 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi, \u00a0esto es, manifest\u00e9 que el t\u00edo le mostraba las partes \u00a0\u00edntimas, que se quitara la ropa, lo que les coment\u00e9 de \u00a0la brigada de salud, que aprovech\u00e9 para hablar con el \u00a0sic\u00f3logo. Que era una ni\u00f1a de bajo rendimiento \u00a0acad\u00e9mico, que era triste. Ella dec\u00eda que me muestra el \u00a0pipi. Repiti\u00f3 primero, en el grado segundo pas\u00f3 esto, \u00a0en principio pensamos que era retra\u00edda, porque era hu\u00e9rfana, \u00a0ya en grado segundo\u2026 \u00a0<\/p>\n
Ese \u00a0comportamiento distra\u00eddo se dio a partir de los supuestos \u00a0actos de Dar\u00edo, pregunta la defensa: \u00a0<\/p>\n
\u201cPues \u00a0la ni\u00f1a en los a\u00f1os que la tuve era retra\u00edda, se \u00a0le dificultaba el aprendizaje, en segundo que uno ve unos conceptos \u00a0un poquito m\u00e1s elevados que en los primeros grados uno nota el \u00a0desinter\u00e9s en el trabajo en el sal\u00f3n por eso me \u00a0cuestion\u00f3 m\u00e1s.8 \u00a0<\/p>\n
Usted \u00a0dijo que la ni\u00f1a hab\u00eda realizado dos primeros, \u00bfpor \u00a0qu\u00e9 no la cuestion\u00f3 antes por el rendimiento de ella? \u00a0<\/p>\n
\u201cNosotros \u00a0pensamos inicialmente porque era una ni\u00f1a hu\u00e9rfana, que \u00a0de pronto eso le afectaba, no s\u00e9.9 \u00a0<\/p>\n
2.1.7.- \u00a0Declaraci\u00f3n \u00a0de Mar\u00eda Rubiela Cardona de V\u00e1squez (mam\u00e1 del \u00a0acusado) \u00a0<\/p>\n
\u201cEstoy \u00a0aqu\u00ed por chismes que sacaron la muchachita, porque le hicieron \u00a0la guerra de un se\u00f1or que lo dejaron volar y el se\u00f1or \u00a0seguramente le dijo que pegara con Rub\u00e9n Dar\u00edo. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0chismes, pero \u00e9l no tiene la culpa\u2026, el chisme es que \u00a0el hombre que dejaron volar\u2026, Libardo Casta\u00f1o, lo \u00a0encontraron con los pantalones bajados y con\u2026 de la ni\u00f1a, \u00a0la ni\u00f1a que yo levant\u00e9, LVC, ella es nieta\u2026 la \u00a0levant\u00e9 desde los 14 meses\u2026 como se estaba manejando \u00a0mal, le dije al pap\u00e1 que la intern\u00e1ramos mejor, pero no \u00a0quiso, el pap\u00e1 de la ni\u00f1a, Jos\u00e9 Ad\u00e1n \u00a0Correa. \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0\u00e9l le hab\u00eda hecho da\u00f1o a la ni\u00f1a y que lo \u00a0hizo fue el que lo dejaron volar. El se manejaba bien con la ni\u00f1a, \u00a0no le gustaba que entraran a la pieza de \u00e9l\u2026 \u00a0<\/p>\n
Llevaba \u00a0a la ni\u00f1a cuando sal\u00eda a cobrar el subsidio a \u00a0Manizales. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0Testigos \u00a0de \u00a0la \u00a0defensa, \u00a0Pedro Nel Ocampo Garc\u00eda, Oscar Tamayo Giraldo y Luis Eduardo \u00a0Montealegre, no aportan nada significativo al juicio. Esencialmente \u00a0se refieren a la conducta y comportamiento del acusado \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0Argumentos del Juzgado y el Tribunal: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Juzgado, al condenar al acusado, sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0arribar a esa conclusi\u00f3n se tiene que la ni\u00f1a en \u00a0menci\u00f3n, le coment\u00f3 a la profesora Diana Patricia Toro \u00a0lo que le acontec\u00eda, situaci\u00f3n que fue puesta en \u00a0conocimiento de la Comisar\u00eda de Familia de Aranzazu, Dra. Elsa \u00a0Alejandra Ocampo Urrea, quien tambi\u00e9n tuvo oportunidad de \u00a0escuchar a la ofendida e inform\u00f3 de tal situaci\u00f3n al \u00a0Instituto de Bienestar Familiar para que adelantaran el \u00a0correspondiente proceso de restablecimiento de derechos, as\u00ed \u00a0como lo de competencia ante la Fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, para corroborar lo anterior es cierto que la menor LVCV se \u00a0abstuvo de declarar en contra de su t\u00edo, pues se ampar\u00f3 \u00a0en la excepci\u00f3n constitucional y legal de rendir testimonio en \u00a0contra de Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo, \u00a0esto es, de conformidad con el art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica y 385 de la Ley 906 de 2004, derecho que es \u00a0completamente v\u00e1lido \u00a0pese \u00a0a la condici\u00f3n de v\u00edctima y menor de edad, pues pesa \u00a0m\u00e1s el principio de inmunidad penal como prerrogativa \u00a0constitucional. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir esos supuestos afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cSin \u00a0embargo, el hecho de no haber declarado en la audiencia de juicio \u00a0oral, no lleva a emitir una decisi\u00f3n absolutoria, toda vez que \u00a0con anterioridad la menor ya hab\u00eda dado a conocer los actos \u00a0sexuales de los que hab\u00eda sido v\u00edctima por parte de su \u00a0t\u00edo Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo. \u00a0<\/p>\n
Fue \u00a0as\u00ed como en valoraci\u00f3n sicol\u00f3gica la menor le \u00a0cont\u00f3 lo sucedido a la doctora Sandra Edelmira Mayorga \u00a0Mendieta, Psic\u00f3loga de Bienestar Familiar, los actos lascivos \u00a0que le estaban siendo practicados por parte de su pariente, quien \u00a0desde su punto de vista profesional, se\u00f1al\u00f3 que todo se \u00a0adelant\u00f3 a trav\u00e9s de un proceso de restablecimiento de \u00a0derechos, que aplic\u00f3 en el caso de LV el protocolo de M\u00f3nica \u00a0Bejarano, avalado por Colciencias, que tambi\u00e9n se apoy\u00f3 \u00a0en el test de la figura humana y que escuch\u00f3 en una entrevista \u00a0semiestructurada a la menor. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0le pregunta a la psic\u00f3loga si el relato de la menor es cre\u00edble \u00a0y contesta que: \u201cPues\u2026 \u00a0como mencionaba al comienzo, hay una escala para analizar el \u00a0contenido dentro de los criterios un gran n\u00famero fue \u00a0encontrado dentro de los relatos que ella aport\u00f3, no tiene \u00a0cien por ciento, pero si tiene un porcentaje mayor al cincuenta por \u00a0ciento, lo que le da un nivel de credibilidad.\u201d \u00a0(Subrayado dentro del texto) \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Prueba \u00a0que es pericial y no de referencia, pues est\u00e1 enfocado en la \u00a0veracidad del relato, \u00a0como pac\u00edficamente lo ha decantado la jurisprudencia, y que es \u00a0un acto complejo compuesto por la base pericial y el testimonio del \u00a0perito.\u201d (se resalta) \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de ese elemento de juicio, el Juzgado concluy\u00f3 lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora, \u00a0considera el despacho, salvo mejor y superior criterio, que esa \u00a0prueba es suficiente para edificar un fallo de condena, pese a que la \u00a0menor se abstuvo de declarar en el juicio oral, toda vez que la \u00a0sic\u00f3loga encontr\u00f3 indicadores importantes en cuanto a \u00a0la veracidad de la narraci\u00f3n entregada por la menor, en \u00a0especial, en cuanto al abuso sexual de que era v\u00edctima por \u00a0parte de V\u00e1squez \u00a0Cardona. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0reafirmar esa conclusi\u00f3n, el Juez adujo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo \u00a0obstante la versi\u00f3n que le entregara la menor a la profesional \u00a0en sicolog\u00eda, se encuentra de alg\u00fan modo respaldada con \u00a0otros medios de convicci\u00f3n. En tal sentido se tiene prueba de \u00a0referencia, consistente en el testimonio de la profesora Diana \u00a0Patricia Toro Osorio, quien manifest\u00f3 que la menor le cont\u00f3 \u00a0que su t\u00edo Rub\u00e9n Dar\u00edo le mostraba las partes \u00a0\u00edntimas, en particular su asta viril, que ante lo expuesto por \u00a0la jovencita, decidi\u00f3 poner en conocimiento ese hecho ante las \u00a0autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
