\u00a0 \u00a0 \u00a0 CASACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a054724 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alberto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP3413-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0# 54724 \u00a0<\/p>\n
Acta 195 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C, diecis\u00e9is (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). \u00a0<\/p>\n
I. VISTOS \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Sala el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la defensa de \u00a0Guillermo \u00a0Rafael Iglesias Donado, \u00a0contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal \u00a0del Tribunal Superior de Cartagena el 16 de agosto de 2018, que \u00a0confirm\u00f3 la condena impuesta por el Juzgado 7\u00ba Penal del \u00a0Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de la misma ciudad por el \u00a0delito de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os, agravado. \u00a0<\/p>\n
II. HECHOS \u00a0<\/p>\n
Desde el mes de \u00a0julio de 2014, Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado, \u00a0de 69 a\u00f1os de edad, aprovechando que su nieto A.R.I.F., de 11 \u00a0a\u00f1os, visitaba con frecuencia su casa, realiz\u00f3 sobre \u00a0\u00e9l, en varias ocasiones, actos sexuales consistentes en \u00a0tocarle sus partes \u00edntimas, acostarse sobre su espalda y \u00a0gl\u00fateos ejecutando movimientos de fricci\u00f3n p\u00e9lvica, \u00a0exhibirle sus genitales e intentar, en dos ocasiones, introducir su \u00a0miembro viril en la boca del menor. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES \u00a0<\/p>\n
1. Con ocasi\u00f3n \u00a0de la denuncia que formul\u00f3 Mar\u00eda Clara Faciolince \u00a0Pi\u00f1eres, madre de la v\u00edctima, el 7 de abril de 2016, \u00a0ante el Juzgado 10\u00ba Penal Municipal con Funci\u00f3n de \u00a0Control de Garant\u00edas de Cartagena, la Fiscal\u00eda le \u00a0formul\u00f3 imputaci\u00f3n a Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0como presunto autor del delito de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os, agravado, en concurso \u00a0homog\u00e9neo y sucesivo (Arts. \u00a0209 y 211-5 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
2. La audiencia de \u00a0acusaci\u00f3n se realiz\u00f3 el 14 de septiembre siguiente ante \u00a0el Juzgado 7\u00ba Penal del Circuito con Funci\u00f3n de \u00a0Conocimiento de Cartagena. All\u00ed la Fiscal\u00eda llam\u00f3 \u00a0a juicio a Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0por la comisi\u00f3n del delito de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado, en concurso \u00a0homog\u00e9neo y sucesivo (Arts. \u00a0209 y 211 num. 5 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
3. El 5 de abril \u00a0de 2017 se llev\u00f3 a cabo la audiencia preparatoria1. \u00a0El juicio oral se realiz\u00f3 los d\u00edas 2 y 19 de mayo, 11 \u00a0de junio, 10 de julio y 8 de agosto de 2017. En esta \u00faltima \u00a0sesi\u00f3n el juzgado anunci\u00f3 que el fallo ser\u00eda de \u00a0car\u00e1cter condenatorio. \u00a0<\/p>\n
4. En la misma \u00a0fecha, el juzgado profiri\u00f3 sentencia de primera instancia en \u00a0la que declar\u00f3 a Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0como autor del delito de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os, agravado -le \u00a0suprimi\u00f3 el concurso- \u00a0y, \u00a0como consecuencia, lo conden\u00f3 a la pena principal de ciento \u00a0sesenta y ocho (168) \u00a0meses de prisi\u00f3n y a la accesoria de inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el \u00a0mismo lapso. Le neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
5. Contra la \u00a0anterior decisi\u00f3n el defensor del procesado interpuso el \u00a0recurso de apelaci\u00f3n y la Sala Penal del Tribunal Superior de \u00a0Cartagena, en fallo de 16 de agosto de 2018 -le\u00eddo el 5 de \u00a0septiembre siguiente-, la confirm\u00f3. \u00a0<\/p>\n
6. Surtido el \u00a0tr\u00e1mite correspondiente, el defensor de Iglesias \u00a0Donado \u00a0present\u00f3 demanda de casaci\u00f3n y la Corte, en auto de 17 \u00a0de julio de 2020, la admiti\u00f3 y orden\u00f3 adelantar el \u00a0tr\u00e1mite de que trata el art\u00edculo 3\u00ba del Acuerdo \u00a0020 de 29 de abril de 20202. \u00a0<\/p>\n
IV. LA DEMANDA \u00a0DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. En un primer \u00a0ac\u00e1pite que denomin\u00f3 \u00abprincipio \u00a0de legalidad\u00bb, \u00a0el demandante invoc\u00f3 la intervenci\u00f3n de la Corte en \u00a0sede de casaci\u00f3n, \u00abpor \u00a0ser esta una garant\u00eda de orden constitucional y para \u00a0salvaguardar el que un fallo condenatorio de la magnitud del \u00a0proferido en contra de ALBERTO RAFAEL IGLESIAS DONADO, sea conforme a \u00a0derecho\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su \u00a0petici\u00f3n, el recurrente transcribi\u00f3 lo que -seg\u00fan \u00a0\u00e9l mismo inform\u00f3- constituy\u00f3 el fundamento del \u00a0recurso de apelaci\u00f3n que interpuso contra la sentencia de \u00a0primera instancia que profiri\u00f3 el Juzgado 7\u00ba Penal del \u00a0Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Cartagena en la que se \u00a0conden\u00f3 a Iglesias \u00a0Donado \u00a0como autor del delito de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os, agravado. A \u00a0partir de all\u00ed, encamin\u00f3 su argumentaci\u00f3n a \u00a0demostrar que ni el juez de primer grado ni el Tribunal absolvieron \u00a0los cuestionamientos que formul\u00f3 en los alegatos de conclusi\u00f3n \u00a0y en la sustentaci\u00f3n de la alzada, los cuales ten\u00edan \u00a0por finalidad demostrar que la condena se bas\u00f3 \u00fanicamente \u00a0en pruebas de referencia y, por lo tanto, se desconoci\u00f3 la \u00a0prohibici\u00f3n que sobre el particular establece el art\u00edculo \u00a0381 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Con apoyo en \u00a0m\u00faltiples pronunciamientos jurisprudenciales de las Cortes \u00a0Constitucional y Suprema de Justicia, resalt\u00f3 que ninguna de \u00a0las pruebas practicadas en el juicio conduce a demostrar la \u00a0ocurrencia de la conducta punible y, menos a\u00fan, la \u00a0responsabilidad penal de su defendido. Para el efecto, relacion\u00f3 \u00a0todos los elementos de juicio que se presentaron en el debate oral, \u00a0haciendo \u00e9nfasis en que los testigos solo pudieron dar cuenta \u00a0de lo que el menor les relat\u00f3 sobre los supuestos episodios de \u00a0abuso de los que su abuelo lo hizo v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
2. En el segundo \u00a0ac\u00e1pite de la demanda que titul\u00f3 \u00abcasaci\u00f3n \u00a0oficiosa para unificar la jurisprudencia nacional\u00bb, el \u00a0censor insisti\u00f3 en el quebrantamiento de la exigencia \u00a0contenida en el art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal sobre la prohibici\u00f3n de condenar con \u00a0fundamento exclusivo en pruebas de referencia, la cual, agreg\u00f3, \u00a0ha tenido un amplio desarrollo en la jurisprudencia nacional. \u00a0<\/p>\n
3. Para sustentar \u00a0la \u00abprocedencia \u00a0del recurso de casaci\u00f3n\u00bb, \u00a0el defensor de Iglesias \u00a0Donado \u00a0advirti\u00f3 que en la sentencia impugnada se configuraron dos de \u00a0las causales contenidas en el art\u00edculo 181 ib\u00eddem, \u00a0as\u00ed: por una parte, los juzgadores incurrieron en una \u00abfalta \u00a0de aplicaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n err\u00f3nea o \u00a0aplicaci\u00f3n indebida de una norma del bloque de \u00a0constitucionalidad o legal, llamada a regular el caso\u00bb; y, \u00a0por la otra, el fallo tambi\u00e9n refleja \u00abel \u00a0manifiesto desconocimiento de las reglas de producci\u00f3n y \u00a0apreciaci\u00f3n de la prueba sobre la cual se ha fundado la \u00a0sentencia\u00bb. Estos \u00a0yerros, agreg\u00f3, condujeron al desconocimiento del derecho de \u00a0\u00abacceso \u00a0a la administraci\u00f3n de justicia, el principio de legalidad y \u00a0en forma especial y espec\u00edfica la garant\u00eda \u00a0internacional, constitucional y procesal de no fundamentarse la \u00a0sentencia \u00fanicamente en pruebas de referencia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
3.1. La falta de \u00a0aplicaci\u00f3n de una norma sustancial se concret\u00f3 cuando, \u00a0a pesar de estar demostrada una situaci\u00f3n f\u00e1ctica como \u00a0lo es la inexistencia de pruebas distintas a las de referencia, el \u00a0Tribunal dej\u00f3 de aplicarle la consecuencia jur\u00eddica que \u00a0le subyace que, para el caso, es la contenida en el inciso 2\u00ba \u00a0del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. En \u00a0palabras del recurrente, \u00abla \u00a0violaci\u00f3n directa de la ley sustancial se presenta por \u2018la \u00a0falta de aplicaci\u00f3n del art. 381 del C. de P.P.\u2019, el \u00a0cual a su vez recoge la garant\u00eda constitucional e \u00a0internacional de no poderse fundamentar la sentencia \u00fanicamente \u00a0en pruebas de referencia\u00bb. En \u00a0tal virtud y de no haberse incurrido en el error denunciado, la \u00fanica \u00a0decisi\u00f3n plausible era la absoluci\u00f3n del procesado. \u00a0<\/p>\n
3.2 Bajo la \u00e9gida \u00a0de la causal de casaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 181, \u00a0numeral 3\u00ba, de la Ley 906 de 2004, el impugnante plante\u00f3 \u00a0que el Juzgado y el Tribunal violaron indirectamente la ley \u00a0sustancial porque incurrieron en una \u00abfalta \u00a0de valoraci\u00f3n, de an\u00e1lisis y de aplicaci\u00f3n de \u00a0los criterios de la sana cr\u00edtica y de las reglas de la l\u00f3gica, \u00a0la ciencia y la experiencia, bajo un proceso mental de raciocinio\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Esos errores, en \u00a0su criterio, se concretaron en la valoraci\u00f3n de los \u00a0testimonios de: (i) Mar\u00eda Clara Faciolince Pi\u00f1eres \u00a0-madre de la v\u00edctima-, el cual, contrario a lo que concluyeron \u00a0las instancias, ni siquiera alcanza a tener la categor\u00eda de \u00a0prueba de referencia, en tanto esta declarante afirm\u00f3 que \u00a0nunca \u00abconfront\u00f3\u00bb \u00a0a \u00a0su hijo A.R.I.F. para corroborar el se\u00f1alamiento que \u00e9l \u00a0hizo sobre su abuelo; (ii) Yesid Reinaldo Mu\u00f1oz y Miguel \u00a0Moreno Contreras con quienes se introdujeron las fotograf\u00edas y \u00a0planos del inmueble donde presuntamente incurrieron los hechos, pues \u00a0con estos elementos de conocimiento no se \u00abdetermina \u00a0la conducta de hombre, propia del derecho penal\u00bb; \u00a0(iii) Gustavo Adolfo Ballesteros, en tanto resulta in\u00fatil para \u00a0demostrar la responsabilidad penal del procesado; (iv) Carmen Edith \u00a0Escall\u00f3n G\u00f3ngora, pues esta testigo \u00abni \u00a0siquiera entrevist\u00f3 al menor\u00bb; \u00a0(v) Walter Pont\u00f3n Cort\u00e9s, quien valor\u00f3 al ni\u00f1o \u00a0tres a\u00f1os antes de ocurridos los hechos; (vi) Dolly Stella \u00a0Arcila, porque lo \u00fanico que con ella se demostr\u00f3 fue la \u00a0existencia y el contenido de una entrevista psicol\u00f3gica en la \u00a0que el menor le narr\u00f3 los episodios de abuso. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 \u00a0que el yerro de los juzgadores consisti\u00f3 en proferir una \u00a0sentencia \u00absin \u00a0tan siquiera existir pruebas de referencia y con desconocimiento \u00a0absoluto de los tratados internacionales, (derecho confrontaci\u00f3n), \u00a0hasta el punto que para la procedencia del presente recurso resulta \u00a0categ\u00f3rico citar la tem\u00e1tica procesal de \u2018contra \u00a0argumentos\u2019, expuesto por el operador judicial de primera \u00a0instancia y frente al cual la segunda instancia no hizo un m\u00ednimo \u00a0de valoraci\u00f3n (\u2026)\u2019\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Basado en lo \u00a0anterior, y en otros argumentos que ser\u00e1n relacionados m\u00e1s \u00a0adelante en cuanto resulte necesario, solicit\u00f3 a la Sala casar \u00a0el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de car\u00e1cter \u00a0absolutorio. \u00a0<\/p>\n
V. SUSTENTACI\u00d3N \u00a0Y R\u00c9PLICAS \u00a0<\/p>\n
Una vez surtido el \u00a0tr\u00e1mite de que trata el Acuerdo No. 20 de 29 de abril de 2020 \u00a0proferido por la Sala de Casaci\u00f3n Penal, los sujetos \u00a0procesales, en ejercicio de su derecho a r\u00e9plica, presentaron \u00a0las siguientes alegaciones: \u00a0<\/p>\n
1. El defensor \u00a0del procesado, \u00a0en su calidad de recurrente, insisti\u00f3 en que la sentencia \u00a0atacada desconoci\u00f3 la prohibici\u00f3n contenida en el \u00a0inciso 2\u00ba del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal en tanto adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de \u00a0condena con fundamento exclusivo en pruebas de referencia. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u00a0la Fiscal\u00eda no cumpli\u00f3 con su promesa de demostrar \u00a0durante el juicio la existencia de la conducta punible y la \u00a0responsabilidad del procesado y, por el contrario, decidi\u00f3, de \u00a0forma unilateral y sin ninguna justificaci\u00f3n expresa, \u00a0renunciar al testimonio del menor v\u00edctima A.R.I.F. y de su \u00a0hermana M.I.F., lo cual condujo a que el juzgador acudiera a las \u00a0declaraciones de los profesionales en psicolog\u00eda y psiquiatr\u00eda \u00a0que conocieron del caso a fin de construir una serie de indicios que \u00a0no resultan suficientes para sustentar el fallo condenatorio. \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0particular, precis\u00f3 que si bien es cierto la Ley 1652 de 2013 \u00a0establece que la entrevista recepcionada antes del juicio oral tiene \u00a0valor probatorio, no menos lo es que para que ello tenga validez \u00a0deben cumplirse varios requisitos, dentro de los cuales est\u00e1n \u00a0el de haber garantizado el derecho a la contradicci\u00f3n del \u00a0procesado, seguido de una adecuada sustentaci\u00f3n por parte de \u00a0la Fiscal\u00eda sobre los motivos por los cuales la v\u00edctima \u00a0no compareci\u00f3 al juicio y la consecuente necesidad de \u00a0introducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Para el caso, \u00a0destac\u00f3 que esas exigencias no se cumplieron y el Tribunal, \u00a0haciendo caso omiso de tales falencias, opt\u00f3 por adscribir \u00a0todas esas manifestaciones previas del menor en el concepto de \u00a0pruebas de referencia, cuando, en verdad, no lo son. Y esto es as\u00ed \u00a0porque, asegur\u00f3, ninguna de las manifestaciones que hicieron \u00a0la progenitora del ni\u00f1o y los profesionales de la salud que lo \u00a0trataron tuvieron un valor probatorio contundente para confirmar la \u00a0veracidad de su relato, m\u00e1xime cuando todas ellas son el \u00a0resultado de preguntas sugestivas que no son legalmente admisibles. \u00a0<\/p>\n
