\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP3262-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00ba 51323 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta n\u00ba 182) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., dos (02) de septiembre d dos mil veinte (2020). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Decide \u00a0la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor de Omar Emilio Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga, contra \u00a0la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 el \u00a031 de mayo de 2017, que al revocar parcialmente la decisi\u00f3n \u00a0emitida por el Juzgado Quince Penal del Circuito, conden\u00f3 al \u00a0procesado a la pena principal de 295 meses de prisi\u00f3n y a la \u00a0accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por 20 a\u00f1os, como autor penalmente \u00a0responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado, \u00a0incesto y violencia intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0Y ACTUACI\u00d3N PROCESAL \u00a0<\/p>\n
Declar\u00f3 \u00a0probado el Tribunal que durante el a\u00f1o 2010 Omar Emilio Dur\u00e1n \u00a0Z\u00fa\u00f1iga (vinculado en el programa de protecci\u00f3n a \u00a0v\u00edctimas de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n) y \u00a0quien resid\u00eda en la carrera 44C No. 22-59, bloque F, apto 503 \u00a0de Bogot\u00e1, junto con su familia, someti\u00f3 a maltratos \u00a0f\u00edsicos y psicol\u00f3gicos a su menor hija de 10 a\u00f1os \u00a0A.T.D.H., adem\u00e1s de realizarle accesos carnales violentos en \u00a0varias oportunidades. \u00a0<\/p>\n
El \u00a024 de febrero de 2012, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con \u00a0Funciones de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, la \u00a0Fiscal\u00eda imput\u00f3 a Omar Emilio Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga \u00a0los delitos de acceso carnal violento agravado, incesto y violencia \u00a0intrafamiliar, imponi\u00e9ndosele medida restrictiva de su \u00a0libertad en establecimiento carcelario. \u00a0<\/p>\n
El 3 de abril de \u00a02012 fue presentado escrito de acusaci\u00f3n y la audiencia de su \u00a0formulaci\u00f3n se cumpli\u00f3 el 30 de mayo posterior por los \u00a0referidos delitos de acceso carnal violento agravado, incesto y \u00a0violencia intrafamiliar (arts. 205, 211.4, 212, 229 y 237 del C.P.). \u00a0<\/p>\n
Adelantadas las \u00a0audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Quince Penal \u00a0del Circuito de conocimiento en primera instancia, absolvi\u00f3 al \u00a0procesado de los delitos de acceso carnal violento e incesto, para \u00a0declararlo responsable exclusivamente por el punible de violencia \u00a0intrafamiliar; impugnada esta decisi\u00f3n por la Fiscal\u00eda, \u00a0conforme fue advertido, fue parcialmente revocada por el Tribunal, \u00a0para condenar al procesado por la totalidad de delitos materia de \u00a0acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Un cargo es \u00a0aducido por el apoderado judicial del procesado contra la sentencia \u00a0impugnada, con fundamento en la causal tercera del art. 181 del C. de \u00a0P.P., bajo el supuesto de haberse desconocido las reglas de \u00a0apreciaci\u00f3n de las pruebas, dada la presencia de errores de \u00a0hecho por falso raciocinio, con relaci\u00f3n a quienes se \u00a0estimaron testigos de los hechos juzgados. \u00a0<\/p>\n
Para el censor, \u00a0pese a que acorde con el sistema probatorio de la libre convicci\u00f3n, \u00a0contrario al de la tarifa legal, las pruebas deben valorarse con base \u00a0en los principios de la sana cr\u00edtica, lo que permite ponderar \u00a0mayor o menor valor a una prueba, la sentencia omiti\u00f3 una \u00a0apreciaci\u00f3n en contexto de las distintas probanzas y lo hizo \u00a0justamente sin reparar en las reglas de la l\u00f3gica y la \u00a0experiencia. \u00a0<\/p>\n
Observa el actor \u00a0que el Tribunal, para dar plena credibilidad a la menor A.T.D.H., no \u00a0solamente desapercibe que en principio la ni\u00f1a no hizo cargo \u00a0alguno a su progenitor, sino que la misma fue conducida a trav\u00e9s \u00a0de preguntas sugestivas a corroborar las manifestaciones de quienes \u00a0la escucharon en entrevistas, esto es mediante prueba de referencia, \u00a0sin adem\u00e1s considerar que quien llam\u00f3 al ICBF para dar \u00a0cuenta de los abusos de que hab\u00eda sido objeto su hija, fue \u00a0justamente el procesado y que ante funcionarias de dicha entidad, en \u00a0ning\u00fan momento la ni\u00f1a se\u00f1al\u00f3 a su padre \u00a0como el agresor. Recaba insistentemente en que quien sab\u00eda de \u00a0los abusos padecidos por la menor era su propia mam\u00e1. \u00a0Igualmente, recuerda que el \u00fanico examen sexol\u00f3gico dio \u00a0cuenta que la infanta hab\u00eda sido agredida sexualmente por v\u00eda \u00a0anal, pero en fecha reciente y no mayor a diez d\u00edas, lo que no \u00a0concordaba con el tiempo que su progenitor estuvo conviviendo en el \u00a0n\u00facleo familiar y en cambio s\u00ed coincid\u00eda con las \u00a0propias manifestaciones de la ni\u00f1a de haber sido agredida por \u00a0el se\u00f1or de la banderita del parqueadero a donde era dejada \u00a0con sus hermanos por su progenitora. \u00a0<\/p>\n
Recuerda a \u00a0prop\u00f3sito que en las primeras oportunidades en que la menor \u00a0fue entrevistada por funcionarios del ICBF (17 y 18 de agosto de \u00a02010), les manifest\u00f3 que efectivamente fue v\u00edctima de \u00a0agresi\u00f3n sexual pero por un excompa\u00f1ero de Claudia \u00a0Ximena Mar\u00edn Su\u00e1rez, su mam\u00e1, de nombre Huber \u00a0Medina, cuando viv\u00edan en Palmira. \u00a0En esa oportunidad se \u00a0entendi\u00f3 urgente y necesario \u201cremitir \u00a0a la menor A.T.D. a Medicina Legal en forma inmediata a fin de que se \u00a0le practique valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y siqui\u00e1trica, \u00a0e incluso ex\u00e1menes de VIH SIDA, ETS, dado que la menor ha \u00a0presentado sangrado desde los siete a\u00f1os\u201d, \u00a0sin que se diera cumplimiento a esta recomendaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Si bien en una \u00a0nueva cita la ni\u00f1a se mantuvo en que el \u00fanico agresor \u00a0sexual suyo era Huber Medina, cuando viv\u00edan en Palmira, el 30 \u00a0de enero de 2011 modifica su versi\u00f3n exonerando a \u00e9ste, \u00a0para entonces acusar a Omar Emilio Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga. \u00a0Pero valorada por el perito forense Alma Esther Fern\u00e1ndez \u00a0Iguar\u00e1n, del Instituto Nacional de Medicina Legal, en el \u00a0ac\u00e1pite de examen genital se deja esta constancia: \u201cPresenta \u00a0genitales externos femeninos normoconfigurados HIMEN \u00a0ANULAR \u00cdNTEGRO, NO EL\u00c1STICO, LO CUAL INDICA QUE NO HA \u00a0SIDO DESFLORADO. TONO ANO NORMAL, FORMA ANAL PRESENTA FISURAS, DOS \u00a0FISURAS HEMORR\u00c1GICAS UBICADAS A LAS 10 EN EL MERIDIANO DEL \u00a0RELOJ\u201d, \u00a0as\u00ed como se anota en el ac\u00e1pite de conclusi\u00f3n: \u00a0\u201cPRESENTA \u00a0DOS FISURAS HEMORR\u00c1GICAS EN EL ESFINTER ANAL RECIENTES (MENOR \u00a0DE DIEZ D\u00cdAS)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por ende, del \u00a0referido examen f\u00edsico se desprende que \u201csi \u00a0la menor hubiera sido abusada sexualmente por su progenitor por v\u00eda \u00a0vaginal y anal, como ella lo quiso dar a entender presuntamente a las \u00a0funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, \u00a0necesaria y obligatoriamente ello se habr\u00eda reflejado en la \u00a0valoraci\u00f3n m\u00e9dico legal practicada\u201d, \u00a0aspecto que no fue sopesado por el Tribunal, emergiendo evidente as\u00ed \u00a0que no se efectu\u00f3 un estudio de las pruebas conforme a las \u00a0reglas de la sana critica. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, del \u00a0testimonio rendido por la progenitora de la ni\u00f1a se establece \u00a0con toda claridad, que si bien A.T.D.M. fue agredida sexualmente, \u00a0esto habr\u00eda sucedido en dos oportunidades; la primera en la \u00a0ciudad de Palmira, por parte de un excompa\u00f1ero suyo y otra en \u00a0Bogot\u00e1, en un parqueadero, pero en ninguna de las dos \u00a0ocasiones por parte de Omar Emilio. Adem\u00e1s, explic\u00f3 la \u00a0testigo en detalle la raz\u00f3n por la cual una mujer que \u00a0respond\u00eda al nombre de \u201cYagna\u201d \u00a0y que ten\u00eda rencor a Omar Emilio, las indujo a endilgarle \u00a0responsabilidad en los presuntos abusos sexuales. \u00a0<\/p>\n
Se pregunta \u00a0entonces el libelista, c\u00f3mo puede ser posible que si como se \u00a0sostiene afirm\u00f3 la menor que su padre la penetr\u00f3 v\u00eda \u00a0vaginal, al practic\u00e1rsele el examen m\u00e9dico legal \u00a0presentara himen anular \u00edntegro, no el\u00e1stico, esto es, \u00a0que no se encontrara desflorada. \u00a0Este es un aspecto, recalca, sobre \u00a0el cual el Tribunal no hizo ning\u00fan an\u00e1lisis ni \u00a0valoraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Respecto del \u00a0testimonio rendido por la doctora Sandra Viviana Urrego Castro, \u00a0trabajadora social adscrita al ICBF, lo primero que se observa es \u00a0que, como la propia declarante manifest\u00f3, su cometido era \u00a0identificar los factores de riesgo a nivel de protecci\u00f3n \u00a0familiar de la infante, raz\u00f3n por la cual como ella misma lo \u00a0admiti\u00f3, carec\u00eda de conocimiento sobre los protocolos \u00a0para entrevistar a un menor abusado sexualmente, de donde no es \u00a0admisible que acudiera al juicio a manifestar lo que presuntamente le \u00a0narr\u00f3 en contra del procesado, toda vez que se tratar\u00eda \u00a0de una prueba de referencia, m\u00e1xime cuando la propia perito \u00a0se\u00f1al\u00f3 que en su informe no hizo alusi\u00f3n alguna \u00a0al presunto episodio de la ni\u00f1a con su progenitor. \u00a0<\/p>\n
Respecto del \u00a0testimonio de la psic\u00f3loga Olga Luc\u00eda Casta\u00f1o, \u00a0quien tambi\u00e9n reconoci\u00f3 no haber empleado ning\u00fan \u00a0protocolo en la entrevista de A.T.D.M., se\u00f1ala que la ni\u00f1a \u00a0le dijo que el se\u00f1or de Palmira era inocente y que el pap\u00e1 \u00a0era odioso. Asimismo, preguntada por la defensa, esta deponente \u00a0reconoci\u00f3 que la denuncia por abuso fue instaurada por Omar \u00a0Emilio, as\u00ed como tambi\u00e9n que inquirida la mam\u00e1 \u00a0de la menor sobre el autor de los abusos, le refiri\u00f3 que era \u00a0Huber. De la misma manera, inquietada sobre si se hab\u00eda hecho \u00a0alg\u00fan se\u00f1alamiento en contra de Omar Emilio, la \u00a0deponente contest\u00f3: \u201cen \u00a0ese momento no, para esa fecha para el 17 de agosto se hablaba era \u00a0del otro se\u00f1or, nunca se hablaba que era el pap\u00e1\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, para \u00a0el demandante, es un hecho que la informaci\u00f3n suministrada por \u00a0la presunta v\u00edctima a los funcionarios del ICBF, a la \u00a0psic\u00f3loga del Instituto Nacional de Medicina Legal y luego en \u00a0el juicio, \u201cjam\u00e1s \u00a0se puede considerar como coherente, concordante, que est\u00e9 \u00a0amparada por la verosimilitud\u201d, \u00a0toda vez que en el mes de agosto y septiembre de 2010 la ni\u00f1a \u00a0fue enf\u00e1tica en que hab\u00eda sido agredida sexualmente en \u00a0la ciudad de Palmira por Huber y en ning\u00fan momento por su \u00a0padre, pues si bien se aduc\u00edan \u201clos \u00a0actos de violencia intrafamiliar suscitados entre los padres de los \u00a0menores\u201d \u00a0y tal ofensa sexual era corroborada por los dem\u00e1s \u00a0entrevistados y valorados en dicho momento, en la \u00faltima \u00a0versi\u00f3n cambia a su agresor sexual por su progenitor. \u00a0<\/p>\n