Posici\u00f3n \u00a0que es ratificada por lo vertido por la doctora Elsa Alejandra Ocampo \u00a0Urrea, Comisaria de familia de Aranzazu, quien expuso en el proceso \u00a0de restablecimiento de derechos, la menor le dijo que su t\u00edo \u00a0le tocaba las partes de su cuerpo, en particular la vagina, as\u00ed \u00a0mismo le cog\u00eda la mano para que le tocara las partes \u00edntimas \u00a0a Rub\u00e9n Dar\u00edo. \u00a0<\/p>\n
Personas \u00a0que si bien no son testigos directos de los hechos, pues todo es \u00a0producto de lo contado y narrado por la menor, si efect\u00faan un \u00a0relato muy similar al expuesto por la v\u00edctima a la sic\u00f3loga, \u00a0toda vez que en los aspectos basilares no existen mayores \u00a0discusiones, esto es, en qu\u00e9 consisti\u00f3 el abuso sexual \u00a0y qui\u00e9n es el autor de los mismos: Rub\u00e9n Dar\u00edo \u00a0V\u00e1squez Cardona; prueba de referencia que tiene plena validez \u00a0en la actual sistem\u00e1tica procesal penal, esto es, cu\u00e1nto \u00a0tiene soporte probatorio con otros medios de conocimiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal, al confirmar la sentencia de primer grado, despu\u00e9s \u00a0de se\u00f1alar que la no concurrencia de la v\u00edctima al \u00a0juicio oral no es un obst\u00e1culo para decidir acerca de la \u00a0autor\u00eda y responsabilidad del acusado, se\u00f1al\u00f3 lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0Alto Tribunal ha avalado que el fallo de condena puede soportarse en \u00a0testigos con informaci\u00f3n espec\u00edfica y todos aquellos \u00a0que de manera profesional abordan a la v\u00edctima y sostienen un \u00a0contacto especializado que les permite construir conclusiones \u00a0igualmente especializadas y contundentes que, a la postre, le ofrecen \u00a0elementos de juicio al fallador para el esclarecimiento certero de \u00a0las circunstancias modales del delito. \u00a0<\/p>\n
\u2026. \u00a0<\/p>\n
Postura \u00a0que a fuerza de repetici\u00f3n y debida argumentaci\u00f3n, se \u00a0ha consolidado jurisprudencialmente en el criterio, seg\u00fan el \u00a0cual: son \u00a0de recibo con valor demostrativo directo y no de mera referencia, las \u00a0manifestaciones de la v\u00edctima ante las sic\u00f3logas y el \u00a0m\u00e9dico forense, como componentes esenciales de las mismas \u00a0experticias\u2026 \u00a0 (Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior porque en el caso de marras se cont\u00f3 con una sic\u00f3loga \u00a0que no abord\u00f3 a la menor LVCV para simplemente dialogar, sino \u00a0que, en atenci\u00f3n a su especialidad, conocimientos espec\u00edficos \u00a0y su experiencia, ejecut\u00f3 un protocolo dirigido al escrutinio \u00a0mental de la evaluada, arrimando a conclusiones que, ciertamente, el \u00a0a quo como ahora a esta Sala, le denotan que se estaba ante un \u00a0infante trasparente que daba cuenta de vivencias efectivamente \u00a0experimentadas. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto advi\u00e9rtase como la profesional de la psique humana, \u00a0luego de su contacto experto, verific\u00f3 que LVCV es persona \u00a0orientada en tiempo, espacio y persona, con conciencia y pensamiento \u00a0adecuados, que presentaba un correcto raciocinio para aludir a la \u00a0realidad que si estaba apta para aprehender, pudi\u00e9ndose dar a \u00a0entender a trav\u00e9s de un lenguaje espont\u00e1neo, siendo \u00a0todo ello una referencia t\u00e9cnica que permite colegir que no se \u00a0est\u00e1 ante una persona abstracta en su entorno, sino que al \u00a0contrario se halla en perfecto contexto, lo cual la pone en capacidad \u00a0suficiente para dar cuenta de sus personales experiencias, las cuales \u00a0se sabe que se afianzan m\u00e1s en la mente cuando tienen singular \u00a0significado o especial trascendencia. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0LVCV a sus escasos ocho a\u00f1os de edad, ten\u00eda posibilidad \u00a0real de rese\u00f1ar vivencias sexuales a las que estuviese \u00a0expuesta, como efectivamente con la prueba pericial se ha dado a \u00a0conocer que lo hizo aquella ni\u00f1a, sin que en su narrativa se \u00a0advierta fantas\u00eda o mendacidad. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de ello, y de desestimar los testimonios de la mam\u00e1 del \u00a0acusado – quien dijo que a su hijo le molestaba que le invadieran su \u00a0privacidad \u2013, y de Danelia V\u00e1squez y Luis Enrique \u00a0Montealegre, t\u00eda de la ni\u00f1a y cu\u00f1ado del \u00a0acusado, respectivamente – quienes afirmaron que la ni\u00f1a ten\u00eda \u00a0tendencia a mentir y a inventar historias y fantas\u00edas \u2013, \u00a0el Tribunal concluy\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDespuntado \u00a0todo lo anterior, sin lograrse desestructurar el juicio de \u00a0responsabilidad edificado en primera instancia, es preciso finalmente \u00a0proceder a evaluar si LVCV ha sido persona que ha vacilado en su \u00a0se\u00f1alamiento y ha incurrido en diversas contradicciones que \u00a0afincan la duda. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido recu\u00e9rdese que en el juicio oral se dio a conocer \u00a0que la primera persona que escuch\u00f3 a la menor referirse al \u00a0escenario de abuso, fue la profesora de la escuela en que ella \u00a0estudiaba, acudiendo a estrados a decir que cuando inquiri\u00f3 a \u00a0su alumna por causa de sus deficiencias de aprendizaje, hubo un \u00a0momento en que le dijo que en su casa un t\u00edo suyo le tocaba \u00a0las partes \u00edntimas. \u00a0<\/p>\n
