\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP2552-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 56609 \u00a0<\/p>\n
Aprobado acta No. \u00a0149 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veintid\u00f3s (22) de julio de dos mil veinte (2020). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. V \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0I S T O S \u00a0<\/p>\n
Se deciden los \u00a0recursos de apelaci\u00f3n interpuestos por el defensor de JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO y por el delegado de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n, contra la sentencia proferida el 17 de \u00a0octubre de 2019 por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante \u00a0la cual conden\u00f3 al acusado como coautor de los delitos de \u00a0contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0agravado y \u00a0concusi\u00f3n, \u00a0imponi\u00e9ndole pena de prisi\u00f3n por 181 meses \u2013 8 \u00a0d\u00edas, entre otras. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0N T E C E D E N T E S \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0F\u00e1cticos \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0Acuerdo nro. 005 del 19 de julio de 2013, el \u00d3rgano Colegiado \u00a0de Administraci\u00f3n y Decisi\u00f3n1 \u00a0del Fondo de Ciencia Tecnolog\u00eda e Innovaci\u00f3n del \u00a0Sistema General de Regal\u00edas, en el cual Colciencias ejerce la \u00a0secretar\u00eda t\u00e9cnica2, \u00a0aprob\u00f3 la financiaci\u00f3n del proyecto \u00abInvestigaci\u00f3n \u00a0sobre determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su \u00a0reducci\u00f3n en La Guajira, Caribe\u00bb3 \u00a0por valor de $18.898.892.271, cuyo ejecutor designado fue el \u00a0Departamento de La Guajira que impuls\u00f3 el tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
El \u00a020 de octubre de 2014, el entonces Gobernador del Departamento de La \u00a0Guajira, JOS\u00c9 MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, celebr\u00f3 \u00a0el Convenio Especial de Cooperaci\u00f3n Cient\u00edfica y \u00a0Tecnol\u00f3gica nro. 019 con la Organizaci\u00f3n \u00a0Latinoamericana para el Fomento de la Investigaci\u00f3n en Salud \u00a0-OLFIS-, representada por Fredi Alexander D\u00edaz Quijano. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0objeto de ese acto contractual fue \u00abaunar \u00a0esfuerzos y recursos para la ejecuci\u00f3n del proyecto de ciencia \u00a0y tecnolog\u00eda \u201cInvestigaci\u00f3n \u00a0sobre determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su \u00a0reducci\u00f3n en La Guajira, Caribe\u201d\u00bb \u00a0por \u00a0valor \u00a0de $17.584.127.997.03, de los cuales $17.467.582.497.03 ser\u00edan \u00a0aportados por el Departamento y $116.545.500 -en especie- por el \u00a0cooperante. Y, el plazo de ejecuci\u00f3n ser\u00eda de 32 meses \u00a0a partir de la suscripci\u00f3n del acta de inicio. \u00a0<\/p>\n
El exgobernador \u00a0celebr\u00f3 \u00a0el referido convenio sin verificar que la OLFIS carec\u00eda de \u00a0reconocida \u00a0idoneidad \u00a0para ejecutarlo, es decir, que no contaba con la experiencia ni con \u00a0la capacidad t\u00e9cnica, administrativa y financiera necesaria. \u00a0Tampoco corrobor\u00f3 que los documentos que conformaban el \u00a0proceso precontractual hubiesen sido publicados oportunamente en el \u00a0Sistema Electr\u00f3nico de Contrataci\u00f3n P\u00fablica \u00a0\u2013SECOP-. Por esa v\u00eda, desconoci\u00f3 los principios \u00a0orientadores de la contrataci\u00f3n estatal de selecci\u00f3n \u00a0objetiva, transparencia y publicidad. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el \u00a0acusado se apropi\u00f3 \u00a0en favor de la contratista \u00a0-OLFIS- de, por lo menos, $318.282.907 del primer desembolso \u00a0realizado por cuenta del referido convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0($1.746.758.249.70), dineros que fueron distribuidos por la \u00a0organizaci\u00f3n particular entre algunos de sus miembros y\/o \u00a0familiares, amigos o trabajadores de estos, a trav\u00e9s de \u00a0distintas modalidades contractuales que buscaban aparentar la \u00a0legalidad del desv\u00edo de los recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Esas operaciones \u00a0econ\u00f3micas irregulares consistieron en el pago de: (i) \u00a0$6.936.240.oo por sobrecosto en la adquisici\u00f3n de 1.640 \u00a0recipientes pl\u00e1sticos; (ii) $175.969.528 a contratistas que no \u00a0prestaron ning\u00fan servicio o simplemente lo aparentaron \u00a0(Oswaldo Castro \u00a0Delgado, Ronald D\u00edaz Quijano, Eduardo Acosta Hern\u00e1ndez, \u00a0Nancy Adriana Angarita Navarro, Mar\u00eda Elvinia Romero, Magda \u00a0Castro Delgado y Jorge Luis Alvarado Socarr\u00e1s); \u00a0(iii) $39.000.000 por el arrendamiento de veh\u00edculos que no \u00a0fueron utilizados en actividades del convenio (Ronald \u00a0D\u00edaz Quijano, Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega y Oswaldo Castro \u00a0Delgado); y \u00a0(iv) $96.377.139 a la Fundaci\u00f3n Humanus por tareas ejecutadas \u00a0por personal de planta de la OLFIS. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la ejecuci\u00f3n de las conductas anotadas intervinieron \u00a0cumpliendo distintas funciones esenciales, JOS\u00c9 MAR\u00cdA \u00a0BALLESTEROS VALDIVIESO, quien solicit\u00f3 por lo menos \u00a0$200.000.000 a los interesados en el convenio de cooperaci\u00f3n, \u00a0junto con algunos de sus subalternos, as\u00ed como, probablemente, \u00a0Fredi Alexander D\u00edaz Quijano y otros directivos o \u00a0representantes de la OLFIS; todos los cuales actuaron de manera \u00a0coordinada desde la tramitaci\u00f3n del contrato especial hasta, \u00a0por lo menos, el 31 de julio de 2015 cuando se produjo el \u00a0apoderamiento de los dineros estatales. \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0Procesales \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tales hechos, el 11 de septiembre de 2017, ante un Magistrado de la \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, con funci\u00f3n \u00a0de control de garant\u00edas, se formul\u00f3 imputaci\u00f3n a \u00a0JOS\u00c9 MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO por los delitos de \u00a0contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales (art. \u00a0410), peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado (art. \u00a0397.24) \u00a0y \u00a0concusi\u00f3n (art. \u00a0404). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0audiencia preliminar subsiguiente, al procesado le fue impuesta \u00a0medida de aseguramiento consistente en detenci\u00f3n preventiva. \u00a0<\/p>\n
El 21 de noviembre \u00a0de 2017, el Fiscal 11 delegado ante la Corte Suprema de Justicia \u00a0radic\u00f3 ante la Sala de Casaci\u00f3n Penal escrito de \u00a0acusaci\u00f3n por los mismos delitos antes enunciados, \u00a0con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los \u00a0numerales 15, \u00a096 \u00a0y 107 \u00a0del art\u00edculo 58 del C.P. \u00a0<\/p>\n
La Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal celebr\u00f3 la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n el 5 de marzo de 2018. \u00a0<\/p>\n
Y, el 28 de mayo \u00a0de ese mismo a\u00f1o inici\u00f3 la audiencia preparatoria \u00a0continu\u00e1ndola en plurales sesiones, todas en el mes de junio \u00a0siguiente -los d\u00edas 12, 14, 19 y 26-. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del \u00a019 de julio de 2018, se orden\u00f3 la remisi\u00f3n del proceso, \u00a0por competencia, a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte \u00a0Suprema de Justicia, creada por el Acto Legislativo 01\/2018. \u00a0<\/p>\n
Esa Sala Especial \u00a0continu\u00f3 la audiencia preparatoria el 10 de septiembre de 2018 \u00a0y la culmin\u00f3 el 4 de octubre de ese mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Luego, celebr\u00f3 \u00a0el juicio oral en sesiones que tuvieron lugar en los meses de \u00a0noviembre de 2018 (2, 14 y 26); y enero (29), marzo (14), abril (9 y \u00a010), mayo (23 y 30), junio (12, 17, 18 y 21), julio (2, 3, 5, 15, 16, \u00a017 y 19) agosto (15 y 27) y septiembre (11) de 2019. \u00a0<\/p>\n
En la \u00faltima \u00a0sesi\u00f3n, la Sala de Primera Instancia anunci\u00f3 que la \u00a0decisi\u00f3n ser\u00eda condenatoria por todos los delitos8 \u00a0y, el 17 de octubre de 2019, profiri\u00f3 la respectiva sentencia. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0sanciones penales dispuestas para el acusado fueron: prisi\u00f3n \u00a0por 181 meses – 8 d\u00edas (sin suspensi\u00f3n condicional ni \u00a0sustituci\u00f3n por domiciliaria), multa por valor de 977.23 \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) en \u00a02014, y la inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por 181 meses – 21 d\u00edas y, \u00a0adicionalmente, la de car\u00e1cter intemporal (art. 122.5 Cons. \u00a0Pol.). \u00a0<\/p>\n
Contra la \u00a0sentencia de primera instancia, el defensor y el fiscal interpusieron \u00a0sendos recursos de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
L \u00a0O S \u00a0 R E C U R S O S \u00a0<\/p>\n
3.1 Apelaci\u00f3n \u00a0de la defensa. \u00a0<\/p>\n
3.1.1 \u00a0Recurrente. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0manera introductoria, se sostiene que la sentencia incurri\u00f3 en \u00a0violaci\u00f3n indirecta de la ley, en la modalidad de errores de \u00a0identidad (tergiversaci\u00f3n y\/o cercenamiento), de existencia \u00a0(omisi\u00f3n), de legalidad y de raciocinio. \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0Sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
De entrada, \u00a0advierte que el Convenio de Cooperaci\u00f3n Cient\u00edfica y \u00a0Tecnol\u00f3gica nro. 019 de 2014 respet\u00f3 todos los \u00a0principios que orientan la contrataci\u00f3n estatal. Por ello, \u00a0contrapone a la sentencia los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
– Los estudios \u00a0previos (prueba 5) s\u00ed incluyeron todos los \u00edtems que \u00a0correspond\u00edan, especialmente los necesarios para \u00abla \u00a0valoraci\u00f3n y selecci\u00f3n del contratista\u00bb. \u00a0En este \u00e1mbito, se omitieron pruebas que acreditaban que dos \u00a0entidades los avalaron: (i) la \u00abficha \u00a0soporte de visita seguimiento proyectos de inversi\u00f3n SMSCE\u00bb \u00a0(prueba 493) del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n; (ii) y \u00a0el segundo informe de interventor\u00eda de la Universidad Nacional \u00a0del 17 de julio de 2015 (prueba 81). \u00a0<\/p>\n
– El Decreto \u00a0777\/1992, que es el r\u00e9gimen especial aplicable al convenio, \u00a0permit\u00eda la contrataci\u00f3n directa y, por ende, no era \u00a0obligatorio el \u00abcriterio \u00a0del mejor oferente\u00bb o \u00a0el \u00abm\u00e9todo \u00a0de comparaci\u00f3n de ofertas\u00bb \u00a0acogido por el posterior Decreto 092\/2017 (art. 4) cuya aplicaci\u00f3n \u00a0retroactiva no es procedente. Esa postura no implica desconocer el \u00a0principio de selecci\u00f3n objetiva sino entender que este se \u00a0adec\u00faa a los fines de algunos tipos especiales de \u00a0contrataci\u00f3n9. \u00a0Por \u00faltimo, reconoce que la escogencia de la mejor oferta \u00a0entre varias pod\u00eda ser deseable, m\u00e1s no era imperativa \u00a0para la \u00e9poca en que se suscribi\u00f3 el convenio. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0advierte que el valor cient\u00edfico del proyecto de OLFIS ha sido \u00a0reconocido y que, en todo caso, cuando estos \u00abimpactan \u00a0los aspectos cient\u00edficos y de tecnolog\u00eda\u00bb, \u00a0debe preferirse el de quien \u00abpresent\u00f3 \u00a0y viabiliz\u00f3 la propuesta ante Colciencias\u00bb. \u00a0Adem\u00e1s, recuerda que la escogencia por la Gobernaci\u00f3n \u00a0de La Guajira de otro m\u00e9todo para combatir el dengue, como el \u00a0denominado \u00absupermosquito\u00bb, \u00a0implicaba el cambio del objeto contractual y la presentaci\u00f3n \u00a0de un nuevo proyecto ante el OCAD. \u00a0<\/p>\n
– Aclara que, si \u00a0bien los derechos de propiedad intelectual producto del convenio \u00a0ser\u00edan compartidos entre las partes, premisa que nunca fue \u00a0desconocida por la defensa; lo cierto es que OLFIS posee algunos que \u00a0son anteriores por ser el formulador del proyecto, siendo este un \u00a0argumento determinante para preferirlo, seg\u00fan lo declararon \u00a0Gonzalo Araujo Daza, C\u00e9sar Arismendi y el propio acusado. Para \u00a0reafirmar este alegato, recuerda que el mismo denunciante -Boris \u00a0Corrales Higuera- solicit\u00f3 el reconocimiento de derechos de \u00a0autor sobre el proyecto. \u00a0<\/p>\n
Para censurar la \u00a0idoneidad del cooperante OLFIS, la sentencia trae a colaci\u00f3n \u00a0las observaciones que se hicieron al proyecto en la etapa de \u00a0viabilizaci\u00f3n ante Colciencias; sin embargo, olvid\u00f3 que \u00a0todas fueron atendidas y esto signific\u00f3 que fuera aprobado \u00a0(estipulaciones 6-16). Adem\u00e1s, aqu\u00e9lla incurri\u00f3 \u00a0en una contradicci\u00f3n porque despu\u00e9s sostuvo la \u00a0inescindibilidad de esa fase y la precontractual, con lo cual admite \u00a0que lo ocurrido en la primera \u00abfue \u00a0insumo\u00bb \u00a0para seleccionar al contratista, pues se trataba del formulador del \u00a0programa que obtuvo su aprobaci\u00f3n; de igual manera, es \u00a0contradictorio que reconozca que esta decisi\u00f3n depend\u00eda \u00a0de aspectos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos, y, despu\u00e9s, \u00a0cuestione la idoneidad del seleccionado, precisamente, por esos \u00a0mismos. \u00a0<\/p>\n
– Los estudios \u00a0previos \u00a0(prueba 5) s\u00ed abordaron la evaluaci\u00f3n de la \u00a0idoneidad y experiencia de OLFIS, incluido lo relativo a sus \u00a0publicaciones. El Grupo Latinoamericano de Investigaciones \u00a0Epidemiol\u00f3gicas, que es auspiciado por aqu\u00e9l, fue \u00a0creado desde 2010, no en v\u00edsperas de la celebraci\u00f3n del \u00a0convenio, y tiene investigaciones relativas al \u00a0 dengue. Siendo as\u00ed, \u00a0la sentencia cercen\u00f3 esa prueba \u2013falso juicio de \u00a0identidad- cuando consider\u00f3 que el acusado celebr\u00f3 el \u00a0convenio por intereses personales. \u00a0<\/p>\n
– Se consider\u00f3 \u00a0que las alianzas que el cooperante anunci\u00f3 con varias \u00a0universidades obedec\u00edan a su falta de idoneidad, desconociendo \u00a0as\u00ed la necesidad que de las mismas justificaron los testigos \u00a0Juan Carlos Dib, Jaime Restrepo Cuartas y Jorge Caminos Pinz\u00f3n \u00a0\u2013interventor del proyecto-. Esas uniones, adem\u00e1s, se \u00a0malograron no por fallas del Departamento de La Guajira en la \u00a0planeaci\u00f3n sino por factores externos como \u00ablas \u00a0crisis de gobernabilidad\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La negativa a \u00a0considerar a la Universidad de Santander como co-formuladora del \u00a0proyecto, fue el resultado de una valoraci\u00f3n indebida de los \u00a0testimonios de su rector Jaime Restrepo Cuartas y director jur\u00eddico \u00a0William Granados Ferreira; pues aqu\u00e9l reconoci\u00f3 que \u00abel \u00a0cap\u00edtulo de las muteinas\u00bb \u00a0fue redactado por uno de sus investigadores y esto implicaba un \u00a0\u00abpapel \u00a0protag\u00f3nico\u00bb. \u00a0Por si fuera poco, es natural que los testigos hayan querido negar \u00a0cualquier v\u00ednculo con OLFIS por la responsabilidad que pod\u00eda \u00a0caberles; pero, ninguno de ellos pudo justificar por qu\u00e9 la \u00a0universidad remiti\u00f3 2 \u00abcartas \u00a0de intenci\u00f3n o compromiso\u00bb \u00a0para participar en el proyecto. \u00a0<\/p>\n
– En lo que se \u00a0refiere a la \u00abcapacidad \u00a0instalada de OLFIS\u00bb, \u00a0manifiesta que la alianza con la Universidad de La Guajira no \u00a0signific\u00f3 una negaci\u00f3n de tal aspecto sino la \u00a0concreci\u00f3n de un compromiso que favorecer\u00eda a la \u00faltima \u00a0con \u00abequipos \u00a0que se adquir\u00edan con recursos del convenio 019 y con unas \u00a0becas de doctorado\u00bb, \u00a0seg\u00fan lo declar\u00f3 el rector Carlos Robles Julio. En \u00a0igual sentido, la contrataci\u00f3n de las empresas \u00abBaraka\u00bb \u00a0y \u00abHumanus\u00bb no obedeci\u00f3 a la ausencia de capacidad \u00a0administrativa, porque \u00absiempre \u00a0se supo\u00bb \u00a0que las actividades distintas a la cient\u00edfica y de \u00a0investigaci\u00f3n, ser\u00edan subcontratadas, muestra de lo \u00a0cual es la previsi\u00f3n de un rubro presupuestal en la ficha MGA. \u00a0<\/p>\n
– Advierte que la \u00a0capacidad financiera de la persona sin \u00e1nimo de lucro no es \u00a0requisito para que pueda celebrar convenios, s\u00f3lo lo son la \u00a0t\u00e9cnica y la administrativa; tanto as\u00ed que el art\u00edculo \u00a0355 de la Constituci\u00f3n permite hacerlo con entidades de esa \u00a0naturaleza que hayan sido creadas 6 meses antes a la suscripci\u00f3n \u00a0del contrato y cuya duraci\u00f3n sea la misma de este y 2 a\u00f1os \u00a0adicionales. En el mismo sentido, \u00abColombia Compra Eficiente\u00bb \u00a0ha conceptuado que la financiaci\u00f3n de ese tipo de proyectos \u00a0puede estar a cargo exclusivo del sector p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
– Uno de los \u00a0motivos de imputaci\u00f3n de la celebraci\u00f3n indebida de \u00a0contratos fue la omisi\u00f3n de publicar el proceso contractual en \u00a0el SECOP; sin embargo, se olvid\u00f3 que tal exigencia s\u00f3lo \u00a0fue establecida para los convenios de asociaci\u00f3n por el \u00a0Decreto-Ley 092\/2017, sin que la aplicaci\u00f3n retroactiva de \u00a0este sea procedente. Adem\u00e1s, \u00ablo \u00a0que se observa, es que la publicaci\u00f3n es un requisito de la \u00a0ejecuci\u00f3n del contrato\u00bb \u00a0y la inobservancia de las formas de esta etapa no comporta \u00a0responsabilidad penal; de todas maneras, la verificaci\u00f3n de \u00a0aqu\u00e9lla \u00abdesbordaba \u00a0la actividad propia del entonces Gobernador de La Guajira\u00bb, \u00a0quien no ten\u00eda un estilo de \u00abmicrogerencia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
– Respecto de la \u00a0falta de inclusi\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas, \u00a0consider\u00f3 el defensor que tal conclusi\u00f3n obedeci\u00f3 \u00a0a la omisi\u00f3n de las pruebas documentales 498 y 499. Adem\u00e1s, \u00a0la obligaci\u00f3n de involucrar esos colectivos deb\u00eda \u00a0cumplirse durante la fase de ejecuci\u00f3n contractual; por lo \u00a0que, su eventual incumplimiento ser\u00eda at\u00edpico. Y, la \u00a0consulta previa no fue contemplada en la ficha MGA, constituy\u00f3 \u00a0\u00abuna \u00a0exigencia de la interventor\u00eda, desbordando \u2026 sus \u00a0atribuciones\u00bb, \u00a0como lo demostr\u00f3 el concepto negativo que sobre aqu\u00e9lla \u00a0emiti\u00f3 el Ministerio del Interior. Por \u00faltimo, asevera \u00a0que aun si procediera la consulta previa, esta ser\u00eda tambi\u00e9n \u00a0un requisito de ejecuci\u00f3n10. \u00a0<\/p>\n
– La sentencia \u00a0tambi\u00e9n echa de menos la falta de inclusi\u00f3n de la red \u00a0de salud p\u00fablica; no obstante, en la ficha MGA se plasm\u00f3 \u00a0que esta operar\u00eda en la fase de ejecuci\u00f3n, lo que \u00a0conlleva a la misma conclusi\u00f3n de irrelevancia t\u00edpica. \u00a0Claro est\u00e1, el exgobernador acusado s\u00ed verific\u00f3, \u00a0al momento de suscribir el convenio, que la participaci\u00f3n que \u00a0se extra\u00f1a hiciera parte de este. \u00a0<\/p>\n
– Por \u00faltimo, \u00a0el defensor asegura que a su representado le resultaba imposible \u00a0ejercer los m\u00e1s m\u00ednimos controles y, m\u00e1s a\u00fan, \u00a0revisar \u00e9l, en forma directa y minuciosa, la satisfacci\u00f3n \u00a0de todos los requisitos contractuales, como lo insin\u00faa la \u00a0sentencia; primero, porque \u00abno \u00a0habr\u00eda tenido tiempo de gobernar\u00bb \u00a0como lo declar\u00f3 en juicio, y, segundo, porque esa exigencia \u00a0desnaturaliza la figura de la desconcentraci\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
b. Sobre el \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n agravado. \u00a0<\/p>\n
– En la sentencia \u00a0se da a entender que la sola constataci\u00f3n del delito de \u00a0contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales \u00a0torn\u00f3 ilegal el primer pago realizado por el Departamento y, \u00a0por ende, signific\u00f3 tambi\u00e9n la comisi\u00f3n de un \u00a0peculado; desconociendo as\u00ed la autonom\u00eda e \u00a0independencia de los tipos involucrados (SP9225-2014). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se \u00a0olvida que ese desembolso fue ordenado por el exgobernador con base \u00a0en \u00abvisto \u00a0bueno y concepto favorable\u00bb tanto \u00a0de \u00a0Gonzalo Araujo Daza \u2013secretario de salud y supervisor del \u00a0convenio- como de Jorge Caminos Pinz\u00f3n \u2013director de la \u00a0interventor\u00eda de la Universidad Nacional- (prueba 81). Al \u00a0efecto, recuerda que este \u00faltimo hab\u00eda certificado que \u00a0la contratista cumpl\u00eda sus obligaciones en el informe de 7 de \u00a0julio de 2015. Adem\u00e1s, reprocha que con el mismo argumento se \u00a0le atribuyan al acusado los pagos posteriores a su salida del cargo, \u00a0cuando ya no ten\u00eda la disponibilidad de los recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Se alega que la \u00a0\u00abdebida \u00a0utilizaci\u00f3n\u00bb \u00a0de los dineros era \u00abfacultad \u00a0del cooperante\u00bb, \u00a0sin desconocer que a la administraci\u00f3n departamental \u00a0correspond\u00eda ejercer vigilancia y que el incumplimiento de \u00a0este deber podr\u00eda generar responsabilidad, pero no por dolo \u00a0sino por \u00abculpa \u00a0in vigilando\u00bb. \u00a0En este caso, adem\u00e1s, el acusado no mantuvo el control o \u00a0disposici\u00f3n jur\u00eddica de los recursos luego de girarlos \u00a0al contratista, como s\u00ed ocurri\u00f3 en el caso juzgado en \u00a0la sentencia SP9225-2014, rad. 37462. \u00a0<\/p>\n
Advierte que la \u00a0atribuci\u00f3n de la coautor\u00eda impropia conlleva la \u00a0necesidad de probar el co-dominio funcional frente a todas las \u00a0modalidades de apropiaci\u00f3n ejecutadas y no s\u00f3lo la \u00a0referida al primer desembolso, como se hizo en la sentencia. En ese \u00a0sentido, cuestiona que ni siquiera se haya acreditado \u00abel \u00a0conocimiento previo de los terceros que se apropiaron de dichos \u00a0dineros, no con el concurso de voluntad de mi prohijado, sino, al \u00a0parecer, del representante legal de la OLFIS el se\u00f1or Fredi \u00a0D\u00edaz Quijano\u00bb. \u00a0Sobre la ausencia de participaci\u00f3n de aqu\u00e9l en las \u00a0varias formas de apoderamiento il\u00edcito, rese\u00f1\u00f3: \u00a0<\/p>\n
– En lo relativo a \u00a0los \u00absobrecostos \u00a0en la adquisici\u00f3n de implementos de trabajo\u00bb, \u00a0asegura que esta situaci\u00f3n no fue conocida por el acusado \u00a0porque nunca fue informada por el interventor y, en todo caso, se \u00a0olvida que la compra de 520 baldes ocurri\u00f3 cuando aqu\u00e9l \u00a0ya no ejerc\u00eda el cargo p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
– Sobre la \u00a0\u00absuscripci\u00f3n \u00a0de contratos corbata\u00bb, \u00a0a m\u00e1s de que parte de estos se celebraron cuando otro era el \u00a0gobernador, no se tuvo en cuenta que Oswaldo Castro Delgado, Magda \u00a0Castro Delgado y Eduardo Andr\u00e9s Acosta Hern\u00e1ndez \u00a0declararon que no conoc\u00edan al acusado \u2013y ninguna otra \u00a0prueba indic\u00f3 alguna relaci\u00f3n-, y que estos no han sido \u00a0vinculados a un proceso penal, muy a pesar de que se les considera \u00a0favorecidos con el peculado. Es tan equivocado el razonamiento, \u00a0agrega, que se reprochan los pagos laborales realizados a la citada \u00a0mujer cuando esta se encontraba incapacitada, siendo esta una \u00a0obligaci\u00f3n legal. \u00a0<\/p>\n
Frente al contrato \u00a0con Mar\u00eda Elvinia Romero V\u00e1squez, se omiti\u00f3 el \u00a0sexto informe de interventor\u00eda \u2013error de existencia \u00a0sobre la prueba 81-, que consider\u00f3 una irregularidad menor la \u00a0falta de claridad del objeto contractual, la que, inclusive, ven\u00eda \u00a0siendo subsanada. \u00a0<\/p>\n
– Se afirma en la \u00a0sentencia que, mediante el \u00abalquiler \u00a0de veh\u00edculos sin utilizarlos\u00bb \u00a0OLFIS se apropi\u00f3 de $39.000.000.oo, pero recuerda que en \u00a0juicio se aleg\u00f3 que ese mismo hecho integraba tambi\u00e9n \u00a0el delito de concusi\u00f3n, \u00a0razonamiento que niega el primero porque, seg\u00fan esta \u00a0hip\u00f3tesis, el dinero no favoreci\u00f3 al tercero sino al \u00a0acusado. \u00a0<\/p>\n
– Sobre la \u00a0\u00abduplicidad \u00a0de las actividades relacionadas por las subcontrataciones de \u2026 \u00a0Corporaci\u00f3n Baraka y Fundaci\u00f3n Humanus\u00bb, \u00a0se\u00f1al\u00f3, en lo que hace a la primera, que se cercenaron \u00a0los testimonios de Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega y Mayerli Molina \u00a0Mart\u00ednez cuando estos manifestaron que cumpli\u00f3 el \u00a0objeto contractual descartando as\u00ed la apropiaci\u00f3n de \u00a0$152.800.000.oo; por si fuera poco, a este valor se agreg\u00f3 lo \u00a0pagado a Ronald D\u00edaz Quijano y Oswaldo Castro Delgado por \u00a0duplicidad de funciones, cuando se entiende que estas fueron \u00a0cumplidas por alguno de los 2 contratistas, como se reconoci\u00f3 \u00a0en el caso de \u00abHumanus\u00bb frente a las vinculaciones de \u00a0Naira Molina y Andrea Vesga. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0recuerda, desde la formulaci\u00f3n del proyecto ante Colciencias \u00a0se presupuest\u00f3 un rubro para esos objetos, sin que pueda ser \u00a0cierto que desde ese momento se planeaba entregar los contratos a \u00a0Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega, representante de \u00abBaraka\u00bb \u00a0y \u00abHumanus\u00bb, porque este declar\u00f3 que, para esa \u00a0\u00e9poca, no se conoc\u00eda con Fredi D\u00edaz. Por \u00faltimo, \u00a0alega que la interventor\u00eda jam\u00e1s advirti\u00f3 que \u00a0esas contrataciones fuesen fraudulentas, s\u00f3lo que el objeto \u00a0social de las contratistas no se ajustaba a lo contratado, situaci\u00f3n \u00a0que se conjur\u00f3 a trav\u00e9s de las respectivas reformas de \u00a0aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
– Niega el \u00a0defensor que su representado haya sustra\u00eddo dineros estatales, \u00a0pues el primer giro realizado a OLFIS no fue ilegal. Ahora, de \u00a0acogerse la tesis de la sentencia habr\u00eda que admitir que el \u00a0peculado se consum\u00f3 con ese desembolso y que el valor de este \u00a0ser\u00eda el total del delito, inconsecuencia que ser\u00eda la \u00a0resultante de afirmar que la causa de ese detrimento del patrimonio \u00a0estatal es el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
– Por \u00faltimo, \u00a0frente a la conclusi\u00f3n del dolo del acusado, se pregunta si no \u00a0tiene trascendencia alguna el hecho de \u00abla \u00a0aprobaci\u00f3n de ese primer desembolso por parte de la \u00a0interventor\u00eda\u00bb. \u00a0<\/p>\n