Para sustentar el \u00a0segundo cargo, afirm\u00f3 que los falladores confundieron el \u00a0concepto, l\u00edmites y eficacia de la prueba testimonial, al \u00a0punto que se desconoce si los profesionales de la psicolog\u00eda \u00a0que concurrieron al juicio lo hicieron en calidad de testigos \u00a0peritos, expertos o de referencia. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, y \u00a0luego de se\u00f1alar el valor probatorio que, seg\u00fan \u00e9l, \u00a0debi\u00f3 asign\u00e1rseles a cada uno de los testimonios que se \u00a0introdujeron al juicio, solicit\u00f3 casar la sentencia impugnada \u00a0y, en su lugar, absolver a Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0del delito por el que fue acusado. \u00a0<\/p>\n
2. El Fiscal \u00a0D\u00e9cimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia se \u00a0opuso a la prosperidad de la demanda por considerar que las \u00a0postulaciones formuladas en los cargos: (i) no se ajustan a la verdad \u00a0procesal y (ii) desconocen el alcance jur\u00eddico de la prueba de \u00a0referencia. \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0particular, afirm\u00f3 que el recurrente desconoci\u00f3 la \u00a0realidad procesal al se\u00f1alar que la Fiscal\u00eda s\u00f3lo \u00a0aport\u00f3 al juicio siete pruebas y que todas ellas eran de \u00a0referencia, pues, en verdad, fueron diez las que se practicaron por \u00a0solicitud del ente acusador y solo \u00a0una de ellas fue admitida como prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
A lo anterior \u00a0agreg\u00f3 que los argumentos del censor reflejan su \u00a0desconocimiento respecto a la connotaci\u00f3n jur\u00eddica del \u00a0concepto de prueba de referencia, equ\u00edvoco que lo llev\u00f3 \u00a0a predicar que todas las pruebas practicadas en el juicio son de esa \u00a0naturaleza y que, por lo tanto, la decisi\u00f3n de condena \u00a0desconoci\u00f3 la prohibici\u00f3n contenida en el inciso 2\u00ba \u00a0del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, \u00a0cuando lo cierto es que la \u00fanica prueba de referencia admitida \u00a0se contrae a la entrevista que present\u00f3 el menor ante la \u00a0psic\u00f3loga del C.T.I. Dolly Stella Arcila, con quien se \u00a0introdujo en la audiencia el DVD que conten\u00eda dicha \u00a0declaraci\u00f3n. Las pruebas restantes, concluy\u00f3, se tratan \u00a0de \u00abtestigos \u00a0de o\u00eddas\u00bb respecto \u00a0de los hechos materia de reproche y, a su vez, constituyen \u00a0testimonios directos sobre las circunstancias que corroboran la \u00a0versi\u00f3n de la v\u00edctima y que se contraen a: (i) la \u00a0animadversi\u00f3n de la v\u00edctima hacia su agresor; (ii) el \u00a0cambio de actitud del procesado; (iii) su internaci\u00f3n en un \u00a0establecimiento m\u00e9dico; y (iv) su actitud al marcharse de la \u00a0casa. \u00a0<\/p>\n
En el mismo \u00a0sentido, precis\u00f3 que el segundo cargo tampoco est\u00e1 \u00a0llamado a prosperar por cuanto atenta contra el principio l\u00f3gico \u00a0de raz\u00f3n suficiente en la medida que el censor no se\u00f1al\u00f3 \u00a0respecto de la valoraci\u00f3n y an\u00e1lisis, cu\u00e1l regla \u00a0de la sana cr\u00edtica o principio l\u00f3gico se viol\u00f3 y \u00a0de qu\u00e9 manera, si se hubiera aplicado, los resultados ser\u00edan \u00a0diferentes. Por el contrario, el recurrente realiz\u00f3 una \u00a0presentaci\u00f3n sesgada del contenido de la prueba para \u00a0justificar su argumento, evocando para ello lo que aleg\u00f3 en el \u00a0recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0solicit\u00f3 negar las pretensiones de la demanda y, en \u00a0consecuencia, mantener inc\u00f3lume la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
3. El \u00a0Procurador Segundo Delegado para la Casaci\u00f3n Penal precis\u00f3, \u00a0en primer lugar, que, en t\u00e9rminos generales, en el relato de \u00a0un menor v\u00edctima de agresi\u00f3n sexual existe una \u00a0tendencia a referir lo realmente acaecido, en cuanto un hecho de tal \u00a0naturaleza genera un trauma que se graba en su memoria y le permite \u00a0narrarlo en forma m\u00e1s o menos fiel. De ah\u00ed que \u00a0desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio de un menor \u00a0en esta clase de delitos implica perder de vista que, dada su \u00a0inferior condici\u00f3n por encontrarse en proceso de formaci\u00f3n, \u00a0requiere de una especial protecci\u00f3n al punto que sus derechos \u00a0prevalecen sobre los dem\u00e1s y, por lo tanto, su inter\u00e9s \u00a0superior tiene gran relevancia en el mundo jur\u00eddico. En ese \u00a0orden, la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima constituye una \u00a0prueba esencial en estos casos y, como tal, tiene un enorme valor \u00a0probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las dem\u00e1s \u00a0pruebas que se practicaron en el juicio. \u00a0<\/p>\n
Respecto al primer \u00a0cargo, indic\u00f3 que, como as\u00ed lo establece el art\u00edculo \u00a0438 de la Ley 906 de 2004 modificado por el art\u00edculo 3\u00ba \u00a0de la Ley 1652 de 2013, las entrevistas de los menores de edad que \u00a0acuden al proceso en calidad de v\u00edctimas de un delito sexual \u00a0son pruebas de referencia admisibles. Sin embargo, el demandante \u00a0confundi\u00f3 el concepto de prueba de referencia admisible con el \u00a0v\u00ednculo existente entre el medio de convicci\u00f3n y los \u00a0hechos al afirmar que no hay prueba directa de la responsabilidad de \u00a0Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0en los hechos delictivos por los que fue acusado. \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, la \u00a0declaraci\u00f3n del menor A.R.I.F., no obstante, ser de \u00a0referencia, es admisible y fue corroborada con las pruebas indirectas \u00a0recaudadas en el juicio, las cuales resultan id\u00f3neas para \u00a0sustentar el fallo de condena, independientemente de que, con el fin \u00a0de evitar su revictimizaci\u00f3n, el menor no haya sido presentado \u00a0como testigo en el juicio, lo cual no comporta ninguna irregularidad \u00a0sustancial porque, de hecho, el literal e) del art\u00edculo 438 \u00a0del C\u00f3digo de Procedimiento Penal de forma expresa as\u00ed \u00a0lo autoriza. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 \u00a0que, en todo caso, la entrevista que rindi\u00f3 el menor ante la \u00a0psic\u00f3loga del C.T.I. Dolly Stella Arcila cumpli\u00f3 con \u00a0todos los protocolos que la ley exige para su validez, y tanto all\u00ed, \u00a0como en la valoraci\u00f3n que le realiz\u00f3 la psiquiatra del \u00a0Instituto Nacional de Medicina Legal, Esther Viviana Perea Castro, el \u00a0ni\u00f1o mantuvo un relato que guarda coherencia en su n\u00facleo \u00a0central. De esas entrevistas tambi\u00e9n se pudo extraer que el \u00a0ni\u00f1o padec\u00eda un estado de \u00e1nimo ansioso y \u00a0depresivo asociado a un trastorno mixto producto de una agresi\u00f3n \u00a0sexual, lo cual permite otorgarle plena confiabilidad a su relato. \u00a0<\/p>\n
Frente a las \u00a0cr\u00edticas que el censor formula a la valoraci\u00f3n de las \u00a0pruebas que hicieron los jueces de instancia, consider\u00f3 la \u00a0delegada que: i) el hecho de que la madre no haya confrontado al \u00a0menor no prueba que los hechos no hayan ocurrido; ii) si bien es \u00a0cierto los planos de la casa no demuestran la existencia de la \u00a0agresi\u00f3n sexual, s\u00ed dan cuenta de las indicaciones y \u00a0descripciones que del lugar hizo la v\u00edctima; iii) con el \u00a0testimonio del psiquiatra Gustavo Adolfo Pineda se logr\u00f3 \u00a0demostrar que el procesado, pese a su avanzada edad, no padece \u00a0trastorno mental, no es farmacodependiente y no se encontraba en \u00a0estado de inimputabilidad; iv) a trav\u00e9s de la psiquiatra \u00a0Carmen Edith Escall\u00f3n G\u00f3ngora se prob\u00f3 que el \u00a0menor, en su evoluci\u00f3n postraum\u00e1tica, recibi\u00f3 \u00a0tratamiento particular como consecuencia de la agresi\u00f3n sexual \u00a0de la que fue v\u00edctima; v) el testimonio del psiquiatra Walter \u00a0Pont\u00f3n Cort\u00e9s fue valorado en su justa dimensi\u00f3n \u00a0por el Tribunal, pues en la sentencia se precis\u00f3 que el ni\u00f1o \u00a0ven\u00eda siendo tratado por este profesional por un tema de \u00a0matoneo a lo que se sum\u00f3 el diagn\u00f3stico por estr\u00e9s \u00a0postraum\u00e1tico derivado de violencia sexual; vi) el testimonio \u00a0de la psic\u00f3loga Dolly Stella Arcila cumpli\u00f3 con todos \u00a0los est\u00e1ndares legales para servir de medio de incorporaci\u00f3n \u00a0del video que contiene la entrevista de A.R.I.F. \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior \u00a0para concluir que el Tribunal hizo una adecuada y coherente \u00a0valoraci\u00f3n probatoria, de conformidad con la tarifa legal \u00a0negativa contenida en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 381 del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal, las reglas de la experiencia y \u00a0la sana cr\u00edtica. En tal virtud, solicit\u00f3 no casar la \u00a0sentencia demandada. \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Precisiones preliminares \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala ha sostenido repetidamente que, una vez admitida la demanda, le \u00a0corresponde examinar de fondo los problemas jur\u00eddicos \u00a0propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de \u00a0forma que puedan exhibirse en su formulaci\u00f3n; ello, siguiendo \u00a0el derrotero de que el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de \u00a0control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene \u00a0por prop\u00f3sitos, al tenor del art\u00edculo 180 de la Ley 906 \u00a0de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garant\u00edas \u00a0de quienes intervienen en la actuaci\u00f3n, reparar los agravios \u00a0inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, por cuanto el recurso extraordinario, en el actual orden \u00a0jur\u00eddico, no s\u00f3lo constituye un mecanismo de control de \u00a0legalidad de las sentencias de los Tribunales, sino tambi\u00e9n \u00a0una verdadera herramienta para la materializaci\u00f3n y \u00a0preservaci\u00f3n de las garant\u00edas sustanciales de quienes \u00a0intervienen en el proceso penal y, en primer lugar, de la persona \u00a0investigada. De ah\u00ed que, no obstante tratarse de un medio de \u00a0impugnaci\u00f3n revestido de formalidades cuya viabilidad, en \u00a0principio, est\u00e1 supeditada al acatamiento de las reglas de \u00a0t\u00e9cnica que ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala, es \u00a0la propia ley -art\u00edculo 184 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Penal- la que impone a esta Corporaci\u00f3n la obligaci\u00f3n \u00a0de emitir decisi\u00f3n de fondo, a\u00fan si la demanda no \u00a0cumple con las condiciones requeridas para ello, cuando sea necesario \u00a0para materializar los fines de la casaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0principio, la Corte no podr\u00e1 tener en cuenta causales \u00a0diferentes a las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo \u00a0a los fines de la casaci\u00f3n, fundamentaci\u00f3n de los \u00a0mismos, posici\u00f3n del impugnante dentro del proceso e \u00edndole \u00a0de la controversia planteada, deber\u00e1 superar los defectos de \u00a0la demanda para decidir de fondo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la demanda, el defensor de Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0encamin\u00f3 su censura por las v\u00edas de la violaci\u00f3n \u00a0directa de la ley sustancial derivada \u00a0de la falta \u00a0de aplicaci\u00f3n del \u00a0art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal y de la \u00a0violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley sustancial por \u00a0error de hecho consistente en un falso \u00a0raciocinio, \u00a0seg\u00fan se detall\u00f3 en el ac\u00e1pite identificado con \u00a0el n\u00famero (IV) de esta providencia. De igual modo, invoc\u00f3 \u00a0la intervenci\u00f3n oficiosa de la Corte para garantizar el \u00a0principio de legalidad que, seg\u00fan \u00e9l, se vio \u00a0quebrantado: (i) por la falta de motivaci\u00f3n de las sentencias \u00a0de primera y segunda instancia, en tanto que all\u00ed no se les \u00a0dio respuesta a los planteamientos que formul\u00f3 en los alegatos \u00a0de conclusi\u00f3n del juicio oral y en el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0que interpuso contra la sentencia proferida por el juzgado; y (ii) \u00a0por la decisi\u00f3n de condenar con fundamento exclusivo en \u00a0pruebas de referencia. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0postulaciones, al margen de haber sido superadas por la Sala para \u00a0garantizar el principio de legalidad y el respeto a las garant\u00edas \u00a0del procesado, evidencian el desacierto del demandante en la \u00a0selecci\u00f3n y desarrollo de las causales de casaci\u00f3n \u00a0id\u00f3neas para plantear una nulidad por indebida motivaci\u00f3n \u00a0y el desconocimiento de la prohibici\u00f3n contenida en el inciso \u00a0segundo del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo que al reproche por el fundamento probatorio de la sentencia se \u00a0refiere, estima la Corte necesario insistir en que cuando se pretende \u00a0demandar en casaci\u00f3n la inobservancia de la tarifa \u00a0legal negativa contenida \u00a0en el aludido precepto normativo, la causal por la que se debe \u00a0encaminar el ataque corresponde a la violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso \u00a0juicio de convicci\u00f3n, en \u00a0el entendido de que la censura tiene por prop\u00f3sito demostrar \u00a0que el fallador desconoci\u00f3 el valor prefijado a la prueba en \u00a0la ley, o la eficacia que \u00e9sta le asigna, a\u00fan cuando \u00a0haya sido legal y regularmente producida. Sobre el particular, \u00a0tambi\u00e9n ha precisado la Sala que: \u00a0<\/p>\n
\u00abEste \u00a0vicio es de excepcional ocurrencia en la actualidad como quiera que, \u00a0por regla general, en la sistem\u00e1tica procesal penal los \u00a0elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento \u00a0adjetivo un grado de persuasi\u00f3n tarifado (salvo lo relativo a \u00a0la prueba de referencia, art\u00edculo 381, inciso segundo de la \u00a0Ley 906 de 2004, de ah\u00ed su aplicaci\u00f3n restringida), \u00a0sino que el funcionario judicial est\u00e1 en la obligaci\u00f3n \u00a0de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana \u00a0cr\u00edtica\u00bb3. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0esta raz\u00f3n, cuando se trata de atacar una sentencia con el \u00a0fundamento de que la decisi\u00f3n de condena est\u00e1 soportada \u00a0\u00fanicamente \u00a0en pruebas de referencia, la t\u00e9cnica en casaci\u00f3n exige, \u00a0como ya se precis\u00f3, que se haga por la v\u00eda de la \u00a0violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por \u00a0falso juicio de convicci\u00f3n, acompa\u00f1ada \u00a0de la debida motivaci\u00f3n que la sustente. \u00a0As\u00ed \u00a0lo precis\u00f3 la Corte en CSJ AP637-2020: \u00a0<\/p>\n