\u2026. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0cuenta as\u00ed con una primera referencia a lo acontecido sin \u00a0mayores detalles porque la profesora (correctamente se cree) se \u00a0abstuvo de hacerlo y busc\u00f3 ayuda profesional, aquella que dio \u00a0lugar a que el caso fuera remitido a la comisar\u00eda de familia \u00a0de Aranzazu, cont\u00e1ndose en el juicio oral con la Comisaria que \u00a0indic\u00f3 que este preciso asunto, dada la desprotecci\u00f3n \u00a0en que se hallaba la menor, llam\u00f3 poderosamente su atenci\u00f3n \u00a0y la llevaba a recordarlo f\u00e1cilmente, pues la ni\u00f1a \u00a0lleg\u00f3 a decirle que cuando le cont\u00f3 a su abuela, esta \u00a0solo opt\u00f3 por aconsejarle que no se acercara a la pieza de \u00a0Rub\u00e9n, sin desplegar ninguna acci\u00f3n de salvaguarda. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de mencionar lo que la menor le dijo en la entrevista a la psic\u00f3loga, \u00a0el Tribunal adujo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0cuenta as\u00ed con tres personas diferentes a las que en ocasiones \u00a0diversas les expres\u00f3 LCVC, que ven\u00eda siendo v\u00edctima \u00a0de su t\u00edo Rub\u00e9n Dar\u00edo V\u00e1squez, aludiendo \u00a0de manera concreta a ultrajes de tipo sexual, aquellos que refiri\u00f3 \u00a0con concisi\u00f3n a su profesora, reiter\u00f3 al sic\u00f3logo \u00a0de la brigada de atenci\u00f3n, y volvi\u00f3 a replicar ante la \u00a0Comisaria de Familia. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, ya adentr\u00e1ndonos en la labor experta de la Psic\u00f3loga \u00a0del ICBF, inicialmente se aprecia en su informe que tuvo lugar al \u00a0entrevistar a la madre sustituta de LVCV (Consuelo G\u00f3mez), \u00a0certificando: \u201cLa se\u00f1ora Consuelo afirma que sin \u00a0preguntarle, la misma ni\u00f1a le cont\u00f3 que antes estaba \u00a0viviendo con los abuelitos que est\u00e1n enfermos, coment\u00f3 \u00a0un posible abuso sexual por parte de un t\u00edo de 37 a\u00f1os \u00a0y adem\u00e1s unos primos que vienen de Manizales, refiriendo que \u00a0todo ha pasado en la misma casa en ausencia de la abuela.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0aparece pues una cuarta persona que obtuvo de parte de una peque\u00f1a \u00a0ni\u00f1a (8 a\u00f1os) una grave historia de abuso sexual que no \u00a0era dable exigir que entregara detalles, tanto por su edad, como por \u00a0la entidad de lo sucedido. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0retomando la evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica, encontramos que \u00a0fue la profesional, otra persona m\u00e1s que, de la misma manera, \u00a0escuch\u00f3 de LVCV, una sindicaci\u00f3n en contra de su t\u00edo, \u00a0aquella que tuvo con total espontaneidad de la ni\u00f1a, ya que \u00a0fue ante la pregunta por la persona que menos le gustaba de su \u00a0familia (sin aludir a temas sexuales) que respondi\u00f3: \u201cRub\u00e9n \u00a0y los primos de Manizales que me hacen eso\u201d, para m\u00e1s \u00a0adelante revelar en punto a contacto de sus partes privadas: Dar\u00edo \u00a0fue el que me viol\u00f3, explicando que violar: \u201ces el que \u00a0el pene por ac\u00e1 (mostrando la vagina).\u201d \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u00a0La \u00a0Sala casar\u00e1 el fallo. Las decisiones, tanto la de primera como \u00a0la de segunda instancia, se sustentan exclusivamente en prueba de \u00a0referencia. Ninguna otra, que no sea la narraci\u00f3n de la menor \u00a0a terceros, soporta el juicio de responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, con el pleno conocimiento de que LVCV se abstuvo de \u00a0declarar en juicio, aduciendo el derecho a no hacerlo con fundamento \u00a0en el derecho constitucional que la exime de incriminar a sus \u00a0familiares, el juzgado y tambi\u00e9n el Tribunal, hicieron de las \u00a0declaraciones que la menor rindi\u00f3 fuera del juicio la base \u00a0esencial y \u00fanica de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal estim\u00f3 que la versi\u00f3n que la ni\u00f1a le \u00a0entreg\u00f3 a la docente Diana Patricia Toro, a la comisaria de \u00a0Familia del municipio de Aranzazu, Elsa Ocampo Urrea, y a la \u00a0psic\u00f3loga del Instituto de Bienestar Familiar, Sandra Edelmira \u00a0Mayorga, constitu\u00edan una s\u00f3lida evidencia contra el \u00a0acusado. Incluso se refiri\u00f3 a una cuarta persona, un psic\u00f3logo \u00a0que habr\u00eda participado en una jornada educativa, que fue \u00a0referenciado por otros, pero que no declar\u00f3 en el juicio. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0el entendido de que la docente, la comisaria y la psic\u00f3loga se \u00a0refieren a la versi\u00f3n de la menor \u2013no a hechos que les \u00a0consten directamente\u2014, para superar la prohibici\u00f3n del \u00a0inciso segundo del art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004, que \u00a0proh\u00edbe condenar exclusivamente con base en pruebas de \u00a0referencia, el Tribunal sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0Alto Tribunal ha avalado que el fallo de condena pueda soportarse en \u00a0testigos con informaci\u00f3n espec\u00edfica y todos aquellos \u00a0que de manera profesional abordan a la v\u00edctima y sostienen un \u00a0contacto especializado que les permite construir conclusiones \u00a0igualmente especializadas y contundentes que, a la postre, le ofrecen \u00a0elementos de juicio al fallador para el esclarecimiento certero de \u00a0las circunstancias modales del delito. \u00a0<\/p>\n
\u2026. \u00a0<\/p>\n
Postura \u00a0que a fuerza de repetici\u00f3n y debida argumentaci\u00f3n, se \u00a0ha consolidado jurisprudencialmente en el criterio, seg\u00fan el \u00a0cual: son de recibo con valor demostrativo directo y no de mera \u00a0referencia, las manifestaciones de la v\u00edctima ante las \u00a0sic\u00f3logas y el m\u00e9dico forense, como componentes \u00a0esenciales de las mismas experticias\u2026 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior porque en el caso de marras se cont\u00f3 con una sic\u00f3loga \u00a0que no abord\u00f3 a la menor LVCV para simplemente dialogar, sino \u00a0que, en atenci\u00f3n a su especialidad, conocimientos espec\u00edficos \u00a0y su experiencia, ejecut\u00f3 un protocolo dirigido al escrutinio \u00a0mental de la evaluada, arrimando a conclusiones que, ciertamente, el \u00a0a quo como ahora a esta Sala, le denotan que se estaba ante un \u00a0infante trasparente que daba cuenta de vivencias efectivamente \u00a0experimentadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal confunde los conceptos. Al respecto se deben hacer las \u00a0siguientes precisiones: \u00a0<\/p>\n