Recuerda que la \u00a0propia psic\u00f3loga m\u00e9dico legal al referirse a la menor, \u00a0\u201cdeja \u00a0entrever la preocupaci\u00f3n que le asiste del porqu\u00e9 el \u00a0cambio del nombre del agresor sexual, la necesidad de establecer si \u00a0est\u00e1 o no siendo manipulada\u201d, \u00a0aspecto que explica precisamente Claudia Jimena Mar\u00edn, cuando \u00a0expresa que la manipulaci\u00f3n, aleccionamiento y \u00a0direccionamiento se produjo por una amiga suya para que la ni\u00f1a \u00a0se\u00f1alara como agresor a Omar Emilio. \u00a0<\/p>\n
No pod\u00eda, \u00a0como lo hizo la doctora Roc\u00edo Esmeralda P\u00e9rez Celi, \u00a0quien practic\u00f3 valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica a la menor \u00a0A.T.D.M., sostener que su relato era concordante, pues por el \u00a0contrario, conforme lo evidenci\u00f3 la perito doctora Diana \u00a0Mauren Moreno Ruiz, el dicho de la ni\u00f1a no es coherente y no \u00a0mantiene su n\u00facleo central, m\u00e1xime cuando para la fecha \u00a0en que la v\u00edctima se\u00f1alaba a Omar Emilio como quien la \u00a0hab\u00eda agredido sexualmente, \u00e9ste se encontraba en la \u00a0ciudad de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, para el casacionista, al an\u00e1lisis imparcial, equitativo \u00a0y justo del juez de primer grado y director del juicio, respetuoso de \u00a0las reglas de la sana cr\u00edtica, no se puede anteponer la \u00a0decisi\u00f3n del Tribunal, raz\u00f3n por la cual solicita, se \u00a0case el fallo impugnado y absuelva al procesado por los delitos de \u00a0acceso carnal violento agravado e incesto. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA DE \u00a0SUSTENTACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Reiter\u00f3 \u00a0el apoderado del demandante la solicitud de que se case el fallo bajo \u00a0los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de la demanda, \u00a0toda vez que concurren los errores de apreciaci\u00f3n y se \u00a0mantenga por tanto la decisi\u00f3n absolutoria de primera \u00a0instancia. \u00a0<\/p>\n
Con los \u00a0testimonios rendidos por las psic\u00f3logas, trabajadoras sociales \u00a0y defensoras de familia, se conoce que quien puso en conocimiento de \u00a0las autoridades los hechos fue el propio padre de la ni\u00f1a, y \u00a0de la versi\u00f3n de \u00e9sta y de su madre se sabe que, en \u00a0efecto, esos hechos hab\u00edan acaecido en una ciudad diferente a \u00a0Bogot\u00e1 y en relaci\u00f3n con aquellos que se imputan \u00a0sucedidos en esta capital, para la fecha de los mismos ya el padre no \u00a0resid\u00eda en ella. \u00a0<\/p>\n
Es precisamente \u00a0cuando el padre ya no vive en compa\u00f1\u00eda de su familia \u00a0que la menor lo se\u00f1ala como abusador, pero el reconocimiento \u00a0m\u00e9dico legal indic\u00f3, de una parte, que la ni\u00f1a \u00a0no hab\u00eda sido desflorada y de otra, hallazgo de dos figuras \u00a0hemorr\u00e1gicas en el esf\u00ednter anal con antelaci\u00f3n \u00a0menor a diez d\u00edas. Esta prueba t\u00e9cnica desvirt\u00faa \u00a0las manifestaciones de la menor en tanto quiso se\u00f1alar a su \u00a0padre como quien la accedi\u00f3 por v\u00eda vaginal y adem\u00e1s, \u00a0para la fecha de los hechos no se encontraba en la ciudad de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s la \u00a0propia madre declar\u00f3 que junto con una amiga fueron quienes \u00a0indujeron a la ni\u00f1a a inventar que su padre la hab\u00eda \u00a0abusado, pero adem\u00e1s, la propia menor en su declaraci\u00f3n \u00a0en el juicio, se\u00f1ala a \u201chuber\u201d y a \u201cJorge\u201d, \u00a0como quienes la accedieron sexualmente, aspecto este \u00faltimo \u00a0que es ratificado con el testimonio de su progenitora. \u00a0<\/p>\n
Califica de \u00a0inexplicables las conclusiones del perito Roc\u00edo Esmeralda \u00a0P\u00e9rez, dado que teniendo la totalidad de elementos materiales \u00a0y evidencias, concluy\u00f3 que la versi\u00f3n de la menor era \u00a0coherente y que manten\u00eda el n\u00facleo central, cuando \u00a0precisamente el reconocimiento m\u00e9dico dec\u00eda todo lo \u00a0contrario y las psic\u00f3logas y trabajadoras sociales indicaban \u00a0que en un comienzo la menor no se\u00f1al\u00f3 al procesado como \u00a0responsable de las agresiones sexuales. \u00a0<\/p>\n
Solicita se case \u00a0el fallo impugnado y se mantenga la decisi\u00f3n de primera \u00a0instancia. \u00a0<\/p>\n
2. Para el Fiscal \u00a0S\u00e9ptimo Delegado ante la Corte, no existen las contradicciones \u00a0en la versi\u00f3n de la menor que amerite la censura impetrada, \u00a0toda vez que desde su perspectiva fueron tres los episodios de abusos \u00a0sexuales padecidos por ella; el primero en la ciudad de Palmira, por \u00a0\u201cHuber Medina\u201d, los que se atribuyen al procesado en 2010 \u00a0y el realizado en un parqueadero por \u201cJorge\u201d. \u00a0<\/p>\n
Encuentra cre\u00edbles \u00a0las declaraciones de la trabajadora social Sandra Urrego, de la \u00a0psic\u00f3loga Olga Luc\u00eda Casta\u00f1o, de la defensora de \u00a0familia Mar\u00eda Cristina Roberto, Marisol Ni\u00f1o Cendales, \u00a0de las psic\u00f3logas Leidy D\u00edaz y Mar\u00eda Juliana \u00a0Mateus, en tanto coinciden en que la menor efectivamente hizo \u00a0se\u00f1alamientos directos a su padre como quien abusada \u00a0sexualmente de ella, y no refirieron la inexistencia de alguna \u00a0patolog\u00eda o falta de credibilidad en lo explicitado por la \u00a0ni\u00f1a y ausencia de comportamientos mit\u00f3manos de sus \u00a0parte. Tambi\u00e9n como lo refiri\u00f3 la psic\u00f3loga \u00a0adscrita al Instituto de Medicina Legal Roc\u00edo Esmeralda P\u00e9rez, \u00a0cuando referida al examen practicado el 2 de agosto de 2011, sostuvo \u00a0que la menor indicaba claramente a su pap\u00e1 como uno de sus \u00a0agresores. \u00a0<\/p>\n
Asiste pues raz\u00f3n \u00a0al Tribunal cuando en la decisi\u00f3n impugnada revoc\u00f3 el \u00a0fallo de primera instancia, raz\u00f3n por la cual solicita no sea \u00a0casado. \u00a0<\/p>\n
3. Por \u00faltimo, \u00a0para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, concurren los \u00a0cargos por falso raciocinio de la demanda, raz\u00f3n por la que \u00a0solicita de entrada que se case el fallo. \u00a0<\/p>\n
Observa en primer \u00a0t\u00e9rmino que se dio plena credibilidad al dicho de la menor, \u00a0sin considerar que cuando fue interrogada con preguntas sugestivas \u00a0por parte de la Fiscal\u00eda, se limit\u00f3 a responder con un \u00a0\u201csi\u201d, lo que permiti\u00f3 corroborar sus versiones a \u00a0trav\u00e9s de otros medios. \u00a0<\/p>\n
Recuerda que esta \u00a0actuaci\u00f3n tuvo origen en una llamada an\u00f3nima en la que \u00a0se relataba que la menor era v\u00edctima de abusos sexuales, pero \u00a0en esa oportunidad refiri\u00f3 que en realidad se la somet\u00eda \u00a0a malos tratos por parte de su padre, pero no se aludi\u00f3 a \u00a0delitos de otra \u00edndole. Y cuanto se dijo sobre abusos \u00a0sexuales, no se atribu\u00edan a su progenitor. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal se \u00a0sustrajo del debido an\u00e1lisis del concepto del m\u00e9dico \u00a0legista en que se indic\u00f3 que solamente existi\u00f3 una \u00a0agresi\u00f3n sexual anal inferida en un t\u00e9rmino de comisi\u00f3n \u00a0no superior a 10 d\u00edas, siendo que el procesado se encontraba \u00a0en la ciudad de Barranquilla desde el mes de diciembre del a\u00f1o \u00a0anterior y no pod\u00eda ser el causante de dichas agresiones. As\u00ed \u00a0tambi\u00e9n cuando la ni\u00f1a adujo haber sido abusada por su \u00a0padre, se\u00f1al\u00f3 que lo fue por v\u00eda vaginal y esto \u00a0tambi\u00e9n fue desvirtuado por Medicina Legal. \u00a0<\/p>\n
Se equivoc\u00f3 \u00a0entonces el Tribunal cuando afirm\u00f3 que existieron tres \u00a0diferentes ataques a la v\u00edctima, por tres personas diversas, \u00a0entre ellas el procesado, pues lo que \u201csi qued\u00f3 \u00a0demostrado en el proceso\u201d fue un ataque sexual causado por el \u00a0excompa\u00f1ero sentimental de la madre de la menor y no por su \u00a0padre. \u00a0<\/p>\n
No existe para la \u00a0Delegada prueba de la responsabilidad del procesado, por las \u00a0siguientes razones: presencia de m\u00faltiples contradicciones de \u00a0la menor; circunstancias som\u00e1ticas de la ni\u00f1a que \u00a0impiden la demostraci\u00f3n de la conducta, esto es introducci\u00f3n \u00a0de miembro viril por v\u00eda vaginal; el medio probatorio aportado \u00a0por la defensa fue muy claro en probar que el procesado para el \u00a0momento de la agresi\u00f3n sexual no se encontraba en Bogot\u00e1 \u00a0sino en Barranquilla, adem\u00e1s valorados los testimonios de \u00a0Leidy Tatiana D\u00edaz y Marisol Ni\u00f1o, lo que se desprende \u00a0de ellos es que la ni\u00f1a era v\u00edctima de violencia \u00a0intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
Solicita, por lo \u00a0tanto, se mantenga inc\u00f3lume la sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Una vez \u00a0admitida como lo ha sido la demanda de casaci\u00f3n presentada \u00a0contra la primera sentencia condenatoria dictada en segunda instancia \u00a0por el Tribunal, en relaci\u00f3n con los delitos de acceso carnal \u00a0violento e incesto por los que hab\u00eda sido absuelto en la \u00a0decisi\u00f3n de primer grado el procesado y adecu\u00e1ndose por \u00a0ende a los supuestos de este caso la hip\u00f3tesis en que \u00a0formalmente ser\u00eda viable la impugnaci\u00f3n especial, con \u00a0sujeci\u00f3n a los par\u00e1metros fijados por la Corte \u00a0Constitucional en las decisiones C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, la \u00a0Sala avocar\u00e1 el estudio del fallo recurrido, bajo el claro \u00a0entendido que en estos casos se satisface a plenitud el derecho \u00a0fundamental del art. 29 de la Carta Pol\u00edtica, consistente en \u00a0realizar la garant\u00eda superior derivada de hacer jur\u00eddicamente \u00a0posible la impugnaci\u00f3n de una sentencia condenatoria. \u00a0<\/p>\n
2. Con dicho \u00a0prop\u00f3sito, necesario es comenzar por recordar que mediante \u00a0escrito del 3 de abril de 2012, se radic\u00f3 en este asunto la \u00a0acusaci\u00f3n y que la audiencia de su formulaci\u00f3n se \u00a0cumpli\u00f3 el 30 de mayo siguiente. En correlato con la \u00a0imputaci\u00f3n, los cargos en contra de Omar Emilio Dur\u00e1n \u00a0Z\u00fa\u00f1iga se concretaron en la materializaci\u00f3n \u00a0concursal de violencia f\u00edsica y psicol\u00f3gica de que era \u00a0objeto la v\u00edctima por parte de su padre y la realizaci\u00f3n \u00a0por \u00e9ste de accesos carnales por v\u00eda anal y vaginal en \u00a0su menor hija ATDM en diversas oportunidades durante el per\u00edodo \u00a0comprendido entre febrero y diciembre del a\u00f1o 2010, hechos \u00a0constitutivos de los delitos tipificados en los arts. 205, 211.4, 237 \u00a0y 229 del C.P. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera \u00a0instancia, en aplicaci\u00f3n del principio in dubio pro reo \u00a0absolvi\u00f3 al procesado por los delitos de acceso carnal \u00a0violento e incesto y lo conden\u00f3 por el de violencia \u00a0intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
Con respaldo en \u00a0jurisprudencia de la Sala que estim\u00f3 pertinente (Rad. 35080 y \u00a041136 de 2013), record\u00f3 el a quo que los menores, al igual que \u00a0los adultos, en determinadas circunstancias pueden mentir, supuesto a \u00a0partir del cual dijo concluir que las diversas entrevistas rendidas \u00a0por la ni\u00f1a ATDM ante trabajadoras sociales, psic\u00f3logas, \u00a0defensoras de familia y su propio relato, ponen en duda la real \u00a0ocurrencia de los hechos, m\u00e1xime cuando su progenitora Claudia \u00a0Mar\u00edn Su\u00e1rez explic\u00f3 con claridad en el juicio \u00a0que las imputaciones en contra de su compa\u00f1ero eran mendaces y \u00a0que fueron urdidas por su amiga \u201cYamna\u201d, persona que una \u00a0vez el 31 de enero de 2011 se estableci\u00f3 por Medicina Legal \u00a0que la ni\u00f1a hab\u00eda sido accedida analmente dentro de los \u00a010 d\u00edas anteriores, pese a que Omar Emilio no conviv\u00eda \u00a0con ellos desde los primeros d\u00edas de diciembre de 2010, \u00a0resolvieron inculparlo y convencieron a su hija de que le atribuyeran \u00a0tales hechos a \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