\u00abAs\u00ed, \u00a0para atacar en sede de casaci\u00f3n pruebas por su naturaleza de \u00a0referencia, es preciso identificar cada uno de esos contenidos, \u00a0establecer su car\u00e1cter probatorio indirecto y demostrar en el \u00a0caso concreto, que el Juez les otorg\u00f3 un m\u00e9rito diverso \u00a0al que la ley admite, desconociendo con ello la tarifa legal negativa \u00a0que pesa sobre estas, en tanto configurar\u00eda un error de \u00a0derecho por falso juicio de convicci\u00f3n\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De igual modo, si \u00a0lo que se pretende es denunciar una violaci\u00f3n del debido \u00a0proceso por falta de motivaci\u00f3n de la sentencia, el camino \u00a0correcto era la proposici\u00f3n de una nulidad, con el consecuente \u00a0desarrollo de la causal que la consagra, lo que implica, adem\u00e1s \u00a0de la identificaci\u00f3n del acto viciado, la argumentaci\u00f3n \u00a0que permita establecer el cumplimiento de los principios de \u00a0taxatividad, trascendencia, convalidaci\u00f3n, instrumentalidad de \u00a0las formas, protecci\u00f3n, acreditaci\u00f3n y residualidad. \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0habi\u00e9ndose admitido la demanda para cumplir con los prop\u00f3sitos \u00a0atr\u00e1s referidos, procede la Sala a analizar los problemas \u00a0jur\u00eddicos all\u00ed planteados. \u00a0<\/p>\n
2. Problemas \u00a0jur\u00eddicos propuestos por el recurrente \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0abordar el siguiente caso, la Sala seguir\u00e1 el siguiente \u00a0esquema: (i) examinar\u00e1 si, en efecto, las sentencias de primer \u00a0y segundo grado contienen defectos de motivaci\u00f3n que, \u00a0eventualmente, puedan acarrear su invalidaci\u00f3n; (ii) har\u00e1 \u00a0un breve recuento de los precedentes fijados por su propia \u00a0jurisprudencia en materia de prueba de referencia y la prohibici\u00f3n \u00a0contenida en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Penal; (iii) reiterar\u00e1 su postura sobre la \u00a0admisibilidad excepcional de la prueba de referencia cuando se trate \u00a0de testigos menores que comparecen en calidad de v\u00edctimas de \u00a0abuso sexual u otros delitos graves; (iv) analizar\u00e1 el caso \u00a0bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0La motivaci\u00f3n de la sentencia como garant\u00eda \u00a0constitucional para todas las partes e intervinientes dentro del \u00a0proceso penal. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0en m\u00faltiples ocasiones lo ha precisado la Sala (ver, entre \u00a0otras, CSJ SP, 29 jul. 2008, Rad. 24143), la adecuada exposici\u00f3n \u00a0de los fundamentos que sustentan los fallos constituye una garant\u00eda \u00a0inherente al debido proceso, pues ella permite conocer las razones \u00a0que condujeron al juzgador a decidir de una u otra forma, as\u00ed \u00a0como el valor que les dio a las pruebas, las inferencias y los \u00a0juicios l\u00f3gicos sobre los cuales edific\u00f3 la sentencia. \u00a0Esto, a su vez, les concede a las partes e intervinientes la \u00a0posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicci\u00f3n, \u00a0e impedir que los funcionarios judiciales incurran en arbitrariedades \u00a0en el ejercicio de su labor de administrar justicia. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0ese entendido, el juez tiene la carga \u00abde \u00a0referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por \u00a0los sujetos procesales (Ley 270 de 1996, art\u00edculo 55), con \u00a0indicaci\u00f3n expresa y concreta de las razones f\u00e1cticas, \u00a0jur\u00eddicas y probatorias que respaldan el sentido del \u00a0pronunciamiento\u00bb4. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular, la Sala expuso: \u00a0<\/p>\n
\u00ab2.3. \u00a0El principio de motivaci\u00f3n de las decisiones judiciales \u00a0desempe\u00f1a una doble funci\u00f3n: (i) endoprocesal: en \u00a0cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de \u00a0enlace entre la decisi\u00f3n y la impugnaci\u00f3n, a la vez que \u00a0facilita la revisi\u00f3n por el tribunal ad quem; y (ii) funci\u00f3n \u00a0general o extraprocesal: como condici\u00f3n indispensable de todas \u00a0las garant\u00edas atinentes a las formas propias del juicio, y \u00a0desde el punto de vista pol\u00edtico para garantizar el principio \u00a0de participaci\u00f3n en la administraci\u00f3n de justicia, al \u00a0permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder \u00a0jurisdiccional5. \u00a0<\/p>\n
2.4 \u00a0El derecho de motivaci\u00f3n de la sentencia se constituye en un \u00a0principio de justicia que existe como garant\u00eda fundamental \u00a0derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el \u00a0ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio \u00a0de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el \u00a0principio de legalidad\u00bb6. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, una adecuada motivaci\u00f3n no exige solamente \u00a0exteriorizar las razones de orden dogm\u00e1tico o normativo que \u00a0justifican la decisi\u00f3n del juez, sino, adem\u00e1s, las de \u00a0naturaleza f\u00e1ctica y probatoria, que llevan consigo la \u00a0respuesta a las postulaciones que, frente a esos t\u00f3picos, \u00a0hagan los sujetos procesales e intervinientes. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0demandante se queja de que el juez de primer grado omiti\u00f3 dar \u00a0respuesta y abordar todos los cuestionamientos planteados en los \u00a0alegatos de conclusi\u00f3n del juicio oral. Sin embargo, desde ya \u00a0advierte la Sala que su reparo carece de fundamento en tanto el \u00a0juzgado s\u00ed examin\u00f3 la discusi\u00f3n central \u00a0propuesta para cada alegaci\u00f3n, as\u00ed en la redacci\u00f3n \u00a0formal de la sentencia haya optado por tratar de manera gen\u00e9rica \u00a0los temas, sin discriminar una respuesta espec\u00edfica para el \u00a0sinn\u00famero de t\u00f3picos que en su intervenci\u00f3n de \u00a0cierre propuso la defensa. \u00a0<\/p>\n
Partiendo \u00a0de este supuesto, no es posible derivar la afectaci\u00f3n del \u00a0debido proceso que alega el demandante y por cuya configuraci\u00f3n \u00a0pide, de forma impl\u00edcita, la invalidaci\u00f3n del tr\u00e1mite \u00a0en \u00abaplicaci\u00f3n \u00a0del principio de legalidad\u00bb, pues \u00a0del texto general se asume superada la controversia, as\u00ed el \u00a0sentenciador, en su particular forma de redacci\u00f3n, no haya \u00a0examinado al detalle todas y cada una de las aristas f\u00e1cticas, \u00a0probatorias y jur\u00eddicas consignadas en los alegatos. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el caso, la defensa de Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0se ocup\u00f3 en su intervenci\u00f3n final de relacionar todas \u00a0las pruebas que se practicaron en el juicio y de destacar su \u00a0naturaleza de referencia, subrayando, a partir de all\u00ed, la \u00a0imposibilidad de proferir una decisi\u00f3n de condena en atenci\u00f3n \u00a0a la expresa prohibici\u00f3n contenida en el inciso segundo del \u00a0art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. Por su \u00a0parte, el juzgado, si bien no abund\u00f3 en detalles para dar \u00a0respuesta a las postulaciones de ese sujeto procesal, s\u00ed se \u00a0ocup\u00f3, en un ac\u00e1pite que denomin\u00f3 \u00a0\u00abcontraargumentos\u00bb, \u00a0de explicar por qu\u00e9 era viable condenar al procesado, a\u00fan \u00a0cuando no existiera una prueba directa de su responsabilidad. As\u00ed \u00a0se lee en la sentencia de primer grado: \u00a0<\/p>\n
\u00abA \u00a0la defensa se le refuta bajo el argumento que la prueba de referencia \u00a0es excepcional en trat\u00e1ndose de testigos adultos para \u00a0cualquier clase de delitos, pero en trat\u00e1ndose de ni\u00f1os, \u00a0ni\u00f1as y adolescentes, la jurisprudencia y la Ley gozan de un \u00a0esp\u00edritu previamente acordado: Que esta clase de personas, \u00a0cuando son abusadas sexualmente declaren una sola vez y que su \u00a0versi\u00f3n debe ingresar directamente al juicio oral y p\u00fablico \u00a0con todas las garant\u00edas. En esta clase de delincuencia no es \u00a0dable indagar si el testigo est\u00e1 o no disponible. La \u00a0Convenci\u00f3n de Derechos del Ni\u00f1o (1989), aprobada por la \u00a0Ley 12 de 1991, indica que \u201clos intereses superiores\u201d de \u00a0ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes deben prevalecer a los \u00a0intereses de los adultos. Respecto a la Convenci\u00f3n Americana \u00a0de Derechos Humanos, arts. 8 y 14, sobre el derecho de \u00a0contrainterrogar a los testigos de cargo, debe aclararse que los \u00a0ni\u00f1os no deben revictimizarse con el contrainterrogatorio. En \u00a0este caso se reprodujo el audio video del ni\u00f1o ARIF y la \u00a0defensa no objet\u00f3. No puede insinuar ahora que se le ha \u00a0violado el derecho de controversia. Por ejemplo, no dijo que fuese \u00a0editado o confuso o ilegible, no dijo que fuese alterado, por lo \u00a0tanto se considera esa prueba principal en este caso\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el mismo prop\u00f3sito y siguiendo id\u00e9ntica metodolog\u00eda, \u00a0el juez dedic\u00f3 su atenci\u00f3n a refutar las principales \u00a0cr\u00edticas que hizo el defensor a las pruebas que se practicaron \u00a0en el juicio, a partir de lo cual se descarta un defecto de \u00a0motivaci\u00f3n en el fallo. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0igual conclusi\u00f3n se puede llegar respecto de la queja sobre la \u00a0falta de respuesta del Tribunal a los temas planteados por la defensa \u00a0en el recurso de apelaci\u00f3n, en tanto la discusi\u00f3n \u00a0tambi\u00e9n se centr\u00f3 en la naturaleza de las pruebas que \u00a0le sirvieron de fundamento a la condena y, en ese orden, el fallador \u00a0de segundo grado se ocup\u00f3 de zanjar el debate con argumentos \u00a0serios y ajustados a derecho. Sobre el particular, dijo: \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0tales circunstancias, previo a resolver la controversia que somete a \u00a0consideraci\u00f3n el recurrente, la Sala rese\u00f1ar\u00e1 \u00a0las reglas que ha esbozado la Corte Suprema de Justicia, en su Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Penal, en lo atinente al concepto de prueba \u00a0directa e indirecta, prueba de referencia y el testimonio del menor \u00a0v\u00edctima de abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, es cierto que, como lo se\u00f1al\u00f3 el censor, nuestro \u00a0sistema procesal proh\u00edbe la condena exclusiva con pruebas de \u00a0referencia, de suerte que se requieren otros elementos de convicci\u00f3n, \u00a0de distinta \u00edndole, para alcanzar el conocimiento m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de toda duda exigido por la legislaci\u00f3n adjetiva. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, cabe aclarar que, seg\u00fan lo explicado por la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de justicia, y contrario a \u00a0lo impl\u00edcitamente sostenido por el apelante, una prueba de \u00a0referencia no es asimilable a una de car\u00e1cter indirecto. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0los anteriores derroteros, con miras a zanjar cualquier discusi\u00f3n \u00a0que empa\u00f1e el tranquilo discurrir de la valoraci\u00f3n de \u00a0pruebas practicadas en el juicio, cabe apuntarse que (i) las \u00a0declaraciones rendidas por A.R.I.F. en distintas oportunidades y \u00a0frente a m\u00faltiples personas, son prueba de referencia \u00a0admisible, porque se trat\u00f3 de un menor v\u00edctima de abuso \u00a0sexual, sin importar que, como lo dijera el apelante, se encontrara \u00a0disponible. As\u00ed, entonces (ii) los testigos que concurrieron a \u00a0la vista p\u00fablica, a quienes el ni\u00f1o les coment\u00f3 \u00a0los sucesos agraviantes, estaban autorizados para referir aquello que \u00a0les hab\u00edan contado\u00bb. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recuento anterior pone de presente que el Tribunal no solo no pas\u00f3 \u00a0por alto dar efectiva respuesta -con independencia de su sentido- a \u00a0los reparos hechos por el apelante, sino que, adem\u00e1s, evalu\u00f3 \u00a0y revis\u00f3 los fundamentos de la sentencia de primera instancia \u00a0como corresponde a la instancia superior en el proceso penal. En tal \u00a0virtud, el cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0La prueba de referencia y la prohibici\u00f3n legal de fundamentar \u00a0una condena exclusivamente en pruebas de esta naturaleza. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0forma reiterada esta Corporaci\u00f3n ha precisado que el Sistema \u00a0Penal Acusatorio tiene como uno de sus pilares fundamentales el \u00a0principio de que s\u00f3lo pueden ser valoradas las pruebas \u00a0practicadas en el juicio oral. Esta proposici\u00f3n se extrae del \u00a0contenido de los art\u00edculos 15, 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, \u00a0entre otros. Tiene su raz\u00f3n de ser, tambi\u00e9n lo ha \u00a0precisado en m\u00faltiples ocasiones esta Corte, en el derecho del \u00a0acusado de confrontar a los testigos de cargo7. \u00a0Sin embargo, esta premisa general admite como excepciones las pruebas \u00a0anticipadas8 \u00a0y las de referencia9, \u00a0siempre y cuando se cumplan las reglas de admisibilidad que para cada \u00a0uno de estos fen\u00f3menos procesales establece la ley, las cuales \u00a0tambi\u00e9n persiguen finalidades supralegales como son la \u00a0garant\u00eda de una recta y eficaz administraci\u00f3n de \u00a0justicia y los derechos de las v\u00edctimas. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0voces del art\u00edculo 437 ib\u00eddem, \u00a0dentro \u00a0del concepto de prueba \u00a0de referencia est\u00e1n \u00a0las declaraciones realizadas por los testigos por fuera del juicio \u00a0oral, cuya admisi\u00f3n en el mismo es excepcional y, por virtud \u00a0de la ley, no podr\u00e1n constituir el \u00fanico fundamento de \u00a0una sentencia condenatoria, como as\u00ed lo establece el art\u00edculo \u00a0381 ib\u00edd. \u00a0Frente \u00a0a este aspecto, la Sala advirti\u00f3 que la prohibici\u00f3n \u00a0consagrada en la referida norma \u00abes \u00a0una cuesti\u00f3n de derecho en la medida en que el legislador \u00a0dispuso que en \u00a0ning\u00fan caso \u00a0la condena puede estar basada exclusivamente en prueba de \u00a0referencia\u00bb.10 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la decisi\u00f3n CSJ AP, 30 sep. 2015, Rad. 46153, la Sala delimit\u00f3 \u00a0los elementos estructurales de la prueba de referencia, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00abEl \u00a0concepto de prueba de referencia, seg\u00fan el desarrollo legal y \u00a0jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