(i).- \u00a0la Corte ha distinguido la base f\u00e1ctica del dictamen pericial \u00a0cuando lo conforman declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, \u00a0de las percepciones directas del perito. Seg\u00fan lo anterior, el \u00a0\u201cperito \u00a0es testigo \u00a0de lo que percibe directamente,\u201d ha \u00a0dicho la Sala, y sobre las declaraciones entregadas por terceros al \u00a0perito, en la \u00a0SP \u00a0del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, explic\u00f3 lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026si \u00a0la base f\u00e1ctica estaba conformada en todo o en parte por \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban \u00a0sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontec\u00eda \u00a0con la anamnesis en las pericias sexuales, psicol\u00f3gicas o \u00a0psiqui\u00e1tricas, y la parte pretend\u00eda utilizar su \u00a0contenido para probar los hechos jur\u00eddicamente relevantes, no \u00a0bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los \u00a0tr\u00e1mites legalmente previstos para la incorporaci\u00f3n de \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era \u00a0utilizarlas a t\u00edtulo de prueba de referencia\u2026\u201d \u00a0(Se destaca) \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0ese entendido, se record\u00f3 en la misma decisi\u00f3n, con \u00a0base en la SP del 28 de octubre de 2015, Radicado 44056, que cuando \u00a0se trata de incorporar las declaraciones que conforman la base \u00a0f\u00e1ctica del dictamen, se debe cumplir con el siguiente \u00a0procedimiento: \u00a0<\/p>\n
\u201c (i) \u00a0su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos \u00a0por el legislador, (ii) la solicitud y justificaci\u00f3n de su \u00a0pr\u00e1ctica, (iii) la acreditaci\u00f3n de la causal de \u00a0admisibilidad invocada, (iv) la indicaci\u00f3n del medio de prueba \u00a0que se pretend\u00eda utilizar como veh\u00edculo para acreditar \u00a0su existencia y contenido, y (v) su incorporaci\u00f3n en el juicio \u00a0oral.\u201d \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal no deslind\u00f3 los conceptos y la distinta entidad \u00a0probatoria de cada medio de prueba. Con el argumento de que \u201cson \u00a0de recibo con valor demostrativo directo y no de mera referencia, las \u00a0manifestaciones de la v\u00edctima ante las sic\u00f3logas y el \u00a0m\u00e9dico forense, como componentes esenciales de las mismas \u00a0experticias\u2026\u201d, hizo \u00a0de la prueba pericial un todo, con el fin de asegurar que la pericia \u00a0es una prueba directa de cargo que incluye la declaraci\u00f3n de \u00a0la menor que tuvo por cierta. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, el Tribunal pretendi\u00f3 superar la barrera \u00a0infranqueable que impone el inciso segundo del art\u00edculo 381 de \u00a0la Ley 906 de 2004, conforme a la cual, no se puede dictar sentencia \u00a0condenatoria exclusivamente con prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0juicio contradice la jurisprudencia de la Corte, SP \u00a0del 26 de septiembre de 2018, Rad. 47789, seg\u00fan la cual: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0\u2026 los \u00a0relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de \u00a0edad en las valoraciones de car\u00e1cter sexual, psicol\u00f3gico \u00a0o psiqui\u00e1trico, tienen la condici\u00f3n de declaraciones \u00a0rendidas por fuera del juicio oral, \u00a0y (ii) que si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la \u00a0existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su \u00a0descubrimiento, incorporaci\u00f3n y valoraci\u00f3n al tr\u00e1mite \u00a0y reglas establecidas para la prueba de referencia.\u201d \u00a0(Resaltado) \u00a0<\/p>\n
(ii).- \u00a0En segundo lugar, las declaraciones de la docente Diana Patricia Toro \u00a0y la comisaria de familia Elsa Ocampo constituyen un testimonio que \u00a0tuvo como principal objeto llevar al juicio el dicho de LVCV. As\u00ed \u00a0fueron descubiertas, solicitadas y decretadas. Las dos se refirieron \u00a0a lo que les habr\u00eda comentado la menor respecto de las \u00a0agresiones sexuales, y adem\u00e1s se refirieron a \u00a0algunas \u00a0caracter\u00edsticas del estado an\u00edmico de la menor, \u00a0opiniones de alto inter\u00e9s para la administraci\u00f3n de \u00a0justicia y que son opiniones espont\u00e1neas de las que suelen \u00a0ocuparse las personas en sus conversaciones cuotidianas (SP del 23 de \u00a0noviembre de 2017, Rad. 45899), que por esa raz\u00f3n no se pueden \u00a0desestimar en t\u00e9rminos generales, pero que en este caso no \u00a0aportan a la definici\u00f3n de la responsabilidad del acusado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, la prueba pericial realizada dentro del proceso de \u00a0restablecimiento de derechos, por la psic\u00f3loga Sandra \u00a0Edelmira Mayorga Mendieta, profesional del Instituto Colombiano de \u00a0Bienestar Familiar, que ten\u00eda como objeto demostrar los \u00a0hallazgos que pudo encontrar a la menor, tampoco aport\u00f3 \u00a0hallazgos definitivos que permitan fundamentar la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0En \u00a0el concepto psicol\u00f3gico, aun cuando fue realizado para \u00a0verificar la necesidad de restablecer los derechos de la menor por \u00a0autoridades administrativas, no se destacaron secuelas o hallazgos \u00a0postraum\u00e1ticos, o lo que es lo mismo, impactos profundos a \u00a0nivel emocional, social o cognitivo que por lo general se manifiestan \u00a0en sentimientos de baja autoestima.10 \u00a0Al contrario, la experta concluy\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs \u00a0una ni\u00f1a que reconoce sus cualidades, muestra agrado por s\u00ed \u00a0misma, su autoestima y descripci\u00f3n de s\u00ed misma es \u00a0positiva, su manejo corporal es adecuado tanto en motricidad fina \u00a0como gruesa.\u201d \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0bajo la consideraci\u00f3n de que se encontraba para ese momento \u00a0del an\u00e1lisis en un hogar diferente, la psic\u00f3loga \u00a0conceptu\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0lo relacionado a las condiciones actuales a nivel emocional, se \u00a0observa afecto estable, tranquilo y bien modulado asociado con el \u00a0pensamiento de sentirse protegida y sin correr riesgo.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, seg\u00fan la docente Diana Patricia Toro, si bien el \u00a0retraimiento de la menor la llev\u00f3 a indagar sobre su \u00a0situaci\u00f3n, ese estado ven\u00eda de tiempo atr\u00e1s, \u00a0desde cuando la ni\u00f1a empez\u00f3 a cursar el pre escolar: \u00a0<\/p>\n