c. Sobre el \u00a0delito de concusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la valoraci\u00f3n \u00a0de los testimonios de Boris Corrales Higuera, Eduardo Sierra \u00a0Guti\u00e9rrez y Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega, fundantes de la \u00a0condena por el referido delito, se incurri\u00f3 en \u00aberrores \u00a0de sana cr\u00edtica\u00bb. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0asegur\u00f3 que el primero de esos testigos siente animadversi\u00f3n \u00a0por el acusado y por D\u00edaz Quijano, tiene inter\u00e9s en el \u00a0resultado del proceso y ser\u00eda tambi\u00e9n responsable de \u00a0las irregularidades del proyecto porque fue \u00abco-estructurador\u00bb. \u00a0Adem\u00e1s, su testimonio presenta contradicciones con la \u00a0denuncia, sin que sea conforme a la experiencia que la v\u00edctima \u00a0altere datos esenciales de los hechos delictivos, aun cuando los haya \u00a0relatado varias veces, menos a\u00fan si \u00abhizo \u00a0gala de recordar hasta los m\u00e1s m\u00ednimos detalles\u00bb. \u00a0De todas maneras, en su declaraci\u00f3n no se observa el \u00abmetus \u00a0publicae potestatis\u00bb \u00a0porque \u00abhacer \u00a0un ofrecimiento solo para ver la reacci\u00f3n de quien hace la \u00a0exigencia\u00bb indica \u00a0que se estaba \u00abnegociando \u00a0en pie de igualdad el pago de una coima\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Resulta \u00a0inexplicable que, desde abril de 2014 Corrales Higuera y Sierra \u00a0Guti\u00e9rrez ya no hac\u00edan parte del \u00abproyecto \u00a0del dengue\u00bb, \u00a0como ellos mismos lo reconocieron, y que, no obstante, fueran los \u00a0destinatarios de una exigencia que no pod\u00edan satisfacer porque \u00a0no representaban a OLFIS y, peor a\u00fan, cuando dichos testigos \u00a0manifestaron que buscaban que el proyecto fuese ejecutado por la \u00a0Universidad de La Guajira, no por aquella entidad. Por lo anterior, \u00a0tampoco ser\u00eda cierta la premisa seg\u00fan la cual \u00abcon \u00a0el cambio de ejecutor CORRALES y SIERRA ten\u00edan la seria \u00a0expectativa de ser subcontratados\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Se afirm\u00f3 \u00a0que Jorge Eli\u00e9cer Ballesteros Bernier era \u00abel \u00a0poder en la sombra en la gobernaci\u00f3n de su hijo, por lo menos \u00a0en temas de salud\u00bb, \u00a0aseveraci\u00f3n que cercen\u00f3 el testimonio de aqu\u00e9l y \u00a0pretermiti\u00f3 el de Stevenson Marulanda, C\u00e9sar Arismendi \u00a0y Gonzalo Araujo, quienes manifestaron al un\u00edsono que el padre \u00a0del acusado hac\u00eda presencia en reuniones del \u00e1rea de \u00a0salud departamental en la condici\u00f3n de simple invitado sin \u00a0injerencia en las decisiones. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el \u00a0pedido il\u00edcito de dinero es una invenci\u00f3n motivada por \u00a0la animadversi\u00f3n que Boris Corrales Higuera sent\u00eda \u00a0contra el acusado y el proyecto en general, como lo evidencia la \u00a0manifestaci\u00f3n que en tal sentido hizo a Eduardo Sierra \u00a0Guti\u00e9rrez (minuto 01:30:38), raz\u00f3n que lo llev\u00f3 \u00a0a presentar m\u00faltiples peticiones, tutelas y denuncias (prueba \u00a081). De esa manera, al valorar los testimonios de las supuestas \u00a0v\u00edctimas no se tuvo en cuenta que son parcializados porque \u00a0\u00abvieron \u00a0frustrados sus intereses en la contrataci\u00f3n que pretend\u00edan \u00a0tener dentro del proyecto, lo que los priv\u00f3 de importantes \u00a0recursos financieros\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Se omiti\u00f3 \u00a0apreciar \u2013falso juicio de existencia- el dictamen pericial \u00a0realizado por el graf\u00f3logo Arnulfo Salinas Rodr\u00edguez, \u00a0que fue solicitado por la defensa \u00abcomo \u00a0mecanismo de refutaci\u00f3n de credibilidad del testigo CORRALES \u00a0HIGUERA\u00bb porque \u00a0demostrar\u00eda que pudo ser este el \u00abfalsificador \u00a0de los documentos que se usaron\u2026 en el tr\u00e1mite de \u00a0viabilizaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n\u00bb \u00a0y que aport\u00f3 como anexos de la denuncia. A esa conclusi\u00f3n \u00a0concurren varios hechos indicadores: que los originales no reposaban \u00a0en la Gobernaci\u00f3n ni en Colciencias, que el testigo reconoci\u00f3 \u00a0haber tenido acceso a los logos del despacho del gobernador, y que \u00a0Eduardo Sierra indic\u00f3 que Corrales Higuera, o una persona \u00a0encargada por \u00e9ste, era el que radicaba documentos en \u00a0Colciencias. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0con la supuesta exigencia de $200.000.000 que el acusado hiciera a \u00a0OLFIS a trav\u00e9s de Carlos Daniel Galvis, luego de trascribir \u00a0los apartes pertinentes de la sentencia, resalta dos aspectos: (i) \u00a0que se reconoce que \u00abBaraka\u00bb prest\u00f3 servicios de \u00a0contabilidad a la contratista, lo que desvirt\u00faa que el pago \u00a0que recibi\u00f3 constituya un peculado; y (ii) que Galvis era un \u00a0asesor del Departamento desde antes que el acusado ejerciera como \u00a0gobernador y, en tal virtud, no era su \u00abhombre \u00a0de confianza\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Se afirma que la \u00a0sentencia \u00abdesconoce \u00a0la realidad de c\u00f3mo se llega al abonado celular 3173772295 por \u00a0parte de la fiscal\u00eda\u00bb. \u00a0Recuerda que fue identificado por Pinz\u00f3n Vega en una \u00a0declaraci\u00f3n jurada que persegu\u00eda un principio de \u00a0oportunidad, como aqu\u00e9l desde el cual recib\u00eda las \u00a0llamadas de Carlos Daniel Galvis. Con esa versi\u00f3n y otras 2 \u00a0anteriores al juicio, se demostraron contradicciones no solo frente \u00a0al n\u00famero de llamadas recibidas sino en cuanto a la forma como \u00a0\u00abse \u00a0enter\u00f3 que deb\u00edan darle a BALLESTEROS VALDIVIESO desde \u00a0BARAKA la suma de 200 millones de pesos\u00bb; \u00a0pues, primero, lo supuso por una comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica \u00a0con Galvis y, despu\u00e9s, indic\u00f3 que Fredi D\u00edaz \u00a0Quijano le cont\u00f3 que deb\u00eda entregar ese dinero al \u00a0gobernador. Esta \u00faltima hip\u00f3tesis es una prueba de \u00a0referencia inadmisible porque la declaraci\u00f3n del testigo de la \u00a0concusi\u00f3n no fue solicitada, como tampoco lo fue el testimonio \u00a0de Pinz\u00f3n Vega con el objeto de incorporarla. Siendo as\u00ed, \u00a0se configur\u00f3 un falso juicio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0se cuestiona que si los pagos ilegales que recibir\u00eda el \u00a0acusado, por ser \u00abescalonados\u00bb, \u00a0se prolongar\u00edan m\u00e1s all\u00e1 de su salida de la \u00a0gobernaci\u00f3n, \u00abno \u00a0es claro c\u00f3mo iba a poder controlar que le siguieran \u00a0cumpliendo con esos compromisos\u00bb \u00a0cuando ya estar\u00eda desprovisto del eventual poder de \u00a0intimidaci\u00f3n que le daba el cargo p\u00fablico y, por ende, \u00a0cuando habr\u00eda desaparecido el \u00abmetus \u00a0publicae potestatis\u00bb. \u00a0Adem\u00e1s, asevera que, si el acusado ten\u00eda af\u00e1n \u00a0por ordenar el primer pago del convenio porque de este obtendr\u00eda \u00a0una ganancia, es il\u00f3gico que aqu\u00e9l empezara a \u00a0ejecutarse 7 meses despu\u00e9s de suscrito, con lo cual tambi\u00e9n \u00a0se retrasaban los posteriores desembolsos. \u00a0<\/p>\n
3.1.2 No \u00a0recurrente (el fiscal). \u00a0<\/p>\n
Solicita \u00a0la confirmaci\u00f3n de la sentencia condenatoria, por las razones \u00a0que enuncia a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
a. Sobre el \u00a0delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
– Los estudios \u00a0previos no establecieron par\u00e1metros objetivos para evaluar la \u00a0idoneidad y la naturaleza jur\u00eddica (sin \u00e1nimo de lucro) \u00a0del cooperante, tampoco una debida justificaci\u00f3n del contrato. \u00a0De esa manera, se incumplieron los principios de planeaci\u00f3n, \u00a0selecci\u00f3n objetiva y transparencia, como lo evidencia la \u00a0escogencia de una entidad carente de experiencia y capacidad \u00a0(estipulaci\u00f3n 32 y pruebas 62, 9, 63, 65 y 68) que persegu\u00eda \u00a0utilidades il\u00edcitas. Aclara que la ficha de seguimiento del \u00a0DNP (prueba 493) fue una simple lista de chequeo de requisitos \u00a0formales. \u00a0<\/p>\n
Sobre la falta de \u00a0idoneidad del cooperante, se se\u00f1al\u00f3 adem\u00e1s: (i) \u00a0que ninguna participaci\u00f3n tuvieron las universidades del Cesar \u00a0y de Santander en el programa (estipulaci\u00f3n 30 y pruebas 6, 7, \u00a069, 70 y 71); (ii) que la renuncia de la segunda implic\u00f3 la \u00a0del Comit\u00e9 de \u00c9tica, lo que no import\u00f3 al \u00a0acusado para continuar el proyecto (pruebas 84, 85, 89 y 442); (iii) \u00a0que no se corrobor\u00f3 la participaci\u00f3n del Instituto de \u00a0Salud P\u00fablica de M\u00e9xico y de la Universidad de Sao \u00a0Paulo en la formulaci\u00f3n del proyecto (estipulaci\u00f3n 23 y \u00a0pruebas 23-26); y, por \u00faltimo, (iv) que no se demostr\u00f3 \u00a0que la oferta fuera evaluada, pues el documento que la respaldar\u00eda \u00a0fue tachado de falso. \u00a0<\/p>\n
– Se omiti\u00f3 \u00a0convocar otros colectivos acad\u00e9micos del pa\u00eds \u00a0\u00abreconocidos por investigaciones relacionadas con el dengue\u00bb \u00a0\u2013exist\u00edan \u00a024 aprobados por Colciencias (pruebas 2 y 3)-, como por ejemplo el \u00a0que desarroll\u00f3 el m\u00e9todo m\u00e1s econ\u00f3mico y \u00a0eficaz del \u00absupermosquito\u00bb \u00a0(testimonio de Iv\u00e1n Dar\u00edo V\u00e9lez Bernal), lo que \u00a0habr\u00eda permitido contar con par\u00e1metros de comparaci\u00f3n \u00a0para una mejor selecci\u00f3n. Esa omisi\u00f3n es injustificable \u00a0a la luz del art\u00edculo 23 de la Ley 80\/1993 y demuestra que el \u00a0acusado busc\u00f3 adjudicar el convenio a una entidad que, a m\u00e1s \u00a0de inid\u00f3nea, se dedicar\u00eda s\u00f3lo al diagn\u00f3stico \u00a0de la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
– Aun cuando se \u00a0admitiera que OLFIS era la primera opci\u00f3n para contratar \u00a0porque era la formuladora del proyecto, una vez se advirti\u00f3 su \u00a0falta de idoneidad debi\u00f3 convocarse a otras asociaciones que \u00a0s\u00ed reunieran las condiciones, m\u00e1s a\u00fan cuando no \u00a0es cierto que contratar a aqu\u00e9lla fuese obligatorio porque era \u00a0titular previa de derechos de propiedad intelectual, pues lo pactado \u00a0(cl\u00e1usula 28) es que estos derivar\u00edan \u00abde \u00a0los resultados de la actividad cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica\u00bb. \u00a0Otra interpretaci\u00f3n desconoce los principios de la \u00a0contrataci\u00f3n p\u00fablica y as\u00ed lo ratific\u00f3 \u00a0Luis Felipe Sierra (prueba 395). \u00a0<\/p>\n
– La valoraci\u00f3n \u00a0del testimonio de Jaime Restrepo Cuartas, rector de la UDES, fue \u00a0correcta porque este dej\u00f3 en claro que este centro acad\u00e9mico \u00a0no fue co-formulador del proyecto y que su participaci\u00f3n se \u00a0limitar\u00eda a la investigaci\u00f3n que sobre las \u00abmute\u00ednas\u00bb \u00a0adelantar\u00eda el Dr. Mauricio Fl\u00f3rez, la que nunca se \u00a0llev\u00f3 a cabo. Y, lo que se demostr\u00f3 con el testigo \u00a0William Granados Ferreira (prueba 69) fue que la Universidad rechaz\u00f3 \u00a0la oferta de conformar una uni\u00f3n temporal con OLFIS y que la \u00a0carta de intenci\u00f3n se limit\u00f3 al componente \u00a0investigativo antes indicado. \u00a0<\/p>\n
– Aclara que la \u00a0sentencia consider\u00f3 que las incidencias del tr\u00e1mite \u00a0ante el OCAD deb\u00edan tenerse en cuenta \u00abno \u00a0porque la aprobaci\u00f3n del programa determinara ipso facto que \u00a0la OLFIS cumpl\u00eda con la idoneidad, capacidad y experiencia\u00bb \u00a0sino porque las m\u00faltiples recomendaciones emitidas por los \u00a0panelistas expertos ya indicaban que esta no cumpl\u00eda las \u00a0condiciones para ejecutar el convenio. Enfatiza que la aprobaci\u00f3n \u00a0del proyecto \u00fanicamente se refiere a aspectos \u00a0t\u00e9cnico-cient\u00edficos, no a las condiciones de idoneidad \u00a0del formulador para ejecutarlo, lo que corresponde, exclusivamente, a \u00a0la entidad ejecutora, seg\u00fan lo advirti\u00f3 Luis Felipe \u00a0Sierra Mart\u00ednez (prueba 395). \u00a0<\/p>\n
– El anuncio que \u00a0hizo OLFIS desde la etapa de viabilizaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n \u00a0del proyecto consistente en que har\u00eda alianzas \u00abcon \u00a0entes educativos para contar con los laboratorios necesarios\u00bb, \u00a0dejaba ver que no contaba con la idoneidad para desarrollar el \u00a0convenio. Adem\u00e1s, durante el tr\u00e1mite precontractual \u00a0ninguna de las alianzas prometidas se hab\u00eda concretado ni \u00a0exist\u00edan avances que permitieran inferir que se lograr\u00edan; \u00a0tanto as\u00ed que Tatiana Mart\u00ednez G\u00f3mez (prueba 80) \u00a0declar\u00f3 que el convenio con la Universidad de La Guajira para \u00a0prestar sus laboratorios s\u00f3lo se celebr\u00f3 en 2016 \u00a0(prueba 79). \u00a0<\/p>\n
Algo similar \u00a0ocurri\u00f3 frente a las empresas \u00abBaraka\u00bb y \u00a0\u00abHumanus\u00bb, pues se demostr\u00f3 (estipulaciones 37-38 \u00a0y pruebas 27-28) que estas fueron subcontratadas s\u00f3lo varios \u00a0meses despu\u00e9s de la firma del convenio y sin que ninguna \u00a0tuviese como objeto el tipo de funciones a que se obligaron (pruebas \u00a037 y 38); la primera, ni siquiera se encontraba inscrita en el \u00a0Registro de la Junta Central de Contadores (prueba 11). Estas \u00a0situaciones confirman que OLFIS carec\u00eda de infraestructura \u00a0administrativa, como se lo reconoci\u00f3 Fredi D\u00edaz a Juan \u00a0Pablo Pinz\u00f3n Vega (prueba 77); es m\u00e1s, no contaba con \u00a0una sede f\u00edsica propia, al punto que en \u00abBaraka\u00bb \u00a0le permitieron un espacio para funcionar, seg\u00fan lo narr\u00f3 \u00a0Oscar Guti\u00e9rrez Bernal (prueba 78). \u00a0<\/p>\n
– El reproche por \u00a0la falta de publicaci\u00f3n del proceso contractual no se fund\u00f3 \u00a0en la aplicaci\u00f3n retroactiva del Decreto 092\/2017, sino en la \u00a0Constituci\u00f3n (art. 209), la Ley 80\/1993 y el Decreto 1510\/2013 \u00a0(art. 19). Adem\u00e1s, fue \u00abuna \u00a0obligaci\u00f3n registrada en la Ficha Soporte de Seguimiento a \u00a0Proyectos Financiados con Recursos del S.G.R., de la Direcci\u00f3n \u00a0de Vigilancia de las Regal\u00edas\u00bb \u00a0del DNP (estipulaci\u00f3n 9). De otra parte, tampoco es cierto que \u00a0esa publicidad corresponda a la etapa de ejecuci\u00f3n del \u00a0contrato, como lo manifest\u00f3 el Consejo de Estado en la \u00a0sentencia \u00abSIIIE \u00a039005 de 2013\u00bb al \u00a0explicar dicho principio. \u00a0<\/p>\n
– Es cierto que \u00a0la participaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n ind\u00edgena estaba \u00a0contemplada en la ficha MGA (prueba 30), siendo uno de los requisitos \u00a0exigidos por los evaluadores de Colciencias; por tanto, tambi\u00e9n \u00a0deb\u00eda estar contenida en el contrato \u00aben \u00a0forma clara, directa, explicada y no suponerla, en tanto n\u00f3tese \u00a0que lo condujo a que la OLFIS se resistiera hasta m\u00e1s no poder \u00a0a su inclusi\u00f3n, sobre la base de que no hab\u00eda sido \u00a0objeto del convenio\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Si bien las \u00a0pruebas 496 a 499 no fueron mencionadas en el fallo, no cambian su \u00a0conclusi\u00f3n porque dieron cuenta: (i) de unas reuniones \u00a0enga\u00f1osas con comunidades ind\u00edgenas en el a\u00f1o \u00a02012 que, en todo caso, no implicaron su inclusi\u00f3n ni que \u00a0hubiesen consentido en ser intervenidas; y (ii) que esa eventualidad \u00a0s\u00f3lo se concibi\u00f3 en mayo de 2016 (tambi\u00e9n ver \u00a0pruebas 53, 54 y 460), cuando se inici\u00f3 el tr\u00e1mite de \u00a0una consulta previa que, entre otras cosas, fue incomprendida por el \u00a0Ministerio del Interior. Sobre el aspecto analizado, solicita tener \u00a0en cuenta las declaraciones de Humberto Arias Henao (prueba 462) y \u00a0Yurani Curtidor Mendoza (prueba 461). \u00a0<\/p>\n
b. Sobre el \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Las \u00a0irregularidades contractuales permitieron verificar que, desde un \u00a0inicio, el acusado buscaba permitir la apropiaci\u00f3n de los \u00a0recursos p\u00fablicos por parte de terceros, al punto que, ante \u00a0las advertencias que en ese sentido hizo el interventor, su reacci\u00f3n \u00a0fue la de \u00abpedir \u00a0el cambio del director de la interventor\u00eda y amenazar con no \u00a0pagarlas y tratar de dar por terminado el contrato\u00bb. \u00a0Tampoco puede aqu\u00e9l escudarse en la autorizaci\u00f3n del \u00a0supervisor y del interventor para el primer desembolso porque los \u00a0requisitos para este, que resultaban \u00abinsignificantes\u00bb \u00a0y \u00a0\u00abexiguos\u00bb \u00a0frente \u00a0a la magnitud del proyecto como lo ilustraron Jorge Caminos (prueba \u00a089) y Humberto Arias (pruebas 462), fueron fijados por la entidad \u00a0territorial. \u00a0<\/p>\n
– Frente al \u00a0reproche de que algunas modalidades de apropiaci\u00f3n (\u00abcontratos \u00a0corbata\u00bb) \u00a0ocurrieron cuando el acusado ya no fung\u00eda como gobernador, \u00a0precisa que la ilicitud del comportamiento de este no se funda en las \u00a0formas espec\u00edficas empleadas por los terceros, sino \u00aben \u00a0la autorizaci\u00f3n del desembolso en las condiciones tantas veces \u00a0anotadas\u00bb. \u00a0No obstante, antes que finalizara el per\u00edodo de mandato de \u00a0aqu\u00e9l en diciembre de 2015, los informes de interventor\u00eda \u00a0ya hab\u00edan revelado m\u00faltiples irregularidades (prueba \u00a081), sin que el ordenador del gasto hiciera nada. \u00a0<\/p>\n
– La apropiaci\u00f3n \u00a0de dineros por v\u00eda del \u00abalquiler \u00a0de veh\u00edculos sin utilizarlos\u00bb \u00a0fue un hecho demostrado con los testimonios de Diana Carolina Vergel \u00a0Chinchilla (prueba 346) y Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega (prueba 77), \u00a0sin que se desnaturalice ninguno de los delitos imputados por raz\u00f3n \u00a0de que esos mismos recursos fueran utilizados por Fredi D\u00edaz \u00a0para cumplirle al entonces gobernador el compromiso econ\u00f3mico \u00a0que este solicit\u00f3 por $200.000.000. \u00a0<\/p>\n
– El peculado \u00a0consistente en el pago efectuado por el mismo concepto tanto a \u00a0\u00abBaraka\u00bb como a Ronald D\u00edaz y Oswaldo Castro, fue \u00a0demostrado con el testigo experto Gonzalo Lizcano (prueba 210) y con \u00a0las pruebas 410 a 413, y la cuantificaci\u00f3n del mismo s\u00f3lo \u00a0incluy\u00f3 lo pagado a la primera por valor de $152.800.000.oo. \u00a0Ese hecho tambi\u00e9n fue corroborado por la declaraci\u00f3n de \u00a0Mar\u00eda Elena Osorio (prueba 392). De esa manera, no es cierto \u00a0que se haya cercenado el testimonio de Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega \u00a0y tampoco el de Mayerli Molina Mart\u00ednez porque se estableci\u00f3 \u00a0que a \u00abHumanus\u00bb se le pag\u00f3 por un trabajo por el \u00a0que tambi\u00e9n se pagaba personal en OLFIS. \u00a0<\/p>\n
– Las \u00a0irregularidades cometidas en la etapa precontractual sirvieron de \u00a0punto de partida para establecer el peculado, sin que esto implicara \u00a0desconocer la autonom\u00eda de cada uno de los tipos involucrados. \u00a0Recuerda que una valoraci\u00f3n conjunta de la prueba permiti\u00f3 \u00a0establecer que el acusado, de manera dolosa, autoriz\u00f3 no solo \u00a0el primer desembolso sino tambi\u00e9n el segundo el 31 de \u00a0diciembre de 2015, \u00ab\u00faltimo \u00a0d\u00eda de su mandato, en forma asaz diciente de su intenci\u00f3n, \u00a0forma de actuar, \u2026, conocimiento\u2026\u00bb \u00a0(prueba 442). \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0Sobre \u00a0el delito de concusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0El recurrente no indic\u00f3 la manera como se violaron las reglas \u00a0de la sana cr\u00edtica en la apreciaci\u00f3n del testimonio de \u00a0Boris Corrales y, contrario a ello, (i) su condici\u00f3n de \u00a0denunciante y el inter\u00e9s que por esta raz\u00f3n pod\u00eda \u00a0tener en el proceso, no le resta m\u00e9rito; (ii) su dicho fue \u00a0corroborado por Eduardo Sierra y Juan Pablo Pinz\u00f3n; y, (iii) \u00a0la animadversi\u00f3n que sent\u00eda contra el acusado es una \u00a0conjetura. \u00a0<\/p>\n
– Los testimonios \u00a0de Boris Corrales, Eduardo Sierra y Juan Pablo Pinz\u00f3n no \u00a0presentan contradicciones, lo que se advierte es la \u00abdescripci\u00f3n \u00a0de hechos con particularidades y detalles distintos\u00bb. \u00a0Adem\u00e1s, el mismo acusado reconoci\u00f3 que su padre lo \u00a0asesoraba en temas de salud y este admiti\u00f3 que asist\u00eda \u00a0a reuniones en la Gobernaci\u00f3n, lo que permite entrever su \u00a0injerencia en las decisiones departamentales. Por esas razones, niega \u00a0tambi\u00e9n que la declaraci\u00f3n de \u00abBallesteros \u00a0Bernier (padre del procesado)\u00bb \u00a0fue cercenada. \u00a0<\/p>\n
– Boris Corrales \u00a0Higuera no se contradijo sobre la cantidad de dinero que le fue \u00a0pedida por raz\u00f3n del convenio, porque la menci\u00f3n de 600 \u00a0millones fue realizada por aqu\u00e9l en la \u00abcasa \u00a0de gobierno\u00bb. \u00a0Adem\u00e1s, advierte, esta respuesta al pedido il\u00edcito no \u00a0puede entenderse como una especie de negociaci\u00f3n sino \u00abcomo \u00a0una reacci\u00f3n nerviosa e impulsiva frente a una solicitud \u00a0inesperada e ileg\u00edtima\u00bb. \u00a0<\/p>\n
– Seg\u00fan \u00a0Boris Corrales y Eduardo Sierra, las reuniones en las que se les \u00a0formularon exigencias de dinero, tuvieron lugar en agosto o \u00a0septiembre de 2014, no en el mes de abril, es decir; antes de que \u00a0fuesen excluidos del proyecto y, en todo caso, cuando el gobernador \u00a0ni su padre se hab\u00edan enterado de esa exclusi\u00f3n. Por \u00a0ello, tampoco resta credibilidad a los testigos que hayan reconocido \u00a0que propiciaron un encuentro con Jorge Ballesteros Bernier, quien \u00a0asesoraba los aspectos de la salud, buscando que el proyecto fuese \u00a0desarrollado por la Universidad de La Guajira. Por lo dem\u00e1s, \u00a0tales declaraciones son coherentes. \u00a0<\/p>\n
– Descarta alg\u00fan \u00a0error en la valoraci\u00f3n de la prueba grafol\u00f3gica \u00a0realizada por Arnulfo Salinas Rodr\u00edguez, porque los resultados \u00a0de esta no fueron concluyentes sobre la concreci\u00f3n de una \u00a0falsedad, la que, por ello, tampoco podr\u00eda atribuirse a Boris \u00a0Corrales, quien explic\u00f3 c\u00f3mo obtuvo los documentos \u00a0dubitados en Colciencias. \u00a0<\/p>\n
– Juan Pablo \u00a0Pinz\u00f3n no solo es testigo directo de \u00ablas \u00a0conversaciones con Fredi D\u00edaz, la forma de legalizar el dinero \u00a0que este le manifest\u00f3 claramente deb\u00eda entregarle al \u00a0Gobernador, as\u00ed como los pormenores por \u00e9l narrados en \u00a0torno a esas especiales circunstancias, sino tambi\u00e9n como \u00a0eventual \u00a0y adicional testigo de referencia\u00bb respecto \u00a0de \u00abla \u00a0solicitud que el procesado hiciera a Fredi D\u00edaz del pago de \u00a0los 200 millones de pesos\u00bb, \u00a0sin que este aspecto lo haya controvertido la defensa durante la \u00a0pr\u00e1ctica del testimonio. Al efecto, sostiene que la prueba de \u00a0referencia era admisible porque el testigo \u2013directo- D\u00edaz \u00a0Quijano se encuentra en la hip\u00f3tesis del art\u00edculo \u00a0438-b. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0manifiesta que la designaci\u00f3n de Carlos Galvis Fajardo \u00abpara \u00a0que tramitara la entrega del dinero\u00bb \u00a0es un hecho cre\u00edble porque el mismo era contratista (asesor \u00a0economista) de la Gobernaci\u00f3n (estipulaci\u00f3n 25) e \u00a0impuls\u00f3 la aprobaci\u00f3n del proyecto ante el OCAD \u00a0(pruebas 74-76). Adem\u00e1s, recuerda, algunos contenidos del \u00a0testimonio de Juan Pablo Pinz\u00f3n son directos y otras pruebas \u00a0respaldan la primera solicitud de dinero; razones por las cuales, \u00a0concluye, no es cierto que la sentencia se haya fundado s\u00f3lo \u00a0en prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
3.2 Apelaci\u00f3n \u00a0de la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Recurrente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se impugna la \u00a0dosificaci\u00f3n punitiva, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
– Por concurrir 3 \u00a0circunstancias de agravaci\u00f3n (art. 58: 1,9 y 10) y solo 1 de \u00a0atenuaci\u00f3n (art. 55-1), la pena debi\u00f3 ubicarse en el \u00a0tercer cuarto del \u00e1mbito de movilidad, no en el segundo como \u00a0lo hizo la sentencia. Ello, conforme a los criterios de \u00ablegalidad, \u00a0razonabilidad, proporcionalidad y ponderaci\u00f3n\u00bb, \u00a0sin dejar de lado la importancia del bien jur\u00eddico vulnerado. \u00a0<\/p>\n
– Por no tener en \u00a0cuenta los aspectos de gravedad de la conducta11, \u00a0el da\u00f1o real o potencial generado y la intensidad del dolo, \u00a0para aumentar la pena dentro del cuarto seleccionado. \u00a0<\/p>\n
El fiscal estima \u00a0contradictorio que, de una parte, se diferencien la gravedad de la \u00a0conducta y el da\u00f1o ocasionado, y, de la otra, sin explicaci\u00f3n \u00a0alguna, se concluya que \u00ablos \u00a0delitos cometidos no desbordaron\u00bb \u00a0esos par\u00e1metros. No se tuvo en cuenta que el acusado cometi\u00f3 \u00a03 conductas il\u00edcitas y que \u00abfractur\u00f3 \u00a0ostensiblemente los principios que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica\u00bb; \u00a0adem\u00e1s, que el perjuicio se extendi\u00f3 a toda la \u00a0comunidad de La Guajira, especialmente a poblaci\u00f3n vulnerable \u00a0como la infantil y la ind\u00edgena. Y, por \u00faltimo, no es \u00a0cierto que los supuestos de las circunstancias agravantes coincidan \u00a0con los criterios establecidos en el art\u00edculo 61.3 del C.P.; \u00a0tampoco lo es, por ende, que el aumento sobre el l\u00edmite \u00a0inferior del cuarto respectivo vulnere el principio del non \u00a0bis in \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
– Por no \u00a0pronunciarse sobre la \u00abnaturaleza \u00a0de las causales, la necesidad de la pena, ni sobre las funciones \u00a0declaradas de esta\u00bb. \u00a0Afirma que \u00abla \u00a0imposici\u00f3n del m\u00ednimo de la pena, y el insignificante \u00a0aumento de 4 meses por cada uno de los delitos en concurso\u00bb, \u00a0no satisfacen los fines de prevenci\u00f3n general y especial \u00a0negativas y de retribuci\u00f3n justa. Por \u00faltimo, recuerda \u00a0que la discrecionalidad del juzgador no puede desconocer los \u00a0par\u00e1metros legales. \u00a0<\/p>\n
Con base en esas \u00a0razones, solicita se redosifique la pena en el tercer cuarto de \u00a0movilidad y, de manera subsidiaria, se incremente la que fue \u00a0establecida en el segundo. \u00a0<\/p>\n
3.2.2 No \u00a0recurrente (el defensor). \u00a0<\/p>\n
Solicita \u00a0que, en caso de no prosperar su propia apelaci\u00f3n, se mantenga \u00a0la dosificaci\u00f3n punitiva de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