De la redacci\u00f3n \u00a0del \u00a0art\u00edculo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son \u00a0elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse \u00a0de una declaraci\u00f3n; (ii) realizada por fuera del juicio oral; \u00a0(iii) que es utilizada para \u00a0probar \u00a0o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos \u00a0referidos en \u00a0el art\u00edculo 375 \u00eddem, de donde se sigue, \u00a0sin duda, que s\u00f3lo puede hablarse de prueba de referencia \u00a0cuando la declaraci\u00f3n es utilizada como medio de prueba; (iv) \u00a0cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello \u00a0posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio. \u00a0<\/p>\n
De tiempo atr\u00e1s \u00a0la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la \u00a0prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podr\u00e1 \u00a0hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes \u00a0 elementos: \u201c(i) una declaraci\u00f3n realizada por una \u00a0persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en \u00a0forma directa y personal haya tenido la ocasi\u00f3n de observar y \u00a0percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que \u00a0se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que \u00a0informa la declaraci\u00f3n\u2026\u201d \u00a0(CSJ SC, \u00a06 Mar 2008, Rad. 27477). \u00a0<\/p>\n
En el aparte \u00a0subrayado, la Sala hace alusi\u00f3n a un aspecto que no aparece \u00a0expresamente consagrado en el art\u00edculo 437, pero que se \u00a0infiere de su redacci\u00f3n: se considerar\u00e1 prueba de \u00a0referencia la declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, si es \u00a0ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que \u00a0es lo \u00a0mismo, como medio de prueba de alg\u00fan aspecto relevante del \u00a0debate. \u00a0<\/p>\n
De este \u00a0planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al juicio \u00a0oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la verdad \u00a0de su contenido o, visto en otros t\u00e9rminos, si la declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio oral puede ser usada con un fin diferente al de \u00a0ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa, porque es \u00a0perfectamente viable que una parte incluya la existencia y contenido \u00a0de una declaraci\u00f3n como parte del tema de prueba. Este aspecto \u00a0ser\u00e1 desarrollado en el siguiente apartado. \u00a0<\/p>\n
Declaraciones \u00a0anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba \u00a0<\/p>\n
Si se entiende \u00a0que \u00a0el tema de prueba est\u00e1 integrado por los hechos que deben \u00a0probarse, seg\u00fan el contenido de la acusaci\u00f3n y las \u00a0eventuales alternativas f\u00e1cticas que proponga la defensa, \u00a0y \u00a0medio de prueba es el que \u00a0se utiliza para hacer dicha demostraci\u00f3n, \u00a0la Sala abordar\u00e1 esta tem\u00e1tica con el fin de precisar \u00a0cu\u00e1ndo una declaraci\u00f3n puede tenerse como objeto \u00a0espec\u00edfico de prueba11 \u00a0y en qu\u00e9 eventos constituye medio de prueba, lo que resulta \u00a0determinante \u00a0para decidir si se trata o no de prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral \u00a0pueden hacer parte del tema de prueba. \u00a0Ello es palmario en los \u00a0delitos que s\u00f3lo pueden cometerse a trav\u00e9s de \u00a0declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto \u00a0incriminaci\u00f3n, injuria, calumnia, etc\u00e9tera. En estos \u00a0eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es \u00a0establecer que la declaraci\u00f3n existi\u00f3 y que su \u00a0contenido es el que alega la parte en su teor\u00eda del caso. \u00a0<\/p>\n
La Ley 906 de \u00a02004 no establece l\u00edmites para la demostraci\u00f3n de la \u00a0existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema \u00a0de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad \u00a0probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373 \u00a0\u00eddem). As\u00ed, es posible que la existencia y contenido de \u00a0una declaraci\u00f3n injuriante pueda demostrarse a trav\u00e9s \u00a0de un documento y\/o de un testigo que la haya escuchado. Tambi\u00e9n \u00a0es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, \u00a0que un manuscrito es autor\u00eda del acusado, que la voz que se \u00a0escucha en una grabaci\u00f3n magnetof\u00f3nica corresponde a \u00a0una determinada persona, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
En estos casos, \u00a0es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba. De \u00a0lo primero har\u00e1 parte la declaraci\u00f3n falsa, injuriante, \u00a0entre otras, y el medio de prueba ser\u00e1 el documento, el \u00a0testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez \u00a0la existencia y contenido de la declaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta diferencia \u00a0entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de \u00a0prueba de referencia, porque cuando la declaraci\u00f3n anterior es \u00a0parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga \u00a0y\/o la declaraci\u00f3n de la persona que la percibi\u00f3 \u00a0directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se \u00a0afecta el derecho a la confrontaci\u00f3n porque, a manera de \u00a0ejemplo, la contraparte podr\u00e1 utilizar todos los medios de \u00a0impugnaci\u00f3n frente al testigo que tuvo conocimiento \u00abpersonal \u00a0y directo\u00bb de aquello que constituye objeto de prueba: el falso \u00a0testimonio, la declaraci\u00f3n injuriante, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior sin \u00a0perjuicio de que en casos donde la declaraci\u00f3n anterior haga \u00a0parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostraci\u00f3n \u00a0de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia. \u00a0As\u00ed, por ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscal\u00eda \u00a0presenta a un testigo que no escuch\u00f3 directa y personalmente \u00a0las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo \u00a0que otra persona le cont\u00f3, se presenta un problema de prueba \u00a0de referencia, porque se trata de una declaraci\u00f3n anterior al \u00a0juicio oral, que se est\u00e1 ofreciendo como medio de prueba de un \u00a0elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa \u00a0tendr\u00eda derecho a ejercer la confrontaci\u00f3n frente al \u00a0testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le \u00a0ser\u00eda truncada si su versi\u00f3n es llevada a juicio a \u00a0trav\u00e9s del testigo que escuch\u00f3 el relato pero que no \u00a0presenci\u00f3 el hecho jur\u00eddicamente relevante. \u00a0<\/p>\n
En la pr\u00e1ctica \u00a0suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo \u00a0que le escuch\u00f3 decir a una persona por fuera del juicio oral, \u00a0se levanta la objeci\u00f3n por prueba de referencia. Seg\u00fan \u00a0vimos, la decisi\u00f3n depender\u00e1 en buena medida de si la \u00a0declaraci\u00f3n anterior constituye objeto espec\u00edfico de \u00a0prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuch\u00f3 \u00a0la injuria y lo que se est\u00e1 probando en el juicio es el \u00a0supuesto atentado contra la integridad moral, podr\u00e1 exponer \u00a0todo aquello que escuch\u00f3 de manera personal y directa, y la \u00a0defensa tendr\u00e1 todas las posibilidades de impugnarlo. \u00a0<\/p>\n
Es com\u00fan \u00a0que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema \u00a0de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado \u00a0directamente puede ser citado en calidad de testigo: la amenaza \u00a0durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases \u00a0utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su \u00a0v\u00edctima, los escritos a trav\u00e9s de los cuales se \u00a0presiona a las v\u00edctimas en los casos de extorsi\u00f3n o \u00a0constre\u00f1imiento ilegal, entre otros. La existencia y contenido \u00a0 de este tipo de manifestaciones tambi\u00e9n podr\u00eda \u00a0probarse a trav\u00e9s de prueba documental o pericial. Igual \u00a0sucede cuando la manifestaci\u00f3n anterior de una persona puede \u00a0tenerse como \u00a0hecho indicador de su estado de \u00e1nimo, del m\u00f3vil \u00a0para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto \u00a0relevante para la establecer la responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0determinaci\u00f3n de lo que es tema de prueba depende de la \u00a0actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde \u00a0elaborar las teor\u00edas que luego debatir\u00e1n ante el juez. \u00a0Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se \u00a0tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio \u00a0(tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su \u00a0demostraci\u00f3n (medio de prueba), lo que en \u00faltimas \u00a0entra\u00f1a la explicaci\u00f3n de pertinencia a que est\u00e1n \u00a0obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Reglas de \u00a0admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones \u00a0anteriores al juicio \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis \u00a0sobre la admisibilidad de una declaraci\u00f3n anterior al juicio \u00a0no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o \u00a0documental, porque, seg\u00fan se ha visto, lo de fondo es \u00a0establecer cu\u00e1l es el papel que juega la declaraci\u00f3n en \u00a0la teor\u00eda del caso de las partes, esto es, si constituye parte \u00a0del tema de prueba o si se est\u00e1 utilizando como medio de \u00a0prueba, y si la admisi\u00f3n de la declaraci\u00f3n anterior \u00a0afecta el ejercicio del derecho a la confrontaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La utilizaci\u00f3n \u00a0de documentos que contienen declaraciones ya hab\u00eda sido \u00a0analizado por esta Corporaci\u00f3n en el contexto de la prueba \u00a0pericial. En un caso donde la Fiscal\u00eda solicit\u00f3 \u00a0introducir como prueba los informes preparados por el m\u00e9dico \u00a0legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala \u00a0 aclar\u00f3, basada en su propio precedente, que el informe \u00a0pericial contiene la declaraci\u00f3n anterior del perito y que, en \u00a0consecuencia, la versi\u00f3n de \u00e9ste debe someterse a las \u00a0reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo \u00a0pertinente las normas sobre \u00a0el testimonio, seg\u00fan lo \u00a0establecido en el art\u00edculo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, \u00a017 Sep. 2008, Rad. \u00a030214). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por \u00a0ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovil\u00edstico \u00a0la Fiscal\u00eda pretende aducir como prueba el informe del agente \u00a0de tr\u00e1nsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no \u00a0puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata \u00a0de prueba documental, porque, en \u00faltimas, el documento s\u00f3lo \u00a0constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones \u00a0anteriores con clara vocaci\u00f3n de medio de prueba, como quiera \u00a0que pretenden usarse \u00a0para probar los pormenores del accidente. \u00a0<\/p>\n
En el ejemplo \u00a0anterior, las entrevistas constituyen prueba de referencia, a pesar \u00a0de estar incorporadas en un documento, p\u00fablico por dem\u00e1s. \u00a0 Primero, porque encajan en la definici\u00f3n del art\u00edculo \u00a0437, en cuanto se trata de (i) declaraciones rendidas por fuera del \u00a0juicio oral; (ii) que se llevan al juicio oral, en este caso por la \u00a0Fiscal\u00eda y a trav\u00e9s del informe suscrito por el agente \u00a0de tr\u00e1nsito; (iii) con la finalidad de probar con ellas un \u00a0aspecto trascendente del debate o, lo que es lo mismo, como medio de \u00a0prueba. Y segundo, porque la defensa tendr\u00eda derecho a \u00a0interrogar a los testigos que rindieron las entrevistas y \u00a0dif\u00edcilmente podr\u00eda lograr su impugnaci\u00f3n si no \u00a0est\u00e1n presentes en el juicio oral, sometidos a interrogatorio \u00a0cruzado. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos. Un \u00a0documento no es admisible \u00fanicamente por su car\u00e1cter \u00a0(documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. \u00a0Debe verificarse, adem\u00e1s, que su contenido no est\u00e9 \u00a0prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su \u00a0cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes \u00a0para lograr un acuerdo, la reparaci\u00f3n de las v\u00edctimas o \u00a0la aplicaci\u00f3n del principio de oportunidad). Adem\u00e1s del \u00a0estudio de pertinencia (com\u00fan a cualquier medio de \u00a0conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la \u00a0manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen \u00a0declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de \u00a0prueba o constituyen medio de prueba y, en este \u00faltimo caso, \u00a0si esa declaraci\u00f3n anterior al juicio resulta admisible como \u00a0prueba de referencia, seg\u00fan lo dispuesto en los art\u00edculos \u00a0437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro est\u00e1, \u00a0de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, \u00a0como el refrescamiento de memoria, la impugnaci\u00f3n de testigos, \u00a0etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0cuando se decide admitir una declaraci\u00f3n anterior como prueba \u00a0de referencia, el documento puede ser un medio id\u00f3neo para \u00a0llevar al juicio la declaraci\u00f3n que constituye medio de \u00a0prueba. Por ejemplo, si una persona rindi\u00f3 una entrevista y \u00a0luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que \u00a0se admita dicha declaraci\u00f3n como medio de prueba, y el \u00a0documento que la contiene constituye un instrumento id\u00f3neo \u00a0para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el \u00a0polic\u00eda judicial que la recibi\u00f3 tambi\u00e9n pueda \u00a0referirse a este aspecto, porque, seg\u00fan se indic\u00f3, la \u00a0demostraci\u00f3n de la existencia y contenido de las declaraciones \u00a0anteriores al juicio se rige por el principio de libertad \u00a0probatoria\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0sobre la prohibici\u00f3n de condenar con fundamento exclusivo en \u00a0pruebas de referencia, expuso la Sala en CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. \u00a043866: \u00a0<\/p>\n