\u201cPues \u00a0la ni\u00f1a en los a\u00f1os que la tuve era retra\u00edda, se \u00a0le dificultaba el aprendizaje, en segundo que uno ve unos conceptos \u00a0un poquito m\u00e1s elevados que en los primeros grados uno nota el \u00a0desinter\u00e9s en el trabajo en el sal\u00f3n por eso me \u00a0cuestion\u00f3 m\u00e1s.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, no existe una relaci\u00f3n de causalidad inequ\u00edvoca \u00a0entre el comportamiento de la ni\u00f1a y la supuesta agresi\u00f3n \u00a0sexual. En otras palabras, de ese hecho equ\u00edvoco, o que puede \u00a0obedecer a varias causas, no se puede inferir la autor\u00eda del \u00a0acusado. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0comisaria de familia, a su vez, aparte de referirse a los comentarios \u00a0que le hizo la menor, hizo \u00e9nfasis en su percepci\u00f3n \u00a0emocional y al impacto que le caus\u00f3 la situaci\u00f3n \u00a0familiar de la menor ante el posible abuso. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0eso debe agregarse que el concepto m\u00e9dico legal es bastante \u00a0escueto. Pero en cuanto a lo que es objeto del dictamen, concluye con \u00a0precisi\u00f3n que la ni\u00f1a no presenta rastros de agresiones \u00a0sexuales. Su himen es el\u00e1stico y completo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, ninguna prueba, como no sea la prueba de referencia, \u00a0constituida por declaraciones de la menor por fuera del juicio, \u00a0permiten probar m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable la \u00a0autor\u00eda y responsabilidad del acusado. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0en la declaraci\u00f3n que la menor le entreg\u00f3 a la sic\u00f3loga \u00a0se refiri\u00f3 a varios desmanes y a varios protagonistas, y con \u00a0la aclaraci\u00f3n de que seg\u00fan la profesional entend\u00eda \u00a0los conceptos y los alcances de sus expresiones, adujo que fue \u00a0violada, en el entendido de que eso significaba la penetraci\u00f3n \u00a0del asta viril en sus genitales. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que a la preocupaci\u00f3n de que la entrevista de la menor \u00a0sea el \u00fanico sustento de la sentencia, debe adicionarse el de \u00a0que sea cuando menos imprecisa, bajo el entendido de que, si se asume \u00a0que comprend\u00eda los alcances de sus expresiones, la referencia \u00a0a la violaci\u00f3n se contrapone a los hallazgos que el dictamen \u00a0m\u00e9dico verific\u00f3. \u00a0<\/p>\n
(iv).- \u00a0Una \u00a0de \u00a0las finalidades del proceso penal, junto a las de preservar garant\u00edas \u00a0fundamentales y aplicar el derecho sustancial es la aproximaci\u00f3n \u00a0racional a la verdad.11 \u00a0Al respecto, se admite que la verdad del proceso penal acusatorio, \u00a0como conocimiento para condenar, se produce en el juicio oral, con \u00a0inmediaci\u00f3n y confrontaci\u00f3n, y no por fuera de \u00e9l \u00a0(art\u00edculos \u00a0372, 377, 378 y 379 de la ley 906 de 2004). \u00a0Eso explica la prohibici\u00f3n de condenar exclusiva y \u00fanicamente \u00a0con fundamento en pruebas de referencia (art\u00edculo \u00a0381 ib\u00eddem), y \u00a0como tal, la infracci\u00f3n a esa disposici\u00f3n constituye el \u00a0error de legalidad por falso juicio de convicci\u00f3n que se \u00a0advierte. \u00a0<\/p>\n
Quinto. \u00a0Al margen de lo anterior, de conformidad con el art\u00edculo 437 \u00a0de la Ley 906 de 2004, es prueba de referencia \u201ctoda \u00a0declaraci\u00f3n realizada fuera del juicio oral, que es utilizada \u00a0para probar o excluir uno o varios elementos del delito,\u201d \u00a0y es \u201cprueba \u00a0de referencia admisible\u201d \u00a0la que v\u00e1lidamente se puede apreciar en la sentencia, y que \u00a0supone acatar el debido proceso probatorio para su aducci\u00f3n al \u00a0juicio (SP del 28 de octubre de 2015, Radicado 44056), y acreditar \u00a0una de las circunstancias indicadas en el art\u00edculo 438 de la \u00a0Ley 906 de 2004, entre las cuales se cuenta la de ser menor de \u00a0dieciocho \u00a0(18) a\u00f1os y v\u00edctima de los delitos contra la libertad, \u00a0integridad y formaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
Aun \u00a0cuando en estricto sentido el fiscal no cumpli\u00f3 con la carga \u00a0que le impone la acusaci\u00f3n en el sentido de atenerse a las \u00a0reglas formales de aducci\u00f3n de la prueba de referencia, lo \u00a0cierto es que materialmente \u00a0el juez y el Tribunal apreciaron la entrevista de la menor ante la \u00a0psic\u00f3loga del Instituto de Bienestar Familiar, \u00a0que ingres\u00f3 al juicio, con el evidente error de considerarla \u00a0parte integral de la prueba pericial y por tanto como prueba directa, \u00a0cuesti\u00f3n que, como se viene explicando, la Corte ha \u00a0determinado que no lo es (SP del 23 de mayo de 2018, Rad. 46992). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este margen debe mencionarse, a manera de obiter dicta, porque esta \u00a0reflexi\u00f3n no influye de ninguna manera en la decisi\u00f3n, \u00a0que la negativa del juez a que la entrevista de la menor con la \u00a0psic\u00f3loga del Instituto de Bienestar Familiar \u2013valorada \u00a0materialmente, hasta el punto de constituirse en el fundamento \u00a0esencial y exclusivo de la sentencia\u2014 ingresara como prueba de \u00a0referencia, se sustent\u00f3 en el hecho de que as\u00ed se \u00a0evadir\u00eda el derecho a no declarar contra sus familiares, como \u00a0lo manifest\u00f3 en el juicio. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0esta apreciaci\u00f3n, como la menor adujo su derecho \u00a0constitucional a no declarar contra su familiar, dijo el juez, de \u00a0acepar como prueba de referencia las declaraciones por fuera del \u00a0juicio, se afectar\u00eda esa manifestaci\u00f3n de inmunidad \u00a0hacia sus consangu\u00edneos. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que no se puede trazar una conclusi\u00f3n \u00fanica en \u00a0relaci\u00f3n con ese tema. En primer lugar, porque como lo ha \u00a0se\u00f1alado la Corte Constitucional en la sentencia C 848 de \u00a02014, se debe diferenciar el derecho a no auto incriminarse, que hace \u00a0parte del n\u00facleo esencial del debido proceso, del derecho a no \u00a0incriminar a los familiares, tema que hace parte del derecho a \u00a0conservar el espacio de solidaridad y unidad familiar. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, en la mencionada decisi\u00f3n se expres\u00f3 lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0el primer caso, por estar asociada indisolublemente al derecho de \u00a0defensa, en los sistemas mundial y regional de derechos humanos ha \u00a0sido reconocida un\u00e1nime y uniformemente, como una salvaguardia \u00a0que en principio no admite ning\u00fan tipo de excepci\u00f3n o \u00a0salvedad. Por el contrario, la garant\u00eda de no incriminaci\u00f3n \u00a0de los parientes no constituye un est\u00e1ndar m\u00ednimo de \u00a0los sistemas de protecci\u00f3n de derechos humanos, y en el \u00a0derecho comparado su consagraci\u00f3n ha sido contingente. En \u00a0otras palabras, mientras que la primera hace parte integral del \u00a0sistema del \u201cn\u00facleo duro\u201d del derecho de defensa y \u00a0del derecho al debido proceso, la segunda no es un componente \u00a0esencial de los referidos derechos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Aun \u00a0as\u00ed, es claro que, como lo advierte la misma Corte, nadie \u00a0puede ser obligado ni compelido a declarar, pero si advertido del \u00a0derecho a no hacerlo, decide ejercer esa opci\u00f3n, se le debe \u00a0respetar, as\u00ed como quien decide testimoniar, pese al \u00a0parentesco, est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de decir la verdad.12 \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0ese punto de vista, la distinta configuraci\u00f3n del derecho, en \u00a0cada caso, obliga a ponderar \u00a0si debe primar el derecho de los menores, su protecci\u00f3n \u00a0reforzada y el de las v\u00edctimas a obtener verdad y justicia, o \u00a0la expectativa del procesado a no ser incriminado por sus parientes \u00a0cercanos, considerando en todo ello la siempre valiosa variable del \u00a0estado de indefensi\u00f3n del menor en el caso concreto y la \u00a0primac\u00eda de sus derechos sustanciales.13 \u00a0<\/p>\n