De este modo y \u00a0considerando que la diversa prueba pericial, en contraste con la \u00a0acopiada por la defensa, carece de la t\u00e9cnica y cientificidad \u00a0necesarias y prevaleciendo por ende la duda sobre la responsabilidad \u00a0del procesado en los delitos de contenido sexual y de incesto que se \u00a0le atribuyeron, decidi\u00f3 absolverlo, no sucediendo igual con el \u00a0reato de violencia intrafamiliar por el cual lo conden\u00f3 a la \u00a0pena principal de 72 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Impugnada por la \u00a0Fiscal\u00eda esta decisi\u00f3n, fue revocada por el Tribunal \u00a0para condenar a Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga por la totalidad de \u00a0delitos objeto de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A dicho cometido, \u00a0con apego en s\u00edntesis propias y a trav\u00e9s de \u00a0reproducciones textuales, glos\u00f3 el ad quem las diversas \u00a0pruebas acopiadas en el juicio por la Fiscal\u00eda y la defensa, \u00a0prioritariamente testimoniales y periciales, al cabo de lo cual \u00a0encontr\u00f3 que los cuestionamientos efectuados por el Juez para \u00a0no otorgarle credibilidad al testimonio de la v\u00edctima carecen \u00a0de sustento probatorio y se alejan de la sana cr\u00edtica, pues \u00a0sus relatos son coherentes y detallados y coincidentes con lo narrado \u00a0por los declarantes Astrid Patricia Palacio Roa, Mar\u00eda Juliana \u00a0Mateo Rodr\u00edguez, Leidy Yinneth D\u00edaz Mateus, Mar\u00eda \u00a0Cristina Roberto Aguilar y Marisol Ni\u00f1o Cendales, sin que en \u00a0contraste sea atendible lo expresado por la madre de la menor Claudia \u00a0Ximena Mar\u00edn Su\u00e1rez, razones suficientes para revocar \u00a0la sentencia y condenar al procesado tambi\u00e9n por los delitos \u00a0de acceso carnal violento agravado e incesto, en los t\u00e9rminos \u00a0inicialmente se\u00f1alados. \u00a0<\/p>\n
3. Como fue \u00a0rese\u00f1ado, un cargo adujo el actor casacional bajo el supuesto \u00a0de haberse desconocido las reglas de apreciaci\u00f3n de las \u00a0pruebas, dada la presencia de errores de hecho por falso raciocinio, \u00a0que est\u00e1n referidos a quienes se presentaron como testigos de \u00a0los hechos juzgados. \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0dentro del mismo reproche aludi\u00f3 indistintamente al m\u00e9rito \u00a0de credibilidad concedido a la menor v\u00edctima, pese a no hacer \u00a0en principio cargos concretos en contra de su progenitor, como \u00a0tambi\u00e9n al hecho de haberse sustentado la sentencia en los \u00a0testimonios de quienes entrevistaron a la ni\u00f1a, esto es, en \u00a0prueba de referencia, desapercibiendo por lo dem\u00e1s que quien \u00a0sab\u00eda de los abusos de su menor hija era justamente su mam\u00e1, \u00a0e igualmente, que la \u00fanica prueba sobre un atentado sexual en \u00a0contra de ATDM indica que habr\u00eda tenido ocurrencia 10 d\u00edas \u00a0antes de la valoraci\u00f3n m\u00e9dico legal (31 de enero de \u00a02011), no obstante que desde el mes de diciembre ya su pap\u00e1 no \u00a0conviv\u00eda con la familia y los otros hechos de similar \u00a0naturaleza habr\u00edan tenido ocurrencia en Palmira varios a\u00f1os \u00a0atr\u00e1s, por parte de un novio que para ese entonces ten\u00eda \u00a0la mam\u00e1 de la menor. \u00a0<\/p>\n
Para el actor, \u00a0acorde con lo expresado por Claudia Ximena Mar\u00edn Su\u00e1rez \u00a0y la prueba aportada por la defensa que descalifica los informes \u00a0periciales, si bien la menor habr\u00eda sido accedida carnalmente \u00a0en dos oportunidades, ninguna de ellas ser\u00eda atribuible al \u00a0pap\u00e1, raz\u00f3n por la cual reclama se case la sentencia. \u00a0<\/p>\n
4. Visto que los \u00a0argumentos expuestos contra el fallo condenatorio del Tribunal se han \u00a0encaminado por violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial, \u00a0particularmente dentro de dicho sentido de quebranto en orden a \u00a0sostener vulnerados los principios derivados de la sana cr\u00edtica, \u00a0acusando errores de hecho por falso raciocinio, en principio, \u00a0imperioso resulta para la Corte glosar el contenido material de las \u00a0pruebas que sirvieron de sustento a la decisi\u00f3n impugnada, \u00a0para de esa manera no solamente responder a los motivos de \u00a0inconformidad expresamente aducidos, sino esencialmente a aquellos \u00a0que se derivan de su contexto, en contraste con los esmerados \u00a0antecedentes jurisprudenciales en orden al manejo adecuado de la \u00a0t\u00e9cnica probatoria trat\u00e1ndose de aquellos casos en que \u00a0emerge necesaria la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os \u00a0que figuran como v\u00edctimas de delitos, en particular cuando \u00a0quiera que se trata de punibles de abuso sexual y otras conductas \u00a0graves en contra de intereses de esta clase de sujetos pasivos \u00a0vulnerables. \u00a0<\/p>\n
5. La actuaci\u00f3n \u00a0penal en este caso fue provocada a trav\u00e9s de denuncia \u00a0presentada por la Abogada del ICBF Mar\u00eda Cristina Roberto \u00a0Aguilar el 1\u00b0 de febrero de 2011. Esta testigo relat\u00f3 en \u00a0el juicio (13-06\/13, \u00a01\u00b4:08\u00a8 y ss) \u00a0haber estado en compa\u00f1\u00eda de la psic\u00f3loga forense \u00a0Olga Luc\u00eda Casta\u00f1o Torres cuando se entrevist\u00f3 a \u00a0la menor ATDM, despu\u00e9s de lo cual formul\u00f3 la queja \u00a0criminal ante el CAIVAS por violencia intrafamiliar y abuso sexual, \u00a0como quiera que, entre otras cosas, la ni\u00f1a refiri\u00f3 que \u00a0cuando su pap\u00e1 le \u201cba\u00f1aba \u00a0el cuerpo le met\u00eda el pene en el pompis y que estaba pendiente \u00a0que ella no mirara a nadie m\u00e1s\u201d. \u00a0<\/p>\n
Olga Luc\u00eda \u00a0Casta\u00f1o Torres (13-06\/13, \u00a011\u00b4\u00b4 y ss), \u00a0psic\u00f3loga forense del ICBF, Centro Zonal de Barrios Unidos, \u00a0explic\u00f3 que en el mes de agosto de 2010 se produjo una queja \u00a0an\u00f3nima por un presunto abuso de la menor ATDM. En esa \u00a0oportunidad se entrevist\u00f3 exclusivamente a los padres de la \u00a0ni\u00f1a, Claudia Ximena Mar\u00edn Su\u00e1rez y Omar Emilio \u00a0Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga, quienes refirieron un abuso sexual \u00a0en el Valle del Cauca tres a\u00f1os atr\u00e1s, por parte de un \u00a0novio de la mam\u00e1 cuando la ni\u00f1a ten\u00eda 6 a\u00f1os. \u00a0Reconocieron que en los per\u00edodos en que han convivido era \u00a0sistem\u00e1tica la violencia conyugal y el maltrato infantil a sus \u00a0hijos. Narraron que su hija ATDM presentaba sangrado y \u201cjuegos \u00a0sexualizados muy exacerbados para su edad\u201d. \u00a0Se aportan los informes de entrevistas semiestructurada de los \u00a0adultos fechadas el 17 y 19 de agosto de 2010. \u00a0<\/p>\n
Expuso, que en \u00a0enero de 2011 surge una nueva informaci\u00f3n de abuso y se le \u00a0remite por la Defensora de Familia este caso; procediendo entonces a \u00a0adelantar una entrevista no estructurada a la mam\u00e1 y a la \u00a0ni\u00f1a, con miras a medidas de protecci\u00f3n. La se\u00f1ora \u00a0aludi\u00f3 en ese momento que el pap\u00e1 de la menor la \u00a0abusaba y la amenazaba y ten\u00eda unas conductas inusuales como \u00a0\u201colerle \u00a0la ropa interior\u201d \u00a0y \u201cverla como \u00a0mujer\u201d. \u00a0En la entrevista ATDM le hace una narrativa seg\u00fan la cual \u201cel \u00a0pap\u00e1 la abusaba, que le met\u00eda el pompis en la cola y \u00a0entre la vagina (sic), que eso ocurr\u00eda cuando su mam\u00e1 \u00a0sal\u00eda al parque con sus otros hermanitos\u2026y en las \u00a0noches\u201d, \u00a0hace menci\u00f3n que el se\u00f1or de Palmira es inocente y que \u00a0\u201cel \u00a0pap\u00e1 es odioso, que los maltrataba y no quiere vivir con \u00e9l\u201d. \u00a0Not\u00f3 a la ni\u00f1a muy angustiada, se le ve\u00eda con \u00a0mucha ansiedad y emocionalmente afectada. La inquiet\u00f3 sobre la \u00a0raz\u00f3n por la cual no hab\u00eda referido antes estos hechos \u00a0y le explic\u00f3 que era debido a que su pap\u00e1 amenazaba con \u00a0matar a la mam\u00e1 y a su hermanito. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo \u00a0expresado por ATDM, los hechos a los que ella aludi\u00f3 fueron en \u00a0Bogot\u00e1 y suced\u00edan en el lugar en donde viv\u00edan, \u00a0\u201cde \u00a0d\u00eda y de noche, en su cama y en la ba\u00f1era\u201d \u00a0y eran atribuidos exclusivamente a su pap\u00e1. En criterio de la \u00a0psic\u00f3loga, en los diez a\u00f1os de experiencia, ha conocido \u00a0falsas denuncias, pero la narrativa de la ni\u00f1a presenta una \u00a0situaci\u00f3n emocional y dolor, a lo que agrega que ella dibuj\u00f3 \u00a0un pene diciendo que era el de su pap\u00e1 y que era duro y con \u00a0pelos, es decir, se trat\u00f3 de un recuento muy descriptivo. Se \u00a0aport\u00f3 la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica de la menor \u00a0fechada el 31 de enero de 2011. \u00a0<\/p>\n
Marisol Ni\u00f1o \u00a0Cendales, Defensora de Familia del Centro Zonal de Barrios Unidos del \u00a0ICBF, declar\u00f3 en el juicio (13-06\/13, \u00a005\u00b4\u00b4 y ss y 14-05\/14) \u00a0que llegaron dos denuncias por abuso sexual respecto de ATDM. \u00a0Referida a la segunda de ellas, observa que su intervenci\u00f3n lo \u00a0fue en orden al restablecimiento de los derechos de la ni\u00f1a y \u00a0en virtud de ello se orden\u00f3 incoar la denuncia respectiva y \u00a0remisi\u00f3n a la instituci\u00f3n \u201cCreemos en Ti\u201d \u00a0para proceder al tratamiento respectivo y se les asign\u00f3 hogar \u00a0sustituto a los tres menores de la pareja. Precis\u00f3 que si bien \u00a0se hac\u00eda referencia al abuso de la ni\u00f1a en un \u00a0parqueadero, al momento de escucharse a la menor ella report\u00f3 \u00a0en forma espont\u00e1nea dos hechos diferentes y en uno de ellos \u00a0se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n a su pap\u00e1 como agresor \u00a0sexual. Con base en el art. 105 de la Ley 1098 de 2006, entrevist\u00f3 \u00a0a la progenitora de ATDM y le manifest\u00f3 conocer que, en \u00a0efecto, el pap\u00e1 la hab\u00eda abusado sexualmente, as\u00ed \u00a0como tambi\u00e9n ser objeto de violencia intrafamiliar, maltratos \u00a0a los que de la misma manera aludi\u00f3 la infanta. \u00a0<\/p>\n
Claudia Ximena \u00a0Mar\u00edn Su\u00e1rez (13-06\/13, \u00a005\u00b4\u00b4), \u00a0progenitora de ATDM, relat\u00f3 que a los 7 a\u00f1os su hija \u00a0fue violada por la pareja que ten\u00eda en ese momento en Palmira, \u00a0llamado \u201cHuber \u00a0Medina\u201d, \u00a0quien seg\u00fan la ni\u00f1a le habr\u00eda metido un dedo en \u00a0su vagina, en el ba\u00f1o de un Centro Comercial. Despu\u00e9s \u00a0convivi\u00f3 de nuevo con Omar Emilio en Tulu\u00e1, pero las \u00a0agresiones f\u00edsicas y psicol\u00f3gicas eran permanentes. \u00a0Fueron trasladados a Bogot\u00e1 e ingresaron con el padre de las \u00a0ni\u00f1as ATDM y MCDM al Programa de Protecci\u00f3n de Testigos \u00a0de la Fiscal\u00eda, all\u00ed continuaron las agresiones a sus \u00a0dos menores hijas e inclusive a un hijo suyo BALM, quien lo enfrent\u00f3. \u00a0A ra\u00edz de dicha situaci\u00f3n y por franquear el sitio de \u00a0vivienda, fueron trasladados a una nueva sede en Quinta Paredes. All\u00ed \u00a0persistieron las agresiones mutuas con Omar Emilio y \u00e9l a su \u00a0vez castigaba constantemente a sus menores hijas. El 1\u00b0 de \u00a0diciembre de 2010 Omar Emilio fue trasladado a otra sede en raz\u00f3n \u00a0de la violencia existente al interior de la familia. En ese momento \u00a0contra la prohibici\u00f3n de la Fiscal\u00eda ingres\u00f3 a \u00a0una amiga de nombre \u201cYamna\u201d a su vivienda. Un d\u00eda \u00a0s\u00e1bado se fue a trabajar dejando a sus tres hijos en un \u00a0parqueadero que cuidaba dicha mujer, cuando regres\u00f3 en la \u00a0tarde, despu\u00e9s de buscar a su hija ATDM la vio salir de un \u00a0cuarto llorando y luego un se\u00f1or \u201cJorge\u201d emergi\u00f3 \u00a0del mismo lugar. Asegura que en ese momento decidieron culpar de \u00a0estos hechos a Omar Emilio y \u201cenvenenaron\u201d \u00a0a la menor para que igualmente lo inculpara, sin que \u00e9l haya \u00a0realizado ning\u00fan abuso sexual en contra de ATDM. \u00a0<\/p>\n