\u00abEl \u00a0art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que \u201cla \u00a0sentencia condenatoria no podr\u00e1 fundamentarse exclusivamente \u00a0en prueba de referencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0estricto sentido, se trata de una garant\u00eda para el procesado, \u00a0\u00edntimamente relacionada con el derecho a la confrontaci\u00f3n, \u00a0toda vez que, seg\u00fan se indic\u00f3 en el apartado 2.2., la \u00a0reglamentaci\u00f3n de la prueba de referencia es una manera de \u00a0regular el ejercicio de la confrontaci\u00f3n, en la medida en que \u00a0se consagran par\u00e1metros para establecer cu\u00e1ndo una \u00a0declaraci\u00f3n anterior al juicio oral puede comprometer dicho \u00a0derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo est\u00e9 \u00a0disponible en el juicio oral, seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo \u00a0437); determina el car\u00e1cter excepcional de la admisibilidad de \u00a0la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibici\u00f3n \u00a0de que trata el art\u00edculo 381\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0Admisibilidad excepcional de la prueba de referencia cuando se trate \u00a0de testigos menores que comparecen en calidad de v\u00edctimas de \u00a0abuso sexual u otros delitos graves. \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0de las causales de admisi\u00f3n excepcional de la prueba de \u00a0referencia est\u00e1 la contenida en el literal e) del art\u00edculo \u00a0438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el art\u00edculo 3\u00ba \u00a0de la Ley 1652 de 2013 y que alude a cuando el declarante \u00abes \u00a0menor de dieciocho (18) a\u00f1os y v\u00edctima de los delitos \u00a0contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales \u00a0tipificados en los \u00a0art\u00edculos 138, 139, 141, 188A, 188C, 188D, del mismo C\u00f3digo\u00bb. \u00a0Dicho \u00a0de otro modo, las declaraciones o entrevistas \u00a0rendidas \u00a0por los menores presuntas v\u00edctimas de delitos sexuales en \u00a0escenarios distintos a la audiencia de juicio oral, si bien \u00a0constituyen prueba de referencia, por ministerio de la ley pueden ser \u00a0utilizados como verdaderos medios de prueba y no como simples \u00a0herramientas para facilitar el interrogatorio cruzado de los \u00a0testigos, bien sea para refrescar memoria o para impugnar su \u00a0credibilidad12. \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0particular, esta Sala, en m\u00faltiples pronunciamientos, ha \u00a0reconocido que las declaraciones de los menores de edad por fuera del \u00a0juicio oral son consideradas como pruebas de referencia (porque \u00a0re\u00fanen todos los requisitos para serlo) y por eso merecen \u00a0recibir un tratamiento especial. Al respecto, se lee en la sentencia \u00a0CSJ, SP3332-2016: \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0el caso de declaraciones rendidas por menores de edad por fuera del \u00a0juicio oral, cuando son presentadas como medio de prueba del abuso, \u00a0la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto relevante del \u00a0tema de prueba, no cabe duda que constituyen prueba de referencia, \u00a0porque (i) encajan en la definici\u00f3n de prueba de referencia \u00a0consagrada en el art\u00edculo 437 de la Ley 906 de 2004, seg\u00fan \u00a0el desarrollo jurisprudencial de la misma (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. \u00a046153 y los pronunciamientos all\u00ed relacionados); (ii) \u00a0constituyen testigos de cargo, en la medida en que las declaraciones \u00a0est\u00e1n orientadas a soportar la acusaci\u00f3n de la \u00a0Fiscal\u00eda, lo que activa el derecho a interrogar o hacer \u00a0interrogar a quienes han hecho la declaraci\u00f3n, sin perjuicio \u00a0 de las dem\u00e1s expresiones del derecho a la confrontaci\u00f3n, \u00a0y (iii) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontaci\u00f3n \u00a0se ve afectada por la no comparecencia del testigo al juicio oral, \u00a0principalmente cuando la defensa no tuvo la oportunidad de participar \u00a0en el interrogatorio rendido por fuera de este escenario, bien \u00a0controlando la forma de las preguntas, formulando los interrogantes \u00a0que considere pertinentes, etc\u00e9tera\u00bb. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0adelante, en esa misma decisi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n fue \u00a0a\u00fan m\u00e1s clara en explicar los motivos por los cuales \u00a0las entrevistas de los menores que acuden al proceso en calidad de \u00a0v\u00edctimas de delitos sexuales, aunque fueron denominadas por el \u00a0legislador de 2013 como \u00abmaterial \u00a0probatorio\u00bb (Art. \u00a01\u00ba de la Ley 1652 de 2013 que adicion\u00f3 un par\u00e1grafo \u00a0al art\u00edculo 275 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal), \u00a0deben ser consideradas y tratadas como pruebas de referencia: \u00a0<\/p>\n
\u00abDe \u00a0otro lado, a la luz de los criterios regulados en el apartado 2.2. de \u00a0este fallo, las declaraciones rendidas por los NNA en los t\u00e9rminos \u00a0de la Ley 1652 de 2013, si se presentan como prueba en el juicio \u00a0oral, constituyen prueba de referencia porque: (i) se trata de \u00a0declaraciones, de claro contenido incriminatorio, que, adem\u00e1s, \u00a0se reciben con la \u00a0vocaci\u00f3n de ser utilizadas en la actuaci\u00f3n \u00a0penal; (ii) el car\u00e1cter testimonial no se afecta por el hecho \u00a0de que se le denomine elemento material probatorio, para efectos de \u00a0su regulaci\u00f3n en la fase de investigaci\u00f3n; \u00a0(iii) son \u00a0declaraciones realizadas por fuera del juicio oral (iv) se presentan \u00a0en el juicio oral como medio de prueba, (v) pueden impedir o limitar \u00a0el ejercicio del derecho a la confrontaci\u00f3n, especialmente en \u00a0lo concerniente al control del interrogatorio y la posibilidad de \u00a0interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los \u00a0anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio \u00a0de las medidas que deben tomarse para proteger a los ni\u00f1os y \u00a0otras personas especialmente vulnerables\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0suma, si las entrevistas rendidas por los menores por fuera de la \u00a0audiencia de juicio oral son pruebas de referencia que, a voces del \u00a0art\u00edculo 438 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, pueden \u00a0ser admitidas de forma excepcional, y el art\u00edculo 381 ib\u00eddem \u00a0impide \u00a0la emisi\u00f3n de una sentencia de condena con fundamento \u00a0\u00fanicamente en pruebas de esta \u00edndole, lo que se \u00a0concluye es que, para establecer un punto de equilibrio entre los \u00a0derechos del procesado y de las v\u00edctimas, la Fiscal\u00eda \u00a0deber\u00e1 sustentar su acusaci\u00f3n con otras pruebas que si \u00a0bien pueden no ser directas13, \u00a0s\u00ed contribuyen a superar la prohibici\u00f3n de que trata el \u00a0mencionado art\u00edculo 381. El juez, por su parte, deber\u00e1 \u00a0apreciar ese acervo en conjunto, como as\u00ed lo exige el art\u00edculo \u00a0380 ib\u00eddem, \u00a0atendiendo \u00a0a los criterios de la sana cr\u00edtica, la l\u00f3gica y las \u00a0reglas de la experiencia hasta superar el umbral de conocimiento \u00a0exigido por el legislador (m\u00e1s all\u00e1 de toda duda), \u00a0cuando la decisi\u00f3n de condena es la que se impone adoptar. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido la Sala ha sugerido, a manera de ejemplos, qu\u00e9 \u00a0otras pruebas pueden acompa\u00f1ar a la de referencia de cargo \u00a0(v.gr. una entrevista practicada por fuera del juicio en la que se \u00a0incrimine al acusado) cuando se trate de delitos sexuales en los que \u00a0la v\u00edctima sea un menor de edad. Esto dijo en la sentencia \u00a0SP3332-2016: \u00a0<\/p>\n
\u00abEs \u00a0claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de \u00a0las formas de corroboraci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de la \u00a0v\u00edctima, porque ello depender\u00e1 de las particularidades \u00a0del caso. No obstante, resulta \u00fatil traer a colaci\u00f3n \u00a0algunos ejemplos de corroboraci\u00f3n, con el \u00fanico \u00a0prop\u00f3sito de resaltar la posibilidad y obligaci\u00f3n de \u00a0realizar una investigaci\u00f3n verdaderamente exhaustiva: (i) el \u00a0da\u00f1o ps\u00edquico sufrido por el menor; (ii) el cambio \u00a0comportamental de la v\u00edctima; (iii) las caracter\u00edsticas \u00a0del inmueble o el lugar donde ocurri\u00f3 el abuso sexual; (iv) la \u00a0verificaci\u00f3n de que los presuntos v\u00edctima y victimario \u00a0pudieron estar a solas seg\u00fan las circunstancias de tiempo y \u00a0lugar incluidas en la teor\u00eda del caso; (v) las actividades \u00a0realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la \u00a0v\u00edctima; (vi) los contactos que la presunta v\u00edctima y \u00a0el procesado hayan tenido por v\u00eda telef\u00f3nica, a trav\u00e9s \u00a0de mensajes de texto, redes sociales, etc\u00e9tera; (vii) la \u00a0explicaci\u00f3n de por qu\u00e9 el abuso sexual no fue percibido \u00a0por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo \u00a0ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmaci\u00f3n \u00a0de circunstancias espec\u00edficas que hayan rodeado el abuso \u00a0sexual, entre otros\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0regla general es que todos testigos comparezcan al juicio oral. La \u00a0excepci\u00f3n se encuentra contenida, entre otras, en la \u00a0posibilidad de que los menores presuntas v\u00edctimas de delitos \u00a0sexuales no lo hagan y la Fiscal\u00eda utilice como prueba de \u00a0cargo esas manifestaciones incriminatorias que ellos hubieren \u00a0efectuado con anterioridad, sin que dejen de tener la connotaci\u00f3n \u00a0de pruebas de referencia sobre las que opere la tarifa legal negativa \u00a0que establece el art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0El caso concreto \u00a0<\/p>\n
2.4.1. \u00a0Fundamentos del fallo de condena \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el juez de primera instancia, la decisi\u00f3n de condena surgi\u00f3 \u00a0como consecuencia de valorar una \u00abcadena \u00a0de indicios concordantes, estables y consistentes\u00bb con \u00a0los que se logr\u00f3 demostrar: \u00a0<\/p>\n
\u00abQue \u00a0los tocamientos del abuelo paterno ALBERTO IGLESIAS DONADO en las \u00a0partes \u00edntimas del ni\u00f1o ARIF s\u00ed existieron y \u00a0ocurrieron en varias oportunidades con \u00e1nimo l\u00fabrico. \u00a0Los hechos indicadores fueron probados suficientemente con las \u00a0conclusiones de varios expertos en tratamientos de ni\u00f1os \u00a0abusados sexualmente que se entrelazan con los que se deducen del \u00a0dicho de la abuela ILEANA DE LOURDES VERGARA DE IGLESIAS que vienen a \u00a0corroborar el dicho de dicho [sic] menor. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed la estabilidad de tales indicios, los cuales permiten \u00a0inferir, en un alt\u00edsimo grado de probabilidad, la existencia \u00a0del hecho, su autor\u00eda, su tipicidad, su antijuridicidad y \u00a0culpabilidad. \u00a0<\/p>\n
Aparte \u00a0de la progenitora y abuela paterna del ni\u00f1o ARIF -a quienes no \u00a0se les alcanza a percibir como personas interesadas en perjudicar \u00a0gratuitamente a su familiar con sus declaraciones- las dem\u00e1s \u00a0son de personas ajenas a ese n\u00facleo familiar, profesionales \u00a0casi todos en el \u00e1rea de la psiquiatr\u00eda y psicolog\u00eda, \u00a0quienes no guardan relaci\u00f3n personal entre s\u00ed y quienes \u00a0sin embargo, han coincidido en lo fundamental, por ejemplo, en \u00a0advertir que la conducta del menor antes mencionado es propia de \u00a0aquellos ni\u00f1os abusados sexualmente por miembros de su n\u00facleo \u00a0familiar. La calidad de las personas que han fungido como testigos, \u00a0permiten afirmar la estabilidad de dichos indicios, porque no \u00a0permiten ser interpretados en sentido contrario\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, condujo al juzgado a concluir que tanto los testimonios de \u00a0los familiares y profesionales de la salud, como los relatos que hizo \u00a0la v\u00edctima por fuera del juicio, ingresaron a \u00e9ste como \u00a0\u00abprueba \u00a0directa de los hechos indicadores de los cuales se extrajo la cadena \u00a0de indicios anteriormente relacionados\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, se resalt\u00f3 que las plurales versiones ofrecidas \u00a0por el menor son homog\u00e9neas en los aspectos sustanciales y, \u00a0adem\u00e1s, fueron corroboradas por las secuelas que los episodios \u00a0de abuso dejaron en \u00e9l y que fueron debidamente certificadas \u00a0por los profesionales de la salud que conocieron del caso. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, el Tribunal opt\u00f3 por relacionar cada una de las \u00a0declaraciones que se presentaron en el juicio, de las que destac\u00f3 \u00a0aquellos apartes que corroboraron el dicho de la v\u00edctima. Tal \u00a0es el caso del testimonio de Mar\u00eda Clara Faciolince Pi\u00f1eres, \u00a0progenitora del menor, quien, seg\u00fan el Tribunal, afirm\u00f3 \u00a0que su hijo ven\u00eda presentando comportamientos \u00abextra\u00f1os\u00bb \u00a0desde \u00a0cuatro meses antes de que se conocieran los supuestos episodios de \u00a0abuso por parte de su abuelo. Tambi\u00e9n se tom\u00f3 en \u00a0consideraci\u00f3n que esta declarante manifest\u00f3 ser testigo \u00a0directa: (i) de lo que su hijo le cont\u00f3 sobre los tocamientos \u00a0inapropiados que le realizaba el acusado, a los que el menor se \u00a0refiri\u00f3 como \u00abcosquillas\u00bb \u00a0que \u00a0aqu\u00e9l le hac\u00eda en la zona de la cadera y, \u00a0concretamente, en sus partes \u00edntimas; (ii) de los altibajos \u00a0emocionales y crisis psicol\u00f3gicas que empez\u00f3 a padecer \u00a0el ni\u00f1o luego de los abusos, hasta llegar al punto de \u00a0manifestar que \u00abse \u00a0quer\u00eda suicidar\u00bb; y \u00a0(iii) del comportamiento que observ\u00f3 en el acusado antes y \u00a0despu\u00e9s de que se conocieran los hechos. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual modo, analiz\u00f3 el testimonio de la ex c\u00f3nyuge del \u00a0procesado y abuela paterna de la v\u00edctima, Ileana de Lourdes \u00a0Vergara de Iglesias, de donde tambi\u00e9n extrajo aquellas \u00a0afirmaciones que le permitieran corroborar los hechos relatados por \u00a0el menor, como es el caso del episodio ocurrido en el supermercado \u00a0\u00abJumbo\u00bb cuando ella observ\u00f3 que su nieto A.R.I.F. \u00a0le propin\u00f3 una cachetada a su abuelo Alberto \u00a0Rafael \u00a0luego de que \u00e9ste le comprara un videojuego. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0se tom\u00f3 en consideraci\u00f3n lo que esta testigo afirm\u00f3 \u00a0acerca de la revelaci\u00f3n que su nieto directamente le hizo \u00a0sobre el abuso al que su abuelo lo someti\u00f3, las amenazas que \u00a0\u00e9ste le expres\u00f3 para garantizar su silencio, as\u00ed \u00a0como del hallazgo de una nota escrita por el procesado en la que se \u00a0le\u00eda \u00ablo \u00a0siento mucho por ti y por Juan\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la misma l\u00ednea, argument\u00f3 el Tribunal que la opini\u00f3n \u00a0de los profesionales de la psiquiatr\u00eda y la psicolog\u00eda \u00a0que evaluaron al menor resultaron determinantes para la soluci\u00f3n \u00a0del caso. De las distintas valoraciones que se le realizaron a la \u00a0v\u00edctima, destac\u00f3 la de los psiquiatras Carmen Escall\u00f3n \u00a0G\u00f3ngora, Walter Pont\u00f3n Cort\u00e9s y Esther Viviana \u00a0Perea Castro, as\u00ed como la de la psic\u00f3loga Claudia Sof\u00eda \u00a0Snorbouf Gallardo, en quienes encontr\u00f3, como puntos \u00a0convergentes: (i) la uniformidad en el n\u00facleo f\u00e1ctico \u00a0del relato detallado que el menor les hizo sobre los abusos de \u00edndole \u00a0sexual de los que su abuelo paterno lo hizo v\u00edctima; y (ii) el \u00a0comportamiento que de forma directa observaron en el menor, el cual \u00a0coincid\u00eda, en palabras de los doctores Pont\u00f3n Cort\u00e9s \u00a0y Snorbouf Gallardo, con un \u00abtrastorno \u00a0de estr\u00e9s postraum\u00e1tico\u00bb acompa\u00f1ado \u00a0de s\u00edntomas que reflejan haber sufrido abusos sexuales. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0a las entrevistas que rindi\u00f3 el menor, destac\u00f3 el \u00a0Tribunal la que le realiz\u00f3 la psic\u00f3loga del C.T.I. \u00a0Dolly Stella Arcila, en la que aqu\u00e9l le revel\u00f3 que su \u00a0abuelo lo \u00abmolestaba\u00bb \u00a0sexualmente \u00a0porque le acercaba el pene a sus gl\u00fateos y, en dos ocasiones, \u00a0intent\u00f3 introducirle ese miembro en su boca. De este \u00a0testimonio tambi\u00e9n se extrajo la percepci\u00f3n directa que \u00a0tuvo la referida profesional sobre el \u00ablenguaje \u00a0no verbal\u00bb del \u00a0ni\u00f1o durante la entrevista. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el fallador de segundo grado, todas estas conclusiones a las que \u00a0arribaron los m\u00e9dicos y terapeutas que valoraron a A.R.I.F. \u00a0refuerzan la credibilidad de su relato, aportan informaci\u00f3n \u00a0adicional que contiene serios indicios en contra del procesado y \u00a0confirman que \u00e9ste s\u00ed perpetr\u00f3 los actos de \u00a0abuso, independientemente de que se traten de \u00abpruebas \u00a0indirectas\u00bb, las \u00a0cuales, para el caso, constituyen herramientas probatorias \u00fatiles \u00a0para edificar la decisi\u00f3n de condena. \u00a0Sobre \u00a0el particular, se lee en la sentencia de segundo grado: \u00a0<\/p>\n