Sexto. \u00a0La \u00a0flexibilizaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de no condenar con \u00a0base exclusivamente en pruebas de referencia (inciso 2 del art\u00edculo \u00a0381 de la Ley 906 de 2004), un asunto que inquieta al Se\u00f1or \u00a0Fiscal, cuando se trata de menores v\u00edctimas de conductas \u00a0sexuales, tiene elementos adicionales que acent\u00faan la \u00a0dificultad de superar esa proscripci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0el n\u00facleo duro del derecho al debido proceso, en los t\u00e9rminos \u00a0del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, indica que: \u00a0<\/p>\n
\u201cToda \u00a0persona se presume inocente mientras no se la haya declarado \u00a0judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la \u00a0defensa y a la asistencia de un abogado escogido por \u00e9l, o de \u00a0oficio, durante la investigaci\u00f3n y el juzgamiento; a un debido \u00a0proceso p\u00fablico sin dilaciones injustificadas; a \u00a0presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; \u00a0a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces \u00a0por el mismo hecho.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, el numeral 4 del art\u00edculo 250 numeral 4 del mismo \u00a0Orden Superior, se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0ejercicio de sus funciones la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u00a0deber\u00e1: \u00a0<\/p>\n
\u201c4. \u00a0Presentar escrito de acusaci\u00f3n ante el juez de conocimiento, \u00a0con el fin de dar inicio a un juicio p\u00fablico, oral, con \u00a0inmediaci\u00f3n de las pruebas, contradictorio, concentrado y con \u00a0todas las garant\u00edas.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese contexto constitucional y legal, el derecho a no ser condenado \u00a0exclusivamente con base en pruebas de referencia, es un componente \u00a0inherente al n\u00facleo esencial del derecho al debido proceso, y \u00a0en particular al de confrontar y controvertir las pruebas con \u00a0inmediaci\u00f3n del juez, base de la estructura del sistema de \u00a0enjuiciamiento penal, el cual se desconocer\u00eda de sobrepasar la \u00a0prohibici\u00f3n del inciso segundo del art\u00edculo 381 de la \u00a0Ley 906 de 2004, que materializa el enunciado constitucional. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0conclusi\u00f3n, al menos en el estado actual del arte, es similar \u00a0a la expresada por la Corte Constitucional en la sentencia C-144 de \u00a02010, en la cual explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 aunque \u00a0la prueba de referencia sea admitida excepcionalmente,\u00a0\u201csu \u00a0valor y aporte para esclarecer los hechos y definir la \u00a0responsabilidad penal del acusado, siempre depender\u00e1 del \u00a0soporte que encuentre en otros medios de prueba\u201d, \u00a0como quiera que ninguna condena puede fundamentarse exclusivamente en \u00a0pruebas de referencia (art. 381 L. 906\/04). \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo. \u00a0La conclusi\u00f3n se impone: al haber sustentado la sentencia \u00a0\u00fanicamente en entrevistas que la menor rindi\u00f3 por fuera \u00a0del juicio oral, la sentencia condenatoria no puede mantenerse. La \u00a0Sala, en consecuencia, casar\u00e1 la sentencia, y ordenar\u00e1 \u00a0la libertad inmediata del acusado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de \u00a0Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de \u00a0Colombia y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
Resuelve: \u00a0<\/p>\n
Casar \u00a0la sentencia impugnada, en el sentido de absolver a Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona \u00a0por el delito de actos sexuales abusivos. \u00a0<\/p>\n
Disponer \u00a0la libertad inmediata de Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona, \u00a0salvo \u00a0que sea requerido en virtud de otro asunto. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0Y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n \u00a0de voto \u00a0<\/p>\n
MG. \u00a0EUGENIO FERNANDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Rdo. \u00a0Casaci\u00f3n 53.127 \u00a0<\/p>\n
Procesado: \u00a0Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona \u00a0<\/p>\n
Tema: \u00a0Inmunidad para declarar contra parientes \u00a0<\/p>\n
Delito: \u00a0Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Aprobado \u00a0en Acta 30 de 12 de febrero de 2020 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia en el \u00a0proceso de la referencia con acta 30 del 12 de febrero de2020 \u00a0absolvi\u00f3 a Rub\u00e9n Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona \u00a0por el delito de actos sexuales abusivos, decisi\u00f3n que \u00a0comparto, pero en los argumentos de los considerandos y \u00a0espec\u00edficamente en el numeral 5\u00b0 la sala mayoritaria, \u00a0refiri\u00e9ndose al derecho consagrado en el art\u00edculo 33 de \u00a0la Carta Pol\u00edtica se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde \u00a0ese punto, entonces, la distinta configuraci\u00f3n de derecho, en \u00a0cada caso, obliga a ponderar si debe primar el derecho de los menores \u00a0su protecci\u00f3n reforzada y el amparo a las v\u00edctimas en \u00a0su derecho a obtener verdad y justicia, antes que el derecho del \u00a0procesado a no ser incriminado por sus parientes cercanos, \u00a0considerando la siempre valiosa variable del concreto estado de \u00a0indefensi\u00f3n del menor en el caso concreto (sic) y la primac\u00eda \u00a0de los derechos sustanciales de los menores\u201d. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0aclaraciones que quiero hacer a la decisi\u00f3n mayoritaria son \u00a0las siguientes: \u00a0<\/p>\n
VI.- \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
El \u00a0problema jur\u00eddico que plantea el cargo principal, consiste en \u00a0determinar si del hecho de que en el juicio oral la adolescente \u00a0J.M.C.Z.14, \u00a0en su doble condici\u00f3n de testigo y v\u00edctima, hubiera \u00a0decidido no rendir testimonio, acogi\u00e9ndose a la prerrogativa \u00a0consagrada por el art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, se desprende la imposibilidad de valorar sus \u00a0declaraciones anteriores como prueba de referencia. Para su \u00a0resoluci\u00f3n, se discurre as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En el art\u00edculo 33 de la Carta Magna el constituyente \u00a0directamente \u00a0reconoci\u00f3 y configur\u00f3 un derecho fundamental, al \u00a0disponer que: \u00a0<\/p>\n