Sandra Bibiana \u00a0Urrego Castro (13-06\/13, \u00a01\u00b4:11\u00b4\u00b4 y ss), \u00a0Trabajadora Social del ICBF, en el Centro Zonal Barrios Unidos, el 1\u00b0 \u00a0de febrero de 2011 realiz\u00f3 Valoraci\u00f3n Social y Sistema \u00a0Relacional Familiar a la ni\u00f1a ATDM, en orden a las medidas de \u00a0restablecimiento de sus derechos. Explic\u00f3 que al momento de la \u00a0entrevista la ni\u00f1a inform\u00f3 voluntariamente, con una \u00a0narrativa libre, que cuando viv\u00eda en otra ciudad un novio de \u00a0la mam\u00e1 la llev\u00f3 al ba\u00f1o y \u201cme \u00a0viol\u00f3\u201d. \u00a0A su vez, refiri\u00f3 que ya en Bogot\u00e1, cuando la mam\u00e1 \u00a0se iba al parque y la dejaba sola con el pap\u00e1 \u00e9l \u00a0tambi\u00e9n la \u201cviolaba\u201d. \u00a0Y que la amenazaba. Igualmente aludi\u00f3 a una oportunidad en que \u00a0la mam\u00e1 la dej\u00f3 en un parqueadero y fue \u201cviolada\u201d. \u00a0Precis\u00f3 con toda claridad que la ni\u00f1a le refiri\u00f3 \u00a0tres episodios de violaci\u00f3n. Con ella se aport\u00f3 el \u00a0informe de entrevista semiestructurada de la menor ATDM. \u00a0<\/p>\n
Declar\u00f3 \u00a0Roc\u00edo Esmeralda P\u00e9rez Cely (14-05\/14), \u00a0psic\u00f3loga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y \u00a0quien el 2 de agosto de 2011 a solicitud de la Fiscal\u00eda \u00a0realiz\u00f3 a ATDM, evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica \u00a0semiestructurada acorde con el protocolo \u00fanico existente en el \u00a0INML, cuyo informe fue incorporado. Con dicho cometido escuch\u00f3 \u00a0en entrevista a la menor y le refiri\u00f3 que su pap\u00e1 le \u00a0tocaba las partes \u00edntimas y le met\u00eda el dedo en la \u00a0vagina. El informe concluye que \u201cEl \u00a0relato aportado por la menor ha mantenido el n\u00facleo central, \u00a0cuenta en forma clara y espont\u00e1nea lo ocurrido con su \u00a0progenitor y tiene respaldo afectivo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Declar\u00f3 \u00a0Astrid Patricia Solano Roa (14-05\/14, \u00a00:34\u00b4\u00b4 y ss) \u00a0como Profesional de Gesti\u00f3n II del Programa de Protecci\u00f3n \u00a0de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, relatando el \u00a0proceso de ingreso al mismo de Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga, as\u00ed \u00a0como que para los primeros d\u00edas del mes de diciembre de 2010 \u00a0fue separado del n\u00facleo familiar y remitido a la ciudad de \u00a0Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0m\u00e9dico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y \u00a0Ciencias Forenses declar\u00f3 Alma Esther Fern\u00e1ndez Iguar\u00e1n \u00a0(14-05\/14, \u00a01\u00b4:02\u00b4\u00b4 y ss), \u00a0con quien se introdujo el dictamen sexol\u00f3gico de ATDM fechado \u00a0el 31 de enero de 2011, cuyos hallazgos dan cuenta de que \u201cPRESENTA \u00a0DOS FISURAS HEMORR\u00c1GICAS EN ESFINTER ANAL RECIENTES (MENOR DE \u00a010 DIAS)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Leidy Jineth D\u00edaz \u00a0Mateus se acredit\u00f3 como perito psic\u00f3loga de la \u00a0Asociaci\u00f3n \u201cCreemos en ti\u201d (29-04\/15). \u00a0Expres\u00f3 que ante dicha entidad se remiti\u00f3 por parte del \u00a0ICBF a la menor ATDM, a quien previo al tratamiento psicol\u00f3gico \u00a0adecuado a su caso, el 3 de abril de 2011 realiz\u00f3 entrevista \u00a0con \u00e9nfasis en protecci\u00f3n. La ni\u00f1a adujo \u00a0circunstancias de abuso sexual por parte de su progenitor y de otra \u00a0persona. Se aporta el informe relacionado con su intervenci\u00f3n \u00a0en este caso. \u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda \u00a0Juliana Mateus Rodr\u00edguez, se acredit\u00f3 como perito en \u00a0psic\u00f3loga cl\u00ednica de la Fundaci\u00f3n \u201cCreemos \u00a0en ti\u201d (29-04\/15, \u00a004\u00a8), \u00a0se\u00f1al\u00f3 que intervino a solicitud de la Defensora de \u00a0Familia Marisol Ni\u00f1o Cendales y adelant\u00f3 las pruebas \u00a0CDI (Children\u00b4s Depression Inventory) y la \u201cEscala de \u00a0Ansiedad Manifiesta, lo que pienso y siento\u201d en la menor ATDM. \u00a0No encontr\u00f3 sintomatolog\u00eda depresiva pero si al l\u00edmite \u00a0su estado de \u00e1nimo. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el acompa\u00f1amiento de la psic\u00f3loga Ana Cristina Camargo \u00a0y pese a enormes dificultades derivadas de su grave estado de nervios \u00a0y an\u00edmico, en comunicaci\u00f3n lograda desde la ciudad de \u00a0Palmira, el 6 de mayo de 2015 declar\u00f3 la menor ATDM. \u00a0Narr\u00f3 \u00a0la ni\u00f1a que despu\u00e9s de vivir en la ciudad de Palmira, \u00a0se traslad\u00f3 con su familia al barrio Quinta Paredes de Bogot\u00e1. \u00a0Derivado de las referidas restricciones surgidas por su condici\u00f3n \u00a0aprensiva y el hecho de guardar silencio o responder negativamente o \u00a0con evasivas frente a preguntas relacionadas con su pap\u00e1 o \u00a0directamente con los hechos, para refrescar memoria se le puso de \u00a0presente si recordaba haber estado ante las psic\u00f3logas de \u00a0Medicina Legal Roc\u00edo Esmeralda P\u00e9rez Cely y Olga Luc\u00eda \u00a0Casta\u00f1o Torres del ICBF y si a su vez recordaba aquello \u00a0manifestado a ellas. A partir de ello la Fiscal\u00eda la interrog\u00f3 \u00a0as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cP: \u00a0recuerdas por qu\u00e9 estabas all\u00e1 ante esa psic\u00f3loga \u00a0(Roc\u00edo Esmeralda P\u00e9rez Cely) ?. \u00a0<\/p>\n
C: Si se\u00f1or. \u00a0<\/p>\n
P: Por qu\u00e9 \u00a0estabas all\u00e1 ?. \u00a0<\/p>\n
C: Por mi pap\u00e1. \u00a0<\/p>\n
P: Qu\u00e9 \u00a0quieres decir con eso ?. \u00a0<\/p>\n
C: El nos \u00a0pegaba mucho\u2026a mi mam\u00e1 y a mis hermanos y a m\u00ed\u2026no \u00a0m\u00e1s.\u201d \u00a0<\/p>\n
Cuando se le \u00a0pregunta si recuerda lo que le manifest\u00f3 a la psic\u00f3loga \u00a0del ICBF Olga Luc\u00eda Casta\u00f1o, respondi\u00f3 \u00a0afirmativamente. Al respecto se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cC: Que \u00a0mi pap\u00e1 me tocaba. Me hizo da\u00f1o, mucho da\u00f1o. No \u00a0m\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
P: Cuando t\u00fa \u00a0dices que mi pap\u00e1 me tocaba, en d\u00f3nde te tocaba ?. \u00a0<\/p>\n
C: Si se\u00f1or. \u00a0<\/p>\n
P: En qu\u00e9 \u00a0parte de tu cuerpo ?. (despu\u00e9s de algunos minutos de silencio \u00a0sin respuesta). \u00a0<\/p>\n
P: Con qu\u00e9 \u00a0te tocaba ?. \u00a0<\/p>\n
C: No me \u00a0acuerdo m\u00e1s\u201d. \u00a0<\/p>\n
Enseguida la \u00a0Fiscal\u00eda inquiere a la ni\u00f1a sobre el contenido del \u00a0informe pericial suscrito por esta psic\u00f3loga forense, a fin de \u00a0que manifieste si coincide con la realidad de lo por ella narrado en \u00a0esa oportunidad. \u00a0<\/p>\n
\u201cP: \u00a0 ATDM\u2026dice la psic\u00f3loga: \u201cla examinada refiere: me \u00a0dijeron que ven\u00eda a decir las cosas que me pasaban, mi pap\u00e1 \u00a0me tocaba en las partes \u00edntimas, la vagina, la cola y los \u00a0labios\u201d. Eso es cierto?. \u00a0<\/p>\n
C: Si. \u00a0<\/p>\n
P: Contin\u00fao: \u00a0Se me tiraba encima y me tocaba las partes \u00edntimas, yo ten\u00eda \u00a0una falda, me tocaba meti\u00e9ndome la mano y me met\u00eda bien \u00a0el dedo en la vagina, eso me dol\u00eda, me dec\u00eda que no le \u00a0dijera a nadie, porque si le dec\u00eda a alguien me mataba a m\u00ed \u00a0y a mi mam\u00e1\u201d. Eso es cierto ?. \u00a0<\/p>\n
C: \u2026Si. \u00a0<\/p>\n
P: Contin\u00fao: \u00a0\u201cYo le cont\u00e9 a mi mam\u00e1 y ella no me crey\u00f3 \u00a0y eso no es mentira, es verdad\u201d\u2026. es verdad ?. \u00a0<\/p>\n
C: es verdad, \u00a0es verdad.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0le permiti\u00f3 contrainterrogar al defensor, quien lo hizo as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cP: Ante \u00a0una pregunta del Fiscal, que si tu papi te tocaba, tu dijiste que si, \u00a0verdad ?. \u00a0<\/p>\n
C: Si se\u00f1or. \u00a0<\/p>\n
P: Alguna otra \u00a0persona te ha tocado ?. \u00a0<\/p>\n
C: No se\u00f1or. \u00a0<\/p>\n
P: Cuando \u00a0fuiste a donde la psic\u00f3logas tu hablaste con tu mami ?. \u00a0<\/p>\n
C: No. \u00a0<\/p>\n
P: Hablaste con \u00a0alguien diferente a tu mami ?. \u00a0<\/p>\n
C: No. \u00a0<\/p>\n
P: Nadie te \u00a0aconsej\u00f3 que dijeras esto ?…. Alguien te ha dicho qu\u00e9 \u00a0debes contestar hoy ?. \u00a0<\/p>\n
C: No. \u00a0<\/p>\n
P: Y cuando \u00a0fuiste a donde las psic\u00f3logas alguien te dijo qu\u00e9 \u00a0ten\u00edas que decirle a las psic\u00f3logas ?. \u00a0<\/p>\n
C: No.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la \u00a0ni\u00f1a agreg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cYo \u00a0perdono a mi pap\u00e1 todo lo que nos hizo a nosotros, a m\u00ed \u00a0y a mis hermanos\u201d. (C.D. \u00a0 Testimonio menor. 06-05\/15). \u00a0<\/p>\n
Declar\u00f3 \u00a0Walter Mauricio R\u00edos Acosta (7-03\/16 \u00a01\u00b4: 30\u00a8), \u00a0en su condici\u00f3n de Profesional de Gesti\u00f3n II en el \u00a0Programa de Protecci\u00f3n a V\u00edctimas de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n, como psic\u00f3logo. Explic\u00f3 \u00a0haber tenido que visitar al grupo familiar de Omar Emilio Dur\u00e1n \u00a0Z\u00fa\u00f1iga, a quien no conoci\u00f3, pues cuando acudi\u00f3 \u00a0a realizar las dos asistencias mensuales, ya hab\u00eda sido \u00a0trasladado a otra sede en Barranquilla. En dicha oportunidad tuvieron \u00a0dos o m\u00e1s desplazamiento al ICBF por abusos sexuales que se \u00a0afirmaban en una menor hija de Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga, en \u00a0hechos que se atribu\u00edan justamente a \u00e9ste. Inform\u00f3 \u00a0que tanto Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga como su esposa e hijos \u00a0fueron expulsados del Programa. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la Direcci\u00f3n Nacional de Protecci\u00f3n y Asistencia de la \u00a0Fiscal\u00eda declar\u00f3 John Jairo Bustamante (7-03\/16 \u00a00:19\u00b4), \u00a0quien depuso haber sido designado agente de apoyo a cargo de Dur\u00e1n \u00a0Z\u00fa\u00f1iga y su familia compuesta por la esposa y tres \u00a0hijos, ubicados en el barrio Quinta Paredes de Bogot\u00e1. A \u00a0finales de 2010 se recibi\u00f3 la orden de separarlos debido a \u00a0antecedentes de violencia intrafamiliar casi a diario. Dur\u00e1n \u00a0fue retirado de la vivienda y permaneci\u00f3 m\u00e1s o menos 20 \u00a0d\u00edas en otro lugar y enseguida fue enviado a Barranquilla. Con \u00a0posterioridad al Programa de Protecci\u00f3n lleg\u00f3 \u00a0informaci\u00f3n de que una de las ni\u00f1as estaba siendo \u00a0abusada y se llevaron al ICBF. \u00a0<\/p>\n