\u00abInicialmente, \u00a0se tiene que el comportamiento del menor se torn\u00f3 diferente, \u00a0luego que empezara a ser v\u00edctima de los abusos. Primero, la \u00a0madre de A.R.I.F. indic\u00f3 que el ni\u00f1o le confes\u00f3 \u00a0que quer\u00eda suicidarse y se convirti\u00f3, despu\u00e9s \u00a0del acontecimiento traum\u00e1tico, en una persona retra\u00edda, \u00a0desconfiada y se sent\u00eda cobarde. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0id\u00e9ntico sentido, en cuanto a la personalidad y comportamiento \u00a0del ni\u00f1o se ata\u00f1e, todos los peritos que acudieron a la \u00a0vista p\u00fablica fueron concordantes en sus declaraciones: cuando \u00a0Escall\u00f3n G\u00f3ngora atendi\u00f3 a A.R.I.F., vio en \u00e9l \u00a0a alguien absolutamente triste, desesperanzado con pocos deseos de \u00a0so\u00f1ar; por su parte, Walter Pont\u00f3n Cortes y Claudia \u00a0Sof\u00eda Snorbouf Gallardo conceptuaron que el agraviado \u00a0reflejaba un trastorno de estr\u00e9s postraum\u00e1tico. El \u00a0primero inclusive afirm\u00f3 que los s\u00edntomas que reflejaba \u00a0la v\u00edctima eran los de una persona que hab\u00eda sufrido \u00a0abusos sexuales. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, sobre \u00a0estas experticias ya qued\u00f3 claro que constituyen prueba \u00a0indirecta de los hechos jur\u00eddicamente relevantes. \u00a0Por otro lado, el recurrente adujo que Escall\u00f3n G\u00f3ngora \u00a0no entrevist\u00f3 al menor, lo cual, aunque es cierto, es \u00a0intrascendente puesto que lo \u00a0que se eval\u00faa de esta testigo es la percepci\u00f3n que tuvo \u00a0respecto al \u00e1nimo o actitud de la v\u00edctima, aspecto este \u00a0que, como se dijo, constituye un indicio concordante con las \u00a0declaraciones de A.R.I.F\u00bb. \u00a0-Resalta la Sala- \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0el Tribunal, en alusi\u00f3n a las circunstancias de corroboraci\u00f3n \u00a0que \u00a0contribuyen a confirmar la veracidad del relato del menor, agreg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0hay un c\u00famulo de manifestaciones, precedentes y posteriores a \u00a0la develaci\u00f3n de los abusos por parte del ni\u00f1o, que \u00a0le\u00eddos en conjunto apuntan a confirmar la veracidad de lo \u00a0referido por A.R.I.F., los cuales son (i) que el abuelo fuese \u00a0especial con su nieto, al punto de siempre regalarle cosas; (ii) que \u00a0[Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado] \u00a0dijera a la madre del agraviado, una vez que este le pidi\u00f3 a \u00a0aquella que lo recogiera, que no le creyera al ni\u00f1o; (iii) que \u00a0el encartado se internara en un lugar para farmacodependientes sin \u00a0serlo; (iv) que el procesado se marchara de la casa, una vez se \u00a0revelaron los vej\u00e1menes y (v) que el acusado dejara una nota a \u00a0su ex c\u00f3nyuge a trav\u00e9s de la que manifestaba que lo \u00a0sent\u00eda\u00bb \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0lo anterior para concluir que: \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0s\u00edntesis, (i) las declaraciones del menor, que son pruebas de \u00a0referencia admisibles, junto a (ii) los m\u00faltiples indicios \u00a0ofrecidos por los testigos de cargo que concurrieron a la vista \u00a0p\u00fablica, en relaci\u00f3n al comportamiento de A.R.I.F. y \u00a0las manifestaciones precedentes y posteriores al develamiento del \u00a0abuso por parte del procesado, indican que, contrario a lo adverado \u00a0por el recurrente, el se\u00f1or [Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado] \u00a0s\u00ed practic\u00f3 los actos sexuales diversos al acceso \u00a0carnal violento sobre la integridad de su nieto, raz\u00f3n por la \u00a0cual deb\u00eda ser declarado responsable y condenado por tales \u00a0vej\u00e1menes\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.4.2. \u00a0Las pruebas que ingresaron al juicio oral \u00a0<\/p>\n
Durante \u00a0la audiencia preparatoria, la Fiscal\u00eda reiter\u00f3 su \u00a0intenci\u00f3n de practicar el testimonio de A.R.I.F. En aquella \u00a0oportunidad, la representante del ente acusador no vislumbr\u00f3 \u00a0la posibilidad de que el menor no compareciera al juicio, pero, al \u00a0referirse a la incorporaci\u00f3n de la entrevista contenida en el \u00a0informe de investigador de campo FPJ-11 de 22 de agosto de 2015 \u00a0presentado por la investigadora del C.T.I. Dolly Stella Arcila en \u00a0donde el menor hizo un relato detallado de los episodios de abuso de \u00a0los que su abuelo lo hizo v\u00edctima, la delegada advirti\u00f3 \u00a0que dicho elemento material probatorio eventualmente podr\u00eda \u00a0ser utilizado como \u00a0prueba de referencia. Dijo \u00a0que la investigadora \u00ab(\u2026) \u00a0fungir\u00e1 como testigo de acreditaci\u00f3n y\/o referencia \u00a0claro estricto [sic] \u00a0en caso necesario\u00bb14. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual modo, al explicar la pertinencia de otros testimonios, la \u00a0delegada de la Fiscal\u00eda hizo alusi\u00f3n al contenido de \u00a0varias versiones que rindi\u00f3 A.R.I.F. por fuera del juicio \u00a0oral, as\u00ed: (i) indic\u00f3 que la progenitora del menor, \u00a0adem\u00e1s de declarar sobre los cambios que observ\u00f3 en su \u00a0hijo, dar\u00eda cuenta de lo que le escuch\u00f3 decir a \u00e9ste \u00a0acerca del comportamiento \u00abraro\u00bb \u00a0de \u00a0su abuelo, as\u00ed como de la llamada telef\u00f3nica que ella \u00a0recibi\u00f3 en la que \u00e9ste le ped\u00eda que no creyera \u00a0nada de lo que dec\u00eda el ni\u00f1o; (ii) se\u00f1al\u00f3 \u00a0que la perito en psicolog\u00eda Esther Viviana P\u00e9rez Castro \u00a0del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u00a0informar\u00eda sobre los resultados del examen pericial de \u00a0psicolog\u00eda que le realiz\u00f3 al menor, con lo que se \u00a0reforzar\u00eda la credibilidad de su relato y se probar\u00eda \u00a0el da\u00f1o que \u00e9ste sufri\u00f3 como consecuencia del \u00a0abuso; (iii) a trav\u00e9s del doctor Walter Pont\u00f3n Cort\u00e9s, \u00a0quien era el psic\u00f3logo tratante de A.R.I.F., se conocer\u00eda \u00a0una de las m\u00faltiples versiones que relat\u00f3 el menor \u00a0sobre los hechos, as\u00ed como las conclusiones sobre el posible \u00a0origen de su bajo rendimiento acad\u00e9mico e ideas de muerte; \u00a0(iv) Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias, abuela de la v\u00edctima, \u00a0declarar\u00eda sobre la revelaci\u00f3n que le hizo su nieto \u00a0A.R.I.F. respecto a los tocamientos inapropiados que le ven\u00eda \u00a0realizando su abuelo Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado; \u00a0(v) la psiquiatra Claudia Snorbouf Gallardo fue quien le realiz\u00f3 \u00a0psicoterapia a A.R.I.F. y podr\u00eda dar cuenta de lo que \u00e9ste \u00a0le inform\u00f3 sobre los hechos; y (vi) la psic\u00f3loga \u00a0familiar Carmen Edith Escall\u00f3n comparecer\u00eda a juicio \u00a0para indicar, entre otras cosas, como abord\u00f3 la situaci\u00f3n \u00a0emocional del ni\u00f1o con ocasi\u00f3n del abuso que padeci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0ya se indic\u00f3, para ese momento la Fiscal\u00eda no anticip\u00f3 \u00a0que, con el fin de proteger al menor v\u00edctima, eventualmente \u00a0podr\u00eda desistir de forma unilateral de su testimonio -como en \u00a0efecto ocurri\u00f3-, y, por lo tanto, las versiones que entreg\u00f3 \u00a0por fuera de ese escenario podr\u00edan ingresar al proceso pero a \u00a0t\u00edtulo de pruebas de referencia, caso en el cual la delegada \u00a0estaba en la obligaci\u00f3n de argumentar, con la claridad que \u00a0all\u00ed le falt\u00f3, cu\u00e1les eran las declaraciones que \u00a0ten\u00edan esa calidad y cu\u00e1les los medios de prueba con \u00a0los que se pretend\u00eda demostrar su existencia y contenido. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la audiencia de juicio oral, la Fiscal\u00eda present\u00f3 los \u00a0testigos que le eran \u00fatiles para demostrar su teor\u00eda \u00a0del caso, pero, en el desarrollo de los interrogatorios cruzados, \u00a0jam\u00e1s indic\u00f3 que con alguno de estos deponentes, y \u00a0especialmente con la psic\u00f3loga del C.T.I. Dolly Stella Arcila, \u00a0pretender\u00eda incorporar, en calidad de prueba de referencia, el \u00a0contenido de la entrevista que esa profesional le realiz\u00f3 a la \u00a0v\u00edctima, la cual, como la ley as\u00ed lo exige, qued\u00f3 \u00a0grabada en un video cuyo contenido se reprodujo en la audiencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, se escucharon las declaraciones de Mar\u00eda Clara \u00a0Faciolince Pi\u00f1eres, Yesid Reinaldo Mu\u00f1oz, Gustavo \u00a0Adolfo Ballesteros Casta\u00f1eda, Carmen Escall\u00f3n G\u00f3ngora, \u00a0Walter Pont\u00f3n Cort\u00e9s, Dolly Estella Arcila, Ileana de \u00a0Lourdes Vergara de Iglesias, Claudia Sof\u00eda Snorbouf y Esther \u00a0Viviana P\u00e9rez Castro. Con algunos de estos testigos expertos \u00a0en las \u00e1reas de la psicolog\u00eda, la psiquiatr\u00eda y \u00a0la terapia familiar, la Fiscal\u00eda tambi\u00e9n incorpor\u00f3 \u00a0copia de las historias cl\u00ednicas e informes que aport\u00f3 \u00a0cada uno de los profesionales que trataron a nivel terap\u00e9utico \u00a0al menor. Por \u00faltimo, en la sesi\u00f3n de juicio que tuvo \u00a0lugar el 19 de mayo de 2017, la delegada, sin ofrecer justificaci\u00f3n, \u00a0inform\u00f3 que renunciaba, entre otros, al testimonio de la \u00a0v\u00edctima A.R.I.F. El juzgado, por su parte, acept\u00f3 el \u00a0desistimiento y orden\u00f3 continuar con el tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
Solo \u00a0fue hasta la conclusi\u00f3n del juicio, que la Fiscal\u00eda \u00a0manifest\u00f3 su prop\u00f3sito de que ingresara, como prueba de \u00a0referencia, la entrevista que el menor v\u00edctima present\u00f3 \u00a0ante la psic\u00f3loga del C.T.I. Lo hizo en los siguientes \u00a0t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0la fiscal\u00eda introdujo el testimonio del menor a trav\u00e9s \u00a0de esta entrevista y a trav\u00e9s de la doctora Dolly Arcila como \u00a0lo vengo manifestando. Y, \u00bfpor qu\u00e9 se hace eso?, eso la \u00a0fiscal\u00eda lo hace con fundamento en la Ley 1652 de 2013 donde \u00a0lo que se busca es garantizar, proteger a la v\u00edctima menor de \u00a018 a\u00f1os de los delitos contra la libertad, integridad y \u00a0formaci\u00f3n sexual, incluso esta norma nos dice que la v\u00edctima \u00a0no debe ser revictimizada y debe ser entrevistada incluso una sola \u00a0vez y dentro de la entrevista que le hizo la doctora Dolly, la \u00a0psic\u00f3loga del CAIVAS, el ni\u00f1o dice \u201cno quiero \u00a0volver a hablar de este tema\u201d, m\u00e1s sin embargo con la \u00a0psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal, el ni\u00f1o \u00a0volvi\u00f3 y habl\u00f3 y por tambi\u00e9n por sugerencia de \u00a0su terapeuta la doctora Claudia Snorbouf el ni\u00f1o no deb\u00eda \u00a0ser tra\u00eddo a audiencia para no revictimizarlo y retrotraer \u00a0todo el avance terap\u00e9utico que el ni\u00f1o al momento \u00a0tiene, tal como ella lo manifest\u00f3. Entonces se\u00f1or juez \u00a0y es cuando la fiscal\u00eda trae la sentencia C-177\/14, es la que \u00a0trae esta sentencia de constitucionalidad de que el testimonio de la \u00a0v\u00edctima menor de edad sea introducido a trav\u00e9s de la \u00a0psic\u00f3loga que realiza la entrevista y en el caso que nos ocupa \u00a0fue la doctora Dolly y esta sentencia tiene su fundamento en las \u00a0diferentes convenciones y tratados internacionales (\u2026) sobre \u00a0derechos humanos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u00a0donde se establece la protecci\u00f3n de estos ni\u00f1os. \u00a0Reconoce, se reconoce a trav\u00e9s de esta sentencia, la \u00a0vulnerabilidad de los ni\u00f1os v\u00edctimas y adapta los \u00a0procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales \u00a0incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos, \u00a0entonces considera esta sentencia que debe tenerse siempre en cuenta \u00a0el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y lo basa tambi\u00e9n \u00a0como fundamento de esta sentencia tenemos los instrumentos \u00a0internacionales integrados al bloque de constitucionalidad que impone \u00a0obligaciones a la familia, a la sociedad y al estado garantizar a \u00a0ultranza los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes realz\u00e1ndose el compromiso frente a los eventuales \u00a0delitos sexuales. Asimismo la Ley 1652\/13 es muy clara y dice que, es \u00a0muy clara en que puede adelantarse un juicio y dictarse sentencia sin \u00a0el testimonio directo del ni\u00f1o pero s\u00ed directo de la \u00a0psic\u00f3loga y entra a manifestar que esos testimonios que trae \u00a0la psic\u00f3loga que recibe la entrevista no son pruebas de \u00a0referencia y son prueba directa y dicen que son prueba directa porque \u00a0ella de