Nadie \u00a0podr\u00e1 ser obligado a declarar contra s\u00ed mismo o contra \u00a0su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o parientes dentro del \u00a0cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. \u00a0(Art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0a la jurisprudencia constitucional: \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es necesario adentrarse en largas explicaciones para determinar que \u00a0el art\u00edculo constitucional citado, protege el derecho a la no \u00a0autoincriminaci\u00f3n y ampara la armon\u00eda familiar, fundada \u00a0en el deber de solidaridad que consagra el art\u00edculo 1 de la \u00a0Carta Pol\u00edtica, para garantizar el derecho de las personas de \u00a0procurar el bienestar suyo y de sus familiares, pues cualquier \u00a0conducta que la obligue a declarar contra s\u00ed mismo o contra \u00a0sus parientes m\u00e1s cercanos debe ser censurada. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, dentro del proceso penal, el silencio voluntario del individuo \u00a0se constituye en un derecho de car\u00e1cter fundamental que hace \u00a0parte del debido proceso. (\u2026). (CC. \u00a0C-776\/01). \u00a0<\/p>\n
El \u00a0precepto examinado, entonces, plasma la potestad que tiene toda \u00a0persona de no declarar contra s\u00ed mismo ni contra sus \u00a0familiares o parientes en los grados all\u00ed indicados. As\u00ed \u00a0mismo, es la expresi\u00f3n de la garant\u00eda de que \u201cnadie\u201d \u00a0ser\u00e1 obligado a declarar en tal sentido. Tambi\u00e9n \u00a0implica, por tanto, una prohibici\u00f3n a las autoridades de \u00a0proceder en contra de tal designio. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la expresi\u00f3n destacada (\u201cnadie\u201d) \u00a0no hay lugar a distinguir entre testigo v\u00edctima y no v\u00edctima \u00a0o entre testigo denunciante y no denunciante, para argumentar que en \u00a0quien confluyen esas calidades no puede hacer uso de la salvaguarda \u00a0especial porque se encuentra en situaci\u00f3n de especial \u00a0vulnerabilidad o porque la denuncia implica una renuncia anticipada a \u00a0la misma, etc. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0m\u00e1s: si bien el legislador puede, mediante ley estatutaria \u00a0(art\u00edculo 152-a de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), \u00a0regular los derechos fundamentales: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0esta \u00a0facultad no puede nunca violentar la parte esencial de dichos \u00a0derechos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0no le es dable al legislador en \u00a0ning\u00fan caso, \u00a0sea por intermedio de una ley estatutaria que regule los aspectos \u00a0principales e importantes de un derecho fundamental o sea a trav\u00e9s \u00a0de una ley ordinaria que regule aspectos no principales y menos \u00a0importantes de un derecho fundamental vulnerar la esencia de este \u00a0tipo de derechos. El n\u00facleo esencial de un derecho fundamental \u00a0no puede ser afectado por el legislador. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0conclusi\u00f3n, existe un principio general en nuestro orden \u00a0constitucional, basado en el principio democr\u00e1tico, seg\u00fan \u00a0el cual la \u00a0esencia de los derechos fundamentales no es vulnerable. \u00a0(CC. \u00a0C-993\/04. Se subraya). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0es \u00a0posible limitar el ejercicio de los derechos, pero ello no puede \u00a0conllevar al desconocimiento de su contenido esencial o a hacer \u00a0nugatorio su ejercicio. En otras palabras, no puede limitarse tanto \u00a0un derecho que lo vuelva impracticable. \u00a0(CC. \u00a0C-246\/17. Se subraya). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Ahora bien, \u00bfcu\u00e1l es el alcance del derecho reconocido \u00a0por el art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica? \u00a0Seg\u00fan lo precis\u00f3 la Corte Constitucional en la \u00a0sentencia C-848\/14: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0en virtud de la referida garant\u00eda, las personas tienen el \u00a0derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por \u00a0medios coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente \u00a0confieran la \u00a0posibilidad \u00a0de abstenci\u00f3n, pero atribuyan consecuencias adversas para \u00a0quien no lo hace. Es decir, la consecuencia jur\u00eddica de la \u00a0garant\u00eda no consiste en liberar a las personas de la \u00a0obligaci\u00f3n de declarar contra sus familiares, sino en \u00a0otorgarles una salvaguardia especial, para que no puedan ser \u00a0forzadas, ni por v\u00edas directas ni por v\u00edas indirectas, \u00a0a dar estas manifestaciones. \u00a0(CC. C-848\/14. \u00a0Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, \u00a0emplear declaraci\u00f3n o conminar a declarar en un proceso \u00a0penal de ley 600 de 2000 o ley 906 de 2004, de quien en condiciones \u00a0del art\u00edculo 33 de la carta pol\u00edtica ha exteriorizado \u00a0su deseo de no declarar contra su familiar o pariente es desconocer \u00a0su manifestaci\u00f3n de voluntad, en el sentido de no querer ser \u00a0fuente de prueba contra su allegado, y forzarlo, por v\u00eda \u00a0indirecta, a deponer, en contra de sus convicciones y de la garant\u00eda \u00a0establecida por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien la Corte Constitucional advirti\u00f3 en la sentencia C-848\/14 \u00a0que la salvaguardia especial contra las declaraciones forzosas no \u00a0exclu\u00eda la existencia de un deber de denunciar cuando hab\u00eda \u00a0una v\u00edctima menor inserta en el mismo n\u00facleo familiar \u00a0del testigo, tambi\u00e9n es cierto que en posterior sentencia \u00a0previno acerca de la errada lectura que se le ven\u00eda dando a su \u00a0fallo: \u00a0<\/p>\n