Declar\u00f3 \u00a0la psic\u00f3loga forense Diana Mauren Moreno Ruiz. Hizo una \u00a0exposici\u00f3n te\u00f3rica sobre la psicolog\u00eda forense y \u00a0las t\u00e9cnicas de validez y credibilidad. En relaci\u00f3n con \u00a0la situaci\u00f3n del procesado Omar Emilio Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga, \u00a0refiri\u00f3 haber efectuado un estudio de todo el expediente y \u00a0anexos, esto es, los informes m\u00e9dico legales, informes de la \u00a0Asociaci\u00f3n \u201cCreemos en ti\u201d y del Centro Zonal del \u00a0ICBF, de cuyo an\u00e1lisis elabor\u00f3 a su vez un informe \u00a0pericial de prueba documental o contrapericia. Bajo dicho estudio, en \u00a0relaci\u00f3n con los informes de Jineth D\u00edaz Mateus y de la \u00a0Fundaci\u00f3n \u201cCreemos en ti\u201d, concluy\u00f3 que, \u00a0seg\u00fan su concepto, no corresponden a los lineamientos \u00a0cient\u00edficos de la psicolog\u00eda y a los requisitos \u00a0internacionales de valoraci\u00f3n de credibilidad del testimonio, \u00a0pues no se agot\u00f3 la totalidad de los criterios, ni se procedi\u00f3 \u00a0por lo tanto adecuadamente, raz\u00f3n suficiente para descartar el \u00a0car\u00e1cter cient\u00edfico de los mismos. Se alleg\u00f3 por \u00a0la perito informe calendado el 17 de enero de 2012. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Arquetipo de victimizaci\u00f3n y polivictimizaci\u00f3n infantil \u00a0se expresa en los antecedentes de este proceso, en el que como queda \u00a0visto a trav\u00e9s de las glosas de las pruebas practicadas en \u00a0desarrollo del juicio, se conoce que la menor ATDM no solamente ha \u00a0padecido el sistem\u00e1tico quebranto de sus derechos \u00a0fundamentales, sino que se vio precisada merced a la intervenci\u00f3n \u00a0de diversas autoridades de distinto orden, a ser interrogada en \u00a0m\u00faltiples oportunidades sobre hechos constitutivos de \u00a0violencia intrafamiliar y abusos sexuales, mismos realizados por \u00a0distintos agentes, algunos de los cuales hasta donde se conoce en \u00a0esta actuaci\u00f3n pese a los informes remitidos con dicho \u00a0cometido, no fueron materia de resultados positivos en la \u00a0averiguaci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Imperativo es \u00a0recordar que la menor ofendida ATDM, proviene de una familia \u00a0desestructurada o disfuncional, caracterizada por una constante \u00a0conflictividad y una permanente perturbaci\u00f3n en los per\u00edodos \u00a0de convivencia de sus miembros, en cuyo interior se produc\u00edan \u00a0continua y regularmente situaciones de violencia mutua entre sus \u00a0padres y con los menores, con separaciones temporales de la pareja y \u00a0la adopci\u00f3n de nueva compa\u00f1\u00eda masculina por \u00a0parte de la mujer en los intervalos. Esta era la din\u00e1mica \u00a0dentro de dicha familia, hasta el momento en que a comienzos de 2010 \u00a0Omar Emilio Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga es ingresado al \u00a0Programa de Protecci\u00f3n de testigos de la Fiscal\u00eda, \u00a0momento en el cual solicit\u00f3 extender el amparo institucional a \u00a0su familia, siendo para dicho prop\u00f3sito unidos y trasladados a \u00a0la ciudad de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
7. Como fue \u00a0rese\u00f1ado, el a quo asumi\u00f3 que la menor habr\u00eda \u00a0mentido en relaci\u00f3n con las imputaciones que hizo en contra de \u00a0su progenitor y que este hecho fue atestado por Claudia Ximena Mar\u00edn \u00a0Su\u00e1rez, mam\u00e1 de la ni\u00f1a, quien expres\u00f3 en \u00a0el juicio haber urdido la infamia con una amiga; adem\u00e1s, por \u00a0cuanto el atentado sexual de que fue objeto ATDM habr\u00eda \u00a0acaecido en el mes de enero de 2011, cuando Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga \u00a0ya no conviv\u00eda con su familia, pues se encontraba en la ciudad \u00a0de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
Entre tanto, para \u00a0el ad quem, lo expresado por la imp\u00faber ofendida es plenamente \u00a0cre\u00edble, m\u00e1xime cuando la ratificaci\u00f3n de sus \u00a0dichos tiene el aval de las distintas psic\u00f3logas que \u00a0depusieron en el juicio y que entrevistaron a la ni\u00f1a en \u00a0desarrollo de sus intervenciones profesionales, habi\u00e9ndoles \u00a0narrado en cada oportunidad que su pap\u00e1 hab\u00eda abusado \u00a0sexualmente de ella. \u00a0<\/p>\n
Si bien el \u00a0impugnante manifest\u00f3 su inconformidad con la sentencia \u00a0recurrida bajo los supuestos de errores de apreciaci\u00f3n \u00a0probatoria derivados de falso raciocinio, como \u00fanico reparo, \u00a0es lo cierto que los fundamentos esgrimidos en orden al desarrollo de \u00a0dicha censura tienen una elocuente orfandad, pues en modo alguno \u00a0expresa en qu\u00e9 radica la vulneraci\u00f3n de los principios \u00a0de la sana cr\u00edtica en que deb\u00eda justamente afincarse la \u00a0racionalidad valorativa de las pruebas por parte del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, \u00a0plena raz\u00f3n asiste al Tribunal en el m\u00e9rito de valor y \u00a0credibilidad concedido a la declaraci\u00f3n de la menor ofendida, \u00a0as\u00ed como el hecho de encontrar adem\u00e1s respaldo en \u00a0prueba de referencia en los supuestos de este caso, como se ver\u00e1 \u00a0admisible, consistente en el contenido de la entrevista que la ni\u00f1a \u00a0rindi\u00f3 ante la psic\u00f3loga forense Olga Luc\u00eda \u00a0Casta\u00f1o Torres, misma que sirviera de base y fundamento para \u00a0la denuncia penal instada por estos hechos. \u00a0<\/p>\n
8. Aun cuando las \u00a0pruebas Inventario de Depresi\u00f3n Infantil (IDI) y Escala de \u00a0Ansiedad Manifiesta (CMAS-R), practicados en abril de 2011 a la ni\u00f1a \u00a0ATDM por la psic\u00f3loga Mar\u00eda Juliana Mateus Rodr\u00edguez, \u00a0de la Asociaci\u00f3n “Creemos en ti\u201d, arrojaron \u00a0resultados negativos para el hallazgo de s\u00edntomas depresivos y \u00a0cuadro de ansiedad, es lo cierto que la declaraci\u00f3n de la ni\u00f1a \u00a0en el juicio cinco a\u00f1os despu\u00e9s, se produjo mediando un \u00a0evidente grave estado de nervios que le imped\u00eda justamente \u00a0evocar de nuevo los hechos. Dadas tales circunstancias, la Fiscal\u00eda \u00a0utiliz\u00f3 las versiones que previamente rindiera la ni\u00f1a \u00a0ante las psic\u00f3logas Roc\u00edo Esmeralda P\u00e9rez Cely y \u00a0Olga Luc\u00eda Casta\u00f1o Torres del INML y del ICBF, en orden \u00a0a rememorar m\u00ednima pero esencialmente, lo ya narrado por ella; \u00a0base probatoria con respaldo en la cual, como fue rese\u00f1ado, la \u00a0ni\u00f1a hizo directas imputaciones por abusos sexuales y maltrato \u00a0de que la habr\u00eda hecho objeto su progenitor mientras convivi\u00f3 \u00a0en Bogot\u00e1 con ella. \u00a0<\/p>\n
Como fue \u00a0advertido, el Tribunal rechaz\u00f3 en su m\u00e9rito la versi\u00f3n \u00a0expresada en el juicio por Claudia Ximena Mar\u00edn Su\u00e1rez \u00a0y de acuerdo con la cual tanto sus imputaciones originales en contra \u00a0de Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga ante autoridades del ICBF, como \u00a0las que a su turno hiciera su menor hija ATDM en contra de su \u00a0progenitor, eran falaces, toda vez que la raz\u00f3n para haber \u00a0procedido de esta manera resultaba poco cre\u00edble. \u00a0<\/p>\n
Dijo la testigo \u00a0que consinti\u00f3 la iniquidad urdida por una persona que apenas \u00a0conoc\u00eda y ella, simplemente porque Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga \u00a0no simpatizaba con su presencia y que de este ardid hizo part\u00edcipe \u00a0a su menor hija. Poca confiabilidad puede tener la versi\u00f3n \u00a0dada por la madre de la ofendida, cuando quiera que para finales del \u00a0mes de enero de 2011, ya hac\u00eda dos meses que Dur\u00e1n \u00a0Z\u00fa\u00f1iga hab\u00eda sido enviado a otra ciudad, en \u00a0desarrollo de las recomendaciones que la propia Unidad de Protecci\u00f3n \u00a0hizo sobre la necesidad de su separaci\u00f3n, derivada de niveles \u00a0de violencia sistem\u00e1tica suscitada al interior de la vivienda \u00a0compartida por la pareja y sus hijos. \u00a0<\/p>\n
Pero adem\u00e1s, \u00a0lo primero que se observa es que si bien la intervenci\u00f3n de \u00a0funcionarias del ICBF en el mes de enero de 2011, se motiv\u00f3 en \u00a0un nuevo atentado sexual de que fuera v\u00edctima ATDM, \u00a0aparentemente por una persona en un parqueadero dentro del vecindario \u00a0del barrio Quinta Paredes en donde resid\u00edan, cuando la menor \u00a0es entrevistada, pese aludir a los hechos de la misma \u00edndole \u00a0que padeciera cuando viv\u00eda en Palmira y tambi\u00e9n sobre \u00a0lo sucedido en el referido estacionamiento, de manera espont\u00e1nea, \u00a0natural y voluntaria se franquea en narrar que los mismos actos de \u00a0\u201cviolaci\u00f3n\u201d \u00a0atribuidos a otras personas, le fueron realizados por su pap\u00e1 \u00a0durante el per\u00edodo \u00faltimo en que convivi\u00f3 con \u00a0\u00e9l, narrando a este respecto circunstancias de modo, tiempo y \u00a0lugar en que habr\u00eda tenido ocurrencia esos concretos hechos, \u00a0explicando dentro de dicho contexto que el apartamento que ocupaban \u00a0en Quinta Paredes era d\u00faplex y justamente que en el primer \u00a0nivel pernoctaban ATDM, su hermana MCDM y su pap\u00e1, indicativo \u00a0de la facilidad que se presentaba para la concreci\u00f3n de los \u00a0actos abusivos. \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan \u00a0momento la ni\u00f1a atribuy\u00f3 a su pap\u00e1 los hechos \u00a0\u00faltimos que determinaron en el escrutinio m\u00e9dico legal \u00a0sexol\u00f3gico de la Doctora Alma Esther Fern\u00e1ndez Iguar\u00e1n, \u00a0un hallazgo de dos fisuras hemorr\u00e1gicas en esf\u00ednter \u00a0anal y con antig\u00fcedad no mayor a diez d\u00edas, a trav\u00e9s \u00a0del examen que le fue practicado el 31 de enero de 2011. Tampoco este \u00a0suceso le fue atribuido a Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga por la \u00a0justicia, sabido que desde el mes de diciembre de 2010 aqu\u00e9l \u00a0hab\u00eda sido trasladado por la Fiscal\u00eda a otra sede en la \u00a0ciudad de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
Pero si la \u00a0estratagema reprochable de mentirle a las funcionarias del ICBF y a \u00a0la justicia consist\u00eda en imputar a Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga \u00a0ese hecho y como manifest\u00f3 la testigo Mar\u00edn Su\u00e1rez, \u00a0de tal ardid habr\u00eda convencido a su menor hija, es lo cierto \u00a0que en ning\u00fan momento ATDM hizo eco de la falacia ni \u00a0consiguientemente fue sugestionada, pues como se ha observado, siendo \u00a0que ya su pap\u00e1 no estaba cerca para amenazarla y\/o lastimarla, \u00a0como lo hac\u00eda frecuentemente, seg\u00fan de ello dio cuenta \u00a0a las profesionales que la entrevistaron, decidi\u00f3 narrar con \u00a0gran valent\u00eda y sentimiento de seguridad y libertad cuanto le \u00a0hab\u00eda sucedido mientras comparti\u00f3 con \u00e9l durante \u00a0el a\u00f1o 2010, pero sin se\u00f1alarlo como el responsable de \u00a0los sucesos a que se refiriera su progenitora. \u00a0<\/p>\n
A este respecto, \u00a0la ni\u00f1a ofendida no solamente se mantuvo en la directa e \u00a0inequ\u00edvoca sindicaci\u00f3n a su progenitor, sobre lo que \u00a0jam\u00e1s se mostr\u00f3 dubitativa en los diversos relatos que \u00a0ante las psic\u00f3logas y trabajadoras sociales rindi\u00f3, \u00a0como de ello dieron cuenta en sus testimonios y dejaron consignado en \u00a0sus informes, sino que a\u00fan cinco a\u00f1os despu\u00e9s \u00a0del acaecimiento de tales hechos y pese a las destacadas \u00a0restricciones derivadas de su estado de nervios advertido, refrend\u00f3 \u00a0con su declaraci\u00f3n en el juicio los atentados de que fuera \u00a0objeto. \u00a0<\/p>\n