primera mano tiene el conocimiento y ve y analiza las \u00a0circunstancias en que el ni\u00f1o expresa estos hechos y como lo \u00a0vengo diciendo al aplicar tambi\u00e9n el protocolo SATAC se habla \u00a0de ese cierre, se habla de ese intercambio, de esa socializaci\u00f3n \u00a0que se est\u00e1 dando entre psic\u00f3logo y la v\u00edctima. \u00a0Entonces resulta di\u00e1fano que acorde con diversos tratados \u00a0internacionales, la Constituci\u00f3n y m\u00faltiples normas \u00a0contenidas en el ordenamiento interno existe un mandato general \u00a0v\u00e1lidamente fundado para que se garantice el restablecimiento \u00a0de los ni\u00f1os que hayan sido v\u00edctimas de estos delitos \u00a0cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la \u00a0libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual, situaci\u00f3n que \u00a0de suyo afecta gravemente a los derechos fundamentales ampliamente \u00a0reconocidos. Es por eso que vuelvo y repito, no se trae el testimonio \u00a0directo de la v\u00edctima porque es que esta sentencia dice que \u00a0acorde con alguno de los matices, los derechos de la v\u00edctima \u00a0brevemente rese\u00f1ados donde se recalca la preponderancia no \u00a0solo del acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia sino \u00a0de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la \u00a0revictimizaci\u00f3n y en consonancia con el inter\u00e9s \u00a0superior de los menores como qued\u00f3 visto constitucionalmente y \u00a0legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro \u00a0del proceso penal que no afecte a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes v\u00edctimas de delitos y en particular aquellas \u00a0afligidas por execrables conductas de car\u00e1cter sexual (\u2026). \u00a0Entonces se\u00f1or juez en el evento en que se pueda decir de que \u00a0se introdujo fue la entrevista y no se introdujo el testimonio \u00a0directo, pues ya decantado por la Corte en sus sentencias de que no \u00a0es necesaria la presencia del menor en el juicio a fin de no \u00a0revictimizarlo sino esta fue introducida legalmente por la persona \u00a0que la recibi\u00f3 de primera mano a trav\u00e9s del \u00a0procedimiento que establecen los protocolos de la Fiscal\u00eda con \u00a0cadena de custodia, embalada, rotulada, suscrita por las personas que \u00a0hab\u00edan realizado esa copia espejo, la cual ya expliqu\u00e9 \u00a0por qu\u00e9 se habla de una copia espejo. Entonces en este orden \u00a0de ideas, no era necesario revictimizar al ni\u00f1o (\u2026) y \u00a0en el evento se\u00f1or juez que la defensa o usted considere que \u00a0el testimonio muy a pesar de que la jurisprudencia se ha manifestado \u00a0que el testimonio de la psic\u00f3loga no es testimonio de \u00a0referencia sino un testimonio directo, el art\u00edculo 438 del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal dice (\u2026) literal e) \u00a0adicionado por el art\u00edculo 3 de la Ley 1652\/13 (\u2026) el \u00a0cual fue declarado exequible en sentencia C-177\/14 (\u2026)\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Pese \u00a0a la evidente confusi\u00f3n de la Fiscal\u00eda respecto a las \u00a0pruebas directas y las de referencia, raz\u00f3n le asisti\u00f3 \u00a0cuando afirm\u00f3 que tanto la ley como su desarrollo \u00a0jurisprudencial han decantado el tema relacionado con los testimonios \u00a0de los menores que comparecen al proceso penal en calidad de v\u00edctimas \u00a0de delitos sexuales. All\u00ed, en efecto, se concluy\u00f3 que \u00a0es viable admitir, como prueba de referencia, la declaraci\u00f3n \u00a0que el menor hubiere rendido por fuera de la audiencia de juicio \u00a0oral, en el evento de que este testigo no comparezca a la vista \u00a0p\u00fablica, m\u00e1xime cuando lo que con ello se pretende es \u00a0proteger su inter\u00e9s superior y evitar su revictimizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, es claro que la entrevista que la v\u00edctima rindi\u00f3 \u00a0ante la psic\u00f3loga del C.T.I. Dolly Stella Arcila ingres\u00f3 \u00a0al juicio como prueba de referencia admisible porque: (i) contiene \u00a0una declaraci\u00f3n que se hizo por fuera de la audiencia de \u00a0juicio oral; (ii) esa narraci\u00f3n que el ni\u00f1o hizo en la \u00a0entrevista vers\u00f3 sobre aspectos que en forma directa y \u00a0personal tuvo la ocasi\u00f3n de percibir y que, para el caso, \u00a0consistieron en los tocamientos de \u00edndole sexual que le \u00a0realiz\u00f3 su abuelo Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado; \u00a0y (iii) se cuenta con un medio \u00a0de prueba que \u00a0se ofrece como evidencia para probar la existencia de esa \u00a0declaraci\u00f3n, como lo es el testimonio de la investigadora del \u00a0C.T.I., por cuyo conducto se introdujo el informe que contiene la \u00a0grabaci\u00f3n de la entrevista y la valoraci\u00f3n que, a \u00a0partir de su percepci\u00f3n directa, realiz\u00f3 esa \u00a0profesional luego de observar el comportamiento del menor durante la \u00a0diligencia. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, una vez precisada la naturaleza de esa entrevista, es decir, \u00a0habiendo establecido que se trata de una prueba de referencia \u00a0admisible que ingres\u00f3 al juicio con el lleno de requisitos que \u00a0exige la ley, al verificar su contenido se encuentra que, en efecto, \u00a0el menor A.R.I.F, de 12 a\u00f1os de edad, le relat\u00f3 a la \u00a0psic\u00f3loga Dolly Stella Arcila que cuando \u00e9l ten\u00eda \u00a0\u00ab11 \u00a0a\u00f1os\u00bb su \u00a0abuelo paterno, Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado, \u00a0le hac\u00eda \u00absexual \u00a0molesting [molestaba \u00a0sexualmente]\u00bb \u00a0lo \u00a0que consist\u00eda, explic\u00f3 el menor, en que le acercaba el \u00a0pene a sus gl\u00fateos y, en dos ocasiones, intent\u00f3 \u00a0introducirle ese miembro en su boca. Tambi\u00e9n narr\u00f3 el \u00a0ni\u00f1o que esos hechos ocurrieron cinco veces y que, en uno de \u00a0esos episodios, cuando estaban en la cama, su abuelo se acost\u00f3 \u00a0\u00abcompletamente\u00bb \u00a0sobre \u00a0su espalda como \u00ablos \u00a0perros\u00bb15. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0versi\u00f3n tambi\u00e9n fue corroborada por el psiquiatra \u00a0Walter Pont\u00f3n Cort\u00e9s, quien al rendir su testimonio \u00a0inform\u00f3 que el menor: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0refiere haber tenido una situaci\u00f3n en la que el abuelo se mete \u00a0en la cama y lo toca, y esa situaci\u00f3n se ha presentado \u00a0repetitivamente\u00bb16. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, la progenitora del ni\u00f1o, Mar\u00eda Clara \u00a0Faciolince Pi\u00f1eres en el juicio relat\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0cuando yo fui a preguntarle al cuarto le dije: [A.R.I.F.], cuando t\u00fa \u00a0me llamaste a decirme que te quer\u00edas regresar a la casa, \u00bfpor \u00a0qu\u00e9 no quer\u00edas estar all\u00e1? Entonces me dijo: \u00a0\u201cporque \u00a0mi abuelo me hace cosquillas\u201d. \u00a0Entonces me dijo: \u201cporque \u00a0mi abuelo me hace cosquillas\u201d. \u00a0Entonces yo le dije: \u00bfC\u00f3mo as\u00ed que te hace \u00a0cosquillas? Y me dijo: \u201cs\u00ed\u201d, \u00a0y se toc\u00f3 aqu\u00ed, puso la mano aqu\u00ed en la cadera, \u00a0as\u00ed. Entonces yo le dije: \u00bfDe d\u00f3nde a d\u00f3nde \u00a0te hace cosquillas? Y me dijo. Entonces le pregunt\u00e9: \u00bfTe \u00a0toca tus partes \u00edntimas? Y me dijo: \u201cs\u00ed\u201d. \u00a0Entonces le dije: \u00bfTe toca donde haces pip\u00ed? Me dijo: \u00a0\u201cs\u00ed\u201d. \u00a0\u00bfTe toca donde haces pop\u00f3? Me dijo: \u201cs\u00ed\u201d\u00bb17. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0la abuela paterna del menor, Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias, \u00a0tambi\u00e9n afirm\u00f3 haber escuchado lo que su nieto A.R.I.F. \u00a0le cont\u00f3 sobre el abuso al que lo someti\u00f3 su abuelo. \u00a0As\u00ed lo narr\u00f3 en su testimonio: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0cuando \u00e9l baja me dice en ingl\u00e9s, me dice: \u201cll\u00e9vame \u00a0para la casa, abuela ll\u00e9vame para la casa\u201d, \u00a0y yo, en pijama, he cogido el carro y lo llevo para la casa. En el \u00a0camino (\u2026) \u00e9l me dice: \u201cabuela, \u00a0es que mi abuelo abus\u00f3 de m\u00ed\u201d\u00bb18. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se puede observar, se cuenta con m\u00faltiples elementos de \u00a0conocimiento que informan sobre el relato que la v\u00edctima hizo \u00a0acerca de los tocamientos de \u00edndole sexual que le realiz\u00f3 \u00a0su abuelo Rafael \u00a0Alberto Iglesias Donado. \u00a0Todas las versiones, incluida la que el ni\u00f1o le cont\u00f3 a \u00a0la psic\u00f3loga Dolly Stella Arcila, contienen, en esencia, el \u00a0mismo n\u00facleo f\u00e1ctico y, aunque algunas ofrecen m\u00e1s \u00a0detalles que otras, todas guardan uniformidad frente a la existencia \u00a0de los hechos y a la identidad de la persona que la v\u00edctima \u00a0identific\u00f3 como su agresor. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, estos testimonios -en el entendido de que son de referencia- no \u00a0pueden constituir el \u00fanico fundamento de la condena. Como se \u00a0precis\u00f3 l\u00edneas atr\u00e1s, la jurisprudencia de la \u00a0Sala tiene establecido que para superar tanto el est\u00e1ndar de \u00a0conocimiento que exige el legislador como la prohibici\u00f3n \u00a0contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Penal, se hace necesario que la prueba de referencia \u00a0est\u00e9 acompa\u00f1ada de otros elementos de juicio que \u00a0permitan corroborar la versi\u00f3n incriminatoria que suministr\u00f3 \u00a0la v\u00edctima por fuera del debate oral. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, al verificar el material probatorio que ingres\u00f3 al \u00a0proceso encuentra la Corte que, en efecto, en el desarrollo de los \u00a0interrogatorios cruzados los testigos suministraron una serie de \u00a0datos espec\u00edficos que, valorados en conjunto, permiten \u00a0convalidar el relato del menor ofendido. De esa informaci\u00f3n \u00a0obtenida se resalta, en primer lugar, la grave afectaci\u00f3n que, \u00a0tanto de orden mental como emocional, sufri\u00f3 A.R.I.F. a ra\u00edz \u00a0del abuso sexual del que fue v\u00edctima. As\u00ed lo dio a \u00a0conocer su progenitora Mar\u00eda Clara Facionlince Pi\u00f1eres \u00a0en su testimonio: \u00a0<\/p>\n
\u00abSe \u00a0convirti\u00f3 en una persona retra\u00edda, desconfiada, dice \u00a0que no conf\u00eda en los adultos, dice que todos los adultos le \u00a0fallaron, es bastante m\u00e1s prevenido, a veces dice que yo deb\u00ed \u00a0haberlo abortado, que \u00e9l no debi\u00f3 haber nacido, a veces \u00a0dice que \u00e9l es un problema, que su vida siempre ha sido un \u00a0problema, que su vida es una basura, cuando tiene crisis tiene ese \u00a0tipo de comentarios, una \u00e9poca sent\u00eda que era un \u00a0cobarde porque hab\u00eda permitido que eso pasara, que \u00e9l \u00a0debi\u00f3 haberse defendido, a veces cuando le dicen que el fue \u00a0valiente por haber hablado \u00e9l dice que valiente hubiera sido \u00a0si \u00e9l no lo hubiera permitido, pero que el hablar era lo \u00a0correcto y que \u00e9l hab\u00eda hecho lo correcto, que eso no \u00a0lo hac\u00eda a \u00e9l valiente\u00bb19. \u00a0<\/p>\n
De igual modo, los \u00a0profesionales de la psicolog\u00eda y la psiquiatr\u00eda que \u00a0trataron a nivel terap\u00e9utico al menor y que comparecieron a \u00a0juicio, coincidieron declarar que los trastornos psicol\u00f3gicos \u00a0y emocionales que aqu\u00e9l padec\u00eda como consecuencia del \u00a0abuso sexual eran evidentes, lo cual pudieron constatar de forma \u00a0directa, dada su experiencia profesional en la materia. Sobre el \u00a0particular, la doctora Carmen Escall\u00f3n G\u00f3ngora20, \u00a0m\u00e9dica pediatra y terapeuta familiar, declar\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abEncontr\u00e9 \u00a0a un ni\u00f1o absolutamente triste, desesperanzado, un ni\u00f1o \u00a0con pocos deseos casi de so\u00f1ar, que es producto de ni\u00f1os \u00a0que han estado sometidos a este tipo de crisis. Con algunas \u00a0dificultades adem\u00e1s en el colegio y algunas dificultades \u00a0sociales producto de lo que estaba sucediendo en el entorno. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Muy \u00a0perturbado, triste, ansioso, yo dir\u00eda que un ni\u00f1o en \u00a0sufrimiento, en fuerte sufrimiento, que es lo que suele ocurrir. Un \u00a0poco culpabilizado, que es lo que sucede en estos casos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Su \u00a0diagn\u00f3stico, al final, fue que se trataba: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0de \u00a0un ni\u00f1o en crisis, por abuso sexual intrafamiliar\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, el doctor Walter Pont\u00f3n Cort\u00e9s21, \u00a0quien era el psiquiatra tratante de A.R.I.F., tambi\u00e9n \u00a0coincidi\u00f3 en la grave afectaci\u00f3n que a ra\u00edz del \u00a0abuso pudo percibir en el menor, lo que, en t\u00e9rminos \u00a0cient\u00edficos denomin\u00f3 como \u00abtrastorno \u00a0de estr\u00e9s postraum\u00e1tico\u00bb que \u00a0consist\u00eda en \u00ab(\u2026) \u00a0una experiencia, fuera de la cotidianidad de la persona, que implica \u00a0que amenaz\u00f3 la integridad de la persona en un momento dado o \u00a0su situaci\u00f3n de tranquilidad. Uno usa el t\u00e9rmino estr\u00e9s \u00a0postraum\u00e1tico siempre para referirse a una sintomatolog\u00eda \u00a0que aparece posterior a un evento traum\u00e1tico (\u2026)\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual modo, la psic\u00f3loga del C.T.I., Dolly Stella Arcila, \u00a0quien, como ya se precis\u00f3, fue la encargada de realizar la \u00a0entrevista a la v\u00edctima, relat\u00f3 en la audiencia de \u00a0juicio oral lo que, a trav\u00e9s de su percepci\u00f3n directa, \u00a0pudo extraer del \u00ablenguaje \u00a0no verbal\u00bb del \u00a0menor. \u00a0Esto \u00a0dijo en su declaraci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0el ni\u00f1o presenta unos mecanismos de defensa que se evidencian \u00a0en el video que yo anexo a mi informe y es que cuando yo comienzo a \u00a0ahondarle en las partes \u00edntimas del cuerpo \u00e9l comienza \u00a0a mostrar ansiedad y antes de decirme \u201cthe \u00a0penis\u201d [el \u00a0pene], el ni\u00f1o empieza a hacer \u201cah, \u00a0ah, ah\u201d. \u00a0\u00e9l ni\u00f1o empieza a respirar fuerte (\u2026) y, adem\u00e1s, \u00a0se toca sus gl\u00fateos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
lo que le acabo de \u00a0mostrar del lenguaje no verbal de \u00e9l demuestra que es de gran \u00a0impacto, \u00e9l trata de protegerse, de no tocar muy profundamente \u00a0esos temas, lo impactan negativamente. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ve como un esfuerzo por no llorar, hace \u201cah, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ah, ah\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y muestra un grado de ansiedad.<\/p>\n