– En la \u00a0determinaci\u00f3n del cuarto de movilidad, el juez no s\u00f3lo \u00a0debe mirar el n\u00famero sino tambi\u00e9n la naturaleza de las \u00a0circunstancias agravantes, seg\u00fan el art\u00edculo 61 del \u00a0C.P. \u00a0<\/p>\n
– No es cierto \u00a0que la sentencia haya desatendido la aplicaci\u00f3n de los \u00a0criterios establecidos en el art\u00edculo 61-3, pues la valoraci\u00f3n \u00a0probatoria que respalda el an\u00e1lisis de estos es la misma de la \u00a0parte considerativa. \u00a0<\/p>\n
– Al igual que en \u00a0la SP9225-2014, jul. 16, rad. 37462, \u00abse \u00a0parti\u00f3 del m\u00ednimo imponible fijado para los cuartos \u00a0medios, en tanto las causales de agravaci\u00f3n reconocidas y que \u00a0conducen a fijar la sanci\u00f3n en ese \u00e1mbito, recog\u00edan \u00a0las circunstancias mencionadas en el art\u00edculo 61-3\u2026\u00bb. \u00a0De esa manera, se protegi\u00f3 la garant\u00eda del non \u00a0bis in \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
– Se desconoce \u00a0que el C\u00f3digo Penal adopta un sistema mixto de los fines de la \u00a0pena: retributivos y preventivos, y que los primeros son morigerados \u00a0por el componente de \u00abjusticia\u00bb \u00a0que \u00a0los aleja del \u00abelemento \u00a0meramente retributivo cl\u00e1sico\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. C \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0O N S I D E R A C I O N E S \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 186 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, modificado por el Acto \u00a0Legislativo 01\/2018 (art. 1), la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos \u00a0de apelaci\u00f3n contra las sentencias que profiera la Sala \u00a0Especial de Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, se abordar\u00e1 el estudio de las inconformidades \u00a0que plantearon el defensor del exgobernador JOS\u00c9 MAR\u00cdA \u00a0BALLESTEROS VALDIVIESO y el delegado de la Fiscal\u00eda, contra la \u00a0sentencia mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia \u00a0conden\u00f3 al acusado como coautor \u00a0de los delitos de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0y \u00a0concusi\u00f3n, \u00a0imponi\u00e9ndole, entre otras penas, prisi\u00f3n por un t\u00e9rmino \u00a0de 181 meses \u2013 8 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0\u00c1mbito material de los recursos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ejercicio de la funci\u00f3n de segunda instancia, la presente \u00a0decisi\u00f3n se circunscribir\u00e1 al objeto de las censuras y \u00a0a los puntos que resulten inescindibles a estas. Como se recordar\u00e1, \u00a0el defensor cuestiona la decisi\u00f3n de condena por los 3 delitos \u00a0contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, mientras que el \u00a0fiscal, exclusivamente, lo atinente a la dosificaci\u00f3n de la \u00a0pena de prisi\u00f3n impuesta. En ese mismo orden se examinar\u00e1n \u00a0los recursos, pues el segundo depende de la confirmaci\u00f3n del \u00a0sentido del fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0De la apelaci\u00f3n del defensor frente al delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
4.3.1 \u00a0Reglas jurisprudenciales sobre el delito. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0principales pautas de interpretaci\u00f3n que ha establecido la \u00a0Sala de Casaci\u00f3n Penal respecto del delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales \u00a0(entre \u00a0otras, SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037; SP712-2017, ene. 25, rad. \u00a048250; y, SP16891-2017, oct. 11, rad. 44609) \u00a0y que resultan pertinentes en el caso ahora juzgado, pueden \u00a0sintetizarse as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
4.3.1.1. \u00a0El art\u00edculo 410 sanciona el incumplimiento de los requisitos \u00a0legales esenciales de un contrato estatal en las fases de \u00a0tramitaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y liquidaci\u00f3n; por \u00a0tanto, las irregularidades de la etapa de ejecuci\u00f3n son \u00a0at\u00edpicas (SP, \u00a0feb. 9\/2005, rad. 21547 y SP, mar. 23\/2006, rad. 21780, reiterados en \u00a0la \u00a0SP712-2017, \u00a0ene. 25, rad. 48250). \u00a0<\/p>\n
4.3.1.2 \u00a0Las dos formas de comportamientos prohibidos son: (i) tramitar \u00a0el contrato sin \u00a0observar \u00a0los requisitos legales esenciales, y (ii) celebrarlo \u00a0o liquidarlo \u00a0sin \u00a0verificar \u00a0el cumplimiento de los mismos (SP, \u00a0feb. 9\/2005, rad. 21547 y SP, mar. 23\/2006, rad. 21780, reiterados en \u00a0la \u00a0SP712-2017, \u00a0ene. 25, rad. 48250). \u00a0<\/p>\n
4.3.1.3 \u00a0La tipicidad demanda la violaci\u00f3n de un espec\u00edfico \u00a0requisito legal del contrato bajo estudio, el cual se tendr\u00e1 \u00a0como \u00abesencial\u00bb si, entre otros criterios, su \u00a0desconocimiento menoscaba los principios de la contrataci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, como son los de planeaci\u00f3n, transparencia, \u00a0publicidad y selecci\u00f3n objetiva, entre otros (SP17159-2016, \u00a0nov. 23, rad. 46037). \u00a0<\/p>\n
4.3.1.4 \u00a0El ingrediente normativo \u00abcontrato estatal\u00bb incluye los \u00a0que son regulados tanto por el Estatuto General de la Contrataci\u00f3n \u00a0Administrativa (Ley 80\/1993), como por reglas especiales contempladas \u00a0en otros instrumentos normativos. (SP712-2017, \u00a0ene. 25, rad. 48250) \u00a0<\/p>\n
4.3.1.5 \u00a0Si el servidor p\u00fablico se interesa indebidamente en un \u00a0contrato y, adem\u00e1s, lo tramita, celebra o liquida sin observar \u00a0o verificar el cumplimiento de los requisitos legales; el concurso de \u00a0los tipos descritos en los art\u00edculos 409 y 410 es aparente \u00a0porque el \u00faltimo, dada su mayor riqueza descriptiva, subsumir\u00e1 \u00a0al primero (SP16891-2017, \u00a0oct. 11, rad. 44609). \u00a0<\/p>\n
4.3.2 \u00a0Conductas imputadas en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0indic\u00f3 que el entonces Gobernador del \u00a0Departamento de La Guajira JOS\u00c9 MAR\u00cdA BALLESTEROS \u00a0VALDIVIESO, de com\u00fan acuerdo con algunos secretarios del \u00a0despacho y con Fredi Alexander D\u00edaz Quijano, representante \u00a0legal de la OLFIS, celebr\u00f3 el convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0nro. 019 de 2014 incurriendo en las siguientes irregularidades: \u00a0<\/p>\n
4.3.2.1 \u00a0Viol\u00f3 \u00a0el principio de planeaci\u00f3n porque \u00abno \u00a0constat\u00f3 que se hubiesen tenido en cuenta otros proponentes,\u2026 \u00a0que ofrec\u00edan mejores condiciones comprobadas\u2026, con \u00a0mejores m\u00e9todos, \u2026; es decir, no verific\u00f3 que se \u00a0hubiesen cumplido los par\u00e1metros m\u00ednimos que \u00a0garantizaran el cumplimiento de las exigencias previas a la \u00a0contrataci\u00f3n (selecci\u00f3n objetiva)\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4.3.2.2 \u00a0Viol\u00f3 los principios de responsabilidad, selecci\u00f3n \u00a0objetiva, planeaci\u00f3n y transparencia porque \u00abomiti\u00f3 \u00a0verificar y analizar la experiencia de la OLFIS,\u2026, como \u00a0requisito habilitante para proponer la ejecuci\u00f3n del proyecto \u00a0(\u2026). Es decir, sin que la OLFIS indicara siquiera cu\u00e1l \u00a0era la infraestructura con la que contaba para poner en marcha el \u00a0proyecto, fue seleccionada,\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4.3.2.3 \u00a0Viol\u00f3 \u00a0principios de selecci\u00f3n objetiva, planeaci\u00f3n, econom\u00eda \u00a0y responsabilidad porque \u00ab\u2026 \u00a0tampoco verific\u00f3 la capacidad t\u00e9cnica, administrativa y \u00a0financiera de OLFIS,\u2026, organizaci\u00f3n que ni siquiera \u00a0ten\u00eda una sede donde funcionar, ni equipos, ni personal \u00a0id\u00f3neo\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4.3.2.4 \u00a0Viol\u00f3 los principios de selecci\u00f3n objetiva, \u00a0responsabilidad y transparencia porque \u00abtampoco \u00a0verific\u00f3 que la naturaleza de la OLFIS correspondiera a una \u00a0entidad sin \u00e1nimo de lucro,\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4.3.2.5 \u00a0Viol\u00f3 los principios de responsabilidad y selecci\u00f3n \u00a0objetiva porque \u00abtampoco \u00a0verific\u00f3 la inclusi\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena \u00a0en el proyecto, no obstante fue una de las obligaciones contra\u00eddas \u00a0por OLFIS y la Gobernaci\u00f3n de la Guajira ante Colciencias, a \u00a0trav\u00e9s de la ficha MGA\u00bb. \u00a0De igual manera, se desconoci\u00f3 la Resoluci\u00f3n 8430 de \u00a01993 (art. 18) del Ministerio de Salud que exige contar con el \u00a0consentimiento \u00a0de los individuos participantes. \u00a0<\/p>\n
4.3.2.6 \u00a0Viol\u00f3 el principio de planeaci\u00f3n porque \u00abtampoco \u00a0verific\u00f3\u2026, que se hubiese involucrado en el proyecto a \u00a0la red p\u00fablica de salud p\u00fablica del departamento de la \u00a0Guajira\u2026, ni constat\u00f3 que se hubiera planeado en forma \u00a0apropiada la compra y utilizaci\u00f3n de costosos equipos por \u00a0parte de la OLFIS,\u2026\u00bb. \u00a0Y, \u00a0<\/p>\n
4.3.2.7 \u00a0Viol\u00f3 los principios de publicidad y transparencia porque \u00abno \u00a0public\u00f3 en el\u2026 SECOP de manera oportuna y adecuada el \u00a0proceso del convenio nro. 019 de 2014,\u2026, a pesar de que fue un \u00a0aspecto contemplado en los estudios previos,\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4.3.3 \u00a0Fundamentos de la condena. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la sentencia de primera instancia se concluy\u00f3 que JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, en la condici\u00f3n de \u00a0Gobernador del Departamento de La Guajira, celebr\u00f3 \u00a0el Convenio Especial de Cooperaci\u00f3n Cient\u00edfica y \u00a0Tecnol\u00f3gica nro. 019 con la OLFIS, sin verificar el \u00a0cumplimiento de requisitos legales esenciales, por las siguientes \u00a0razones: \u00a0<\/p>\n
4.3.3.1 \u00a0Si bien la modalidad de contrataci\u00f3n directa, a la que pod\u00eda \u00a0acudirse conforme a lo previsto en los art\u00edculos 24 de la Ley \u00a080\/1993 y 2\u00ba de la Ley 1150\/2007, no presupon\u00eda una \u00a0convocatoria p\u00fablica ni pluralidad de oferentes; ello no \u00a0exoneraba al acusado de verificar si en la comunidad acad\u00e9mica \u00a0del pa\u00eds exist\u00eda otra organizaci\u00f3n id\u00f3nea \u00a0para ejecutar el proyecto (arts. 355 Cons. Pol. y 1\u00ba \u00a0D. \u00a01403\/1992), m\u00e1s a\u00fan cuando se acredit\u00f3 que \u00a0Colciencias \u00a0ha reconocido 24 grupos de investigaci\u00f3n en temas \u00a0relacionados con el \u00abdengue\u00bb (Pruebas F2 y F3). \u00a0<\/p>\n
4.3.3.2 \u00a0Los derechos de propiedad intelectual que ostentaba la OLFIS por ser \u00a0formulador del proyecto aprobado por el OCAD no determinaban su \u00a0necesaria escogencia porque aquellos no fueron alegados en la oferta \u00a0que present\u00f3 y, en todo caso, en la cl\u00e1usula 28 del \u00a0Convenio se acord\u00f3 que la titularidad de los que resultaran de \u00a0la ejecuci\u00f3n de aqu\u00e9l corresponder\u00eda a las dos \u00a0partes. \u00a0<\/p>\n
4.3.3.3 \u00a0En los estudios previos se establecieron unos requisitos que, a m\u00e1s \u00a0de \u00abgenerales\u00bb \u00a0e \u00a0\u00abincompletos\u00bb, \u00a0fueron incumplidos: (i) se previ\u00f3 una convocatoria abierta y, \u00a0en su lugar, s\u00f3lo se invit\u00f3 a participar a la OLFIS por \u00a0ser la formuladora del proyecto, sin que este hecho implicara que \u00a0satisfac\u00eda las exigencias para ser contratada; y, (ii) se \u00a0deb\u00eda verificar la experiencia del cooperante en \u00a0investigaciones contra el dengue, que jam\u00e1s fue acreditada; \u00a0como tampoco lo fue su capacidad t\u00e9cnica y administrativa. \u00a0<\/p>\n
4.3.3.4 \u00a0Esa ausencia de capacidad del contratista la evidenciaron los \u00a0siguientes hechos: (i) el anuncio de alianzas con varias \u00a0universidades que, adem\u00e1s, nunca llegaron a consolidarse; (ii) \u00a0los evaluadores expertos advirtieron esa falta de idoneidad y \u00a0experiencia durante el tr\u00e1mite de viabilizaci\u00f3n y \u00a0aprobaci\u00f3n del proyecto,; (iii) la OLFIS tuvo que contratar \u00a0con la Universidad de La Guajira para poder utilizar un laboratorio; \u00a0(iv) al momento de suscribir el convenio no contaba con personal \u00a0suficiente, raz\u00f3n por la cual tuvo que subcontratar la gesti\u00f3n \u00a0de las actividades contables y del recurso humano con Baraka y \u00a0Humanus. \u00a0<\/p>\n
4.3.3.5 \u00a0De otra parte, ninguno de los documentos o actos administrativos del \u00a0proceso de contrataci\u00f3n fue publicado en el SECOP dentro de \u00a0los 3 d\u00edas siguientes a su expedici\u00f3n, como lo exigen \u00a0los art\u00edculos 10 de la Ley 1712\/2014 y 19 del Decreto 1510 de \u00a02013. \u00a0<\/p>\n
4.3.3.6 \u00a0Si bien en la ficha MGA, que es parte integral del convenio (cl\u00e1usula \u00a014), se contempl\u00f3 la vinculaci\u00f3n de las comunidades \u00a0ind\u00edgenas al proyecto, en aqu\u00e9l no se defini\u00f3 la \u00a0forma precisa como se llevar\u00eda a cabo. Inclusive, el informe \u00a0de interventor\u00eda nro. 4 del 17 de septiembre de 2015 alert\u00f3 \u00a0que la OLFIS comunic\u00f3 que no incluir\u00eda a esa poblaci\u00f3n \u00a0en el estudio. A pesar de ese aviso, el Gobernador nada hizo y fue \u00a0solo en 2016, ante la insistencia de la interventor\u00eda, que el \u00a0cooperante inici\u00f3 el tr\u00e1mite de consulta previa. \u00a0<\/p>\n
4.3.3.7 \u00a0Respecto de \u00abla \u00a0inclusi\u00f3n de la red de salud p\u00fablica para el desarrollo \u00a0del objeto del convenio\u00bb, \u00a0factor determinante para que el OCAD viabilizara el proyecto y que \u00a0tambi\u00e9n qued\u00f3 consignado en la ficha MGA, no se \u00a0verific\u00f3 con anterioridad a la suscripci\u00f3n del convenio \u00a0que estuvieran definidas y \u00abadelantadas \u00a0las gestiones que aseguraban que ese espec\u00edfico y esencial \u00a0componente\u2026 iba a ser desarrollado\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4.3.3.8 \u00a0La conducta del acusado fue dolosa porque, como este mismo lo \u00a0reconoci\u00f3, su \u00fanico inter\u00e9s fue el de \u00abejecutar \u00a0r\u00e1pidamente los recursos asignados al departamento por virtud \u00a0de los proyectos financiados por el Sistema General de Regal\u00edas, \u00a0sin reparar en las cualidades del cooperante\u2026\u00bb, \u00a0tanto as\u00ed que no se preocup\u00f3 por establecer unos \u00a0par\u00e1metros de selecci\u00f3n \u00abacordes \u00a0con la complejidad del proyecto\u00bb ni \u00a0por \u00a0\u00abdesignar un comit\u00e9 que evaluara las reales capacidades \u00a0de OLFIS\u00bb. \u00a0De otra parte, la delegaci\u00f3n administrativa no lo exoneraba de \u00a0las obligaciones de \u00abvigilancia \u00a0y control\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4.3.3.9 \u00a0Adem\u00e1s, se estableci\u00f3 que el exgobernador realiz\u00f3 \u00a0el delito en coautor\u00eda con varios de sus subordinados, \u00a0especialmente los secretarios de despacho que cumplieron alguna \u00a0funci\u00f3n en el proceso contractual, con el prop\u00f3sito de \u00a0favorecer a la OLFIS. De esa coparticipaci\u00f3n, se advierte, no \u00a0existe prueba directa, pero \u00abla \u00a0manera c\u00f3mo naci\u00f3 a la vida jur\u00eddica el convenio \u00a0019 de 2014, evidencia que fue voluntad de la administraci\u00f3n \u00a0del acusado celebrar el negocio\u00bb \u00a0con violaci\u00f3n de los principios de planeaci\u00f3n, \u00a0selecci\u00f3n objetiva, responsabilidad, transparencia y \u00a0publicidad. \u00a0<\/p>\n
Antes \u00a0de terminar, debe advertirse que la sentencia descart\u00f3 como \u00a0fundamentos de la responsabilidad dos hechos de la acusaci\u00f3n: \u00a0(i) la posibilidad de elegir un m\u00e9todo de lucha contra el \u00a0dengue m\u00e1s eficaz que el aceptado en el convenio, pues esto \u00a0implicaba modificar el objeto de este y someter un nuevo proyecto de \u00a0investigaci\u00f3n a la aprobaci\u00f3n de la OCAD; y (ii) la \u00a0supuesta ausencia de la condici\u00f3n de \u00abentidad \u00a0sin \u00e1nimo de lucro\u00bb \u00a0de la OLFIS, porque la misma se desvirtu\u00f3 con el respectivo \u00a0certificado de existencia y representaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.3.4 \u00a0R\u00e9gimen \u00a0especial de los \u00abconvenios especiales de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica\u00bb. \u00a0<\/p>\n
El Decreto-Ley 393 \u00a0del 8 de febrero de 1991, dictado por el Gobierno Nacional en \u00a0ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 29 \u00a0de 1990, estableci\u00f3 modelos de asociaci\u00f3n \u00a0p\u00fablico-privada con el objeto de adelantar actividades \u00a0cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas, uno de los cuales son los \u00a0\u00abconvenios \u00a0especiales de cooperaci\u00f3n\u00bb \u00a0(art. 1.2) con particulares, en los que las partes \u00abaportan \u00a0recursos de distinto tipo para facilitar, fomentar, desarrollar y \u00a0alcanzar\u00bb \u00a0los fines de aqu\u00e9llos (art. 6). Esos convenios se regir\u00edan \u00a0por las reglas especiales previstas en el art\u00edculo 7 y, en lo \u00a0dem\u00e1s, por las \u00abnormas \u00a0del Derecho Privado\u00bb (num. \u00a05). \u00a0<\/p>\n
Pocos d\u00edas \u00a0despu\u00e9s, con base en las mismas facultades extraordinarias, se \u00a0expidi\u00f3 el Decreto-Ley 591 del 26 de febrero de 1991 mediante \u00a0el cual se regularon \u00ablas \u00a0modalidades espec\u00edficas de contratos de fomento de actividades \u00a0cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas\u00bb, \u00a0entre los cuales se relacionaron los \u00abconvenios \u00a0especiales de cooperaci\u00f3n\u00bb para \u00a0el desarrollo de actividades cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas, \u00a0que pod\u00edan celebrarse no solo con particulares sino \u00abcon \u00a0otras entidades p\u00fablicas\u00bb \u00a0(art. 17). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la misma sinton\u00eda de apoyo al fomento de la ciencia, la \u00a0Constituci\u00f3n de 1991 introdujo varias disposiciones: la \u00a0promoci\u00f3n de la investigaci\u00f3n y la transferencia de \u00a0tecnolog\u00edas en la \u00abproducci\u00f3n \u00a0de alimentos y materias primas de origen agropecuario\u00bb \u00a0(art. 65, inc. 2); el acceso al conocimiento, la ciencia y la t\u00e9cnica \u00a0como finalidad de los procesos educativos (art. 67, inc. 1); el \u00a0fortalecimiento de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica en \u00a0las \u00a0universidades (art. 69, inc. 3), la promoci\u00f3n de la \u00a0investigaci\u00f3n y la ciencia como parte fundamental de la \u00a0cultura (art. 70, inc. 2), y la inclusi\u00f3n del f omento \u00a0cient\u00edfico en los planes de desarrollo econ\u00f3mico y \u00a0social (art. 71). \u00a0<\/p>\n
Luego, a trav\u00e9s \u00a0de la Ley 80 de 1993, el Congreso expidi\u00f3 el Estatuto General \u00a0de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, \u00a0cuyo art\u00edculo 32 defini\u00f3 los contratos estatales como \u00a0\u00abtodos \u00a0los actos jur\u00eddicos generadores de obligaciones que celebren \u00a0las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el \u00a0derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del \u00a0ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad, as\u00ed como los \u00a0que a t\u00edtulo enunciativo se definen a continuaci\u00f3n\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En esa gen\u00e9rica \u00a0definici\u00f3n organicista quedaron comprendidos los convenios \u00a0bajo estudio o, m\u00e1s claro a\u00fan, \u00abLos \u00a0contratos especiales de ciencia y tecnolog\u00eda son contratos \u00a0estatales\u00bb, como \u00a0lo conceptu\u00f3 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo \u00a0de Estado12. \u00a0En consecuencia, las derogatorias dispuestas por el estatuto general \u00a0de contrataci\u00f3n (art. 81), inevitablemente, incidir\u00edan \u00a0en el r\u00e9gimen especial de los convenios de cooperaci\u00f3n \u00a0en la materia descrita, siendo las principales: \u00a0<\/p>\n
1. La mayor\u00eda \u00a0de las normas del Decreto-Ley 591 de 1991 fueron derogadas \u00a0expresamente conservando vigencia solo las siguientes: la que define \u00a0\u00ablas \u00a0actividades cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas\u00bb \u00a0susceptibles de contrataci\u00f3n (art. 2); las que autorizan la \u00a0celebraci\u00f3n de \u00abcontratos \u00a0de financiamiento\u00bb \u00a0(art. 8), \u00abcontratos \u00a0de administraci\u00f3n de proyectos\u00bb \u00a0(art. 9) y \u00abconvenios \u00a0especiales de cooperaci\u00f3n\u00bb (art. \u00a017); y la que se refiere a las cl\u00e1usulas de \u00abtransferencia \u00a0tecnol\u00f3gica\u00bb (art. \u00a019). \u00a0<\/p>\n
2. En principio, \u00a0puede decirse que fue distinta la suerte del Decreto-Ley 393 de 1991 \u00a0porque, como lo advirti\u00f3 la sentencia C-316 de 1995, este \u00abno \u00a0constituye propiamente un estatuto de contrataci\u00f3n. \u00a0Simplemente prev\u00e9 entre los mecanismos de asociaci\u00f3n \u00a0para el fomento de la investigaci\u00f3n uno especial consistente \u00a0en la celebraci\u00f3n de convenios de cooperaci\u00f3n; de ah\u00ed \u00a0la raz\u00f3n por la cual la ley 80 de 1993 no se ocup\u00f3 de \u00a0derogar tal reglamentaci\u00f3n\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la \u00a0derogatoria t\u00e1cita tambi\u00e9n dispuesta por la Ley 80 de \u00a01993, es decir, la que recay\u00f3 sobre todas \u00ablas \u00a0dem\u00e1s normas que le sean contrarias\u00bb, \u00a0en una medida importante repercuti\u00f3 en la definici\u00f3n \u00a0del r\u00e9gimen legal aplicable a los convenios de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica previstos en el Decreto-Ley 393, fen\u00f3meno \u00a0que explic\u00f3 as\u00ed el Consejo de Estado – Sala de Consulta \u00a0y Servicio Civil: \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la misma ley 80 en \u00a0el art\u00edculo 81 derog\u00f3 expresamente una serie de \u00a0disposiciones y al final agreg\u00f3 \u201cas\u00ed como las \u00a0dem\u00e1s normas que le sean contrarias\u201d, lo cual conduce a \u00a0que en el caso de la aplicaci\u00f3n del decreto ley 393 de 1991 se \u00a0deben examinar las normas de los convenios especiales de cooperaci\u00f3n \u00a0que resulten contrarias a lo estatuido por la ley 80 para dar \u00a0aplicaci\u00f3n a las de \u00e9sta. \u00a0<\/p>\n
Tal sucede por ejemplo, con la \u00a0disposici\u00f3n del numeral 5\u00ba del art\u00edculo 7\u00ba \u00a0del decreto 393 de 1991 que se\u00f1ala que dichos convenios se \u00a0rigen por las normas del derecho privado, la cual debe \u00a0ser matizada en el \u00a0sentido establecido por el art\u00edculo 13 de la ley 80 de 1993 \u00a0que dispone que los contratos que celebren las entidades estatales, \u00a0calificadas as\u00ed por esa ley, se rigen por las disposiciones \u00a0comerciales y civiles pertinentes, \u201csalvo en las materias \u00a0particularmente reguladas en esta ley\u201d, lo cual coincide con lo \u00a0preceptuado por el art\u00edculo 40 de la misma.13 \u00a0<\/p>\n
De esa manera, los \u00a0preceptos de la Ley 80 de 1993 son aplicables a los convenios \u00a0de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica, \u00a0salvo que se trate de aspectos regulados por la legislaci\u00f3n \u00a0especial de aqu\u00e9llos, es decir, por los Decretos-Ley 393 y 591 \u00a0(la parte vigente) de 1991. As\u00ed lo concluy\u00f3 la Sala de \u00a0lo Contencioso Administrativo – Secci\u00f3n Tercera del Consejo de \u00a0Estado14, \u00a0en postura que, adem\u00e1s, es seguida por la Sala de Consulta y \u00a0Servicio Civil15-: \u00a0<\/p>\n
\u2026 los \u00a0contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y \u00a0tecnolog\u00eda se encuentran sujetos a la Ley 80 de 1993, en todo \u00a0aquello que no est\u00e9 expresamente regulado en las normas \u00a0especiales del Decreto ley 591 de 1991 y del Decreto ley 393 de 1991, \u00a0que mantuvo vigentes dicho Estatuto General de la Contrataci\u00f3n \u00a0de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0igual sentido, se pronunci\u00f3 esta Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0en la sentencia SP9225-2014, jul. 16, rad. 37462: \u00a0<\/p>\n
\u2026, una \u00a0interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y teleol\u00f3gica de \u00a0estas disposiciones lleva a concluir que la existencia de los \u00a0Decretos 393 y 591 de 1991 no exime de aplicar, en lo pertinente, la \u00a0Ley 80 de 1993, m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta que el \u00a0primero, en su art\u00edculo 9\u00b0, supedita la celebraci\u00f3n \u00a0de convenios de cooperaci\u00f3n entre la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica y entidades de este mismo car\u00e1cter, a que \u00a0guarden \u00ab\u2026 \u00a0conformidad \u00a0con las normas generales\u00bb, \u00a0vale decir con el restante ordenamiento jur\u00eddico y de manera \u00a0especial con el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la \u00a0Administraci\u00f3n P\u00fablica, en todo aquello que no est\u00e9 \u00a0regulado en forma expresa por los Decretos Ley mencionados. \u00a0<\/p>\n
Agr\u00e9guese \u00a0que el objeto principal de la Ley 80 de 1993, norma expedida con \u00a0posterioridad a los citados decretos, es \u00ab\u2026disponer \u00a0las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades \u00a0estatales\u00bb, \u00a0definidos en su art\u00edculo 32, ya se dijo, \u00a0como\u2026\u00abtodos \u00a0los actos jur\u00eddicos generares de obligaciones \u00a0que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, \u00a0previstos en el derecho privado, o en disposiciones especiales, o \u00a0derivados del ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La aplicabilidad \u00a0de la Ley 80 de 1993 ha sido ratificada por desarrollos legislativos \u00a0posteriores, as\u00ed: (i) la Ley 1150 de 2007, que modific\u00f3 \u00a0aqu\u00e9lla, contempl\u00f3 \u00abLos \u00a0contratos para el desarrollo de actividades cient\u00edficas y \u00a0tecnol\u00f3gicas\u00bb \u00a0como una de las modalidades que admite la contrataci\u00f3n directa \u00a0(art. 2.4.e); y (ii) el Decreto 1510 de 2013 \u00abpor \u00a0el cual se reglamenta el sistema de compras y contrataci\u00f3n \u00a0p\u00fablica\u00bb (compilado \u00a0en el D. 1082\/201516), \u00a0indic\u00f3 que \u00abLa \u00a0contrataci\u00f3n directa para el desarrollo de actividades \u00a0cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas debe tener en cuenta la \u00a0definici\u00f3n contenida en el Decreto-ley 591 de 1991 y las dem\u00e1s \u00a0normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan\u00bb \u00a0(art. 79). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, la Ley 489 de 1998, en su art\u00edculo 96, defini\u00f3, \u00a0en t\u00e9rminos generales, los \u00abconvenios \u00a0de asociaci\u00f3n\u00bb \u00a0entre entidades estatales y personas jur\u00eddicas particulares \u00a0\u00abpara \u00a0el desarrollo conjunto de actividades en relaci\u00f3n con los \u00a0cometidos y funciones que les asigna a aqu\u00e9llas la ley\u00bb, \u00a0sujet\u00e1ndolos a la observancia de los siguientes par\u00e1metros \u00a0constitucionales: (i) los principios orientadores de la funci\u00f3n \u00a0administrativa (art. 209) y (ii) y las pautas de los \u00abcontratos\u00bb \u00a0previstos en el art\u00edculo 355, esto es, que sean celebrados \u00a0\u00abcon \u00a0entidades privadas sin \u00e1nimo de lucro y de reconocida \u00a0idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de inter\u00e9s \u00a0p\u00fablico acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales \u00a0de Desarrollo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se puede observar, la modalidad de \u00abconvenios especiales de \u00a0cooperaci\u00f3n\u00bb regulada por el Decreto-Ley 393 de 1991 no \u00a0se contrapone a la de \u00abconvenios de asociaci\u00f3n\u00bb \u00a0previstos por la Ley 489 de 1998 (art. 96); aqu\u00e9llos, \u00a0simplemente, constituyen una especie de estos porque presentan los \u00a0mismos rasgos estructurales definidos, con vocaci\u00f3n de \u00a0generalidad, por la legislaci\u00f3n sobreviniente. De la misma \u00a0manera lo ha entendido el Consejo de Estado- Sala de Consulta y \u00a0Servicio Civil17: \u00a0<\/p>\n