9. Adujo el actor \u00a0casacional, en evidente ajenidad con el error de hecho en la especie \u00a0de falso raciocinio arg\u00fcido, que para dar plena credibilidad a \u00a0la menor el sentenciador corrobor\u00f3 la escueta aceptaci\u00f3n \u00a0de la ni\u00f1a sobre los hechos por los que fue interrogada a \u00a0trav\u00e9s de lo manifestado en sus testimonios por quienes la \u00a0escucharon en entrevistas, lo que en su criterio constituye prueba de \u00a0referencia, cuya descalificaci\u00f3n de este modo presentada, \u00a0aparentemente la har\u00eda inadmisible. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, si se parte de reconocer que la menor ciertamente hizo un \u00a0se\u00f1alamiento directo de su progenitor como la persona que en \u00a0la intimidad de su vivienda la someti\u00f3 a accesos carnales por \u00a0v\u00eda vaginal y anal en diversas ocasiones, acorde con su \u00a0testimonio del juicio, as\u00ed se reconociera que la prueba \u00a0contentiva de las entrevistas rendidas por ATDM por fuera del juicio \u00a0es de referencia, en principio, nada obstar\u00eda para entonces \u00a0tener que aceptar que la condena inferida en contra de Dur\u00e1n \u00a0Z\u00fa\u00f1iga no tendr\u00eda por exclusivo fundamento esta \u00a0clase de prueba. Sin embargo, ya se anticip\u00f3 que, en todo \u00a0caso, en lo concerniente a lo depuesto ante la psic\u00f3loga Olga \u00a0Luc\u00eda Casta\u00f1o Torres, dicha entrevista debe en todo \u00a0caso valorarse en los supuestos de este proceso como prueba de \u00a0referencia admisible y por ende v\u00e1lidamente \u00fatil al \u00a0prop\u00f3sito de solventar, con la dem\u00e1s allegada, la \u00a0condena. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en \u00a0orden a resalar los principios probatorios inherentes al proceso \u00a0judicial acusatorio se ha destacado, que no toda prueba que est\u00e9 \u00a0habilitada para ratificar la demostraci\u00f3n de un hecho es \u00a0admisible, bajo el entendido que una prueba prohibida no puede contar \u00a0para su acreditaci\u00f3n; o lo que es igual que la demostraci\u00f3n \u00a0de los hechos que incumben al proceso no se puede establecer por \u00a0cualquier medio y definitivamente no cuando quiera que dicha \u00a0constataci\u00f3n se produce en contrav\u00eda de normas \u00a0prohibitivas que propenden por mantener indemnes derechos \u00a0fundamentales de los sujetos intervinientes y preservar de esta \u00a0manera los principios probatorios tales como la inmediaci\u00f3n, \u00a0publicidad y contradicci\u00f3n, como m\u00ednimos en procura de \u00a0garantizar un control real sobre aquellos elementos que van a fundar \u00a0la decisi\u00f3n judicial (art. 16 C. de P.P.). \u00a0<\/p>\n
Expresa \u00a0prohibici\u00f3n en dicho sentido emana de manera inequ\u00edvoca \u00a0de lo dispuesto por el art\u00edculo 381 del C. de P.P., de acuerdo \u00a0con el cual: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0condenar se requiere el conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de toda \u00a0duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, \u00a0fundado en las pruebas debatidas en el juicio. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia condenatoria no podr\u00e1 fundamentarse exclusivamente \u00a0en pruebas de referencia.\u201d. \u00a0(se resalta). \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0incontrovertible que la introducci\u00f3n al juicio de las \u00a0entrevistas previamente dadas por la menor ATDM ante psic\u00f3logas \u00a0del ICBF, Medicina Legal y la Asociaci\u00f3n \u201cCreemos en \u00a0Ti\u201d, constituyen prueba de referencia, como lo ha destacado \u00a0prolija doctrina jurisprudencial en esta materia que la caracterizan \u00a0a partir de sus enunciados normativos, arts. 437 y ss C. de P.P. \u00a0(Sentencias 27477\/2008, 46153\/2015, 47124\/2016, 44950\/2017,51175\/2018 \u00a0y 53838\/2020, entre otras). \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0particular, como regla general, trat\u00e1ndose de declaraciones \u00a0anteriores se tiene sentado que las mismas no pueden ser aducidas \u00a0como prueba cuando el testigo comparece al juicio, salvedad hecha de \u00a0los supuestos en que la misma se emplea para refrescar memoria e \u00a0impugnar la credibilidad. \u00a0<\/p>\n
10. No obstante, \u00a0el rigor de estas premisas ha cedido ante el car\u00e1cter \u00a0excepcional de aquellos supuestos en que se est\u00e1 frente a \u00a0ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes, menores de edad y en \u00a0consideraci\u00f3n a la naturaleza del delito y las intr\u00ednsecas \u00a0particularidades de los casos que involucran vulneraci\u00f3n de \u00a0sus derechos, respecto de los cuales se habilita el uso de las \u00a0declaraciones anteriores a t\u00edtulo de prueba de referencia \u00a0admisible, al margen de que el menor haya acudido al juicio como \u00a0testigo, intelecci\u00f3n que qued\u00f3 despejada de cualquier \u00a0reparo con la Ley 1652 de 2013, como quiera que el art. 3 de la misma \u00a0adicion\u00f3 el literal e \u00a0al art. 438 del C. de P.P. contemplando como admisible la prueba de \u00a0referencia cuando el declarante: \u201cEs \u00a0menor de dieciocho (18) a\u00f1os y v\u00edctima de los delitos \u00a0contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales \u00a0tipificados en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Bien ha se\u00f1alado \u00a0la Corte, que las declaraciones rendidas por un menor antes del \u00a0juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos, as\u00ed \u00a0el menor sea presentado en el juicio, bajo el entendido seg\u00fan \u00a0el cual, el car\u00e1cter tutor de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes impl\u00edcito en dicha normativa, que por ende \u00a0propende por la prevalencia y protecci\u00f3n de sus derechos, no \u00a0puede significar o justificar la absoluta eliminaci\u00f3n de las \u00a0garant\u00edas m\u00ednimas del procesado, raz\u00f3n por la \u00a0cual se ha insistido en que el aporte de esta clase de declaraciones \u00a0al juicio como prueba de referencia, impone en estos casos el \u00a0descubrimiento y solicitud de tal prueba, que se est\u00e9 frente a \u00a0un menor v\u00edctima de delitos sexuales, la acreditaci\u00f3n \u00a0de la prueba a trav\u00e9s de la cual justamente se va a introducir \u00a0en la audiencia del juicio y su efectivo aporte a la misma. \u00a0<\/p>\n
Sobre este tema, \u00a0se ha ocupado la Sala con especial detenimiento en la sentencia 44056 \u00a0de 2015 (Reiterada en Sentencias 50637 de 2018, 50825 de 2019 y 52045 \u00a0de 2020, entre otras). En efecto, en esa oportunidad se precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, \u00a0cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus \u00a0declaraciones anteriores no podr\u00e1n ser aducidas como prueba, \u00a0sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para \u00a0refrescar \u00a0memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una \u00a0excepci\u00f3n, cuando se trata de declaraciones de ni\u00f1os, y \u00a0factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades \u00a0del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones \u00a0anteriores a t\u00edtulo de prueba de referencia, as\u00ed el \u00a0menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. \u00a0<\/p>\n
De tiempo atr\u00e1s \u00a0la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional \u00a0que justifican la admisi\u00f3n de las declaraciones anteriores de \u00a0ni\u00f1os abusados sexualmente, en orden a evitar que sean \u00a0nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema \u00a0ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre \u00a0otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta \u00a0Corporaci\u00f3n en las sentencias \u00a0CSJ SP, 18 Mayo. 2011, Rad. \u00a033651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. \u00a031959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras. \u00a0<\/p>\n
La anterior \u00a0doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia \u00a0C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los \u00a0tratados internacionales y las normas internas que consagran la \u00a0obligaci\u00f3n del Estado de Proteger a los ni\u00f1os en el \u00a0contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido v\u00edctimas \u00a0de abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
Al analizar la \u00a0constitucionalidad de los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba y 3\u00ba \u00a0de la Ley 1652 de 2013, la Corte resalt\u00f3 la obligaci\u00f3n \u00a0de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben \u00a0tomar los funcionarios judiciales y la obligaci\u00f3n de brindar \u00a0el mayor nivel de protecci\u00f3n posible a los menores v\u00edctimas \u00a0de abuso sexual; dijo: \u00a0<\/p>\n
Resulta di\u00e1fano \u00a0que acorde con diversos tratados internacionales, la Constituci\u00f3n \u00a0y m\u00faltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, \u00a0existe un mandato general v\u00e1lidamente fundado para que se \u00a0garantice el \u00a0restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os que hayan sido \u00a0v\u00edctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en \u00a0especial aquellos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n \u00a0sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos \u00a0fundamentales ampliamente reconocidos. \u00a0<\/p>\n
Acorde con \u00a0algunos de los matices de los derechos de las v\u00edctimas \u00a0brevemente rese\u00f1ados, donde se recalca la preponderancia no \u00a0s\u00f3lo del acceso efectivo a la administraci\u00f3n de \u00a0justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir \u00a0la revictimizaci\u00f3n, y en consonancia con el inter\u00e9s \u00a0superior de los menores de edad, como quedo visto, \u00a0constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de \u00a0adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los ni\u00f1os, \u00a0ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos, en particular \u00a0aquellas afligidas por execrables conductas de car\u00e1cter \u00a0sexual. \u00a0<\/p>\n
Bajo esos \u00a0derroteros, ha sido un querer com\u00fan internacional1 \u00a0proteger a los menores de edad v\u00edctimas de delitos sexuales, \u00a0atendiendo b\u00e1sicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta \u00a0edad de la v\u00edctima quien est\u00e1 en formaci\u00f3n \u00a0f\u00edsica y psicol\u00f3gica y, en segundo, la ignominiosa \u00a0naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual \u00a0afecta negativamente el desarrollo personal, moral y ps\u00edquico \u00a0del agredido. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, \u00a0hizo \u00e9nfasis en los pronunciamientos proferidos en el plano \u00a0internacional donde se resalta que los juicios por delitos sexuales \u00a0pueden resultar tortuosos para las v\u00edctimas, lo que es \u00a0incompatible con la obligaci\u00f3n que tiene el Estado de brindar \u00a0especial protecci\u00f3n a los ni\u00f1os, principalmente cuando \u00a0su edad y la naturaleza del delito hagan obligatoria la intervenci\u00f3n \u00a0en bien de la protecci\u00f3n de su dignidad, integridad y dem\u00e1s \u00a0derechos reconocidos en el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