2.\u00a0<\/p>\n
3. (\u2026)<\/p>\n
4.\u00a0<\/p>\n
5. Cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el ni\u00f1o me narra todos esos aspectos el ni\u00f1o hace unos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0movimientos corporales, el psiquiatra al que yo entrevist\u00e9 me \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dijo que eran propios de lo que \u00e9l le hab\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diagnosticado, como cogerse el cabello y se lo enrosca, o los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sonidos, o la hiperactividad en el movimiento, (\u2026) es un ni\u00f1o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que se ve marcadamente ansioso.<\/p>\n
6.\u00a0<\/p>\n
7. (\u2026)<\/p>\n
8.\u00a0<\/p>\n
9. El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ni\u00f1o se mueve mucho, se toca el pelo, \u00e9l ni\u00f1o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0present\u00f3 mecanismo de defensa, bostezo, no es un bostezo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cansancio sino como mecanismo de defensa, con su lenguaje no verbal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0me dice que no quiere entrar en contacto con esa realidad de \u00e9l\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0doctora Claudia Snorbouf Gallardo22 \u00a0tambi\u00e9n coincidi\u00f3 con el psiquiatra Walter Pont\u00f3n \u00a0Cort\u00e9s en que A.R.I.F. ten\u00eda un diagn\u00f3stico de \u00a0\u00abestr\u00e9s \u00a0postraum\u00e1tico con violencia sexual. Ten\u00eda todas las \u00a0caracter\u00edsticas (\u2026) lleg\u00f3 un ni\u00f1o \u00a0bastante deprimido, angustiado (\u2026). Bueno, el caso es que el \u00a0ni\u00f1o se mostraba bastante con caracter\u00edsticas muy \u00a0comunes al trastorno por estr\u00e9s postraum\u00e1tico en, como \u00a0psicosom\u00e1ticas (\u2026)\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, la psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal \u00a0y Ciencias Forenses Esther Viviana Perea Castro23, \u00a0quien valor\u00f3 al menor en el mes de enero de 2016, al ser \u00a0interrogada en el juicio, manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0Yo establezco en el an\u00e1lisis que se trata de un ni\u00f1o \u00a0que mantiene, que su relato, que las ideas expresadas por el menor, \u00a0son consistentes con relaci\u00f3n a otras entrevistas realizadas a \u00a0\u00e9l. Que el relato tiene coherencia interna, tiene coherencia \u00a0externa y que el n\u00facleo central del relato se mantiene \u00a0estable. Adem\u00e1s, \u00a0que dado el estado de \u00e1nimo ansioso y depresivo que encuentro \u00a0en \u00e9l, \u00a0entiendo que para ese momento \u00e9l presenta un diagn\u00f3stico \u00a0psiqui\u00e1trico cl\u00ednico de un trastorno mixto de ansiedad \u00a0y depresi\u00f3n, lo cual es secuela de lo que le ocurri\u00f3 y \u00a0que para eso \u00e9l necesita tratamiento psicofarmacol\u00f3gico \u00a0terap\u00e9utico por parte de un m\u00e9dico especialista en \u00a0psiquiatr\u00eda porque van a haber secuelas psicodin\u00e1micas \u00a0en \u00e9l. Me refiero a su \u00e1rea psicol\u00f3gica debido a \u00a0que \u00e9l fue expuesto a vivencias sexuales, para las cuales \u00e9l \u00a0no estaba preparado teniendo en cuenta su desarrollo psicosexual \u00a0(\u2026)\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, a partir de lo que cada uno de estos testigos expertos pudo \u00a0percibir sobre el comportamiento del menor y sus afecciones tanto \u00a0psiqui\u00e1tricas como emocionales que a simple vista y de forma \u00a0directa aqu\u00e9llos pudieron observar, se obtiene un primer hecho \u00a0indicador que permite corroborar la veracidad de sus afirmaciones \u00a0sobre el abuso sexual del que su abuelo Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0lo hizo v\u00edctima. El trastorno de estr\u00e9s postraum\u00e1tico, \u00a0el cuadro de depresi\u00f3n, los episodios de profunda tristeza, \u00a0sus ideas suicidas y su comportamiento marcadamente ansioso son \u00a0indicativos de que, en efecto, vivi\u00f3 un episodio traum\u00e1tico \u00a0que no resulta extra\u00f1o a los hechos de violencia sexual por \u00e9l \u00a0denunciados. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0lo anterior se suma otra serie de situaciones que, de igual modo, \u00a0contribuyen a darle credibilidad al relato del menor, y que se \u00a0contraen a: (i) el comportamiento agresivo que el ni\u00f1o, de \u00a0forma aparentemente inexplicable, mostr\u00f3 hacia su abuelo; (ii) \u00a0la nota que \u00e9ste le dej\u00f3 a su esposa Ileana Vergara de \u00a0Iglesias dici\u00e9ndole que lo sent\u00eda; y (iii) su actitud \u00a0de huida una vez la familia se entera de lo sucedido. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0esta informaci\u00f3n se llega a trav\u00e9s del testimonio de la \u00a0abuela del menor, Ileana Vergara de Iglesias, quien sobre el \u00a0particular relat\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0en el centro comercial fuimos a comprar el juguete. Yo le dije que \u00a0quer\u00eda ir a \u201cJumbo\u201d (\u2026). Cuando estamos \u00a0pagando las cosas [A.R.I.F.] le pega una cachetada a su abuelo. El \u00a0se\u00f1or que empaca las cosas le dice: \u201cmira no le tienes \u00a0que pegar a tu abuelo as\u00ed\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La \u00a0empleada dijo que su pap\u00e1 [Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado] \u00a0tiraba todo en el cuarto, cogi\u00f3 un taxi y se fue (\u2026) en \u00a0eso llam\u00f3 Aniano que s\u00ed, que \u00e9l [Alberto \u00a0Rafael] \u00a0estaba en su casa [en Barranquilla]. (\u2026). Yo me voy para mi \u00a0casa y cuando pues yo llego a mi casa encuentro un papel que por \u00a0atr\u00e1s estaba escrito y dec\u00eda: \u201clo siento mucho \u00a0por ti y por Juan\u201d. Desafortunadamente como uno no tiene \u00a0experiencia en estas cosas, yo ten\u00eda tanta rabia que yo no lo \u00a0guard\u00e9, yo lo part\u00ed\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a la pregunta de la Fiscal\u00eda sobre si, despu\u00e9s de \u00a0conocidos los hechos, ha tenido contacto con su esposo Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado, \u00a0la testigo contest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abNunca \u00a0ha buscado contacto conmigo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0acontecimientos, analizados individualmente, no pueden menos que \u00a0causar perplejidad, pues no es com\u00fan que un ni\u00f1o \u00a0reaccione violentamente golpeando a su abuelo, m\u00e1xime si su \u00a0relaci\u00f3n, como as\u00ed lo afirmaron la progenitora y abuela \u00a0de aqu\u00e9l, siempre fue excelente, dado el cari\u00f1o que de \u00a0forma evidente ambos se profesaban. Tampoco es normal que Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0hubiera decidido intempestivamente abandonar el hogar que manten\u00eda \u00a0con su esposa Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias durante m\u00e1s \u00a0de cuarenta a\u00f1os, dejando como \u00faltimo mensaje una nota \u00a0en la que manifestaba \u00ablo \u00a0siento mucho\u00bb, \u00a0salvo que existiera una raz\u00f3n de peso para hacerlo, que, para \u00a0el caso, coincide con el momento en el que su nieto A.R.I.F. decide \u00a0romper su silencio y contar del abuso sexual al que lo ven\u00eda \u00a0sometiendo. \u00a0<\/p>\n
2.4.3 \u00a0Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La \u00a0valoraci\u00f3n de estos hechos en conjunto con las dem\u00e1s \u00a0pruebas y, en especial, con el relato que el menor hizo durante la \u00a0entrevista que le realiz\u00f3 la investigadora del C.T.I., \u00a0conducen a obtener el grado de conocimiento necesario para deducir \u00a0que los hechos delictivos s\u00ed existieron y que su autor es \u00a0Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado. \u00a0No a otra conclusi\u00f3n se puede llegar luego de contrastar lo \u00a0narrado por los testigos con la versi\u00f3n de la v\u00edctima, \u00a0cuya declaraci\u00f3n, si bien constituye prueba de referencia, fue \u00a0debidamente incorporada al juicio y corroborada por todos los \u00a0elementos de juicio a los que se viene haciendo alusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal virtud, los cargos propuestos en la demanda no prosperan y la \u00a0decisi\u00f3n que se impone adoptar en esta sede es la de no casar \u00a0la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de \u00a0Cartagena en la que se confirm\u00f3 la condena impuesta por el \u00a0Juzgado 7\u00ba Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento \u00a0de la misma ciudad contra Alberto \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0como autor del delito de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os, agravado. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, \u00a0la Sala de Casaci\u00f3n penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: No \u00a0casar la \u00a0sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: Contra \u00a0esta decisi\u00f3n no procede ning\u00fan recurso. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME HUMBERTO \u00a0MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA \u00a0GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA NOVA \u00a0GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. 129 cuaderno 1 del juzgado. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sala de Casaci\u00f3n Penal, mediante Acuerdo 020 de abril 29 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02020, reglament\u00f3 el impulso excepcional y transitorio de las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0demandas de casaci\u00f3n admitidas en procesos regidos por la Ley \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0906 de 2004, mientras subsistan las medidas de aislamiento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0obligatorio establecidas en el Decreto 417 de marzo 17 de 2020 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0orientadas a conjurar la pandemia que afecta a todos los pa\u00edses \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del mundo, incluido Colombia. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP687-2020. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, 30 may. 2007, Rad. 24108). \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[cita inserta en texto trascrito] Al respecto, Michele Taruffo, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0citado por Gladis E. de Mid\u00f3n en su libro sobre la casaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dice lo siguiente: \u201cLa obligaci\u00f3n constitucional de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0motivaci\u00f3n nace efectiva del Estado persona, autocr\u00e1tico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y extra\u00f1o respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0afirmaci\u00f3n de los principios por los cuales la soberan\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pertenece al pueblo.\u201d Esta transformaci\u00f3n del modo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0concebir la soberan\u00eda significa, en el plano jurisdiccional, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cque la providencia del juez no se legitima como ejercicio de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el primer y verdadero titular de la soberan\u00eda.\u201d \u201cA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0trav\u00e9s del control (social difuso), y antes por efecto de su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0judiciales), el pueblo se reapropia de la soberan\u00eda y la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se transporte en una expropiaci\u00f3n definitiva de la soberan\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por parte de los \u00f3rganos que tal poder ejercitan en nombre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del pueblo\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 28 sep. 2006, Rad. 22041. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art. 29 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y literal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0k), art. 8\u00ba C. de Procedimiento Penal. CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866 \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art. 284 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Arts. 437 y ss. ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP3332-2016. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En contraposici\u00f3n al objeto de prueba como categor\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusi\u00f3n a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aspecto espec\u00edfico del tema de prueba. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Suprema de Justicia, CSJ SP606-2017 (rad.44950) de 25 de enero de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02017. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C.D. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0audiencia 5 de abril de 2017. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DVD que contiene la entrevista del menor realizada el 22 de agosto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2015, minuto 41:29. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia 19 de mayo de 2017, video 6. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem, video 4, minuto 2:40. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem, video 10. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem, video 4 \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0video 5. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem, video 6. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia de junio 11 de 2017, audio No. 1, minuto 14:53. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem, audio No. 3. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 CASACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a054724 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Alberto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rafael Iglesias Donado \u00a0 \u00a0 LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP3413-2020 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0# 54724 \u00a0 Acta 195 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C, diecis\u00e9is (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). \u00a0 I. VISTOS […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-51023","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/51023","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=51023"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/51023\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=51023"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=51023"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=51023"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}