\u2026, \u00a0esta norma [art. 96 L. 489\/1998], declarada exequible sin \u00a0condicionamientos por la Corte Constitucional en sentencia C-671 del \u00a09 de septiembre de 1999, viene \u00a0a ratificar \u00a0lo establecido por el art\u00edculo 1\u00ba del decreto ley 393 de \u00a01991, referido de manera especial a las actividades de ciencia y \u00a0tecnolog\u00eda, en la medida en que contempla, en general, dos \u00a0modalidades de asociaci\u00f3n de las entidades estatales con las \u00a0personas jur\u00eddicas privadas, ya sea \u2026, o celebrando un \u00a0convenio de asociaci\u00f3n, el cual debe sujetarse al inciso \u00a0segundo del art\u00edculo 355 de la Constituci\u00f3n \u2026 \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, una \u00a0especie \u00a0de tales convenios de asociaci\u00f3n la constituyen, en el campo \u00a0de la ciencia y la tecnolog\u00eda, los convenios especiales de \u00a0cooperaci\u00f3n, \u2026 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0conclusi\u00f3n, la teleolog\u00eda y requisitos establecidos en \u00a0el inciso segundo del art\u00edculo 355 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica quedan integradas al r\u00e9gimen especial de los \u00a0convenios \u00a0especiales de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica \u00a0conformado, en lo fundamental, por los Decretos-Leyes 393 y 591 de \u00a01991 y por la Ley 80 de 1993 -incluidas sus modificaciones y \u00a0reglamentaciones-. \u00a0<\/p>\n
4.3.5 \u00a0Examen de los argumentos de impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Previo \u00a0a resolver el objeto del recurso de apelaci\u00f3n, debe recordarse \u00a0que las partes estipularon y, por ende, nunca discutieron, los \u00a0siguientes hechos jur\u00eddicamente relevantes: (i) que JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO \u00a0se desempe\u00f1\u00f3 como Gobernador del Departamento de La \u00a0Guajira en el per\u00edodo comprendido entre el 4 de junio de 2014 \u00a0y el 31 de diciembre de 2015 (estipulaci\u00f3n nro. 3); y (ii) \u00a0que, en tal condici\u00f3n, el 20 de octubre de 2014 celebr\u00f3 \u00a0el Convenio Especial de Cooperaci\u00f3n Cient\u00edfica y \u00a0Tecnol\u00f3gica nro. 019 con la OLFIS (estipulaci\u00f3n nro. \u00a024). \u00a0<\/p>\n
4.3.5.1 \u00a0Se opone el defensor a que se considere que los criterios fijados en \u00a0los estudios \u00a0previos \u00a0para evaluar \u00a0la idoneidad del contratista \u00a0son \u00a0incompletos. Esa conclusi\u00f3n, asegura, fue el resultado de \u00a0cercenar aqu\u00e9llos y de omitir 2 documentos: la \u00a0\u00abficha \u00a0soporte de visita seguimiento proyectos de inversi\u00f3n SMSCE\u00bb \u00a0del D.N.P.18 \u00a0(prueba \u00a0493) y el segundo informe de interventor\u00eda del 17 de julio de \u00a02015 (prueba 81). \u00a0<\/p>\n
En la sentencia de \u00a0primera instancia jam\u00e1s se afirm\u00f3 que los estudios \u00a0previos \u00a0del convenio 019 de 2014 carec\u00edan de los \u00edtems que por \u00a0ley son obligatorios; adem\u00e1s, una conclusi\u00f3n as\u00ed \u00a0ser\u00eda desacertada porque, como lo sostiene el defensor, \u00a0ciertamente en aquel documento se desarrollaron cap\u00edtulos \u00a0sobre \u00abobjeto\u00bb, \u00a0\u00abacto a celebrar\u00bb, \u00a0\u00abfundamentos jur\u00eddicos que soportan la celebraci\u00f3n \u00a0de un convenio \u2026\u00bb, \u00abjustificaci\u00f3n de la \u00a0forma contractual \u2026\u00bb, \u00a0\u00abnecesidad\u00bb, \u00a0\u00abvalor estimado del convenio\u00bb, \u00a0\u00aban\u00e1lisis de riesgos\u00bb, \u00abgarant\u00eda\u00bb, \u00a0\u00abcondiciones a ser acreditadas por el oferente\u00bb, \u00a0entre otros; los que coinciden con los enlistados en el art\u00edculo \u00a020 del Decreto 1510 de 2013 (2.2.1.1.2.1.1. del decreto compilatorio \u00a01082\/2015)19. \u00a0<\/p>\n
De esa manera, el \u00a0argumento de impugnaci\u00f3n, de una parte, falta a la verdad \u00a0cuando afirma que el documento precontractual fue cercenado por la \u00a0Sala Especial de Primera Instancia y, de la otra, carece de \u00a0trascendencia que el D.N.P., en una ficha de seguimiento a la \u00a0inversi\u00f3n de las regal\u00edas, y la Universidad Nacional, \u00a0en un informe de interventor\u00eda, hayan considerado que los \u00a0estudios \u00a0previos \u00a0definieron los aspectos m\u00ednimos legales del convenio. En todo \u00a0caso, no son esas entidades p\u00fablicas sino el juez penal quien \u00a0debe determinar si se omitieron requisitos contractuales esenciales y \u00a0si este incumplimiento constituye una conducta t\u00edpica. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, lo que \u00a0s\u00ed afirm\u00f3 la sentencia es que las t\u00e9rminos \u00a0empleados en los estudios \u00a0previos \u00a0para definir los criterios de selecci\u00f3n del contratista fueron \u00a0\u00abgenerales\u00bb \u00a0e \u00a0\u00abincompletos\u00bb, \u00a0aseveraci\u00f3n cuya verdad es evidente porque aqu\u00e9llos se \u00a0limitaron casi que a reiterar las exigencias legales de un convenio \u00a0de asociaci\u00f3n con fines cient\u00edficos y, por ende, a \u00a0indicar, de manera abstracta, que se contratar\u00eda a una \u00a0\u00abpersona \u00a0jur\u00eddica de derecho privado sin \u00e1nimo de lucro\u00bb \u00a0que tuviera \u00abidoneidad\u00bb \u00a0y \u00a0\u00abexperiencia en investigaciones de DENGUE\u00bb, \u00a0sin que se establecieran par\u00e1metros espec\u00edficos o \u00a0indicadores que permitieran sopesar el cumplimiento de aqu\u00e9lla \u00a0exigencia por los eventuales proponentes. \u00a0<\/p>\n
Al efecto, basta \u00a0ense\u00f1ar el ac\u00e1pite denominado \u00abcondiciones \u00a0a ser acreditadas por el oferente\u00bb \u00a0(p\u00e1g. 14): \u00a0<\/p>\n
Todas las personas \u00a0jur\u00eddicas de derecho privado sin \u00e1nimo de lucro que \u00a0asoci\u00e1ndose con el Departamento puedan adelantar en debida \u00a0forma el proyecto propuesto, por lo que debe poseer la idoneidad y \u00a0experiencia necesaria en el \u00e1rea, y ofrecer un grupo integral \u00a0de personas que cuenten con la experiencia necesaria en este tipo de \u00a0programas. \u00a0<\/p>\n
Se requiere que el \u00a0conviniente pueda adelantar en debida forma el proyecto propuesto, \u00a0por lo que debe poseer la idoneidad y experiencia en competencias en \u00a0el desempe\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Se requiere \u00a0entonces de una entidad que pueda desarrollar en forma eficiente y \u00a0altamente calificada las actividades previstas. \u00a0<\/p>\n
Se requiere en \u00a0consecuencia que el proponente acredite experiencia en \u00a0investigaciones de DENGUE y que el equipo profesional propuesto \u00a0igualmente cuente con idoneidad y experiencia en investigaciones de \u00a0DENGUE. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
A pesar de ello, \u00a0debe precisarse que la base f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n no \u00a0incluy\u00f3 el incumplimiento de los requisitos legales de los \u00a0estudios \u00a0previos20 \u00a0y, en ese marco, las apreciaciones de la sentencia sobre las \u00a0falencias en su confecci\u00f3n, a m\u00e1s de colaterales, \u00a0estuvieron orientadas a evidenciar que ni siquiera las pocas \u00a0exigencias concretas que de ese documento pueden extraerse en torno a \u00a0la idoneidad y experiencia del contratista, fueron verificados frente \u00a0a la OLFIS, como m\u00e1s adelante se ver\u00e1, omisi\u00f3n \u00a0esta que s\u00ed fue incluida en el pliego de cargos. \u00a0<\/p>\n
4.3.5.2 \u00a0Refuta el defensor que el acusado debi\u00f3 verificar la \u00a0existencia de otras organizaciones que pudieran presentar ofertas m\u00e1s \u00a0favorables, porque el Decreto 777\/1992 permit\u00eda la \u00a0contrataci\u00f3n directa y el 092\/2017 que s\u00ed consagra el \u00a0\u00abm\u00e9todo \u00a0de comparaci\u00f3n de ofertas\u00bb \u00a0no es aplicable por ser posterior a los hechos juzgados. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0se recuerda que la regulaci\u00f3n de los convenios \u00a0especiales de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica \u00a0es la consagrada en los Decretos-Leyes 393 y 591\/1991 y en la Ley \u00a080\/1993 -con sus modificaciones y reglamentaciones-. Por su parte, el \u00a0Decreto 777\/1992, derogado por el 092\/2017, reglament\u00f3 \u00a0directamente los contratos \u00a0de inter\u00e9s p\u00fablico \u00a0previstos en el segundo inciso del art\u00edculo 355 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que constituyen tambi\u00e9n \u00a0una modalidad de asociaci\u00f3n con \u00abentidades \u00a0privadas sin \u00e1nimo de lucro y de reconocida idoneidad\u00bb, \u00a0pero con una reglamentaci\u00f3n legal aut\u00f3noma. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, la \u00a0inadecuaci\u00f3n del fundamento jur\u00eddico invocado es \u00a0intrascendente porque tambi\u00e9n los convenios de asociaci\u00f3n \u00a0con fines cient\u00edficos pueden celebrarse mediante contrataci\u00f3n \u00a0directa, seg\u00fan lo disponen los art\u00edculos 2.4.e de la \u00a0Ley 1150\/2007 y 79 del Decreto 1510\/2013 (2.2.1.2.1.4.7. del decreto \u00a0compilatorio 1082\/2015); inclusive, la Ley 1286\/2009, que modific\u00f3 \u00a0la 29\/1990, prev\u00e9 en igual sentido que los \u00abcontratos \u00a0y convenios que tengan por objeto la realizaci\u00f3n de \u00a0actividades definidas como de ciencia, tecnolog\u00eda e innovaci\u00f3n \u00a0que celebren las entidades estatales, \u2026 se celebrar\u00e1n \u00a0directamente\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia \u00a0impugnada se reconoce que el exgobernador de La Guajira estaba \u00a0facultado para acudir al mecanismo de selecci\u00f3n directa del \u00a0cooperante; no obstante, le atribuy\u00f3, al igual que la \u00a0acusaci\u00f3n, la omisi\u00f3n de verificar la existencia de \u00a0otras organizaciones cient\u00edficas id\u00f3neas para ejecutar \u00a0el proyecto sobre \u00abdeterminantes \u00a0de la carga del dengue\u00bb, \u00a0como ser\u00edan los 24 grupos de investigaci\u00f3n existentes \u00a0en el pa\u00eds reconocidos por Colciencias (pruebas F2 \u00a0y F3). \u00a0<\/p>\n
En este punto, le \u00a0asiste raz\u00f3n al recurrente porque ninguna de las normas del \u00a0Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n \u00a0P\u00fablica que regulan la modalidad de contrataci\u00f3n \u00a0directa ni las especiales de los convenios \u00a0especiales de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica, \u00a0desarrolla el principio de selecci\u00f3n objetiva en una regla que \u00a0imponga, de manera directa o indirecta, la concurrencia de una \u00a0pluralidad de oferentes y ni siquiera la elecci\u00f3n de la \u00a0entidad sin \u00e1nimo de lucro m\u00e1s \u00a0id\u00f3nea para ejecutar el convenio, pues esta solo podr\u00eda \u00a0ser la resultante de la concurrencia de varias propuestas e \u00a0implicar\u00eda, entonces, la exigencia soterrada de un requisito \u00a0inexistente para la \u00e9poca del contrato. \u00a0<\/p>\n
Frente a los \u00a0contratos especiales en cuesti\u00f3n, el principio de selecci\u00f3n \u00a0objetiva se materializa, exclusivamente, en el mandato de celebrarlos \u00a0con personas \u00a0jur\u00eddicas de derecho privado, sin \u00e1nimo de lucro y de \u00a0reconocida idoneidad (art. \u00a096 L. 489\/1998 que remite al 355, inc. 2, Constituci\u00f3n), como \u00a0tambi\u00e9n ocurre en los convenios \u00a0de inter\u00e9s p\u00fablico \u00a0reglamentados por el Decreto 777\/1992 -derogado por el 092\/2017-, \u00a0frente a los cuales ha explicado la Sala de lo Contencioso \u00a0Administrativa \u2013 Secci\u00f3n Segunda- del Consejo de Estado, \u00a0en postura que puede extenderse a los primeros: \u00a0<\/p>\n
En los decretos \u00a0referenciados, esto es, en el Decreto 777 de 1992 y en el Decreto \u00a01403 de 1992, no se establecieron requisitos m\u00ednimos respecto \u00a0de la solicitud de propuestas o de la cantidad de oferentes que \u00a0deb\u00edan participar en el proceso contractual. \u00a0<\/p>\n
Debe tenerse en \u00a0cuenta, que en lo que respecta a la normativa aplicable, el principio \u00a0de selecci\u00f3n objetiva se concreta en garantizar que el \u00a0convenio de inter\u00e9s p\u00fablico se suscribe con una entidad \u00a0sin \u00e1nimo de lucro de reconocida idoneidad, \u2026 \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
Como se puede \u00a0observar, el deber de selecci\u00f3n objetiva en el Decreto 777 de \u00a01992 que desarrolla las reglas relativas a los convenios de inter\u00e9s \u00a0p\u00fablico, se concret\u00f3 en la selecci\u00f3n de un \u00a0contratista con reconocida idoneidad y nada se estableci\u00f3 \u00a0respecto de la pluralidad de oferentes. \u00a0<\/p>\n
Es necesario poner \u00a0de presente que hasta una fecha muy reciente, esto es, hasta la \u00a0expedici\u00f3n del Decreto 092 de 2017, se establecieron reglas \u00a0para la selecci\u00f3n del contratista cuando existe m\u00e1s de \u00a0una entidad sin \u00e1nimo de lucro de reconocida idoneidad. Es \u00a0m\u00e1s, en dicha reglamentaci\u00f3n se permite prescindir de \u00a0un proceso competitivo en algunos casos puntuales. Ello implica que \u00a0para el momento de ocurrencia de los hechos, no exist\u00eda \u00a0obligaci\u00f3n alguna de solicitar m\u00faltiples propuestas.21 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, \u00a0la convocatoria de un n\u00famero plural de oferentes no constitu\u00eda \u00a0un requisito legal esencial para la celebraci\u00f3n del convenio \u00a0019 de 2014, tal y como lo asegura el apelante, raz\u00f3n por la \u00a0cual la omisi\u00f3n de verificar aqu\u00e9lla debe excluirse del \u00a0fundamento f\u00e1ctico de la condena. \u00a0<\/p>\n
4.3.5.3 \u00a0Se cuestiona la conclusi\u00f3n de que la OLFIS carec\u00eda de \u00a0idoneidad para celebrar el convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica, \u00a0por variadas razones. \u00a0<\/p>\n
Antes de examinar \u00a0cada una de ellas, debe recordarse que los particulares que pueden \u00a0celebrar convenios de asociaci\u00f3n con las entidades estatales \u00a0son las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro de \u00a0reconocida \u00a0idoneidad, \u00a0caracter\u00edstica que era definida por el legislador, para la \u00a0\u00e9poca de los hechos juzgados, en el Decreto 1403\/199222, \u00a0como: \u00abla \u00a0experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad \u00a0t\u00e9cnica y administrativa de las entidades sin \u00e1nimo de \u00a0lucro para realizar el objeto del contrato\u00bb (art. \u00a01). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0sentido similar, el art\u00edculo 5 de la Ley 1150\/ 2007, que \u00a0complementa el r\u00e9gimen de los convenios \u00a0especiales de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica, \u00a0se\u00f1ala que el principio de selecci\u00f3n objetiva se \u00a0concreta en la siguiente exigencia: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La capacidad jur\u00eddica y las condiciones de experiencia, \u00a0capacidad \ufb01nanciera y de organizaci\u00f3n de los \u00a0proponentes ser\u00e1n \u00a0objeto de veri\ufb01caci\u00f3n de cumplimiento \u00a0como \u00a0requisitos habilitantes para la participaci\u00f3n en el proceso de \u00a0selecci\u00f3n \u00a0(\u2026). La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y \u00a0proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. \u00a0(Negritas fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, la reconocida idoneidad de la entidad sin \u00e1nimo de \u00a0lucro se puede definir como la experiencia \u00abcon \u00a0resultados satisfactorios\u00bb \u00a0y la capacidad jur\u00eddica, financiera y administrativa, para \u00a0desarrollar el objeto del contrato atendida su naturaleza y cuant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
– Siendo as\u00ed, \u00a0no le asiste raz\u00f3n al apelante cuando manifiesta que el juicio \u00a0de idoneidad del contratista en los convenios bajo estudio no incluye \u00a0la valoraci\u00f3n de la capacidad \u00a0financiera \u00a0del contratista, menos aun cuando no es cierto que as\u00ed lo \u00a0dispone o se desprende del art\u00edculo 355 constitucional. \u00a0Adem\u00e1s, las normas que imponen un t\u00e9rmino m\u00ednimo \u00a0de duraci\u00f3n de entidades particulares que pretenden ser \u00a0contratadas se encuentran contempladas en el Decreto 777\/1992 (arts. \u00a012 y 13) que no es la legislaci\u00f3n especial aplicable y, en \u00a0todo caso, aqu\u00e9llas no regulan aspectos de orden financiero. \u00a0<\/p>\n
La ausencia de \u00a0capacidad financiera de la OLFIS para afrontar la ejecuci\u00f3n de \u00a0un convenio por valor de $17.584.127.997.03 era manifiesta pues a \u00a0diciembre 31 de 2013, a\u00f1o fiscal anterior al de celebraci\u00f3n \u00a0de aqu\u00e9l, pose\u00eda un patrimonio l\u00edquido de tan \u00a0solo $4.524.000 y obtuvo unos ingresos netos por $18.618.000, seg\u00fan \u00a0su propia Declaraci\u00f3n de Renta y Complementarios (prueba \u00a0F351). Y si se examina la de 2012, el primer \u00edtem registraba \u00a0una cifra de $2.500.000 y el segundo de $0 (prueba F350). Y, el \u00a0\u00faltimo d\u00eda del a\u00f1o del convenio (2014), \u00a0registraba un patrimonio neto de $5.100.000, seg\u00fan el \u00a0Formulario del Registro \u00danico Empresarial y Social (prueba \u00a0F347). \u00a0<\/p>\n
En tales \u00a0condiciones, la OLFIS no contaba ni con la infraestructura ni la \u00a0experiencia para administrar los $17.467.582.497.03 que recibir\u00eda \u00a0del Departamento de La Guajira; es m\u00e1s, su patrimonio para el \u00a0a\u00f1o en que celebr\u00f3 el contrato especial no respaldaba \u00a0el compromiso que adquir\u00eda de aportes en especie por valor de \u00a0$116.545.500. En fin, la paup\u00e9rrima capacidad financiera de la \u00a0entidad particular no guardaba ninguna proporci\u00f3n con la \u00a0naturaleza especial y menos con la elevada cuant\u00eda del \u00a0convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica 019 de 2014. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0la informaci\u00f3n financiera relievada respalda la declaraci\u00f3n \u00a0que en tal sentido rindi\u00f3 Boris Alberto Corrales Higuera, \u00a0especialmente cuando indic\u00f3 que hizo la siguiente advertencia \u00a0a su entonces compa\u00f1ero de proyecto Fredi D\u00edaz Quijano: \u00a0<\/p>\n
\u00bf\u2026 \u00a0usted c\u00f3mo pretende contratar un proyecto de este tipo si \u00a0usted no tiene patrimonio, usted no tiene capital de trabajo, usted \u00a0no tiene flujo de caja? Ese es un proyecto de 18 mil millones de \u00a0pesos, usted no tiene \u00edndice de endeudamiento, de donde va a \u00a0salir la plata, la p\u00f3liza vale 200-300 millones de pesos\u2026 \u00a0ah\u00ed fue donde \u00e9l dijo vamos a hacer la uni\u00f3n \u00a0temporal, \u00e9l financieramente no cumpl\u00eda con nada, \u202623 \u00a0<\/p>\n
– De otra parte, \u00a0afirm\u00f3 el recurrente que deb\u00eda seleccionarse a la OLFIS \u00a0porque la contrataci\u00f3n de un m\u00e9todo distinto de lucha \u00a0contra el dengue, como ser\u00eda el denominado \u00absupermosquito\u00bb, \u00a0implicaba la repetici\u00f3n del tr\u00e1mite ante el OCAD y la \u00a0modificaci\u00f3n del objeto contractual. \u00a0<\/p>\n
Ese argumento no \u00a0cuestiona la sentencia de primera instancia porque esta lo comparti\u00f3 \u00a0a plenitud y, por ende, no constituy\u00f3 fundamento de la condena \u00a0seg\u00fan puede observarse en la siguiente cita: \u00a0<\/p>\n
… \u00a0sin \u00e1nimo de desconocer las bondades cient\u00edficas de un \u00a0m\u00e9todo para la erradicaci\u00f3n del dengue en el \u00a0departamento de La Guajira como lo es el del \u201csupermosquito\u201d, \u00a0objetivo principal del convenio, es intrascendente que fuera m\u00e1s \u00a0eficaz o menos costoso que el presentado por OLFIS, a partir del uso \u00a0de las prote\u00ednas del bacilo thuringiensis \u00a0(muteinas), pues lo cierto es que, tras afrontar varios paneles de \u00a0evaluaci\u00f3n, Colciencias, como Secretar\u00eda T\u00e9cnica \u00a0del OCAD, defini\u00f3 que el proyecto presentado por esta \u00a0organizaci\u00f3n satisfac\u00eda los requisitos exigidos en el \u00a0Acuerdo 009 de 2012 de la Comisi\u00f3n Rectora del Sistema General \u00a0de Regal\u00edas, as\u00ed como su calidad cient\u00edfica y \u00a0t\u00e9cnica a trav\u00e9s de concepto emitido por paneles \u00a0expertos. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0de acogerse el argumento de la fiscal\u00eda para que se empleara \u00a0un m\u00e9todo como el \u201csupermosquito\u201d \u00a0y no el propuesto por OLFIS, significa un cambio de objeto respeto \u00a0del proyecto aprobado que, en t\u00e9rminos de lo reglado por el \u00a0par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 8\u00ba del Acuerdo 014 \u00a0de 2013 de la Comisi\u00f3n Rectora del Sistema General de \u00a0Regal\u00edas, implicaba la necesidad de formular nuevamente el \u00a0proyecto ante el OCAD. \u00a0<\/p>\n
\u2026 no \u00a0debe perderse de vista que el fomento y desarrollo de las actividades \u00a0cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas son un cometido estatal y \u00a0que por tanto, cualquier actividad que contribuya a tal prop\u00f3sito \u00a0est\u00e1 en condiciones de ser evaluada por Colciencias y \u00a0financiada con recursos p\u00fablicos de aprobar los requisitos \u00a0fijados por la ley para tal efecto como ocurri\u00f3 con el \u00a0proyecto formulado por OLFIS, de suerte que no puede pretenderse como \u00a0lo invoca la fiscal\u00eda, que el exgobernador BALLESTEROS \u00a0VALDIVIESO haya debido tener en cuenta la existencia de otros m\u00e9todos \u00a0como el que se viene se\u00f1alando, pues, desde aristas distintas, \u00a0uno y otro significan aportes al desarrollo cient\u00edfico. \u00a024 \u00a0<\/p>\n
– Tambi\u00e9n \u00a0arguy\u00f3 el defensor que la OLFIS deb\u00eda ser contratada \u00a0porque era titular de derechos de autor sobre el proyecto de \u00a0investigaci\u00f3n \u00ablas \u00a0determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su \u00a0reducci\u00f3n en La Guajira\u00bb, \u00a0que son previos al convenio. \u00a0<\/p>\n
En el proceso se \u00a0demostr\u00f3 que Fredi Alexander D\u00edaz Quijano, en la \u00a0condici\u00f3n de representante legal de la OLFIS, someti\u00f3 a \u00a0consideraci\u00f3n de la Gobernaci\u00f3n de la Guajira el \u00a0referido \u00abprograma \u00a0de investigaci\u00f3n en salud\u00bb \u00a0(estipulaci\u00f3n 7), con la pretensi\u00f3n de que esta \u00a0decidiera buscar su financiaci\u00f3n con recursos del Sistema \u00a0General de Regal\u00edas -S.G.R.-. \u00a0<\/p>\n
Sin mediar pacto o \u00a0acuerdo alguno con la organizaci\u00f3n privada, el Consejo \u00a0Departamental de Ciencia y Tecnolog\u00eda de La Guajira aprob\u00f3, \u00a0en sesi\u00f3n del 1 de agosto de 2012, presentar el proyecto ante \u00a0el Fondo de Ciencia, Tecnolog\u00eda e Innovaci\u00f3n del S.G.R. \u00a0(estipulaci\u00f3n nro. 6) y, como consecuencia de ello, el 4 de \u00a0septiembre siguiente radic\u00f3 la solicitud respectiva ante el \u00a0Departamento de Planeaci\u00f3n de Colciencias -secretar\u00eda \u00a0t\u00e9cnica del OCAD- (estipulaci\u00f3n nro. 8). \u00a0<\/p>\n
Una vez el \u00a0Departamento obtuvo la aprobaci\u00f3n para su financiaci\u00f3n, \u00a0la OLFIS present\u00f3 una \u00abpropuesta \u00a0para la ejecuci\u00f3n del proyecto de ciencia y tecnolog\u00eda \u00a0\u2026\u00bb \u00a0(estipulaci\u00f3n 23) que, obviamente, estaba sujeta a la \u00a0aceptaci\u00f3n de la entidad estatal, como bien lo reconoce el \u00a0oferente en el mismo documento: \u00ab\u2026 \u00a0en \u00a0caso de ser aceptada \u00a0mi \u00a0propuesta, \u00a0me comprometo a \u2026\u00bb. \u00a0En esta ocasi\u00f3n, la entidad particular tampoco esgrimi\u00f3 \u00a0la titularidad de derechos de autor ni pretensi\u00f3n alguna de \u00a0exclusividad en su favor en el proceso de selecci\u00f3n del \u00a0cooperante. \u00a0<\/p>\n
Al parecer, el \u00a0apelante pretende justificar la selecci\u00f3n de la OLFIS en el \u00a0supuesto de contrataci\u00f3n directa regulado en el art\u00edculo \u00a080 del Decreto 1510\/2013 (2.2.1.2.1.4.8. del decreto compilatorio \u00a01082\/2015), seg\u00fan el cual \u00abno \u00a0existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona \u00a0que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los \u00a0derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, \u2026\u00bb. \u00a0Sin \u00a0embargo, ni siquiera esta hip\u00f3tesis legal le ser\u00eda \u00a0aplicable porque la norma exige que \u00abEstas \u00a0circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la \u00a0contrataci\u00f3n\u00bb, \u00a0lo que no ocurri\u00f3 en el presente evento, entre otras razones, \u00a0porque el particular interesado jam\u00e1s invoc\u00f3 en el \u00a0tr\u00e1mite precontractual esos \u00abderechos \u00a0previos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, en \u00a0las comunicaciones allegadas por la organizaci\u00f3n sin \u00e1nimo \u00a0de lucro a la Gobernaci\u00f3n de La Guajira en los dos momentos \u00a0antes indicados, aqu\u00e9lla manifest\u00f3, en id\u00e9nticos \u00a0t\u00e9rminos (p\u00e1g. 45), que la Secretar\u00eda de Salud \u00a0convoc\u00f3 \u00aba \u00a0un grupo de trabajo interinstitucional para la formulaci\u00f3n de \u00a0la presente propuesta\u00bb \u00a0indicando que esta \u00abfue \u00a0liderada por la Organizaci\u00f3n Latinoamericana para el Fomento \u00a0de la Investigaci\u00f3n en Salud (OLFIS) y la Universidad de \u00a0Santander (UDES) con la asesor\u00eda de investigadores \u00a0internacionales del Instituto de Salud P\u00fablica de M\u00e9xico \u00a0y de la Universidad de Sao Paulo\u00bb. \u00a0As\u00ed las cosas, antes que autor de la obra cient\u00edfica, \u00a0esa organizaci\u00f3n se anunci\u00f3 como l\u00edder25 \u00a0y co-articulador de m\u00faltiples contribuciones acad\u00e9micas. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, puede \u00a0admitirse que \u00abel \u00a0aspecto de la propiedad intelectual pesaba sobre la decisi\u00f3n \u00a0de escogencia del cooperante\u00bb, \u00a0como lo aleg\u00f3 el defensor con base en los testimonios de \u00a0Gonzalo Ara\u00fajo Daza, C\u00e9sar Arismendi y del propio \u00a0acusado; es decir, que la creaci\u00f3n y formulaci\u00f3n del \u00a0proyecto cient\u00edfico, ciertamente, pod\u00eda tenerse como un \u00a0criterio importante en favor de la selecci\u00f3n de la OLFIS. Sin \u00a0embargo, la concreci\u00f3n de esta posibilidad depend\u00eda, \u00a0por mandatos legales insoslayables, de la experiencia en ejecuci\u00f3n \u00a0de proyectos similares y de la capacidad en aspectos t\u00e9cnicos, \u00a0administrativos y financieros. \u00a0<\/p>\n