En este orden \u00a0de ideas, consider\u00f3 ajustado a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0lo establecido en los tres primeros art\u00edculos de la Ley 1652 \u00a0de 20132, \u00a0donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los \u00a0menores y se dispone que las versiones entregadas por \u00e9stos \u00a0por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de \u00a0referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de \u00a0juzgamiento y, con ello, que el tr\u00e1mite procesal se convierta \u00a0en otro escenario de victimizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0la Corte Constitucional rese\u00f1a las normas de car\u00e1cter \u00a0interno orientadas a garantizar los derechos de los ni\u00f1os \u00a0v\u00edctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley \u00a01098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, \u00a0y a rengl\u00f3n seguido resalta que \u201cbajo \u00a0tales supuestos, la Constituci\u00f3n y la ley especializada en la \u00a0protecci\u00f3n de menores de edad, imponen a la autoridad judicial \u00a0tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se \u00a0garantice la satisfacci\u00f3n de sus intereses y se evite ponerlos \u00a0en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es \u00a0claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace \u00a0varios a\u00f1os \u00a0existe consenso frente a la necesidad de evitar \u00a0que en los casos de abuso sexual \u00a0los ni\u00f1os \u00a0sean nuevamente \u00a0victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos \u00a0y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo \u00a0que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario \u00a0hostil a que hacen alusi\u00f3n el Tribunal Constitucional de \u00a0Espa\u00f1a y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las \u00a0decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 \u00a0de 2014 atr\u00e1s referida3. \u00a0<\/p>\n
A pesar de la \u00a0tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la \u00a0jurisprudencia en las sentencias atr\u00e1s referidas, es posible \u00a0que el ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual sea presentado como \u00a0testigo en el juicio oral, tal y como sucedi\u00f3 en el caso que \u00a0ocupa la atenci\u00f3n de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe \u00a0preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del \u00a0juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La \u00a0Sala considera que s\u00ed, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En primer \u00a0t\u00e9rmino, por la vigencia del principio pro infans, de especial \u00a0aplicaci\u00f3n en atenci\u00f3n a la corta edad de la v\u00edctima \u00a0y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en \u00a0la jurisprudencia atr\u00e1s referida. Aunque el principal efecto \u00a0de la aplicaci\u00f3n de este principio es que el ni\u00f1o no \u00a0sea presentado en el juicio oral, \u00a0el mismo adquiere especial \u00a0relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, \u00a0porque una decisi\u00f3n en tal sentido incrementa el riesgo de que \u00a0sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los \u00a0funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios \u00a0para evitarlo. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior por \u00a0cuanto es posible que para el momento del juicio oral el ni\u00f1o \u00a0no est\u00e9 en capacidad de entregar un relato completo de los \u00a0hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superaci\u00f3n del \u00a0episodio traum\u00e1tico, porque su corta edad y el paso del tiempo \u00a0le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario \u00a0judicial (as\u00ed se tomen las medidas dispuestas en la ley para \u00a0aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo \u00a0interrogatorio exhaustivo (de ah\u00ed la tendencia a que s\u00f3lo \u00a0declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su \u00a0disponibilidad como testigo sea relativa, raz\u00f3n de m\u00e1s \u00a0para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son \u00a0admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de \u00a0referencia. \u00a0<\/p>\n
Lo contrario \u00a0ser\u00eda aceptar que el ni\u00f1o v\u00edctima de abuso \u00a0sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contrav\u00eda \u00a0de la tendencia proteccionista ya referida), est\u00e9 en una \u00a0situaci\u00f3n desventajosa frente a otras v\u00edctimas que, en \u00a0atenci\u00f3n a su edad y a la naturaleza del delito, fueron \u00a0interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo despu\u00e9s de \u00a0ocurridos los hechos, y su declaraci\u00f3n fue presentada como \u00a0prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente \u00a0victimizados. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, \u00a0la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio \u00a0oral por un ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual, son \u00a0admisibles como prueba, as\u00ed el menor sea presentado como \u00a0testigo en este escenario.\u201d \u00a0<\/p>\n
11. En este caso, \u00a0si bien respecto de la mayor\u00eda de la prueba practicada en el \u00a0juicio como pericial, en la audiencia preparatoria no se clarific\u00f3 \u00a0debidamente que a trav\u00e9s de los testimonios de las peritos se \u00a0incorporar\u00edan las entrevistas que en virtud de cada an\u00e1lisis \u00a0rindiera la menor ATDM, en relaci\u00f3n con la psic\u00f3loga \u00a0forense del ICBF Olga Luc\u00eda Casta\u00f1o Torres, en forma \u00a0expresa e inequ\u00edvoca, la Fiscal\u00eda precis\u00f3 que \u00a0con ella introducir\u00eda en el juicio, entre otras, la entrevista \u00a0rendida por la menor, as\u00ed como el informe pericial que la \u00a0conten\u00eda. Es decir, que en este caso a partir de dicha \u00a0audiencia qued\u00f3 inequ\u00edvocamente clarificado que Casta\u00f1o \u00a0Torres se referir\u00eda, como lo hizo, no solamente al relato \u00a0hecho por la ni\u00f1a ATDM, sino a su informe pericial allegado \u00a0como prueba y que a prop\u00f3sito acreditaban la existencia y el \u00a0contenido de las versiones de la ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed fue por \u00a0tanto admitido dicho testimonio y como queda se\u00f1alado, no \u00a0solamente por medio de \u00e9ste se explic\u00f3 en el juicio el \u00a0\u00e1mbito de su intervenci\u00f3n dentro de su especialidad y \u00a0las distintas valoraciones realizadas a la menor, sino que a trav\u00e9s \u00a0suyo se acopi\u00f3 la \u00a0entrevista de ATDM, aspectos todos sobre los cuales el defensor \u00a0ejerci\u00f3, en el \u00e1mbito de esta clase de pruebas, los \u00a0derechos de contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n y un activo \u00a0debate. \u00a0<\/p>\n
En dicho contexto, \u00a0la \u00a0psic\u00f3loga forense Olga Luc\u00eda Casta\u00f1o Torres, el \u00a031 de enero de 2011 adelant\u00f3 \u201cEntrevista \u00a0cognitiva mejorada seg\u00fan el protocolo del SVA con preguntas \u00a0abiertas y dirigidas (Statment Validity Assesment). An\u00e1lisis \u00a0de los criterios del testimonio seg\u00fan CBCA (El CBCA \u00a0(Criteria-Based Content Analysis)\u201d, \u00a0recogiendo \u201ctextualmente\u201d \u00a0lo narrado en forma espont\u00e1nea por la ni\u00f1a ATDM, dentro \u00a0de los ac\u00e1pites de exploraci\u00f3n en la din\u00e1mica \u00a0familiar y enseguida en concreto sobre el presunto abuso sexual por \u00a0la infanta referido. Qued\u00f3 consignado su contenido, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cP: Con \u00a0qui\u00e9n vives ?. \u00a0<\/p>\n
R: Con mi mam\u00e1 \u00a0y mis dos hermanos. \u00a0<\/p>\n
P: C\u00f3mo \u00a0te tratan en tu casa ?. \u00a0<\/p>\n
R: Ahora bien, \u00a0antes no porque mi pap\u00e1 nos pegaba, era odioso pero ya se fue \u00a0de la casa. \u00a0<\/p>\n
P: Es decir \u00a0que tu pap\u00e1 ya no vive contigo ?. \u00a0<\/p>\n
R: Aj\u00e1, \u00a0\u00e9l se fue pero no se para d\u00f3nde\u2026no me hace \u00a0 \u00a0 \u00a0 falta. \u00a0<\/p>\n
P: Por qu\u00e9 \u00a0no te hace falta ?. \u00a0<\/p>\n
R: A veces le \u00a0pegaba a mi mam\u00e1, un d\u00eda la iba a ahorcar con el cable \u00a0del tel\u00e9fono y mi hermano fue a ver qu\u00e9 pasaba porque \u00a0\u00e9l siempre le ha ayudado a defenderla, yo estaba viendo \u00a0televisi\u00f3n y escuch\u00e9 los gritos y le daba patadas, \u00e9l \u00a0es odioso porque siempre nos ha pegado, tambi\u00e9n me pega con la \u00a0correa de cuero, cuando mi mam\u00e1 se iba y nos dejaba solas con \u00a0\u00e9l, el me hac\u00eda cosas\u2026me castigaba\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
P: Qu\u00e9 \u00a0te hac\u00eda tu pap\u00e1 cuando tu mam\u00e1 te dejaba a \u00a0solas con \u00e9l ?. \u00a0<\/p>\n
R: Me castigaba \u00a0y me violaba, el se\u00f1or en Cali no me hizo nada, \u00e9l es \u00a0inocente, era mi pap\u00e1, \u00e9l fue el que me met\u00eda el \u00a0dedo y me rasgu\u00f1aba la cuquita. Ac\u00e1 en el programa fue \u00a0cuando mi pap\u00e1 empez\u00f3 a meterme el pene en la pompis, \u00a0cuando me entraba y me ba\u00f1aba o cuando me pon\u00eda los \u00a0calzones, el jen y la camiseta. Sabes una cosa ?. El se\u00f1or de \u00a0Cali si me limpi\u00f3 la pompis pero no me violaba ni meti\u00f3 \u00a0el dedo. \u00a0<\/p>\n
P: Qu\u00e9 \u00a0es violaci\u00f3n ?. \u00a0<\/p>\n
R: Lo que me \u00a0hac\u00eda mi pap\u00e1. \u00a0<\/p>\n
P: Qu\u00e9 \u00a0te hac\u00eda tu pap\u00e1 ?. \u00a0<\/p>\n
R: Mi pap\u00e1 \u00a0cuando me pon\u00eda la ropa me met\u00eda el pene por la pompis \u00a0(cola), me met\u00eda el dedo en la cuquita y tambi\u00e9n me \u00a0dec\u00eda venga yo la visto y me pon\u00eda para atr\u00e1s y \u00a0me met\u00eda el pene en la pompis y cuando mi mam\u00e1 se iba y \u00a0me dejaba sola con mi hermana, \u00e9l se me acostaba en la cama y \u00a0se me sub\u00eda encima y me quitaba la ropa y me met\u00eda el \u00a0pene en la cuquita, me pegaba y me dec\u00eda\u2026 no le vaya a \u00a0contar a nadie porque ya sabe lo que hago, yo lloraba\u2026 cuando \u00a0mi mam\u00e1 se iba yo le dec\u00eda que me llevara y ella no me \u00a0llevaba y le dec\u00eda yo quiero ir, pero ella no me hace caso y \u00a0me dejaba con \u00e9l, yo le dec\u00eda, d\u00e9jeme que yo me \u00a0se vestir sola y \u00e9l dec\u00eda que no, yo no quiero vivir \u00a0con \u00e9l, le tengo miedo, \u00e9l es todo odioso cuando me \u00a0met\u00eda el coso en la cuquita me lastimaba y por eso me sale una \u00a0cosa blanca ac\u00e1 (se\u00f1ala la vagina) y tengo que usar \u00a0protector mi mam\u00e1 me los compra, yo me lavo harto y me lastimo \u00a0es para limpiarme. \u00a0<\/p>\n
P: Qu\u00e9 \u00a0sent\u00edas en tu cuerpo cuando tu pap\u00e1 te met\u00eda el \u00a0pene en la cuquita o en el pompis ?. \u00a0<\/p>\n
R: Pues lloraba \u00a0porque me duele y cuando hago pompis me duele y me quemo y me arde. \u00a0<\/p>\n
P: Qu\u00e9 \u00a0hac\u00eda tu hermanita mientras tanto que tu padre te abusaba ?. \u00a0<\/p>\n
R: Ella ve \u00a0mucha televisi\u00f3n y tambi\u00e9n se quedaba durmiendo. \u00a0<\/p>\n
P: A qui\u00e9n \u00a0le has contado lo que me has dicho hoy ?. \u00a0<\/p>\n
R: A mi mam\u00e1 \u00a0y a la profesora Leidy. \u00a0<\/p>\n
P: Por qu\u00e9 \u00a0decidiste contar ?. \u00a0<\/p>\n
R: Como mi \u00a0pap\u00e1 se fue de la casa, ya me da un poquito menos de miedo\u201d. \u00a0<\/p>\n
12. As\u00ed las \u00a0cosas, para la Corte, raz\u00f3n asiste al Tribunal en considerar \u00a0que son infundados los reparos aducidos por el a quo para no \u00a0otorgarle credibilidad a la v\u00edctima en este caso, visto que \u00a0pese al paso del tiempo ATDM mantuvo su relato cuando declar\u00f3 \u00a0en el juicio 5 a\u00f1os despu\u00e9s de acaecidos los hechos, \u00a0contando ya con casi 15 a\u00f1os de edad, as\u00ed como que de \u00a0su integral valoraci\u00f3n junto con la dem\u00e1s prueba \u00a0acopiada, dentro de la cual especial relevancia ostenta lo expresado \u00a0por la menor por fuera de tal rito a la psic\u00f3loga Olga Luc\u00eda \u00a0Casta\u00f1o Torres que la valor\u00f3 en calenda pr\u00f3xima \u00a0a la de los hechos y sopesada v\u00e1lidamente como prueba de \u00a0referencia admisible, se logra conocer m\u00e1s all\u00e1 de toda \u00a0duda la realizaci\u00f3n de los delitos de acceso carnal violento e \u00a0incesto en concurso homog\u00e9neo y heterog\u00e9neo (con \u00a0violencia intrafamiliar) imputados y la consiguiente responsabilidad \u00a0penal del acusado. \u00a0<\/p>\n