5.10. \u00a0De \u00a0otra parte, la Sala estima pertinente advertir que el actor efect\u00faa \u00a0una errada lectura de lo dispuesto por este Tribunal en la Sentencia \u00a0C-848 de 2014, puesto que si bien en dicho fallo se indic\u00f3 que \u00a0la excepci\u00f3n al deber de denuncia en contra del c\u00f3nyuge, \u00a0compa\u00f1ero \u00a0permanente\u00a0o \u00a0pariente cercano no comprende las hip\u00f3tesis en las que la \u00a0v\u00edctima del delito contra la vida, integridad personal, \u00a0libertad individual o libertad y formaci\u00f3n sexual es un menor, \u00a0tambi\u00e9n se se\u00f1al\u00f3 que, en virtud de la garant\u00eda \u00a0de no incriminaci\u00f3n contenida en el art\u00edculo 33 de la \u00a0Constituci\u00f3n, \u201clas autoridades p\u00fablicas no se \u00a0encuentran facultadas para forzar tales declaraciones ni por v\u00edas \u00a0directas ni por medios indirectos, y que el ordenamiento tampoco \u00a0puede establecer ninguna sanci\u00f3n u otra consecuencia adversa \u00a0para el infractor de tal deber\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.11. \u00a0En ese orden de ideas, la decisi\u00f3n de \u00a0aceptar la determinaci\u00f3n de los familiares del procesado de no \u00a0declarar en su contra no puede considerase contraria a lo dispuesto \u00a0por esta Corporaci\u00f3n en dicha providencia de \u00a0constitucionalidad, pues el funcionario judicial no pod\u00eda \u00a0\u201capelar a la coacci\u00f3n, directa o indirecta, para obtener \u00a0declaraciones incriminatorias\u201d, m\u00e1xime cuando tambi\u00e9n \u00a0lo ha sostenido as\u00ed este Tribunal en las sentencias C-024 de \u00a01994, C-621 de 1998 y C-776 de 2001, el Comit\u00e9 de Derechos \u00a0Humanos en diversas observaciones generales, y la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal de la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia como \u00a0\u00f3rgano de cierre de la justicia ordinaria. \u00a0<\/p>\n
5.12. \u00a0A ese respecto, la Sala estima necesario resaltar que en la Sentencia \u00a0C-848 \u00a0de 2014, el pleno de la Corte reiter\u00f3 que de conformidad con \u00a0lo dispuesto en los art\u00edculos 33 de la Carta Pol\u00edtica, \u00a014 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, \u00a0as\u00ed como 8 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos \u00a0Humanos, \u201clas \u00a0personas tienen el derecho a no ser forzadas a dar declaraciones \u00a0incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni por medios \u00a0indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstenci\u00f3n, \u00a0pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace (\u2026)\u201d. \u00a0(CC. T-321\/17). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la filosof\u00eda el pensamiento discurre para se\u00f1alar que \u00a0los derechos no est\u00e1n en los textos legales sino en el \u00a0individuo por las conductas que realiza \u00a0y las motivaciones de su \u00a0actuar. Respetable dial\u00e9ctica de los cient\u00edficos en la \u00a0materia en la que solo quiero se\u00f1alar que bajo mi \u00a0entendimiento la existencia del ser por si sola ni la consagraci\u00f3n \u00a0legal, independientemente considerados son suficientes para que \u00a0jur\u00eddicamente reconozcamos la exigibilidad y obligatoriedad de \u00a0un derecho; tienen que darse las dos condiciones para que estas dos \u00a0\u00faltimas caracter\u00edsticas resulten atendibles en un caso \u00a0dado. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0se invoca el amparo del art\u00edculo 33 para no rendir \u00a0declaraciones, el respeto por ese derecho solo obliga a partir de \u00a0quien lo invoquen este obrando en condiciones en las que el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico no pueda desconocer. Las manifestaciones \u00a0deben provenir de personas con capacidad, a trav\u00e9s de una \u00a0manifestaci\u00f3n \u00a0que corresponda a una voluntad y conciencia \u00a0exenta de vicios; por lo tanto no ser\u00eda derecho ni \u00a0manifestaci\u00f3n vinculante aquella que provenga de una persona a \u00a0quien se le ha sometido, se le han vulnerado sus derechos para \u00a0obtener la petici\u00f3n de no ser obligado a declarar. En estos \u00a0casos es que no tiene capacidad de disponer de una potestad que \u00a0consagra la ley y por esa misma raz\u00f3n no podemos decir en \u00a0estricto sentido que el art\u00edculo 33 es un derecho legalmente \u00a0constituido para el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo dem\u00e1s proh\u00edjo la decisi\u00f3n mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
Cordialmente, \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0ut supra. \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Minuto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a042:37 primera parte de la audiencia del juicio. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Minuto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a047:45 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Desde \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0minuto 1:02:42 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Desde minuto 1:22:34: \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Minuto 1:31:36 \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Minuto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01:37:48 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda parte audiencia juicio, minuto 29:30 \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0parte audiencia, minuto 34:33 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a035: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Sentencia C 848 de 2014. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se puede decir que tambi\u00e9n es verdad determinar que el hecho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no fue cometido por el acusado, o que no existi\u00f3, pero el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conocimiento que aqu\u00ed importa es el que se produce en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0juicio. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. SP del 24 de junio de 2017, Rad. 41749. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. en sentido similar, Sentencia C 177 de 2014. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para la fecha de los hechos ten\u00eda 13 a\u00f1os de edad y el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0d\u00eda en que concurri\u00f3 al juicio oral (9 de octubre de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02017) contaba con 14 a\u00f1os. Seg\u00fan el art\u00edculo 3\u00b0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Ley 1098 de 2006, son adolescentes las personas entre 12 y 18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS \u00a0ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP358-2020 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0 n. \u00b0 53127 \u00a0 Acta \u00a0030 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., doce (12) de febrero dos mil veinte (2020) \u00a0 VISTOS: \u00a0 Resuelve \u00a0la Sala el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de \u00a0Rub\u00e9n \u00a0Dar\u00edo V\u00e1squez Cardona. \u00a0 HECHOS: […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-51029","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/51029","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=51029"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/51029\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=51029"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=51029"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=51029"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}