De cualquier \u00a0manera, como antes se demostr\u00f3, fue la OLFIS la que decidi\u00f3 \u00a0presentar el que ser\u00eda un programa de investigaci\u00f3n de \u00a0su creaci\u00f3n ante el gobierno departamental, con la expresa \u00a0pretensi\u00f3n de que este, a su vez, aceptara tramitar la \u00a0financiaci\u00f3n de su ejecuci\u00f3n con recursos del Sistema \u00a0General de Regal\u00edas, la que, de lograrse, se llevar\u00eda a \u00a0cabo mediante un convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica. Es \u00a0decir, el creador de la obra ejerci\u00f3 la facultad de disponer \u00a0de su obra a t\u00edtulo gratuito porque jam\u00e1s solicit\u00f3 \u00a0una contraprestaci\u00f3n, como se lo permite el art\u00edculo \u00a03.a de la Ley 23\/1982 \u00absobre \u00a0derechos de autor\u00bb. \u00a0En consecuencia, ni siquiera el \u00e1mbito de estas prerrogativas \u00a0generaba la obligaci\u00f3n de elegir a la OLFIS para la ejecuci\u00f3n \u00a0del convenio, menos aun cuando no cumpl\u00eda las formas legales \u00a0exigidas para celebrar este contrato especial. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0como bien lo indic\u00f3 la sentencia de primera instancia, los \u00a0\u00fanicos derechos de propiedad industrial que frente al convenio \u00a0especial 019\/2014 hizo valer la OLFIS son los \u00abderivados \u00a0de los resultados que se obtengan de las actividades cient\u00edficas \u00a0y tecnol\u00f3gicas desarrolladas en el marco del proyecto\u00bb, \u00a0los que deb\u00eda compartir con la entidad contratante seg\u00fan \u00a0lo acordado en la cl\u00e1usula 28 y lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n \u00a000034 de enero 25 de 2012 de Colciencias. Es m\u00e1s, esa \u00a0organizaci\u00f3n asumi\u00f3 expresamente la obligaci\u00f3n \u00a0de \u00abacogerse \u00a0a la reglamentaci\u00f3n sobre la titularidad de los derechos \u00a0eventuales de propiedad, intelectuales [sic] \u00a0derivados de los productos y resultados \u2026 del programa de \u00a0investigaci\u00f3n, \u2026\u00bb \u00a0(num. 3.8 del convenio). \u00a0<\/p>\n
En suma, aun \u00a0cuando se admita que la autor\u00eda o el papel protag\u00f3nico \u00a0de la OLFIS en la formulaci\u00f3n del proyecto constitu\u00eda \u00a0un punto favorable a su escogencia, el mismo no era suficiente para \u00a0que se le adjudicara el convenio porque deb\u00eda acreditar las \u00a0condiciones legales para ser elegida cooperante, lo que nunca hizo. \u00a0De ah\u00ed que, el argumento de la sustentaci\u00f3n termine \u00a0siendo intrascendente. \u00a0<\/p>\n
– De otra parte, \u00a0se aduce que la sentencia es contradictoria respecto de la incidencia \u00a0del tr\u00e1mite del proyecto de investigaci\u00f3n ante la OCAD \u00a0en el posterior proceso contractual, porque, de una parte, acude a \u00a0las objeciones que en el primero se formularon -todas las cuales \u00a0fueron superadas-; pero, de la otra, niega cualquier importancia de \u00a0la decisi\u00f3n administrativa favorable para elegir a la OLFIS. \u00a0<\/p>\n
Ese argumento del \u00a0defensor parte de una de dos premisas, ambas falsas: o que la \u00a0sentencia consider\u00f3 que la aprobaci\u00f3n del proyecto por \u00a0el OCAD originaba, autom\u00e1ticamente, la obligaci\u00f3n para \u00a0el Departamento de La Guajira de escoger a la OLFIS como contratista \u00a0o, por el contrario, que la informaci\u00f3n proveniente de aquel \u00a0tr\u00e1mite era absolutamente irrelevante en esa determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el mismo \u00a0planteamiento se observa que ninguna de esas tesis extremas defendi\u00f3 \u00a0la Sala Especial de Primera Instancia pues esta sostuvo que los \u00a0presupuestos legales de esas determinaciones eran diferentes; pero, \u00a0sin desconocer que algunos datos del procedimiento administrativo \u00a0previo permit\u00edan visualizar la ausencia de reconocida \u00a0idoneidad \u00a0de la OLFIS para ser adjudicataria del convenio especial. En esa \u00a0forma de argumentar ninguna oposici\u00f3n o inconsecuencia se \u00a0advierte. \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, \u00a0el razonamiento de la sentencia apelada es acertado porque los \u00a0requisitos para aprobar la financiaci\u00f3n de un proyecto de \u00a0inversi\u00f3n con regal\u00edas son distintos a los exigidos a \u00a0las entidades estatales para celebrar un convenio \u00a0especial de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica, \u00a0que ya fueron explicados. Aqu\u00e9llos se encuentran establecidos \u00a0de manera general en el art\u00edculo 23 de la Ley 1530\/2012 \u00abPor \u00a0la cual se regula la organizaci\u00f3n y el funcionamiento del \u00a0Sistema General de Regal\u00edas\u00bb y \u00a0se concretan en las siguientes exigencias: \u00a0<\/p>\n
1. Pertinencia, \u00a0entendida como la oportunidad y conveniencia de formular proyectos \u00a0acordes con las condiciones particulares y necesidades \u00a0socioculturales, econ\u00f3micas y ambientales. \u00a0<\/p>\n
2. Viabilidad, \u00a0entendida como el cumplimiento de las condiciones y criterios \u00a0jur\u00eddicos, t\u00e9cnicos, financieros, ambientales y \u00a0sociales requeridos. \u00a0<\/p>\n
3. Sostenibilidad, \u00a0entendida como la posibilidad de financiar la operaci\u00f3n y \u00a0funcionamiento del proyecto con ingresos de naturaleza permanentes. \u00a0<\/p>\n
4. Impacto, \u00a0entendido como la contribuci\u00f3n efectiva que realice el \u00a0proyecto al cumplimiento de las metas locales, sectoriales, \u00a0regionales y los objetivos y fines del Sistema General de Regal\u00edas. \u00a0<\/p>\n
5. Articulaci\u00f3n \u00a0con planes y pol\u00edticas nacionales de las entidades \u00a0territoriales, de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y \u00a0palenqueras, de las comunidades ind\u00edgenas y del pueblo Rom o \u00a0Gitano de Colombia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0entonces, la cr\u00edtica del defensor es intrascendente porque, \u00a0sin menospreciar que el programa de investigaci\u00f3n presentado \u00a0por la OLFIS al Departamento de La Guajira fue aprobado por el OCAD, \u00a0el incumplimiento de requisitos legales esenciales en la contrataci\u00f3n \u00a0de aqu\u00e9lla residi\u00f3 en la falta de acreditaci\u00f3n \u00a0de experiencia espec\u00edfica en investigaciones del dengue y de \u00a0la capacidad t\u00e9cnica, administrativa y financiera para \u00a0afrontar la ejecuci\u00f3n de un convenio por varios miles de \u00a0millones de pesos estatales. Estos aspectos no fueron examinados por \u00a0la instancia del Sistema General de Regal\u00edas y, aun cuando lo \u00a0hubiesen sido, la responsabilidad de la verificaci\u00f3n de las \u00a0exigencias contractuales es del respectivo jefe de la entidad \u00a0p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Fue esa la raz\u00f3n \u00a0por la que en el mismo oficio mediante el cual Colciencias comunic\u00f3 \u00a0a la Gobernaci\u00f3n de La Guajira el 17 de abril de 2013 que el \u00a0proyecto cumpl\u00eda \u00abcon \u00a0lo se\u00f1alado en el Acuerdo 009 de 2012\u00bb, \u00a0le advirti\u00f3 que \u00abEn \u00a0ning\u00fan caso la verificaci\u00f3n realizada [en \u00a0el tr\u00e1mite ante el OCAD] hace \u00a0referencia a la calidad de los estudios y dise\u00f1os \u00a0presupuestos, an\u00e1lisis financieros, as\u00ed como a la \u00a0veracidad de los documentos presentados, los \u00a0cuales son de responsabilidad de la entidad territorial que presenta \u00a0el proyecto de inversi\u00f3n\u00bb \u00a0(estipulaci\u00f3n nro. 14). \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0aunque la aprobaci\u00f3n de la viabilidad financiera del proyecto \u00a0de inversi\u00f3n permite suponer que este atendi\u00f3 todas las \u00a0objeciones que le hab\u00edan sido formuladas, como lo indica el \u00a0apelante; algunas de aqu\u00e9llas se relacionaban tan \u00edntimamente \u00a0con los requisitos legales de un convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica, que necesariamente deb\u00edan ser tenidas en \u00a0cuenta as\u00ed fuera para corroborar que se encontraban superadas. \u00a0En ese sentido, c\u00f3mo podr\u00eda desatenderse, por ejemplo, \u00a0que el \u00abpanel \u00a0de estudios, investigaciones y diagn\u00f3stico en salud\u00bb \u00a0del 5 de junio de 2013 conceptu\u00f3 que el proyecto aludido era \u00a0\u00abfinanciable\u00bb \u00a0pero \u00abcondicionado \u00a0a ajustes\u00bb (estipulaci\u00f3n \u00a015), entre otras, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Es importante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0revisar las capacidades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para el desarrollo del proyecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Buscar fuentes de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0financiaci\u00f3n para la adecuaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la infraestructura \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y cumplir con el desarrollo del proyecto, laboratorios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de aislamiento viral con la dotaci\u00f3n de equipos necesarios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para estas actividades. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
– Tambi\u00e9n \u00a0se aleg\u00f3 que el Grupo Latinoamericano de Investigaciones \u00a0Epidemiol\u00f3gicas, que es auspiciado por la OLFIS, ha realizado \u00a0investigaciones relativas al dengue. En la oferta contractual \u00a0presentada por la OLFIS (estipulaci\u00f3n 23), se afirm\u00f3 \u00a0que ese grupo fue creado como \u00abparte \u00a0integral de esta organizaci\u00f3n\u00bb \u00a0en enero de 2010 y cuenta con reconocimiento de Colciencias como \u00a0\u00abgrupo \u00a0de investigaci\u00f3n\u00bb -en \u00a0los mismos t\u00e9rminos se redact\u00f3 el considerando 28 del \u00a0convenio-. \u00a0<\/p>\n
A m\u00e1s de \u00a0que ninguna de esas afirmaciones fue justificada con los respectivos \u00a0soportes documentales, como correspond\u00eda si con ellas se \u00a0pretend\u00eda acreditar la reconocida \u00a0idoneidad \u00a0de la organizaci\u00f3n particular en el proceso contractual; en la \u00a0propuesta no se identific\u00f3 una sola investigaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica de autor\u00eda de ese colectivo, pues todas las \u00a0que all\u00ed se relacionaron corresponden a trabajos elaborados y \u00a0publicados, de manera particular, por algunos profesionales, incluido \u00a0Fredi \u00a0Alexander D\u00edaz Quijano; es decir, no \u00a0lo hicieron en nombre y representaci\u00f3n de la OLFIS sino, cada \u00a0uno de aqu\u00e9llos, a t\u00edtulo personal. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, una \u00a0de las pocas exigencias concretas que en los estudios \u00a0previos \u00a0se hizo al oferente parti\u00f3 de reconocer esa obvia distinci\u00f3n, \u00a0pues estos demandaban a la persona jur\u00eddica interesada \u00a0acreditar no solo su propia experiencia sino tambi\u00e9n la de los \u00a0individuos que destinar\u00eda a la ejecuci\u00f3n del proyecto \u00a0-investigadores-, as\u00ed: \u00abSe \u00a0requiere en consecuencia que el \u00a0proponente acredite \u00a0experiencia en investigaciones de DENGUE y que el \u00a0equipo profesional \u00a0propuesto igualmente cuente con idoneidad y experiencia en \u00a0investigaciones de DENGUE\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Siendo as\u00ed, \u00a0la autor\u00eda de ninguna de las investigaciones acreditadas en la \u00a0oferta correspond\u00eda a la persona jur\u00eddica sin \u00e1nimo \u00a0de lucro que aspiraba a ser elegida cooperante, incumpliendo as\u00ed \u00a0un requisito fundamental de idoneidad: la \u00abexperiencia \u00a0con resultados satisfactorios\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por virtud de esa \u00a0exigencia, la celebraci\u00f3n del convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica 019\/2014 con la OLFIS, \u00a0presupon\u00eda que esta acreditara que en el pasado hab\u00eda \u00a0desarrollado eficaces investigaciones relacionadas con la \u00a0determinaci\u00f3n de causas e intervenci\u00f3n en la \u00a0problem\u00e1tica del dengue. Adem\u00e1s, como bien lo precis\u00f3 \u00a0la sentencia de primera instancia, un convenio que implicaba la \u00a0entrega al cooperante de $17.467.582.497.03 del patrimonio p\u00fablico, \u00a0implicaba tambi\u00e9n comprobar que este tuviera conocimientos \u00a0pr\u00e1cticos en la administraci\u00f3n de sumas cuantiosas. En \u00a0ninguno de esos \u00e1mbitos, demostr\u00f3 exp eriencia la \u00a0entidad jur\u00eddica seleccionada. \u00a0<\/p>\n
Es cierto que la \u00a0OLFIS acredit\u00f3 que el 1 de octubre de 2013 celebr\u00f3 un \u00a0contrato con la Asociaci\u00f3n de Sanatorio Sirio de Brasil, \u00a0corporaci\u00f3n sin fines lucrativos patrocinadora del Hospital \u00a0del Coraz\u00f3n del Estado de Sao Paulo, con el objeto de \u00a0prestarle \u00abservicios \u00a0de Coordinaci\u00f3n de Estudio \u201cART\u201d en Colombia\u00bb \u00a0hasta el 31 de diciembre de 2014, a cambio de 1.000 reales brasileros \u00a0mensuales (estipulaci\u00f3n nro. 18). En desarrollo de aqu\u00e9l, \u00a0le correspond\u00eda ejecutar las siguientes actividades (cl\u00e1usula \u00a0primera): \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Invitaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y selecci\u00f3n de centros de investigaci\u00f3n;<\/p>\n
b. Auxilio en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0presentaci\u00f3n de \u201cEstudio\u201d a los Comit\u00e9s de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00c9tica e Investigaci\u00f3n.<\/p>\n
c. Auxiliar en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0formaci\u00f3n de investigadores;<\/p>\n
d. Dar apoyo a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0investigadores en las dudas relacionadas con el \u201cEstudio\u201d;<\/p>\n
e. Hacer seguimiento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de los centros relacionados con el reclutamiento de pacientes y el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0estimular la contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A m\u00e1s de \u00a0que ninguna evidencia aport\u00f3 la OLFIS del cumplimiento de ese \u00a0contrato, como lo certific\u00f3 la Gobernaci\u00f3n de La \u00a0Guajira el 22 de febrero de 2017 (prueba F8), siendo la efectiva \u00a0ejecuci\u00f3n de aqu\u00e9l la que se catalogar\u00eda como \u00a0experiencia; aun cuando se admitiera este hecho, ninguna de las \u00a0obligaciones descritas coincide con las que adquirir\u00eda en el \u00a0convenio de cooperaci\u00f3n 019\/2014. Es decir, en ning\u00fan \u00a0caso ese antecedente configurar\u00eda la experiencia espec\u00edfica \u00a0requerida por la Ley; adem\u00e1s, los dineros que habr\u00eda \u00a0recibido por cuenta de ese contrato previo no proven\u00edan del \u00a0patrimonio estatal y su cuant\u00eda no tiene comparaci\u00f3n \u00a0con los miles de millones que le entregar\u00eda la entidad \u00a0territorial colombiana26. \u00a0<\/p>\n
– Alega el \u00a0recurrente que la colaboraci\u00f3n que anunci\u00f3 la OLFIS \u00a0recibir\u00eda de varias universidades no obedec\u00eda a un \u00a0d\u00e9ficit de idoneidad, sino que, como lo indicaron los testigos \u00a0Juan Carlos Dib, Jaime Restrepo Cuartas y Jorge Caminos Pinz\u00f3n, \u00a0tiene \u00abplena \u00a0justificaci\u00f3n en proyectos de esta \u00edndole, pues es \u00a0dif\u00edcil que una sola \u2026 organizaci\u00f3n pueda \u00a0cumplirlos a cabalidad\u00bb. \u00a0Adem\u00e1s, insiste en que la Universidad de Santander tuvo un \u00a0\u00abpapel \u00a0protag\u00f3nico\u00bb en \u00a0la formulaci\u00f3n del proyecto y quer\u00eda tenerlo en el \u00a0convenio, lo que fue negado por el rector Restrepo Cuartas -y por \u00a0William Granados- porque era investigado por los mismos hechos. \u00a0<\/p>\n
La sentencia de \u00a0primera instancia consider\u00f3 que la intenci\u00f3n \u00a0manifestada por las universidades El Bosque, de Santander y Popular \u00a0del Cesar para participar en la ejecuci\u00f3n del convenio de \u00a0cooperaci\u00f3n cient\u00edfica, indicaba que la \u00abOLFIS \u00a0no contaba por s\u00ed sola con las capacidades para desarrollar en \u00a0forma eficiente y altamente calificada las actividades previstas\u00bb27. \u00a0<\/p>\n
Esa inferencia, \u00a0sin duda alguna, es razonable porque no se acredit\u00f3 una raz\u00f3n \u00a0diferente que justificara la necesidad del cooperante de buscar el \u00a0apoyo de otras varias entidades desde antes de celebrar el convenio, \u00a0si no fuera por la incapacidad de ejecutar por s\u00ed solo las \u00a0obligaciones que adquirir\u00eda con el Departamento de La Guajira. \u00a0Adem\u00e1s, encuentra suficiente respaldo probatorio en el \u00a0testimonio de Boris \u00a0Alberto Corrales Higuera, quien lo explic\u00f3 detalladamente, sin \u00a0que en este punto fuera objeto de censura por el defensor: \u00a0<\/p>\n
\u2026 nosotros \u00a0sab\u00edamos a ra\u00edz de todos los ajustes t\u00e9cnicos \u00a0que nos hizo Colciencias cu\u00e1les eran las debilidades que ten\u00eda \u00a0Fredi, OLFIS\u2026, para poder hacer cualquier tipo o modelo de \u00a0trabajo con OLFIS hab\u00eda que hacer una uni\u00f3n temporal. \u00a0Nosotros desarrollamos, buscamos a la Universidad de La Guajira, \u00e9l \u00a0busco a la Universidad UDES \u202628 \u00a0<\/p>\n
\u2026 las \u00a0limitaciones que \u00e9l ten\u00eda (Fredi), que eran todas \u00a0porque \u00e9l no ten\u00eda parte t\u00e9cnica, ni \u00a0administrativa ni financiera, se la estaban dando todas las \u00a0universidades. T\u00e9cnicamente El Bosque, la Universidad \u00a0Instituto Nacional de Sao Paulo y la Universidad de Brasil y de \u00a0M\u00e9xico lo estaban soportando t\u00e9cnicamente, y la UDES le \u00a0estaba dando a \u00e9l el aval del comit\u00e9 de \u00e9tica y \u00a0del laboratorio porque \u00e9l no ten\u00eda laboratorio, \u202629 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, puede \u00a0admitirse que la envergadura de un proyecto de investigaci\u00f3n \u00a0por valor de $17.584.127.997.03 pod\u00eda implicar que, como lo \u00a0declararon Juan Carlos Dib, Jaime Restrepo Cuartas y Jorge Caminos \u00a0Pinz\u00f3n, pod\u00eda demandar en alg\u00fan momento de la \u00a0ejecuci\u00f3n la vinculaci\u00f3n de uno o varios centros \u00a0acad\u00e9micos u otros terceros para que prestaran contribuciones \u00a0o servicios espec\u00edficos. Pero, el aviso de una coejecuci\u00f3n \u00a0del convenio a celebrar o, en otros t\u00e9rminos, de que este \u00a0ser\u00eda desarrollado por una especie de asociaci\u00f3n \u00a0temporal de varias instituciones, a una de las cuales (UDES), \u00a0inclusive, el mismo apelante asigna un \u00abpapel \u00a0protag\u00f3nico\u00bb, \u00a0permit\u00eda vislumbrar que la OLFIS pretendi\u00f3 suplir su \u00a0falta de experiencia y de capacidad en general, con la de aliados \u00a0reconocidos por su trayectoria e infraestructura para la \u00a0investigaci\u00f3n cient\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
El argumento de \u00a0impugnaci\u00f3n olvida que la ley exige, como requisito de \u00a0celebraci\u00f3n del convenio de cooperaci\u00f3n, la reconocida \u00a0idoneidad \u00a0de la persona jur\u00eddica sin \u00e1nimo de lucro que pretende \u00a0se le adjudique, y no la de los aliados o subcontratistas que esta \u00a0proyecta vincular a la ejecuci\u00f3n del proyecto. En ese sentido, \u00a0el protagonismo en la trayectoria y la capacidad t\u00e9cnica, \u00a0administrativa y financiera para desarrollar el objeto contractual, \u00a0debe poseerlo es el particular interesado en asociarse con la entidad \u00a0estatal; pues, de lo contrario, esta debe seleccionar al aliado \u00a0prestigioso -sin \u00e1nimo de lucro- que re\u00fana esas \u00a0cualidades. \u00a0<\/p>\n
Esa exigencia, \u00a0inclusive, se contempl\u00f3 en los estudios previos, en el ac\u00e1pite \u00a0de \u00abvalor estimado del convenio\u00bb, \u00a0as\u00ed: \u00abse requiere de la participaci\u00f3n del \u00a0conveniente persona jur\u00eddica de derecho privado sin \u00e1nimo \u00a0de lucro en las labores descritas dentro del proyecto, a \u00a0trav\u00e9s de su \u00a0infraestructura humana, f\u00edsica y tecnol\u00f3gica, \u00a0y \u00a0costos administrativos de papeler\u00eda, insumos, personal \u00a0asistencia, \u00a0etc., por estimar que con este tipo de personas jur\u00eddicas se \u00a0podr\u00eda desarrollar en mejor manera el proyecto en comento\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0consideraciones expuestas son aplicables tambi\u00e9n al aviso de \u00a0contrataci\u00f3n con la Universidad de La Guajira, adicionando que \u00a0esta, en particular, dejaba entrever que la OLFIS ni siquiera contaba \u00a0con el espacio ni los equipos b\u00e1sicos de un laboratorio en el \u00a0cual recibir, conservar y procesar muestras, siendo estas algunas de \u00a0las actividades m\u00e1s importantes que en el desarrollo de la \u00a0investigaci\u00f3n deb\u00eda ejecutar el Cooperante, tal y como \u00a0se consign\u00f3 en la ficha de Metodolog\u00eda General Ajustada \u00a0(p\u00e1gs. 40-41) que hace parte integral del convenio (cl\u00e1usula \u00a014): \u00a0<\/p>\n
Estudio de \u00a0seroprevalencia: Muestreo poliet\u00e1pico, encuesta, recolecci\u00f3n \u00a0y almacenamiento de muestras s\u00e9ricas. Pruebas de laboratorio y \u00a0an\u00e1lisis de informaci\u00f3n. (p\u00e1g. 40) \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
Recolecci\u00f3n \u00a0de cepas del vector, obtenci\u00f3n de mute\u00ednas, bioensayos. \u00a0(p\u00e1g. 41) \u00a0<\/p>\n
Cultivos y \u00a0tipificaci\u00f3n de los virus aislados en vectores y en pacientes \u00a0con dengue seguidos prospectivamente, mediante el an\u00e1lisis \u00a0filogen\u00e9tico de sus secuencias gen\u00f3micas. (ib\u00eddem) \u00a0<\/p>\n
Dos hechos \u00a0posteriores corroboran la deficiencia operativa de la OLFIS que se \u00a0vislumbraba, con mucha facilidad, desde antes de la celebraci\u00f3n \u00a0del contrato especial de asociaci\u00f3n con el Departamento \u00a0(prueba F8): \u00a0<\/p>\n
1. La suscripci\u00f3n \u00a0del convenio 006 de 2016 con la Universidad de La Guajira, cuyos \u00a0objetivos espec\u00edficos fueron: \u00ab1) \u00a0Determinaci\u00f3n \u00a0de un \u00e1rea adecuada \u00a0por parte de la UNIGUAJIRA, perteneciente a su Infraestructura, para \u00a0la instalaci\u00f3n y ubicaci\u00f3n de equipos \u00a0que OLFIS dispondr\u00e1 a fin de desarrollar el Objeto General del \u00a0PROYECTO \u2026 2) Aportar en calidad de pr\u00e9stamo \u00a0continuo e ininterrumpido un \u00e1rea del laboratorio \u00a0determinado por parte de UNIGUAJIRA, en los horarios de 6:30 am a \u00a09:30 pm de lunes a s\u00e1bado, para la ubicaci\u00f3n e \u00a0instalaci\u00f3n de equipos y elementos de laboratorio que sean \u00a0requeridos para el desarrollo del PROYECTO \u2026\u00bb. \u00a0Y, \u00a0<\/p>\n
2. Lo que es m\u00e1s \u00a0grave a\u00fan, el 30 de agosto de 2016, es decir, casi 2 a\u00f1os \u00a0despu\u00e9s de celebrado el convenio 019\/2014, la Jefa de la \u00a0Oficina Asesora en Contrataci\u00f3n de la universidad p\u00fablica \u00a0certific\u00f3 que el acuerdo contractual con la OLFIS no se hab\u00eda \u00a0ejecutado pese a los requerimientos que se le formularon. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, los \u00a0beneficios que obtuviera la Universidad de La Guajira con la \u00a0vinculaci\u00f3n prometida -equipos y becas-, no justifican en \u00a0manera alguna que el entonces Gobernador omitiera verificar la \u00a0ausencia de capacidad instalada de la organizaci\u00f3n particular \u00a0que contrataba. \u00a0<\/p>\n
Es de advertir que \u00a0la falta de concreci\u00f3n de la mayor\u00eda de esas alianzas \u00a0con universidades o el incumplimiento del contrato con la de La \u00a0Guajira, al ser supuestos f\u00e1cticos acaecidos en la posterior \u00a0fase de ejecuci\u00f3n, no pueden integrar la base f\u00e1ctica \u00a0de la imputaci\u00f3n por el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales \u00a0por ser at\u00edpicas; sin embargo, se erigen en hechos posteriores \u00a0a la celebraci\u00f3n del convenio que reafirman la inexperiencia y \u00a0la incapacidad t\u00e9cnica y administrativa de la OLFIS para \u00a0asumir la envergadura del proyecto de investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0ninguna incorrecci\u00f3n se advierte en la estimaci\u00f3n de \u00a0los testimonios de Jaime Restrepo Cuartas y de William Granados \u00a0Ferreira, rector y director jur\u00eddico de la Universidad de \u00a0Santander respectivamente, porque el hecho consistente en que esta no \u00a0era co-formuladora del proyecto de investigaci\u00f3n fue \u00a0corroborado por la Secretaria General de Colciencias en oficio del 20 \u00a0de octubre de 2016 (prueba F2), en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Una vez revisada \u00a0la informaci\u00f3n del proyecto final aprobado por el OCAD del \u00a0FCTeI del SGR, que reposa en el archivo de Gesti\u00f3n de \u00a0Colciencias y la informaci\u00f3n que se encuentra cargada en el \u00a0Sistema Unificado de Inversiones y Finanzas P\u00fablicas -SUIFP \u00a0SGR-, no se identific\u00f3 a la Universidad de Santander -UDES- \u00a0como una de las entidades formuladoras de dicho proyecto. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
Para el caso \u00a0particular, el proyecto identificado con c\u00f3digo BPIN \u00a02012000100082 denominado: \u201cINVESTIGACI\u00d3N SOBRE \u00a0DETERMINANTES DE LA CARGA DEL DENGUE E INTERVENCIONES PARA SU \u00a0REDUCCI\u00d3N EN LA GUAJIRA, CARIBE\u201d, fue verificado, \u00a0viabilizado, priorizado y aprobado, en Sesi\u00f3n del 09 del 19 de \u00a0julio de 2013, y dentro de la misma fecha \u2026 no se evidencia la \u00a0participaci\u00f3n de la Universidad de Santander -UDES- en dicha \u00a0sesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– El \u00faltimo \u00a0argumento que controvierte la conclusi\u00f3n que niega la \u00a0idoneidad de la organizaci\u00f3n particular sin fines de lucro, \u00a0consiste en que la contrataci\u00f3n de las empresas \u00abBaraka\u00bb \u00a0y \u00abHumanus\u00bb para actividades distintas a las de \u00a0investigaci\u00f3n, no obedec\u00eda a falta de capacidad \u00a0administrativa porque estaban previstas desde la \u00abficha \u00a0MGA\u00bb. \u00a0<\/p>\n
El apelante jam\u00e1s \u00a0se\u00f1al\u00f3 en qu\u00e9 parte de la herramienta MGA \u00a0(Metodolog\u00eda General Ajustada para la formulaci\u00f3n de \u00a0proyectos de inversi\u00f3n p\u00fablica30), \u00a0se estipul\u00f3 un valor destinado a la contrataci\u00f3n de \u00a0empresas que ejecutaran las actividades contables y de gesti\u00f3n \u00a0del recurso humano, y revisado el documento por la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal tampoco se observa esa especificaci\u00f3n (prueba F30). \u00a0<\/p>\n