Con mayor \u00e9nfasis \u00a0cuando no concurren los errores aducidos a trav\u00e9s del libelo \u00a0casacional y la prueba aportada en orden a desvirtuar los cargos por \u00a0la defensa se encamin\u00f3 infructuosamente en descartar la \u00a0presencia del imputado en el lugar de los hechos acaecidos en enero \u00a0de 2011, cuando como queda visto los que le fueron atribuidos habr\u00edan \u00a0tenido ocurrencia durante el a\u00f1o 2010 y la prueba aportada por \u00a0la psic\u00f3loga Diana Maureen Moreno Ruiz como contrapericia, \u00a0infructuosamente tuvo por finalidad demeritar los informes \u00a0presentados por las psic\u00f3logas del ICBF y de la Asociaci\u00f3n \u00a0\u201cCreemos en Ti\u201d, bajo el criterio seg\u00fan el cual \u00a0deben descartarse por raz\u00f3n de concurrir en relaci\u00f3n \u00a0con ellos diversas falencias desde la perspectiva t\u00e9cnico \u00a0cient\u00edfica y en particular sobre los postulados te\u00f3ricos \u00a0de la psicolog\u00eda del testimonio, sin reparar en que el \u00a0sustento de m\u00e9rito o credibilidad es asunto que privativamente \u00a0corresponde al juez y no puede estar determinado por otros dominios \u00a0de conocimiento dentro del proceso penal, pero adem\u00e1s, \u00a0esencialmente por cuanto dichas evaluaciones no coadyuvaron a \u00a0confirmar ni desvirtuar los hechos investigados, de donde surge \u00a0evidente su intrascendencia y finalmente, por cuanto la relevancia \u00a0del testimonio rendido por la perito Olga Luc\u00eda Casta\u00f1o \u00a0Torres no devino del valor que se le otorgara como prueba pericial, \u00a0sino del car\u00e1cter de prueba de referencia que se les defiri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En estas \u00a0condiciones, la decisi\u00f3n impugnada se mantendr\u00e1 en \u00a0firme. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, como \u00a0quiera que sobre los hechos constitutivos de acceso carnal violento \u00a0en contra de ATDM, que se reputan acaecidos en el mes de enero de \u00a02011 en un parqueadero del barrio Quinta Paredes, conforme de ello \u00a0diera cuenta la se\u00f1ora Claudia Ximena Mar\u00edn Su\u00e1rez \u00a0y ameritaran constataci\u00f3n material por la m\u00e9dico \u00a0forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u00a0Alma Esther Fern\u00e1ndez Iguar\u00e1n, no obra constancia de \u00a0haber sido puestos en conocimiento de la justicia, se compulsar\u00e1n \u00a0a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n las respectivas \u00a0copias para que proceda su investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0raz\u00f3n y m\u00e9rito de lo expuesto la Corte Suprema de \u00a0Justicia en Sala de Casaci\u00f3n Penal, administrando justicia en \u00a0nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0No casar \u00a0el fallo impugnado y, en consecuencia, confirmar la \u00a0sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 el 31 \u00a0de mayo de 2017, contra el procesado Omar Emilio Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Comp\u00falsese \u00a0las copias de que se diera cuenta en la motivaci\u00f3n de esta \u00a0sentencia. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta decisi\u00f3n no procede ning\u00fan recurso. \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
Nubia Yolanda \u00a0Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Entre otros, el Tribunal Constitucional Espa\u00f1ol en varios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pronunciamientos ha recalcado el trato preferente y cuidadoso que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0debe brindarse a los menores de edad v\u00edctimas de delitos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sexuales, como se indicar\u00e1 con mayor profundidad m\u00e1s \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adelante. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 1\u00ba. Adici\u00f3nese el art\u00edculo 275 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la Ley 906 de 2004, C\u00f3digo de Procedimiento Penal, con el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0siguiente par\u00e1grafo: Tambi\u00e9n se entender\u00e1 por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0material probatorio la entrevista forense realizada a ni\u00f1os, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ni\u00f1as y\/o adolescentes v\u00edctimas de los delitos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0descritos en el art\u00edculo 206A de este mismo c\u00f3digo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2\u00ba. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Adici\u00f3nese un art\u00edculo nuevo a la Ley 906 de 2004, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedar\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0as\u00ed: Art\u00edculo 206A. Entrevista forense a Ni\u00f1os, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ni\u00f1as y Adolescentes V\u00edctimas de \u00a0Delitos tipificados \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal, al igual que en los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculos 138, 139, 141. 188a, 188c. 188d, relacionados con \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 1098 de 2006. por la cual se expide el C\u00f3digo de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Infancia y la Adolescencia, cuando la v\u00edctima dentro de un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0proceso por los delitos tipificados en el T\u00edtulo IV del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u00f3digo Penal, al igual que en los art\u00edculos 138, 139. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0141, 188a. 188c, 188d. del mismo c\u00f3digo sea una persona menor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de edad. se llevar\u00e1 a cabo una entrevista grabada o fijada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por cualquier medio audiovisual o t\u00e9cnico en los t\u00e9rminos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del numeral 1 del art\u00edculo 146 de la Ley 906 de 2004. para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuyos casos se seguir\u00e1 el siguiente procedimiento: d) La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entrevista forense de ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0v\u00edctimas de violencia sexual ser\u00e1 realizada por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0personal del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n entrenado en entrevista \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0forense en ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes, previa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0revisi\u00f3n del cuestionario por parte del Defensor de Familia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con los profesionales aqu\u00ed referenciados, a la autoridad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0asegurar la intervenci\u00f3n de un entrevistador especializado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las entidades competentes tendr\u00e1n el plazo de un a\u00f1o, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para entrenar al personal en entrevista forense. En la pr\u00e1ctica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la diligencia el menor podr\u00e1 estar acompa\u00f1ado, por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entrevista forense se llevar\u00e1 a cabo en una C\u00e1mara de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gesell o en un espacio f\u00edsico acondicionado con los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la v\u00edctima \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y ser\u00e1 grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en medio t\u00e9cnico o escrito; f) El personal entrenado en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entrevista forense, presentar\u00e1 un informe detallado de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entrevista realizada. Este primer informe deber\u00e1 cumplir con \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los requisitos establecidos en el art\u00edculo 209 de este c\u00f3digo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podr\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0realizado. Par\u00e1grafo 10. En atenci\u00f3n a la protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la dignidad de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0v\u00edctimas de delitos sexuales, la entrevista forense ser\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la v\u00edctima \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0menor de edad, lo anterior en aplicaci\u00f3n de los criterios del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculo 27 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Par\u00e1grafo 2\u00ba. Durante la etapa de indagaci\u00f3n e \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0investigaci\u00f3n, el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0v\u00edctima de los delitos contra la libertad, integridad y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0formaci\u00f3n sexual, tipificados en el T\u00edtulo IV del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u00f3digo Penal, al igual Que en los art\u00edculos 138, 139, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0141, 188a, 188c, 188d, del mismo c\u00f3digo, ser\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0podr\u00e1 realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en todo caso el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o adolescente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00ba. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Adici\u00f3nese al art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004, un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) a\u00f1os \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y v\u00edctima de los delitos contra la libertad, integridad y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0formaci\u00f3n sexuales tipificados en el T\u00edtulo \u00a0IV del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u00f3digo Penal, al igual Que en los art\u00edculos 138, 139, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0141, 188a, 188c, 188d, del mismo c\u00f3digo. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte hizo alusi\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre muchas otras, \u00a0 a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0emitida por el Tribunal Constitucional de Espa\u00f1a, donde se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relaciona la l\u00ednea del tribunal ib\u00e9rico sobre este \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aspecto. Adem\u00e1s, trajo a colaci\u00f3n varios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ellos el emitido en el caso Gani contra Espa\u00f1a. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP3262-2020 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00ba 51323 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta n\u00ba 182) \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., dos (02) de septiembre d dos mil veinte (2020). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Decide \u00a0la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor de Omar Emilio Dur\u00e1n Z\u00fa\u00f1iga, contra \u00a0la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-51007","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/51007","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=51007"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/51007\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=51007"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=51007"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=51007"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}