De cualquier \u00a0manera, esa necesidad de subcontrataci\u00f3n en los asuntos \u00a0administrativos m\u00e1s esenciales de cualquier empresa o entidad, \u00a0como son los relacionados con el manejo del personal y de la \u00a0contabilidad, solo viene a evidenciar m\u00e1s la falta de \u00a0capacidad de la OLFIS. Es de recordar que el testigo Boris Alberto \u00a0Corrales Higuera corrobor\u00f3 por s\u00ed mismo que esa \u00a0organizaci\u00f3n particular no ten\u00eda siquiera una sede \u00a0administrativa propia porque la direcci\u00f3n reportada de la \u00a0misma en la ciudad de Bucaramanga no correspond\u00eda a aquella \u00a0sino a un conjunto residencial31. \u00a0<\/p>\n
En fin, en el \u00a0proceso se demostr\u00f3 que JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, \u00a0entonces Gobernador, celebr\u00f3 con la OLFIS el convenio de \u00a0cooperaci\u00f3n cient\u00edfica 019\/2014, sin verificar que \u00a0esta, a pesar de haber sido la formuladora del proyecto de \u00a0investigaci\u00f3n de \u00ablas \u00a0determinantes de la carga del dengue e intervenciones para su \u00a0reducci\u00f3n en La Guajira\u00bb, \u00a0no acredit\u00f3 experiencia previa en ese tema ni capacidad \u00a0t\u00e9cnica, administrativa o financiera; es decir, no pose\u00eda \u00a0reconocida idoneidad en la materia. \u00a0<\/p>\n
4.3.5.4 \u00a0En relaci\u00f3n con la omisi\u00f3n de publicar el proceso \u00a0contractual en el SECOP, alega el defensor que: (i) ese requisito \u00a0s\u00f3lo fue establecido en el posterior Decreto-Ley 092\/2017, \u00a0(ii) es exigible en la fase de ejecuci\u00f3n del contrato, y (iii) \u00a0su verificaci\u00f3n \u00abdesbordaba\u00bb \u00a0el estilo de gerencia del entonces mandatario departamental. \u00a0<\/p>\n
Sea lo primero \u00a0advertir que es un hecho cierto, no controvertido por el apelante, \u00a0que ninguno de los documentos contractuales previos al convenio de \u00a0cooperaci\u00f3n cient\u00edfica 019 de 2014, fue publicado en el \u00a0Sistema Electr\u00f3nico de Contrataci\u00f3n Estatal -SECOP- \u00a0(prueba F14). \u00a0<\/p>\n
Con esa \u00a0aclaraci\u00f3n, se pasan a estudiar las cr\u00edticas antes \u00a0anotadas: \u00a0<\/p>\n
El primer \u00a0argumento carece de fundamento jur\u00eddico porque la obligaci\u00f3n \u00a0de publicar los \u00abDocumentos \u00a0del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contrataci\u00f3n\u00bb \u00a0de los contratos regulados por la Ley 80\/1993 en el SECOP fue \u00a0establecida desde el Decreto 1510\/2013 y reafirmada en el Decreto \u00a01082\/2015 que compil\u00f3 aqu\u00e9l. Ese imperativo, que cobija \u00a0a los convenios \u00a0especiales de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica \u00a0porque dicha legislaci\u00f3n no les except\u00faa de cumplir tal \u00a0deber32 \u00a0y frente a estos no existe norma especial que disponga lo contrario \u00a0(D. 393 o 591\/1991), es definido por el art\u00edculo 19 inicial \u00a0(2.2.1.1.1.7.1. del decreto compilatorio) as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
La Entidad Estatal est\u00e1 \u00a0obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los \u00a0actos administrativos del Proceso de Contrataci\u00f3n, dentro de \u00a0los tres (3) d\u00edas siguientes a su expedici\u00f3n. La oferta \u00a0que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de \u00a0Contrataci\u00f3n. (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Para mayor \u00a0claridad, el art\u00edculo 3 ibidem (2.2.1.1.1.3.1. del decreto \u00a0compilatorio) estableci\u00f3 las siguientes definiciones \u00a0pertinentes: \u00a0<\/p>\n
Documentos \u00a0del Proceso \u00a0son: \u00a0(a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; \u00a0(c) los pliegos de condiciones o la invitaci\u00f3n; (d) las \u00a0Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluaci\u00f3n; (g) el \u00a0contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal \u00a0durante el Proceso de Contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Proceso de \u00a0Contrataci\u00f3n: \u00a0Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la \u00a0Entidad Estatal desde la planeaci\u00f3n hasta el vencimiento de \u00a0las garant\u00edas de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las \u00a0condiciones de disposici\u00f3n final o recuperaci\u00f3n \u00a0ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que \u00a0ocurra m\u00e1s tarde. \u00a0<\/p>\n
Estas citas \u00a0normativas descartan el segundo argumento de impugnaci\u00f3n \u00a0porque el deber de publicar documentos en el SECOP incluye los \u00a0esenciales anteriores a la suscripci\u00f3n del contrato, como son \u00a0los estudios previos, los pliegos de condiciones o la invitaci\u00f3n \u00a0y la oferta presentada por el adjudicatario. Y, aqu\u00e9l debe \u00a0cumplirse dentro de los 3 d\u00edas siguientes a la expedici\u00f3n \u00a0de los actos o documentos. \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, \u00a0es indiscutible que un requisito de la celebraci\u00f3n del \u00a0contrato estatal es la publicaci\u00f3n de esos documentos \u00a0anteriores, el cual resulta esencial porque garantiza el principio de \u00a0transparencia, como lo indica el art\u00edculo 8 de la Ley \u00a01150\/2007 que lo desarrolla -respecto de los estudios previos y del \u00a0proyecto de pliego de condiciones-, y, de manera m\u00e1s general, \u00a0el art\u00edculo 10 de la \u00abLey \u00a0de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Informaci\u00f3n \u00a0P\u00fablica Nacional\u00bb33 \u00a0(L. 1712\/2014). Ahora, es obvio que la publicaci\u00f3n del \u00a0contrato y de los documentos posteriores podr\u00e1n constituir, \u00a0seg\u00fan sea la etapa, requisitos de la ejecuci\u00f3n o de la \u00a0liquidaci\u00f3n de aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
No sobra advertir \u00a0que el Decreto-Ley 092\/2017, que derog\u00f3 el 777\/1991, no fue \u00a0aplicado por la sentencia de primera instancia y no pod\u00eda \u00a0serlo porque, se recordar\u00e1, no integra el r\u00e9gimen \u00a0especial de los convenios \u00a0especiales de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
El \u00faltimo \u00a0alegato del defensor es impertinente porque el particular estilo de \u00a0gerencia que a bien tenga implementar el jefe o representante de una \u00a0entidad estatal jam\u00e1s podr\u00e1 justificar sus \u00abactuaciones \u00a0u omisiones antijur\u00eddicas\u00bb \u00a0(art. 26.2 L. 80\/1993); es m\u00e1s, recu\u00e9rdese que ni \u00a0siquiera el ejercicio de la facultad de delegaci\u00f3n \u00a0en materia contractual exime de responsabilidad a aqu\u00e9l (art. \u00a012.2 ibidem). \u00a0De otra parte, al entonces Gobernador no se le atribuye la omisi\u00f3n \u00a0de la publicaci\u00f3n en el SECOP en la oportunidad legal, sino \u00a0que haya celebrado el contrato sin verificar el cumplimiento previo \u00a0de esa exigencia medular en la observancia de los principios de la \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica en general y de la contractual en \u00a0particular. \u00a0<\/p>\n
4.3.5.5 \u00a0El apelante cuestiona la sentencia cuando adujo la falta de inclusi\u00f3n \u00a0de las comunidades ind\u00edgenas en el convenio, porque esa \u00a0conclusi\u00f3n resultar\u00eda de omitir las pruebas 496, 497, \u00a0498 y 499 y de desconocer que esa exigencia deb\u00eda cumplirse \u00a0durante la ejecuci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
Es necesario \u00a0recordar que, en este punto, la acusaci\u00f3n atribuy\u00f3 al \u00a0acusado el no haber verificado (i) que el convenio cobijara a las \u00a0poblaciones ind\u00edgenas y (ii) el cumplimiento de la Resoluci\u00f3n \u00a08430 de 1993 (art. 18) del Ministerio de Salud, \u00a0por cuanto no se hab\u00eda obtenido el consentimiento de los \u00a0miembros de aqu\u00e9llas. \u00a0<\/p>\n
La sentencia de \u00a0primera instancia, de manera acertada, descart\u00f3 la primera \u00a0omisi\u00f3n porque la participaci\u00f3n de estas se contempl\u00f3 \u00a0en el formulario de Metodolog\u00eda General Ajustada del proyecto \u00a0de inversi\u00f3n y este documento, como antes se indic\u00f3, \u00a0tiene car\u00e1cter contractual vinculante por virtud de la \u00a0cl\u00e1usula 14. Sin embargo, aqu\u00e9lla consider\u00f3 que \u00a0exist\u00edan otros motivos para condenar, as\u00ed: (i) que el \u00a0convenio no defini\u00f3 la forma como se materializar\u00eda la \u00a0inclusi\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos, hecho este que no \u00a0integr\u00f3 la base f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n; y (ii) \u00a0que la obligaci\u00f3n fue incumplida en un inicio por la OLFIS, \u00a0como lo certific\u00f3 el informe \u00a0de interventor\u00eda nro. 4 del 17 de septiembre de 2015, siendo \u00a0que las irregularidades propias de la ejecuci\u00f3n del contrato \u00a0no son t\u00edpicas. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed que, \u00a0esas consideraciones desfavorables al acusado no pueden constituir el \u00a0fundamento de la condena, la primera por violentar el principio de \u00a0congruencia (art. 448 C.P.P.) y la segunda por su evidente \u00a0atipicidad. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, sobre \u00a0la atribuci\u00f3n consistente en que el exgobernador no corrobor\u00f3 \u00a0el cumplimiento de la precitada Resoluci\u00f3n \u00a08430\/1993, \u00a0ning\u00fan pronunciamiento realiz\u00f3 la Sala de Primera \u00a0Instancia; sin embargo, esta falencia de la decisi\u00f3n judicial \u00a0termina siendo intrascendente porque aqu\u00e9lla no establece un \u00a0requisito de celebraci\u00f3n del contrato y, por ende, la omisi\u00f3n \u00a0imputada tampoco puede constituir soporte de la condena. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo \u00a018 del aludido acto administrativo dispone que: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0las investigaciones en comunidades [ind\u00edgenas], \u00a0el investigador principal deber\u00e1 obtener la aprobaci\u00f3n \u00a0de las autoridades de salud y de otras autoridades civiles de la \u00a0comunidad a estudiar, adem\u00e1s de obtener la carta de \u00a0Consentimiento Informado de los individuos que se incluyan en el \u00a0estudio, d\u00e1ndoles a conocer la informaci\u00f3n a que se \u00a0refieren los art\u00edculos 14, 15 y 16 de esta resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La aprobaci\u00f3n \u00a0de las autoridades ind\u00edgenas y el consentimiento de los \u00a0individuos que se vaya a involucrar, a m\u00e1s de que no est\u00e1n \u00a0contemplados expresamente como requisitos de celebraci\u00f3n del \u00a0contrato estatal por las normas generales que los regulan (L. \u00a080\/1993) ni por las especiales de los convenios \u00a0de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica; \u00a0constituyen obligaciones a cargo del investigador \u00a0principal, \u00a0rol que, en el caso juzgado, adquir\u00eda la OLFIS despu\u00e9s \u00a0de celebrar el convenio de asociaci\u00f3n. Es decir, como bien lo \u00a0se\u00f1al\u00f3 el defensor, se trata de una condici\u00f3n de \u00a0ejecuci\u00f3n de la investigaci\u00f3n que, adem\u00e1s, se \u00a0hizo contar en el documento MGA cuando indic\u00f3 que el programa \u00a0se localizar\u00eda en la \u00abzona \u00a0urbana y rural y \u00a0resguardos que acepten participar\u00bb \u00a0(p\u00e1g. 13). \u00a0<\/p>\n
En suma, ning\u00fan \u00a0motivo de condena por el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales \u00a0se gener\u00f3 por la participaci\u00f3n y beneficio acordado \u00a0para las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
4.3.5.6 \u00a0El apelante controvierte la supuesta falta de inclusi\u00f3n de la \u00a0red de salud p\u00fablica considerando que la participaci\u00f3n \u00a0de esta qued\u00f3 definida en la ficha MGA y tendr\u00eda lugar \u00a0en la fase de ejecuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a ese aspecto, la sentencia reconoce que la obligaci\u00f3n de \u00a0vincular al sistema de salud departamental en la investigaci\u00f3n \u00a0qued\u00f3 establecida en el convenio a trav\u00e9s del aludido \u00a0formulario oficial del proyecto de inversi\u00f3n p\u00fablica; \u00a0pero reprocha que el acusado no haya verificado que estuvieran \u00a0definidas y \u00abadelantadas \u00a0las gestiones que aseguraban que ese espec\u00edfico y esencial \u00a0componente \u2026 iba a ser desarrollado\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0igual que ocurri\u00f3 frente a la censura antes examinada, en la \u00a0acusaci\u00f3n no se defini\u00f3 como hecho jur\u00eddicamente \u00a0relevante la ausencia de verificaci\u00f3n de las \u00abgestiones\u00bb \u00a0que garantizaran la participaci\u00f3n de las instituciones \u00a0p\u00fablicas del \u00e1rea de la salud; por tanto, esta supuesta \u00a0omisi\u00f3n debe excluirse del fundamento de la decisi\u00f3n de \u00a0condenar a JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO. \u00a0<\/p>\n
De todas maneras, \u00a0el reproche no tendr\u00eda la virtualidad asignada porque ni \u00a0siquiera precisa cu\u00e1les fueron las diligencias cuyo \u00a0cumplimiento deb\u00eda constatar el acusado, indefinici\u00f3n \u00a0que limitar\u00eda al extremo la posibilidad de defensa, y, lo que \u00a0es m\u00e1s importante, tampoco la sentencia se\u00f1al\u00f3 \u00a0las normas jur\u00eddicas que erigen la integraci\u00f3n del \u00a0sistema p\u00fablico de salud como requisito de celebraci\u00f3n \u00a0de los contratos cuyo objeto sea una investigaci\u00f3n sobre un \u00a0\u00e1mbito de la salubridad. \u00a0<\/p>\n
Por si fuera poco, \u00a0la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica realizada en la sentencia carece \u00a0de fundamento porque distintas partes del formulario MGA -algunas \u00a0trascritas en el convenio- permiten visualizar el \u00e1mbito de \u00a0participaci\u00f3n asignado a la red oficial de salud, cuesti\u00f3n \u00a0distinta es que el mismo pueda considerarse insuficiente frente a los \u00a0objetivos del convenio, supuesto este que no fue materia de \u00a0acusaci\u00f3n. En efecto, en aqu\u00e9l se \u00a0indic\u00f3 que las \u00abinstituciones \u00a0de atenci\u00f3n y vigilancia en salud\u00bb \u00a0de todos los municipios favorecidos ser\u00edan participantes \u00a0(p\u00e1gs. 4-5); y, en el \u00abm\u00f3dulo \u00a0de preparaci\u00f3n de la alternativa de soluci\u00f3n\u00bb, \u00a0se establecieron los objetivos de la investigaci\u00f3n (p\u00e1gs. \u00a016-17), entre los cuales aparecen: \u00a0<\/p>\n
Caracterizar las \u00a0cepas del virus Dengue circulantes en los Departamentos de La \u00a0Guajira, Cesar y Magdalena; y, convalidar \u00a0estos resultados con los hallazgos del sistema de vigilancia en salud \u00a0p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
Determinar los \u00a0conocimientos, actitudes y pr\u00e1cticas de la comunidad ante la \u00a0enfermedad incluyendo \u00a0la utilizaci\u00f3n de servicios de salud \u00a0y la demanda sentida de vacunas. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
Evaluar la validez \u00a0de nuevas definiciones de casos y clasificaciones de gravedad \u00a0empleadas en la vigilancia del dengue.34 \u00a0<\/p>\n
Se cita este \u00a0\u00faltimo objetivo porque el producto y actividad correlativos \u00a0involucran a entidades del sistema de salud, as\u00ed: el primero \u00a0consiste en \u00abdeterminaci\u00f3n \u00a0de las caracter\u00edsticas operativas de las definiciones de caso \u00a0y de la correspondencia entre la clasificaci\u00f3n de la gravedad \u00a0y la \u00a0utilizaci\u00f3n de servicios de salud\u00bb; \u00a0mientras que, la segunda implicar\u00eda la \u00a0\u00abrevisi\u00f3n \u00a0de historias cl\u00ednicas y de datos de vigilancia epidemiol\u00f3gica. \u00a0Recolecci\u00f3n prospectiva de informaci\u00f3n cl\u00ednica. \u00a0Procesamiento y an\u00e1lisis de informaci\u00f3n\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0en el \u00abdetalle \u00a0de beneficios e ingresos\u00bb, \u00a0se relacionaron, entre otros, el \u00abahorro \u00a0de atenci\u00f3n hospitalaria\u00bb \u00a0(p\u00e1g. 23) y la \u00abreducci\u00f3n \u00a0potencial de gastos de vigilancia y control en salud p\u00fablica \u00a0\u2026\u00bb \u00a0(p\u00e1g. 24). \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en \u00a0el mismo ac\u00e1pite que se acaba de analizar, la acusaci\u00f3n \u00a0tambi\u00e9n atribuy\u00f3 al entonces Gobernador que no haya \u00a0constatado \u00abque \u00a0se hubiera planeado en forma apropiada la compra y utilizaci\u00f3n \u00a0de costosos equipos por parte de la OLFIS, \u2026\u00bb. \u00a0Sin embargo, este hecho no fue analizado por la sentencia de primera \u00a0instancia; por lo que, su inclusi\u00f3n en esta oportunidad \u00a0implicar\u00eda una violaci\u00f3n del derecho de defensa y de la \u00a0prohibici\u00f3n de desmejorar la condici\u00f3n del apelante \u00a0\u00fanico de la condena (el defensor). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, el acusador no se\u00f1al\u00f3 cu\u00e1l es la \u00a0regla de la contrataci\u00f3n -general o especial-, ni tampoco la \u00a0observa esta Sala de Casaci\u00f3n, que establezca la \u00abplaneaci\u00f3n \u00a0de la compra de equipos\u00bb como una espec\u00edfica condici\u00f3n \u00a0de celebraci\u00f3n de un convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica \u00a0cuyo objeto, obviamente, no es ese; aunque resulte indiscutible que \u00a0cualquier improvisaci\u00f3n en el proceso contractual puede \u00a0generar menoscabo del principio de planeaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.3.5.7 \u00a0Por \u00faltimo, aleg\u00f3 el defensor que no era posible que el \u00a0entonces Gobernador controlara todos los detalles del proceso \u00a0contractual sin desatender sus restantes funciones; adem\u00e1s, \u00a0que esa exigencia desnaturaliza la desconcentraci\u00f3n \u00a0administrativa. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0lo dispone el art\u00edculo 26.5 de la Ley 80\/1993, \u00abLa \u00a0responsabilidad de la direcci\u00f3n y manejo de la actividad \u00a0contractual y la de los procesos de selecci\u00f3n ser\u00e1 del \u00a0jefe o representante de la entidad estatal\u00bb \u00a0que, para el caso de los departamentos son los respectivos \u00a0gobernadores (art. 11.3.b, ibidem). \u00a0<\/p>\n
Esos funcionarios \u00a0\u00abpodr\u00e1n \u00a0delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y \u00a0desconcentrar la realizaci\u00f3n de licitaciones en los servidores \u00a0p\u00fablicos que desempe\u00f1en cargos del nivel directivo o \u00a0ejecutivo \u2026\u00bb. \u00a0Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la delegaci\u00f3n no exime \u00a0a aqu\u00e9llos de los \u00abdeberes \u00a0de control y vigilancia de la actividad precontractual y \u00a0contractual\u00bb35 \u00a0(art. \u00a012 ibidem); y que, la desconcentraci\u00f3n no implica \u00abautonom\u00eda \u00a0administrativa\u00bb \u00a0en el ejercicio de las tareas asignadas. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0la desconcentraci\u00f3n de las actividades precontractuales al \u00a0interior de la Gobernaci\u00f3n de La Guajira, como usualmente \u00a0ocurre en las dem\u00e1s entidades estatales, no despojaba al \u00a0entonces Gobernador de la potestad\/responsabilidad de adoptar las \u00a0decisiones que correspondieran frente al proyectado convenio de \u00a0cooperaci\u00f3n cient\u00edfica y tecnol\u00f3gica. En ese \u00a0orden, la celebraci\u00f3n de este contrato con la OLFIS, como \u00a0cualquier otra decisi\u00f3n o actuaci\u00f3n administrativa, \u00a0depend\u00eda de la satisfacci\u00f3n de sus los presupuestos \u00a0legales. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que la omisi\u00f3n de control que se atribuye al acusado no \u00a0consisti\u00f3 en la falta de un seguimiento diario y pormenorizado \u00a0de la actividad precontractual que ejecutaban otros funcionarios por \u00a0distribuci\u00f3n previa; sino en que, al momento de celebrar el \u00a0referido convenio de asociaci\u00f3n no verificara la ausencia \u00a0protuberante de exigencias legales que garantizaban los principios de \u00a0selecci\u00f3n objetiva, transparencia y publicidad: la entidad \u00a0particular no acredit\u00f3 reconocida \u00a0idoneidad \u00a0(experiencia y capacidad) y los documentos precontractuales (estudios \u00a0previos y oferta) no hab\u00eda sido publicados en el SECOP. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0m\u00e1s de lo anterior, ninguno de los argumentos del defensor \u00a0desvirt\u00faa los fundamentos de la sentencia de primera instancia \u00a0cuando concluy\u00f3 que esa omisi\u00f3n del procesado de \u00a0verificar inexcusables requisitos legales de la celebraci\u00f3n \u00a0del convenio 019\/2014 fue dolosa. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0del numeral 4.3.5 \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0confirmar\u00e1 la condena de JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO como coautor del delito de \u00a0contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0porque celebr\u00f3 el convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica \u00a0019 de 2014 con la OLFIS, sin verificar que esta carec\u00eda de \u00a0reconocida \u00a0idoneidad (experiencia \u00a0y capacidad) y que se hubiesen publicado los documentos \u00a0precontractuales (estudios previos y la propuesta, por lo menos) en \u00a0el SECOP. Por esa v\u00eda, desconoci\u00f3 los principios de \u00a0selecci\u00f3n objetiva, transparencia y publicidad. \u00a0<\/p>\n
No sobra advertir \u00a0que la exigencia que de esas condiciones debe hacer la entidad \u00a0estatal \u00abdebe \u00a0ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir \u00a0y a su valor\u00bb, \u00a0seg\u00fan lo exige el art\u00edculo 5 de la Ley 1150\/2007. Por \u00a0esa raz\u00f3n, en trat\u00e1ndose de un convenio cuya cuant\u00eda \u00a0superaba los 17 mil millones de pesos, el entonces representante \u00a0legal del Departamento de La Guajira debi\u00f3 corroborar que la \u00a0OLFIS contaba con los recursos humanos, financieros, y \u00a0administrativos proporcionales, exigencia que no se satisfac\u00eda \u00a0con la promesa de m\u00faltiples alianzas y subcontratos con \u00a0terceros que, antes, revelaban la ausencia de aqu\u00e9llos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0seg\u00fan se explic\u00f3 en los numerales 4.3.5.2, 4.3.5.5 y \u00a04.3.5.6, la ausencia de una convocatoria a plurales oferentes, la \u00a0falta de precisi\u00f3n de la forma como se vincular\u00eda a las \u00a0comunidades ind\u00edgenas y la red de salud p\u00fablica, as\u00ed \u00a0como el eventual incumplimiento del convenio en esos compromisos; \u00a0son hechos u omisiones que deben excluirse del fundamento de la \u00a0condena. \u00a0<\/p>\n
4.3.6 \u00a0Comentarios finales. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0sobra recordar los m\u00faltiples hechos que permiten inferir que \u00a0la conducta de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales \u00a0fue dolosa: \u00a0<\/p>\n
4.3.6.1 \u00a0Fue durante el mandato de JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO que la Gobernaci\u00f3n de La \u00a0Guajira, a trav\u00e9s del Secretario de Salud, remiti\u00f3 a la \u00a0OLFIS \u00abinvitaci\u00f3n \u00a0a presentar propuesta\u00bb \u00a0para la ejecuci\u00f3n del convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica (sept. 12\/2014), y, desde ese momento se le \u00a0solicit\u00f3 al particular que acreditara \u00absu \u00a0capacidad t\u00e9cnica y operativa \u2026\u00bb \u00a0(estipulaci\u00f3n nro. 22). \u00a0<\/p>\n
4.3.6.2 \u00a0La falta de acreditaci\u00f3n de la reconocida \u00a0idoneidad \u00a0de la OLFIS era manifiesta, como lo ense\u00f1a la paup\u00e9rrima \u00a0capacidad financiera declarada y la total ausencia de soportes \u00a0documentales de su experiencia espec\u00edfica para ejecutar el \u00a0convenio. \u00a0<\/p>\n
4.3.6.3 \u00a0A pesar de que se trataba de un convenio de miles de millones de \u00a0dineros p\u00fablicos, \u00abno \u00a0existi\u00f3 designaci\u00f3n de comit\u00e9 evaluador para la \u00a0selecci\u00f3n del cooperante \u2026\u00bb, \u00a0como lo certific\u00f3 la propia Gobernaci\u00f3n de La Guajira \u00a0(prueba F31). No obstante, el acusado suscribi\u00f3 el contrato \u00a0especial afirmando \u00abQue \u00a0el COOPERANTE goza de reconocida idoneidad para ejecutar el objeto \u00a0del presente convenio, lo \u00a0cual fue debidamente evaluado por el DEPARTAMENTO de forma previa\u00bb \u00a0(considerando \u00a035). \u00a0<\/p>\n
4.3.6.4 \u00a0Los antecedentes del tr\u00e1mite del proyecto de investigaci\u00f3n \u00a0ante el OCAD, especialmente las m\u00faltiples observaciones de los \u00a0expertos evaluadores, constitu\u00edan ostensibles se\u00f1ales \u00a0de alerta sobre el incumplimiento de requisitos por parte de la \u00a0OLFIS. \u00a0<\/p>\n
4.3.6.5 \u00a0Tan solo 6 meses antes de la celebraci\u00f3n del convenio, la \u00a0Gobernadora que antecedi\u00f3 al procesado -Sugeila O\u00f1ate \u00a0Rosado-, hab\u00eda solicitado a Colciencias que se designara como \u00a0ejecutor del proyecto a la Universidad de La Guajira por considerar \u00a0que esta contaba con personal y recursos m\u00e1s id\u00f3neos \u00a0(estipulaci\u00f3n nro. 20). As\u00ed justific\u00f3 la \u00a0petici\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0principio, la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de La \u00a0Guajira estableci\u00f3 la posibilidad de realizar y ejecutar el \u00a0proyecto \u2026, sin embargo, y en aras de optimizar los recursos \u00a0tanto t\u00e9cnicos, como profesionales y de infraestructura que \u00a0permitan desarrollar las actividades propias del programa se \u00a0estableci\u00f3 una alianza con la Universidad de La Guajira, con \u00a0la finalidad de ampliar la infraestructura disponible para las \u00a0actividades del laboratorio departamental de salud p\u00fablica. Es \u00a0importante poner de presente, que esta universidad cuenta no solo con \u00a0la infraestructura requerida para la instalaci\u00f3n de los \u00a0equipos destinados al almacenamiento, procesamiento de muestras \u00a0s\u00e9ricas y diagn\u00f3stico del dengue, sino que adem\u00e1s \u00a0cuenta con un grupo de investigaci\u00f3n conformado por \u00a0funcionarios de la Secretaria de Salud Departamental, por miembros de \u00a0la Universidad de La Guajira y otros del sector privado, avalado por \u00a0la Universidad que est\u00e1 legalmente conformado, siendo este uno \u00a0de los objetivos del proyecto. \u00a0<\/p>\n
4.3.6.6 \u00a0Mediante oficio del 18 de junio de 2014 (estipulaci\u00f3n nro. \u00a021), la entonces Directora de Redes del Conocimiento de Colciencias, \u00a0Alicia R\u00edos Hurtado, le pidi\u00f3 a JOS\u00c9 MAR\u00cdA \u00a0BALLESTEROS VALDIVIESO, quien ya hab\u00eda asumido como mandatario \u00a0departamental, \u00abratificar\u00bb la solicitud de cambio de \u00a0ejecutor del proyecto para continuar con su tr\u00e1mite, sin \u00a0obtener respuesta alguna. \u00a0<\/p>\n
4.3.6.7 \u00a0Por \u00faltimo, el acusado contaba con conocimientos jur\u00eddicos \u00a0y de finanzas estatales, como lo acreditan sus t\u00edtulos \u00a0acad\u00e9micos de Abogado y de Especialista en Hacienda P\u00fablica \u00a0(estipulaci\u00f3n nro. 2). \u00a0<\/p>\n
Todos \u00a0esos hechos permiten inferir, m\u00e1s all\u00e1 de toda duda, \u00a0que el acusado celebr\u00f3 el convenio 019 de 2014 con la OLFIS \u00a0sabiendo que esta no cumpl\u00eda los m\u00e1s b\u00e1sicos \u00a0requerimientos legales y, tambi\u00e9n, que en el tr\u00e1mite \u00a0precontractual no se cumpli\u00f3 con el deber de publicar en el \u00a0SECOP los documentos del mismo. En consecuencia, la selecci\u00f3n \u00a0del cooperante obedeci\u00f3 al capricho o inter\u00e9s del jefe \u00a0de la administraci\u00f3n departamental en favorecer indebidamente \u00a0a la entidad contratista. \u00a0<\/p>\n
4.4 \u00a0De la apelaci\u00f3n del defensor frente al delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado. \u00a0<\/p>\n
4.4.1 \u00a0Hechos imputados en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a031 de julio de 2015, JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, previo acuerdo con otras \u00a0personas, \u00abpermiti\u00f3 \u00a0la apropiaci\u00f3n en provecho de terceros, esto es de la OLFIS, \u00a0su representante legal y otros, de recursos p\u00fablicos del \u00a0departamento de la Guajira, en cuant\u00eda de $471.082.907, al \u00a0autorizar irregularmente el pago del primer desembolso del Convenio \u00a0nro. 19 \u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Las siguientes \u00a0situaciones evidenciaron que \u00a0esa \u00a0porci\u00f3n de los \u00a0recursos \u00a0p\u00fablicos no se invirti\u00f3 en el objeto contractual: (i) \u00a0sobrecosto en la compra de 1.640 baldes ($6.936.240); \u00a0(ii) pagos a Oswaldo Castro Delgado, Magda Castro Delgado y Eduardo \u00a0Acosta Hern\u00e1ndez que no se compadecen con las tareas \u00a0contratadas y\/o desarrolladas ($65.817.580); \u00a0(iii) desembolsos por arriendo de veh\u00edculos que no se \u00a0utilizaron \u00a0($39.000.000); \u00a0(iv) giros a las empresas \u00abBaraka\u00bb ($152.800.000) \u00a0y \u00abHumanus\u00bb ($96.377.139) \u00a0por las mismas actividades que desarrollaban trabajadores de la \u00a0OLFIS; y, (v) pagos a Ronald D\u00edaz Quijano, Jorge Alvarado \u00a0Socarr\u00e1s, Nancy Angarita Navarro y Mar\u00eda Elvinia \u00a0Romero, sin que prestaran servicios ($110.151.948). \u00a0<\/p>\n
4.4.2 \u00a0Fundamentos de la condena. \u00a0<\/p>\n
4.4.2.1 \u00a0De la conducta del procesado consistente en celebrar ilegalmente el \u00a0convenio 014 \u00abse \u00a0desprende que al autorizar la entrega del primer desembolso al \u00a0cooperante, permiti\u00f3 que este se apropiara de una parte de \u00a0ellos\u00bb. \u00a0Es decir, el delito de celebraci\u00f3n indebida de contrato \u00a0constituy\u00f3 \u00abel \u00a0medio propicio y protervo para lograr la apropiaci\u00f3n de \u00a0recursos del erario a favor de terceros\u00bb. \u00a0De esa manera, el visto bueno de la interventor\u00eda para el \u00a0primer desembolso por $1.746.758.249,70, que se limitaba a las \u00a0actividades cumplidas por la OLFIS hasta ese momento, no justifica la \u00a0acci\u00f3n del exgobernador porque \u00abla \u00a0ilegalidad del desembolso deviene\u00bb \u00a0de la irregular contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.4.2.2 \u00a0Un total de $471.082.907 no fueron destinados al objeto contractual y \u00a0\u00abaunque \u00a0quiso d\u00e1rsele esa apariencia por parte del cooperante, \u00a0terminaron en manos de particulares\u00bb \u00a0a trav\u00e9s de las siguientes \u00abmodalidades \u00a0de apropiaci\u00f3n\u00bb: \u00a0<\/p>\n
– \u00a0En la adquisici\u00f3n de recipientes para \u00abovitrampas\u00bb \u00a0hubo un sobrecosto de $6.936.240 porque el precio promedio pagado por \u00a0la OLFIS fue de $5.103,57 por unidad, mientras que el fabricante \u00a0Pastivalle S.A.S. la vend\u00eda a $686,5. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0\u00abSuscripci\u00f3n \u00a0de contratos corbata\u00bb \u00a0con: (i) Oswaldo Castro Delgado ($39.117.863), \u00a0quien nunca fungi\u00f3 como \u00abanalista \u00a0de n\u00f3mina\u00bb, \u00a0funci\u00f3n que cumpl\u00eda \u00abBaraka\u00bb \u00a0(testimonios \u00a0de Juan P. Pinz\u00f3n Vega y Mayerly Molina Hern\u00e1ndez); \u00a0(ii) Magda Castro Delgado ($17.179.497), \u00a0quien reconoci\u00f3 que se limit\u00f3 a \u00abentregar \u00a0folletos con escasa informaci\u00f3n\u00bb \u00a0y que estuvo incapacitada por m\u00e1s de 1 mes percibiendo \u00a0ingresos; (iii) Eduardo Acosta Hern\u00e1ndez ($9.520.220), \u00a0quien reconoci\u00f3 no haber ejercido como \u00abauxiliar \u00a0de investigaci\u00f3n\u00bb; \u00a0(iv) Ronald D\u00edaz Quijano ($66.370.216), \u00a0quien se limitaba a \u00abaprobar \u00a0las transferencias de pago \u2026\u00bb, \u00a0pues las labores financieras eran ejecutadas por \u00abBaraka\u00bb \u00a0(Pinz\u00f3n \u00a0Vega y Molina Hern\u00e1ndez); \u00a0(v) Jorge Alvarado Socarr\u00e1s ($19.459.654), \u00a0quien no cumpli\u00f3 de manera satisfactoria su rol de \u00a0\u00abinvestigador\u00bb \u00a0(Jorge \u00a0Caminos Pinz\u00f3n e informe de interventor\u00eda del 20 de \u00a0mayo de 2017); \u00a0y, (v) Nancy Angarita Navarro ($13.821.858) \u00a0y Mar\u00eda Elvinia Romero ($10.500.220), \u00a0quienes no pod\u00edan cumplir su trabajo porque permanec\u00edan \u00a0en Santander (Pinz\u00f3n \u00a0Vega y Molina Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Se suscribieron contratos de alquiler de camionetas con Ronald D\u00edaz \u00a0Quijano, Oswaldo Castro Delgado y Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega, por \u00a0los cuales la OLFIS desembols\u00f3 $39.000.000. Sin embargo, esos \u00a0veh\u00edculos no se utilizaron en la ejecuci\u00f3n del convenio \u00a0seg\u00fan lo declararon el \u00faltimo de aqu\u00e9llos y \u00a0Mayerly Vega, siendo corroborado ese hecho por la ausencia de \u00a0planillas de control del servicio de transporte y por el informe nro. \u00a03 de interventor\u00eda de agosto 14 de 2015. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Se hicieron pagos duplicados por las actividades que deb\u00edan \u00a0cumplir la Corporaci\u00f3n Baraka y la Fundaci\u00f3n Humanus. A \u00a0la primera se pagaron $152.800.000 por labores para las que se \u00a0contrat\u00f3 a Ronald D\u00edaz Quijano y Oswaldo Castro \u00a0Delgado. Y, a la segunda de esas empresas se le entregaron \u00a0$96.377.139 y, seg\u00fan lo atestigu\u00f3 Mar\u00eda Elena \u00a0Osorio, cuando OLFIS contaba con una Coordinadora Log\u00edstica \u00a0-Andrea Liliana Vesga- y una bacteri\u00f3loga para el manejo de \u00a0muestras -Naira Patricia Molina-. \u00a0<\/p>\n
4.4.2.3 \u00a0Como quiera que el peculado se consuma desde que el servidor p\u00fablico \u00a0sustrae los bienes de la custodia estatal, no importa si algunos de \u00a0los contratos mediante los cuales la OLFIS materializ\u00f3 \u00abel \u00a0prop\u00f3sito de detentarlos como suyos\u00bb \u00a0fueron celebrados en el a\u00f1o 2016 cuando el acusado ya no \u00a0fung\u00eda como Gobernador. \u00a0<\/p>\n
4.4.2.4 \u00a0Los informes de interventor\u00eda 3, 4, 5 y 6 (prueba 81) \u00a0correspondientes al per\u00edodo de agosto-noviembre de 2015 \u00a0advirtieron del \u00abmal \u00a0uso de los dineros del primer desembolso\u00bb \u00a0y de la renuencia del cooperante a entregar la informaci\u00f3n \u00a0contable pertinente -sobre lo que tambi\u00e9n declar\u00f3 Olga \u00a0L. Monta\u00f1ez Casta\u00f1eda (prueba 459)-. As\u00ed, en el \u00a0tercer informe -reiterado en el cuarto- se denunci\u00f3 la \u00a0suscripci\u00f3n de contratos de alquiler de veh\u00edculos con \u00a0trabajadores de OLFIS (Juan \u00a0P. Pinz\u00f3n Vega, Oswaldo Castro y Ronald D\u00edaz Quijano). \u00a0Y, en el informe 6 se denunci\u00f3 que la contrataci\u00f3n de \u00a0\u00abBaraka\u00bb y \u00abHumanus\u00bb era irregular porque \u00a0estas se obligaron a actividades extra\u00f1as a sus respectivos \u00a0objetos sociales. \u00a0<\/p>\n
4.4.2.5 \u00a0Pese a todas las advertencias de la interventor\u00eda, que eran \u00a0conocidas por el exgobernador como lo demuestra el oficio del 27 de \u00a0octubre de 2015 (estipulaci\u00f3n 28), este \u00abno \u00a0ejerci\u00f3 ning\u00fan acto de control frente a las actuaciones \u00a0del cooperante\u00bb permitiendo \u00a0as\u00ed que continuara el detrimento a los bienes estatales. \u00a0Adem\u00e1s, se cuenta con el oficio del 24 de diciembre de 2015, \u00a0en el que el supervisor del convenio comunica que \u00abno \u00a0acoger\u00e1 los informes nro. 3, 4, 5 y 6\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4.4.2.6 \u00a0Por \u00faltimo, el procesado sab\u00eda que \u00abpermit\u00eda \u00a0al contratista la apropiaci\u00f3n de los recursos referidos del \u00a0primer desembolso\u00bb \u00a0desde que lo seleccion\u00f3 a sabiendas de que no reun\u00eda \u00a0las condiciones m\u00ednimas de idoneidad. Adem\u00e1s, como \u00a0ordenador del gasto conoci\u00f3 el manejo irregular de los dineros \u00a0del convenio y, no obstante, omiti\u00f3 adoptar cualquier medida \u00a0correctiva. \u00a0<\/p>\n
4.4.3 \u00a0Examen de los argumentos del impugnante. \u00a0<\/p>\n
Previo \u00a0a analizar los fundamentos del recurso, se recuerda que las partes \u00a0estipularon, a m\u00e1s de los hechos se\u00f1alados en el \u00a0numeral 5.3.5 (condici\u00f3n de servidor p\u00fablico -primer \u00a0mandatario departamental- del acusado y la celebraci\u00f3n del \u00a0convenio 019\/2004) que tambi\u00e9n ahora resultan pertinentes, los \u00a0siguientes: (i) que el 10 de julio de 2015, la Gobernaci\u00f3n de \u00a0La Guajira, en cabeza de JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, orden\u00f3 \u00a0el pago de $1.746.758.249,70 en favor de la OLFIS por concepto del \u00a0primer desembolso pactado en el convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0(estipulaci\u00f3n nro. 26); y, (ii) que el 31 de julio siguiente, \u00a0se certific\u00f3 el egreso de ese valor de la cuenta nro. \u00a0477-005136 del BBVA (estipulaci\u00f3n nro. 27). \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0la sentencia de primera instancia afirm\u00f3, sin que sea objeto \u00a0de controversia, que el entonces Gobernador ten\u00eda la funci\u00f3n \u00a0de administrar y ordenar el presupuesto asignado al Departamento de \u00a0La Guajira por el Fondo de Ciencia, Tecnolog\u00eda e Innovaci\u00f3n \u00a0del Sistema General de Regal\u00edas, conforme a lo establecido en \u00a0los art\u00edculos 303 de la Constituci\u00f3n, 11.3.b de la Ley \u00a080\/1993 y 28 de la Ley 1530\/2012. \u00a0<\/p>\n
4.4.3.1 \u00a0En primer lugar, alega el defensor que se desconoce la autonom\u00eda \u00a0de los delitos involucrados cuando la sentencia afirma que la \u00a0celebraci\u00f3n indebida del contrato convierte en peculado el \u00a0primer desembolso realizado. \u00a0<\/p>\n
Sea \u00a0del caso precisar que la tesis de la sentencia, en correspondencia \u00a0con la acusaci\u00f3n, fue la de una conexidad teleol\u00f3gica \u00a0entre los delitos de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales \u00a0y el de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado, \u00a0es decir, que el acusado realiz\u00f3 el primero como medio o \u00a0instrumento para apoderarse de unos dineros del Estado en favor de \u00a0terceros. Esta hip\u00f3tesis, a m\u00e1s de ser f\u00e1cticamente \u00a0posible, es avalada por el legislador en el numeral 3 del art\u00edculo \u00a051 procesal36 \u00a0y ha sido contemplada por esta Sala de Casaci\u00f3n frente a las \u00a0concretas especies delictivas aqu\u00ed involucradas: \u00a0<\/p>\n
De otro lado, es posible que el \u00a0contrato estatal se utilice como un instrumento (\u201cdelito \u00a0medio\u201d) para consumar otro delito (\u201cfin\u201d), como \u00a0cuando el objetivo perseguido por el servidor p\u00fablico es el \u00a0apoderamiento de bienes del Estado (\u2026) que le hayan sido \u00a0confiados \u201cpor \u00a0raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n de sus funciones\u201d \u00a0(Art. 397), y para lograrlo se requiere la celebraci\u00f3n de \u00a0contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales37. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia de primera instancia concluy\u00f3 que la celebraci\u00f3n \u00a0del convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica 019\/2014, que \u00a0fue irregular principalmente porque la contratista carec\u00eda de \u00a0experiencia y de capacidad para ejecutarlo, ten\u00eda como \u00a0prop\u00f3sito \u00faltimo la apropiaci\u00f3n parcial del \u00a0primer pago en beneficio de aqu\u00e9lla y, por su intermedio, de \u00a0otros particulares. De esa manera, cuando el acusado orden\u00f3 la \u00a0respectiva erogaci\u00f3n cometi\u00f3 un peculado porque una \u00a0parte importante de los recursos, $318.282.907 \u00a0seg\u00fan se explicar\u00e1, \u00a0no ser\u00edan destinados al objeto del contrato especial sino a \u00a0enriquecer a la OLFIS y a los terceros que esta decidiera, situaci\u00f3n \u00a0que era sabida y querida por el exfuncionario. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0tan \u00edntima la vinculaci\u00f3n de los delitos que en el \u00a0mismo convenio adjudicado a la OLFIS por mero capricho del entonces \u00a0Gobernador, se proyect\u00f3 el pago de $1.746.758.249,70, \u00a0equivalentes al 10% del valor total, al finalizar el primer mes de \u00a0ejecuci\u00f3n de aqu\u00e9l bajo unas exigencias m\u00ednimas \u00a0o m\u00e1s bien insignificantes: \u00abCronograma \u00a0del programa de investigaci\u00f3n, actas del entrenamientos a los \u00a0profesionales que reclutar\u00e1n pacientes con s\u00edndrome \u00a0febril agudo; y que se haya realizado el registro de un grupo de \u00a0investigaci\u00f3n en el \u00e1rea de conocimiento \u201cciencias \u00a0de la salud\u201d, en la plataforma GrupLAC de Colciencias\u00bb \u00a0(cl\u00e1usula 5\u00aa). \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0la hip\u00f3tesis comprobada de una conexidad teleol\u00f3gica no \u00a0implica negar la indiscutible autonom\u00eda que existe entre las \u00a0conductas de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0Es m\u00e1s, por este mismo concurso de delitos conexos se emiti\u00f3 \u00a0condena en la sentencia que trae a colaci\u00f3n el apelante \u00a0(SP9225-2014, \u00a0jul. 16, rad. 37462), raz\u00f3n por la cual esta no constituye \u00a0fundamento de su alegato de sustentaci\u00f3n del recurso. \u00a0<\/p>\n
4.4.3.2 Se aduce \u00a0que el acusado no conserv\u00f3 la disponibilidad jur\u00eddica \u00a0de los dineros estatales, que algunas apropiaciones se consolidaron \u00a0cuando ya no era Gobernador y que, en todo caso, la \u00fanica \u00a0responsabilidad que le podr\u00eda caber por la indebida \u00a0utilizaci\u00f3n de esos bienes es por \u00abculpa \u00a0in vigilando\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Estos argumentos \u00a0defensivos desconocen que el momento consumativo del peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado \u00a0es aqu\u00e9l en que el servidor p\u00fablico dispone o sustrae \u00a0los bienes, cuya custodia le ha sido confiada, del patrimonio \u00a0estatal. Ya esta Sala de Casaci\u00f3n ha indicado en varias \u00a0oportunidades que ese delito es de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea \u00a0\u00abpor \u00a0manera que se consuma cuando quiera que el bien p\u00fablico es \u00a0objeto de un acto externo de disposici\u00f3n o de incorporaci\u00f3n \u00a0al patrimonio del servidor p\u00fablico o de un tercero, que \u00a0evidencia el \u00e1nimo de apropi\u00e1rselo\u00bb38. \u00a0<\/p>\n
En el caso que se \u00a0juzga, esa acci\u00f3n dispositiva fue ejecutada por el entonces \u00a0Gobernador de La Guajira JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, cuando orden\u00f3 pagar a la \u00a0OLFIS $1.746.758.249.70 \u00a0provenientes del Sistema Nacional de Regal\u00edas, de los cuales \u00a0una parte se destinaba a enriquecer el patrimonio de la OLFIS y no a \u00a0la ejecuci\u00f3n del convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica \u00a0019\/2014, egreso que se hizo efectivo el 31 de julio de 2015 \u00a0consumando as\u00ed el peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0se equivoca el recurrente cuando entiende que las diversas \u00a0operaciones contractuales irregulares realizadas por la OLFIS, esto \u00a0es con sobrecostos, con incumplimiento de las obligaciones, o con \u00a0dobles pagos; consumaban el detrimento al Estado y, por ende, que \u00a0frente a cada una de ellas resultaba imperativa la demostraci\u00f3n \u00a0del espec\u00edfico aporte funcional del acusado y que este \u00a0conservaba poder de disposici\u00f3n jur\u00eddica sobre los \u00a0recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que esas actuaciones posteriores de la contratista consistieron en \u00a0utilizar unos dineros que desde el 31 de julio de 2015 ya hab\u00edan \u00a0salido del patrimonio estatal e ingresado al suyo particular; por \u00a0tanto, pueden catalogarse como actos de agotamiento del delito, \u00a0frente a los cuales no se extienden las exigencias t\u00edpicas \u00a0pues estas constituyen el presupuesto l\u00f3gico de aqu\u00e9llos. \u00a0Adem\u00e1s, recu\u00e9rdese que esa arbitraria disposici\u00f3n \u00a0de los bienes estatales se realiz\u00f3 a trav\u00e9s de formas \u00a0contractuales total o parcialmente aparentes, que buscaban, \u00a0simplemente, asegurar las ganancias del delito y su impunidad. \u00a0<\/p>\n
Por esa misma \u00a0raz\u00f3n, resulta intrascendente que algunas de las modalidades \u00a0empleadas por la OLFIS para distribuir los recursos del convenio \u00a0entre otros particulares hayan sido desplegadas con posterioridad a \u00a0la terminaci\u00f3n del per\u00edodo en la Gobernaci\u00f3n del \u00a0acusado, y tambi\u00e9n lo es que este no conociera a la totalidad \u00a0de particulares que resultaron beneficiados con los dineros producto \u00a0del peculado. \u00a0<\/p>\n
Sobre esto \u00faltimo, \u00a0cabe recordar que el elemento cognoscitivo del dolo se satisfizo \u00a0porque aqu\u00e9l sab\u00eda que entregaba dineros estatales al \u00a0particular contratista que, a m\u00e1s de inid\u00f3neo para el \u00a0objeto contractual, los gastar\u00eda o invertir\u00eda como \u00a0aut\u00e9ntica propietaria y no como cooperante de una \u00a0investigaci\u00f3n cient\u00edfica contratada por el Departamento \u00a0de La Guajira. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, las \u00a0referencias a una conducta culposa, como la que configurar\u00eda \u00a0un defecto no intencional en la vigilancia de los recursos p\u00fablicos \u00a0administrados por un particular, resultan impertinentes porque la que \u00a0se atribuye al procesado -con suficiente fundamento probatorio- es \u00a0dolosa y, sobre todo, porque esta es anterior \u00a0al incumplimiento de los deberes de supervisi\u00f3n y control \u00a0sobre la adecuada ejecuci\u00f3n del objeto del convenio de \u00a0cooperaci\u00f3n cient\u00edfica 019 de 2014; es m\u00e1s, esta \u00a0omisi\u00f3n ser\u00eda solo una de las consecuencias del plan \u00a0acordado por lo coautores de los delitos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0se advierte que, si en un caso distinto se demuestra que el servidor \u00a0p\u00fablico, luego de apropiarse de bienes del Estado en favor de \u00a0terceros, conserv\u00f3 alg\u00fan poder de disposici\u00f3n \u00a0sobre estos, como ser\u00eda el juzgado en la invocada sentencia \u00a0SP9225-2014, jul. 16, rad. 37462; ello solo constituye una \u00a0singularidad f\u00e1ctica y no una exigencia t\u00edpica del \u00a0delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n. \u00a0En consecuencia, lo que se evidencia es una disimilitud entre los \u00a0hechos juzgados en la decisi\u00f3n citada por el recurrente que la \u00a0desvirt\u00faa como precedente del asunto que ahora se examina. \u00a0<\/p>\n
4.4.3.3 Tambi\u00e9n \u00a0se cuestiona la sentencia condenatoria porque la autorizaci\u00f3n \u00a0del primer desembolso a la OLFIS fue antecedida del visto bueno \u00a0otorgado por el supervisor y por el interventor del contrato. \u00a0<\/p>\n
En el primer caso \u00a0-supervisor-, recu\u00e9rdese que la hip\u00f3tesis de la \u00a0acusaci\u00f3n y de la sentencia es que el secretario de salud del \u00a0Gobernador JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, as\u00ed como otros \u00a0subalternos, quien cumpl\u00eda las funciones de supervisor del \u00a0convenio de cooperaci\u00f3n 019\/2014, fue uno de los probables \u00a0coautores de los delitos de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado. \u00a0En este contexto, el concepto favorable que dicho funcionario haya \u00a0emitido para el primer pago efectuado a la OLFIS no ser\u00eda m\u00e1s \u00a0que uno de los hechos jur\u00eddicamente relevantes de su \u00a0participaci\u00f3n, por lo menos, en el segundo de tales il\u00edcitos. \u00a0<\/p>\n
Ahora, en el caso \u00a0de que el supervisor del contrato no tuviera participaci\u00f3n \u00a0punible en los delitos del superior jer\u00e1rquico, su visto bueno \u00a0al pago inicial del convenio, al igual que ocurrir\u00eda con la \u00a0certificaci\u00f3n del cumplimiento de las obligaciones por el \u00a0contratista emitida por Jorge Caminos Pinz\u00f3n, director de la \u00a0interventor\u00eda que cumpl\u00eda la Universidad Nacional, no \u00a0tienen la virtualidad de producir un error de tipo en el acusado o de \u00a0justificar su acci\u00f3n por alguna otra circunstancia -no \u00a0especificada-, porque el dolo de apoderamiento de los dineros en \u00a0favor de la OLFIS era anterior, exist\u00eda desde el a\u00f1o \u00a02014 cuando el exgobernador plane\u00f3 celebrar un contrato ilegal \u00a0como medio para perpetrar aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
No sobra indicar, \u00a0como lo hizo la sentencia de primera instancia, que la certificaci\u00f3n \u00a0de la interventor\u00eda del 7 de julio de 2015 (prueba F81) se \u00a0limit\u00f3 a declarar el cumplimiento de las m\u00ednimas \u00a0condiciones establecidas por el acusado en la cl\u00e1usula quinta \u00a0del convenio -trascritas en el numeral 4.4.3.1-, \u00a0cuando este ya hab\u00eda anticipado la forma como beneficiar\u00eda \u00a0patrimonialmente a la organizaci\u00f3n particular elegida con esta \u00a0finalidad. \u00a0<\/p>\n
4.4.3.4 El \u00a0defensor esgrimi\u00f3 algunos argumentos particulares frente a \u00a0cada una de las modalidades de disposici\u00f3n por la OLFIS de los \u00a0dineros objeto del peculado, la mayor\u00eda de los cuales son \u00a0desvirtuados con las consideraciones realizadas en el pen\u00faltimo \u00a0numeral (4.4.3.2) y con las que a continuaci\u00f3n se adicionan: \u00a0<\/p>\n
– Los \u00absobrecostos \u00a0en la adquisici\u00f3n de implementos de trabajo\u00bb no \u00a0fueron informados por el interventor y algunas compras fueron \u00a0posteriores al mandato del acusado. \u00a0<\/p>\n
Se reitera, la \u00a0modalidad descrita fue una de las utilizadas por la OLFIS para \u00a0ocultar el desv\u00edo de los dineros del convenio y, en todo caso, \u00a0el dolo del peculado no requer\u00eda el conocimiento del acusado, \u00a0mucho menos exacto, de los actos de agotamiento o encubrimiento que \u00a0ejecutar\u00eda el tercero beneficiado con el producto del delito. \u00a0<\/p>\n
– Ninguna prueba \u00a0demostr\u00f3 que el exgobernador conociera a los subcontratistas \u00a0Oswaldo Castro Delgado, Magda Castro Delgado y Eduardo A. Acosta \u00a0Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
Ya se hab\u00eda \u00a0indicado que la relaci\u00f3n o contacto del acusado con las \u00a0personas a trav\u00e9s de las cuales se movilizaron los dineros \u00a0p\u00fablicos sustra\u00eddos no constituye un elemento objetivo \u00a0ni subjetivo de la tipicidad del peculado. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la \u00a0refutaci\u00f3n consistente en la legalidad de los pagos laborales \u00a0realizados a Magda Castro Delgado durante el per\u00edodo de su \u00a0incapacidad es irrelevante porque aqu\u00e9llos se insertan en la \u00a0hip\u00f3tesis probada de una contrataci\u00f3n aparente para \u00a0agotar el desfalco al Estado que, adem\u00e1s, fue anterior a la \u00a0situaci\u00f3n de salud que dio lugar a aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
– Sobre el \u00a0contrato de Mar\u00eda Elvinia Romero, se aduce que el sexto \u00a0informe de interventor\u00eda consider\u00f3 que la falta de \u00a0claridad de su objeto era una irregularidad menor y que, en todo \u00a0caso, se estaba corrigiendo. \u00a0<\/p>\n
Este argumento es \u00a0intrascendente porque la raz\u00f3n esgrimida por la sentencia para \u00a0estimar que esa vinculaci\u00f3n laboral era simulada fue que la \u00a0contratista no pudo haber prestado servicios de enfermer\u00eda en \u00a0La Guajira porque, al igual que Nancy Angarita Navarro, resid\u00eda \u00a0y laboraba en el Departamento de Santander, como lo declararon Juan \u00a0Pablo Pinz\u00f3n Vega y Mayerly Molina Hern\u00e1ndez. As\u00ed \u00a0se indic\u00f3 en la decisi\u00f3n impugnada: \u00a0<\/p>\n
En cuanto a Mar\u00eda \u00a0Elvinia Romero, se demostr\u00f3 que suscribi\u00f3 dos contratos \u00a0de trabajo con OLFIS como auxiliar de enfermer\u00eda, labor por la \u00a0cual le correspond\u00eda realizar la \u201crecolecci\u00f3n \u00a0de muestras en estudio de seroprevalencia y muestras de la \u00a0convalecencia en pacientes de seguimiento prospectivo\u201d \u00a0\u2026, \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
Pese a estar acreditado el pago \u00a0realizado por OLFIS a la se\u00f1ora Romero [$10.500.220], los \u00a0testimonios de Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega y Mayerly Molina, dan \u00a0cuenta que esta persona en realidad trabajaba para Ronald D\u00edaz \u00a0Quijano como auxiliar de enfermer\u00eda en una IPS de su propiedad \u00a0en el municipio de Zapatoca, situaci\u00f3n que permite concluir \u00a0que al igual que en el caso de Nancy Adriana Angarita, no puede \u00a0tenerse por cierto que la se\u00f1ora Romero realizara las \u00a0funciones para las que fue contratada por OLFIS en el departamento de \u00a0La Guajira.39 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto a la \u00a0modalidad de \u00abalquiler \u00a0de veh\u00edculos sin utilizarlos\u00bb, \u00a0manifiesta el defensor que en juicio se aleg\u00f3 que este hecho \u00a0integraba tambi\u00e9n el delito de concusi\u00f3n, \u00a0razonamiento en el cual el favorecido ser\u00eda el acusado. \u00a0<\/p>\n
En esta alegaci\u00f3n, \u00a0el objeto de refutaci\u00f3n no ser\u00eda la sentencia sino la \u00a0posici\u00f3n fijada por la Fiscal\u00eda desde el escrito de \u00a0acusaci\u00f3n, conclusi\u00f3n que se corrobora al examinar el \u00a0contenido de la decisi\u00f3n judicial porque en ninguna de sus \u00a0partes contempla el argumento que pretende cuestionar el recurrente. \u00a0De esa manera, la oposici\u00f3n es absolutamente impertinente dado \u00a0que no impugna uno de los fundamentos de la condena sino una \u00a0alegaci\u00f3n de parte que no integr\u00f3 estos. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la \u00a0obtenci\u00f3n de un beneficio o utilidad por parte del procesado, \u00a0que es la hip\u00f3tesis m\u00e1s plausible en la operaci\u00f3n \u00a0criminal compleja que desarroll\u00f3 junto con otros servidores \u00a0p\u00fablicos y particulares, con independencia de la correcci\u00f3n \u00a0de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica que le haya dado la \u00a0Fiscal\u00eda, lo cual se estudiar\u00e1 en el ac\u00e1pite \u00a0subsiguiente, es un supuesto f\u00e1ctico que vendr\u00eda a \u00a0ratificar no solo la tipicidad objetiva y subjetiva del peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– En \u00faltimo \u00a0lugar, niega el recurrente que los dineros pagados a la Corporaci\u00f3n \u00a0Baraka sean ilegales porque los testigos Juan Pablo Pinz\u00f3n \u00a0Vega y Mayerli Molina Hern\u00e1ndez declararon que cumpli\u00f3 \u00a0las tareas para las que fueron contratados tambi\u00e9n Ronald D\u00edaz \u00a0Quijano y Oswaldo Castro Delgado. Por ello, adem\u00e1s, estima \u00a0equivocada la inclusi\u00f3n en el monto del peculado de los pagos \u00a0realizados a todos ellos. \u00a0<\/p>\n
En este punto de \u00a0la sustentaci\u00f3n, le asiste raz\u00f3n al apelante porque la \u00a0sentencia contiene un argumento contradictorio: en un principio, \u00a0afirm\u00f3 que las sumas pagadas a Ronald D\u00edaz Quijano \u00a0($66.370.216) \u00a0y \u00a0Oswaldo Castro Delgado ($39.117.863) \u00a0eran \u00a0parte del peculado porque las funciones de \u00abgerente \u00a0financiero\u00bb y \u00a0de \u00a0\u00abanalista de n\u00f3mina\u00bb \u00a0para las que fueron contratados, respectivamente; en realidad fueron \u00a0cumplidas por \u00abBaraka\u00bb, conforme a la prueba testimonial \u00a0mencionada por el defensor40. \u00a0Pero, luego asever\u00f3 que los $152.800.000 \u00a0girados a esta \u00faltima, igualmente, integraban la cuant\u00eda \u00a0del il\u00edcito contra el patrimonio estatal por \u00a0la \u00abduplicidad \u00a0de funciones\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Ese argumento es \u00a0inconsecuente porque en una hip\u00f3tesis de pago doble a \u00a0distintas personas -naturales o jur\u00eddicas- por la ejecuci\u00f3n \u00a0de la misma funci\u00f3n o tarea, como es la descrita; se tendr\u00e1 \u00a0que a uno de los contratistas se recompensa -debidamente- el \u00a0cumplimiento de sus obligaciones, al margen de que su vinculaci\u00f3n \u00a0est\u00e9 viciada por otras razones, mientras que al segundo se le \u00a0beneficia de manera irregular. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo \u00a0entendi\u00f3 la sentencia de primera instancia cuando frente al \u00a0hecho probado de que a la Fundaci\u00f3n Humanus se pag\u00f3 un \u00a0total de $96.377.139 \u00a0por trabajos que eran realizados \u00a0por empleados de la OLFIS, entre ellos Andrea Liliana Vesga \u00a0-coordinadora log\u00edstica- y Naira Patricia Molina \u00a0-bacteri\u00f3loga-; s\u00f3lo tuvo como objeto de peculado \u00a0aquella cifra y no la remuneraci\u00f3n que devengaron los \u00faltimos \u00a0con base en la efectiva ejecuci\u00f3n de sus labores. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0ofreci\u00f3 una soluci\u00f3n distinta al analizar la situaci\u00f3n \u00a0de la Corporaci\u00f3n Baraka, de la cual reconoci\u00f3 que \u00a0hab\u00eda desempe\u00f1ado las funciones por las que se remuner\u00f3 \u00a0a Ronald D\u00edaz Quijano y Oswaldo Castro Delgado, con base en la \u00a0informaci\u00f3n suministrada por los testigos Juan Pablo Pinz\u00f3n \u00a0Vega y Mayerli Molina Mart\u00ednez. Entonces, como quiera que esa \u00a0conclusi\u00f3n f\u00e1ctica no fue objeto de impugnaci\u00f3n, \u00a0los pagos efectuados a \u00a0la citada empresa por un total de $152.800.000 no pueden tenerse como \u00a0parte de la cifra objeto de la il\u00edcita apropiaci\u00f3n \u00a0efectuada por el acusado en favor de la OLFIS. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, se aclarar\u00e1 que la cuant\u00eda total del \u00a0peculado, inicialmente establecida en $471.082.907, \u00a0es de $318.282.907. Esta modificaci\u00f3n no afecta la \u00a0circunstancia espec\u00edfica de agravaci\u00f3n del delito (art. \u00a0397, inc. 2) porque el valor apropiado sigue siendo superior a los \u00a0200 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes en el a\u00f1o \u00a0201541. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0no se desconoce que fueron muchas las irregularidades que destaca la \u00a0sentencia fueron cometidas por la OLFIS en los procesos de \u00a0contrataci\u00f3n; sin embargo, en consonancia estricta con la \u00a0acusaci\u00f3n, el \u00fanico motivo por el cual incluy\u00f3 \u00a0los pagos recibidos por la Corporaci\u00f3n Baraka y la Fundaci\u00f3n \u00a0Humanus como parte de la cuant\u00eda del peculado fue el criterio \u00a0de la \u00abduplicidad \u00a0de funciones\u00bb. \u00a0Lo relativo a que el objeto social de esas empresas no se compadec\u00eda \u00a0con las actividades a que se comprometieron, s\u00f3lo fue \u00a0mencionado por la sentencia como una de las denuncias que realiz\u00f3 \u00a0el interventor (sexto informe42) \u00a0y que revelaban el conocimiento del entonces Gobernador acerca del \u00a0manejo irregular de los recursos. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0numeral 4.4.3 \u00a0<\/p>\n
El exgobernador \u00a0JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO celebr\u00f3 ilegalmente el \u00a0convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica 019\/2014 con la \u00a0OLFIS, como el medio o instrumento para entregarle una cantidad \u00a0considerable de dineros p\u00fablicos y que parte de estos -por lo \u00a0menos $318.282.907- \u00a0fueran utilizados en su provecho particular, el de sus socios -los \u00a0hermanos D\u00edaz Quijano43- \u00a0y el de otros terceros. \u00a0<\/p>\n
A su vez, la \u00a0contratista favorecida utiliz\u00f3 el ropaje de variadas \u00a0operaciones contractuales, por supuesto todas irregulares, para \u00a0disponer de los recursos estatales a su antojo bajo la apariencia de \u00a0que los invert\u00eda en el objeto del convenio. Entre otras, pag\u00f3: \u00a0(i) $6.936.240 como sobrecostos de hasta el 727.28% en la adquisici\u00f3n \u00a0de recipientes pl\u00e1sticos44; \u00a0(ii) $175.969.528 a contratistas que no prestaron los servicios a que \u00a0se obligaron (Oswaldo \u00a0Castro Delgado, Ronald D\u00edaz Quijano, Eduardo Acosta Hern\u00e1ndez, \u00a0Nancy Adriana Angarita Navarro, Mar\u00eda Elvinia Romero, Magda \u00a0Castro Delgado y Jorge Luis Alvarado Socarr\u00e1s); \u00a0(iii) $39.000.000 por el arrendamiento de veh\u00edculos que no \u00a0fueron utilizados (Ronald \u00a0D\u00edaz Quijano, Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega y Oswaldo Castro \u00a0Delgado); y \u00a0(iv) $96.377.139 a la Fundaci\u00f3n Humanus por tareas que eran \u00a0ejecutadas por personal de planta de la OLFIS. \u00a0<\/p>\n
Como se puede \u00a0observar, esa organizaci\u00f3n feri\u00f3 los recursos p\u00fablicos \u00a0entre sus propios miembros y\/o familiares, como pas\u00f3 con \u00a0Ronald D\u00edaz Quijano -hermano del representante legal y \u00a0registrado como tesorero en el acta de constituci\u00f3n de \u00a0OLFIS45-; \u00a0entre trabajadores de empresas privadas de aqu\u00e9llos, como el \u00a0caso de Nancy Adriana Angarita Navarro y Mar\u00eda Elvinia Romero; \u00a0y entre grupos familiares allegados, como ocurri\u00f3 con los \u00a0Castro Delgado. Varias de esas personas cercanas al c\u00edrculo de \u00a0Fredi Quijano D\u00edaz, inclusive, fueron favorecidas no con uno \u00a0sino con plurales contratos: su hermano Ronald, Oswaldo Castro \u00a0Delgado y Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega -como particular y como \u00a0representante legal de \u00abBaraka\u00bb y \u00abHumanus\u00bb-. \u00a0<\/p>\n
4.4.4 \u00a0Comentarios adicionales. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese \u00a0que se trat\u00f3 de un acontecer criminal complejo porque requiri\u00f3 \u00a0de varias etapas y de la intervenci\u00f3n de un n\u00famero \u00a0plural de personas, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
4.4.4.1 Despu\u00e9s \u00a0que JOS\u00c9 MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO se posesion\u00f3 \u00a0como Gobernador el \u00a04 de junio de 2014, impuls\u00f3 \u00a0el tr\u00e1mite para adjudicar el convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica a la OLFIS sin que esta tuviera idoneidad para \u00a0ejecutarlo, y omitiendo la publicaci\u00f3n de los documentos \u00a0precontractuales en el SECOP que revelaban esa incapacidad. \u00a0<\/p>\n
4.4.4.2 Se celebr\u00f3 \u00a0el contrato especial el 20 \u00a0de octubre de 2014 sin \u00a0cumplir los requisitos legales esenciales y programando desde ese \u00a0momento el primer desembolso por el 10% del valor total del convenio \u00a0bajo unas m\u00ednimas condiciones. \u00a0<\/p>\n
4.4.4.3 Se efectu\u00f3 \u00a0el pago de $1.746.758.249.70 el 31 de julio de 2015, de los cuales \u00a0$318.282.907 se destinaron a enriquecer a la OLFIS. \u00a0<\/p>\n
4.4.4.4 Esta \u00a0organizaci\u00f3n privada utiliz\u00f3 distintas modalidades para \u00a0encubrirlos, las que fueron denunciadas por la interventor\u00eda y \u00a0conocidas efectivamente por el entonces Gobernador seg\u00fan \u00a0consta en el oficio del 27 de octubre de 2015, en el que, lejos de \u00a0emprender alguna acci\u00f3n para detener las irregularidades, a \u00a0trav\u00e9s del secretario de salud y con su visto bueno, cuestion\u00f3 \u00a0las acciones del interventor y hasta le imparti\u00f3 \u00abdirectrices \u00a0t\u00e9cnicas\u00bb para su trabajo (estipulaci\u00f3n nro. 28). \u00a0<\/p>\n
Una operaci\u00f3n \u00a0delincuencial de esa magnitud s\u00f3lo pudo haberse ejecutado \u00a0obedeciendo a un plan coordinado, por lo menos, por sus \u00a0protagonistas, entre los cuales se cuenta, obviamente, al entonces \u00a0Gobernador como m\u00e1ximo responsable departamental de los \u00a0procesos de contrataci\u00f3n y de la ordenaci\u00f3n del gasto, \u00a0as\u00ed como los funcionarios que con alg\u00fan poder de \u00a0direcci\u00f3n participaron del mismo (p. ej. el Secretario de \u00a0Salud). Pero, tambi\u00e9n en ese rol protag\u00f3nico se \u00a0encuentra el representante legal de la OLFIS, Fredi D\u00edaz \u00a0Quijano -y quiz\u00e1s otros directivos- que mejor que nadie \u00a0conoc\u00eda las paup\u00e9rrimas condiciones financieras, \u00a0administrativas y t\u00e9cnicas de esa organizaci\u00f3n para \u00a0afrontar la ejecuci\u00f3n de $17.584.127.997.03 estatales. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0como bien lo indic\u00f3 la sentencia de primera instancia, en las \u00a0condiciones manifiestas de ilegalidad que rodearon no solo la \u00a0celebraci\u00f3n del convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica \u00a0019\/2014 sino la utilizaci\u00f3n de los recursos que entreg\u00f3 \u00a0el entonces Gobernador JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO a la contratista, todo \u00a0indicar\u00eda que el monto del peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n \u00a0pudo ser muy superior, inclusive, al que fue objeto de acusaci\u00f3n, \u00a0teniendo en cuenta el valor del primer desembolso por parte del \u00a0Departamento de La Guajira ($1.746.758.249.70). Sin embargo, la \u00a0Fiscal\u00eda limit\u00f3 el objeto del juicio a $471.082.907 y \u00a0de estos s\u00f3lo acredit\u00f3 que $318.282.907 fueron objeto \u00a0de apropiaci\u00f3n particular. \u00a0<\/p>\n
4.5 \u00a0De la apelaci\u00f3n del defensor frente al delito de concusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.5.1 \u00a0Hechos imputados en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0una fecha anterior al 20 de octubre de 2014, JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, a trav\u00e9s de su padre \u00a0Jorge \u00a0Eli\u00e9cer Ballesteros Bernier, solicit\u00f3 dinero -sin \u00a0determinar cuant\u00eda- a los se\u00f1ores Boris Corrales \u00a0Higuera y Eduardo Sierra Guti\u00e9rrez, para que el Departamento \u00a0contratara el proyecto de investigaci\u00f3n contra el dengue que \u00a0el primero de estos hab\u00eda estructurado junto con Fredi \u00a0Alexander D\u00edaz Quijano. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de celebrado el convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica con \u00a0la OLFIS, el entonces Gobernador solicit\u00f3 a Fredi D\u00edaz \u00a0Quijano, representante legal de aqu\u00e9lla, la entrega de \u00a0$200.000.000, los que este se comprometi\u00f3 a pagarle una vez \u00a0recibiera el primer desembolso establecido en el acuerdo contractual. \u00a0<\/p>\n
4.5.2 \u00a0Fundamentos de la condena por concusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.5.2.1 \u00a0Se aclar\u00f3, en primer lugar, que los 2 episodios descritos en \u00a0la acusaci\u00f3n no fueron aislados pues el primero explicar\u00eda \u00a0el origen del compromiso que adquiri\u00f3 Fredi D\u00edaz \u00a0Quijano de pagar al entonces Gobernador, despu\u00e9s del primer \u00a0desembolso pactado en el convenio 019\/2014, la suma de $200.000.000 \u00a0por raz\u00f3n de la adjudicaci\u00f3n de este contrato. \u00a0<\/p>\n
4.5.2.2 \u00a0Con base en los testimonios de Boris Corrales Higuera y Eduardo \u00a0Sierra Guti\u00e9rrez, que se estimaron cre\u00edbles debido a su \u00a0concordancia, narraci\u00f3n detallada y corroboraci\u00f3n en \u00a0otras pruebas, se estableci\u00f3, b\u00e1sicamente, que, en una \u00a0reuni\u00f3n celebrada en la Casa de Gobierno departamental a \u00a0solicitud de aqu\u00e9llos, Jorge Ballesteros Bernier les solicit\u00f3 \u00a0dinero como condici\u00f3n para que el Departamento contratara el \u00a0proyecto de investigaci\u00f3n contra el dengue. \u00a0<\/p>\n
4.5.2.3 \u00a0Se consider\u00f3 que el ascendiente del entonces Gobernador ten\u00eda \u00a0poder de decisi\u00f3n en temas de salud departamental, como lo \u00a0expres\u00f3 en una ocasi\u00f3n Jairo Su\u00e1rez Orozco. \u00a0Inclusive, JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO reconoci\u00f3 que escuchaba \u00a0sus opiniones y que sab\u00eda de la reuni\u00f3n que su \u00a0progenitor sostendr\u00eda con los interesados en la firma del \u00a0convenio. \u00a0<\/p>\n
4.5.2.4 Se estim\u00f3 \u00a0cre\u00edble el testimonio de Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega, \u00a0representante legal de la Corporaci\u00f3n Baraka y Fundaci\u00f3n \u00a0Humanus, cuando manifest\u00f3 que Fredi Alexander D\u00edaz \u00a0Quijano le cont\u00f3, entre los meses de junio y julio de 2015, \u00a0que deb\u00eda hacerle un pago al acusado por valor de $200.000.000 \u00a0y que para concretar la forma Carlos Daniel Galvis Fajardo, asesor \u00a0del Gobernador, se comunicar\u00eda con \u00e9l, teniendo en \u00a0cuenta que \u00abBaraka\u00bb manejaba los asuntos contables. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0el testigo que el funcionario lo llam\u00f3 en 2 oportunidades -una \u00a0del 3 de agosto de 2015 fue corroborada por el an\u00e1lisis link \u00a0realizado por Richar Rojas Wiesner-; sin embargo, despu\u00e9s \u00a0Fredi le manifest\u00f3 que el pago no lo har\u00edan a trav\u00e9s \u00a0de la empresa que representaba sino que buscar\u00edan otra v\u00eda, \u00a0escuchando en una ocasi\u00f3n posterior que este y su hermano \u00a0Ronald comentaban que lo sacar\u00edan de los contratos de alquiler \u00a0de las camionetas. \u00a0<\/p>\n
4.5.2.5 \u00a0Se afirm\u00f3 que las declaraciones efectuadas por Fredi Quijano \u00a0D\u00edaz ante Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega constituyen prueba de \u00a0referencia, pero se advierte que son admisibles por la causal de \u00a0\u00abeventos \u00a0similares\u00bb \u00a0contemplada en el literal b del art\u00edculo 438, porque el \u00a0testigo -y quiz\u00e1s part\u00edcipe- de los hechos huy\u00f3 \u00a0a Brasil para eludir su comparecencia al proceso. Adem\u00e1s, se \u00a0desestim\u00f3 que el tr\u00e1mite de un principio de oportunidad \u00a0en favor del testigo de la declaraci\u00f3n afecte su credibilidad \u00a0porque ning\u00fan elemento lo desvirtu\u00f3 y las imprecisiones \u00a0en que pudo incurrir son irrelevantes. \u00a0<\/p>\n
4.5.3 \u00a0Examen de los argumentos de impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.5.3.1 \u00a0En t\u00e9rminos generales, el defensor alega que las conductas \u00a0imputadas a JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO a t\u00edtulo de concusi\u00f3n \u00a0corresponden a una invenci\u00f3n maliciosa de los testigos Boris \u00a0Alberto Corrales Higuera, Eduardo Jos\u00e9 Sierra Guti\u00e9rrez \u00a0y Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega, y que, en todo caso, en los \u00a0episodios narrados por los dos primeros no se observa el \u00abmetus \u00a0publicae potestatis\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala confirma \u00a0el valor que la sentencia de primera instancia asign\u00f3 a los \u00a0testimonios en menci\u00f3n pues se advierte acertada y los motivos \u00a0de desestimaci\u00f3n alegados por el impugnante, principalmente \u00a0frente al de Boris Alberto Corrales Higuera, no desvirt\u00faan esa \u00a0conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0el m\u00f3vil de animadversi\u00f3n en el referido testigo s\u00f3lo \u00a0ser\u00eda predicable respecto de Fredi Alexander D\u00edaz \u00a0Quijano, con quien \u00e9l mismo reconoci\u00f3 una seria \u00a0desavenencia por la forma como proyectaba la contrataci\u00f3n con \u00a0el Departamento, la que, inclusive, conllev\u00f3 a que fuera \u00a0expulsado de la investigaci\u00f3n en cuya estructuraci\u00f3n \u00a0hab\u00eda trabajado por m\u00e1s de 2 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
En cambio, frente \u00a0al entonces Gobernador no se expuso una sola raz\u00f3n que \u00a0generara en el testigo un sentimiento de enemistad o cualquier otro \u00a0que pueda ser objeto de tacha; por ende, ese primer motivo de \u00a0impugnaci\u00f3n de su credibilidad no cobijar\u00eda los hechos \u00a0que se declararon probados respecto del aqu\u00ed acusado. \u00a0<\/p>\n
Ahora, la eventual \u00a0aversi\u00f3n sentida por Corrales Higuera, que ser\u00eda una \u00a0consecuencia natural por la exclusi\u00f3n de un proyecto al que le \u00a0hab\u00eda invertido bastante tiempo y dinero seg\u00fan su \u00a0propia declaraci\u00f3n y la de Eduardo Sierra Guti\u00e9rrez; no \u00a0implica necesariamente la falsedad de su testimonio, menos aun cuando \u00a0el mismo recurrente manifiesta que el testigo canaliz\u00f3 ese \u00a0sentimiento a trav\u00e9s de la formulaci\u00f3n de m\u00faltiples \u00a0peticiones, denuncias y demandas de tutela, es decir, por las v\u00edas \u00a0legales de protecci\u00f3n de los derechos que consider\u00f3 \u00a0vulnerados. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, \u00a0no es cierto que la declaraci\u00f3n incriminatoria de Boris \u00a0Alberto Corrales Higuera sea interesada por la responsabilidad que le \u00a0cabe en la estructuraci\u00f3n del proyecto de investigaci\u00f3n \u00a0contra el dengue, porque las que se juzgan en este proceso no son \u00a0eventuales irregularidades de esa etapa sino las ilegalidades \u00a0cometidas en la contrataci\u00f3n de la OLFIS para ejecutar aqu\u00e9l \u00a0y el apoderamiento de recursos estatales en favor de esta misma \u00a0organizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el \u00a0declarante cuestionado justific\u00f3 la raz\u00f3n del \u00a0conocimiento de los hechos, expuso un relato detallado y, lo m\u00e1s \u00a0importante, este corrobora todas las circunstancias de la hip\u00f3tesis \u00a0f\u00e1ctica que result\u00f3 demostrada y permite comprenderlas \u00a0a plenitud, como se vio al examinar la impugnaci\u00f3n de la \u00a0condena por los delitos de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado. \u00a0En ese contexto, las m\u00ednimas imprecisiones en que pudo \u00a0incurrir podr\u00edan deberse, simplemente, a las m\u00faltiples \u00a0declaraciones previas que rindi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, \u00a0recu\u00e9rdese que los hechos que la Fiscal\u00eda consider\u00f3 \u00a0jur\u00eddicamente relevantes fueron narrados de manera detallada, \u00a0por dem\u00e1s en forma coherente con Boris Alberto Corrales \u00a0Higuera, tambi\u00e9n por Eduardo Jos\u00e9 Sierra Guti\u00e9rrez \u00a0y a la credibilidad de este no se opusieron cuestionamientos \u00a0espec\u00edficos. \u00a0<\/p>\n
El \u00fanico \u00a0que podr\u00eda cobijarlo no deriva de su conducta sino de la de \u00a0Jorge Eli\u00e9cer \u00a0Ballesteros Bernier, pues se refiere a la raz\u00f3n por la que \u00a0este dirigi\u00f3 a aqu\u00e9llos una propuesta econ\u00f3mica \u00a0cuando ya no trabajaban en el proyecto de investigaci\u00f3n que \u00a0ser\u00eda contratado. \u00a0Adem\u00e1s, en la sentencia de primera instancia se aclar\u00f3 \u00a0que ese direccionamiento de la solicitud se debi\u00f3 a que \u00a0Corrales Higuera fue co-estructurador del programa y asisti\u00f3 \u00a0siempre a las reuniones de seguimiento en la Gobernaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, que en \u00a0favor de Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega se tramite un principio de \u00a0oportunidad, no es un hecho que por s\u00ed solo demerite la \u00a0veracidad de su declaraci\u00f3n; por el contrario, el inter\u00e9s \u00a0en obtener la suspensi\u00f3n, interrupci\u00f3n o extinci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n penal es concebido por la ley como un est\u00edmulo \u00a0a la narraci\u00f3n fidedigna de los sucesos que el testigo conoci\u00f3 \u00a0por su participaci\u00f3n delictiva (art. 324.5 C.P.P.). De otra \u00a0parte, tampoco la imprecisi\u00f3n sobre el n\u00famero de \u00a0llamadas telef\u00f3nicas que le realiz\u00f3 Carlos Daniel \u00a0Galvis Fajardo es suficiente para debilitar la consistencia general \u00a0de su relato apoyado en m\u00faltiples detalles. Por \u00faltimo, \u00a0se advierte que el testigo conoci\u00f3 directamente la mayor parte \u00a0de los hechos que lo vincularon al desarrollo criminal. \u00a0<\/p>\n
4.5.3.2 \u00a0A pesar de que, como se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n, las \u00a0conductas juzgadas son at\u00edpicas del delito de concusi\u00f3n, \u00a0las consideraciones realizadas en el ac\u00e1pite anterior son \u00a0necesarias para refrendar que los testimonios de Boris \u00a0Alberto Corrales Higuera, Eduardo Jos\u00e9 Sierra Guti\u00e9rrez \u00a0y Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega son dignos de credibilidad y que, por \u00a0ello, integran tambi\u00e9n el soporte probatorio de la condena por \u00a0los il\u00edcitos de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo que respecta a la imputaci\u00f3n de concusi\u00f3n, \u00a0efectivamente, con \u00a0los testimonios citados se pudo demostrar la ocurrencia de los \u00a0siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1. En una reuni\u00f3n \u00a0que tuvo lugar en la Casa de Gobierno departamental a solicitud de \u00a0Boris Alberto Corrales Higuera y Eduardo Sierra Guti\u00e9rrez, \u00a0cuando a\u00fan no hab\u00eda sido adjudicado el convenio de \u00a0cooperaci\u00f3n cient\u00edfica 019\/2014, se desarroll\u00f3 \u00a0el siguiente di\u00e1logo: \u00a0<\/p>\n
Los convocantes \u00a0explicaron a Jorge Eli\u00e9cer \u00a0Ballesteros Bernier, padre del entonces Gobernador, pormenores del \u00a0proyecto contra el dengue y ventilaron la posibilidad de que el mismo \u00a0fuera ejecutado por la Universidad de La Guajira. \u00a0<\/p>\n
Ante ello, \u00a0Ballesteros Bernier catalog\u00f3 a la OLFIS como \u00abempresa \u00a0de papel\u00bb, \u00a0rechaz\u00f3 la propuesta de cambio de ejecutor y, finalmente, \u00a0pregunt\u00f3 a Boris: \u00ab\u00bfy \u00a0c\u00f3mo vamos?, \u00bfel gobernador c\u00f3mo va?\u00bb. \u00a0De inmediato, este respondi\u00f3: \u00abyo \u00a0voy a manejar log\u00edstica y eso son 1.700 millones, ah\u00ed \u00a0hay 600 millones\u00bb. \u00a0La reuni\u00f3n termin\u00f3 en ese momento sin acuerdos, no sin \u00a0antes advertir el anfitri\u00f3n que \u00e9l manejaba la \u00a0Secretar\u00eda de Salud y que transmitir\u00eda la informaci\u00f3n \u00a0a su hijo46. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En una ocasi\u00f3n, entre los meses de junio y julio de 2015, \u00a0Fredi Alexander D\u00edaz Quijano coment\u00f3 a Juan Pablo \u00a0Pinz\u00f3n Vega que recibir\u00eda una llamada telef\u00f3nica \u00a0de Carlos Daniel Galvis Fajardo, asesor de la Gobernaci\u00f3n, \u00a0para organizar la entrega de $200.000.000 al acusado. Despu\u00e9s \u00a0que se dio la comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica anunciada sin que \u00a0los dialogantes concretaran la forma como se har\u00eda el pago, el \u00a0representante de la OLFIS comunic\u00f3 al testigo que esa \u00a0operaci\u00f3n se har\u00eda por otro medio47. \u00a0<\/p>\n
4.5.3.3 \u00a0Esos supuestos f\u00e1cticos, indiscutiblemente, \u00a0tienen relevancia jur\u00eddico-penal; sin embargo, quedan \u00a0cobijados en la imputaci\u00f3n de coautor\u00eda en el concurso \u00a0de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado, \u00a0es decir, se entienden como parte de las negociaciones que \u00a0finalizaron con el acuerdo o plan dirigido a celebrar ilegalmente un \u00a0convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica como medio para \u00a0lograr el apoderamiento de recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Aun \u00a0cuando se admita que la hip\u00f3tesis m\u00e1s plausible es que \u00a0el autor del pedido de dinero a los interesados en la contrataci\u00f3n \u00a0del proyecto de investigaci\u00f3n de las determinantes del dengue, \u00a0fue el entonces Gobernador JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, como lo corroboran sus m\u00faltiples \u00a0aportes esenciales a la celebraci\u00f3n indebida del convenio \u00a0019\/2014 y a la posterior apropiaci\u00f3n de una parte de sus \u00a0recursos; lo cierto es que esa \u00absolicitud\u00bb, en el \u00a0contexto probatorio que ha sido decantado a lo largo de esta \u00a0providencia, hizo parte de \u00a0la concertaci\u00f3n dirigida a los actos de corrupci\u00f3n \u00a0administrativa ejecutados. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0jurisprudencia de esta Sala ha indicado, de manera reiterada y \u00a0uniforme, que en cualquiera de las modalidades ejecutivas de la \u00a0concusi\u00f3n \u00abes \u00a0indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la \u00a0v\u00edctima, el \u201cmetus publicae potestatis\u201d que lleva \u00a0a la v\u00edctima a rendirse a las pretensiones del agente. Se ve \u00a0obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el \u00a0temor del poder p\u00fablico\u00bb48. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, \u00absi \u00a0el medio utilizado no es id\u00f3neo por cuanto la v\u00edctima \u00a0no comprende f\u00e1cilmente que no posee otra alternativa \u00a0diferente a ceder a la ilegal exacci\u00f3n o asumir los perjuicios \u00a0nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuraci\u00f3n \u00a0(\u2026). Esto no implica, recalca la Sala, que sea indispensable \u00a0que el sujeto pasivo de la conducta acceda a la an\u00f3mala \u00a0petici\u00f3n, toda vez que el tipo se materializa con la sola \u00a0manifestaci\u00f3n o expresi\u00f3n que hace el servidor p\u00fablico \u00a0a trav\u00e9s de una cualesquiera de las tres modalidades \u00a0comisivas, vale decir, constre\u00f1imiento, inducci\u00f3n o \u00a0solicitud de una prestaci\u00f3n indebida (CSJ SP 10546-2015)\u00bb49. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0bien lo indic\u00f3 el defensor, en el episodio sucedido en la Casa \u00a0de Gobierno departamental, Jorge \u00a0Eli\u00e9cer \u00a0Ballesteros Bernier \u00a0solicitaba para su hijo alguna contraprestaci\u00f3n que \u00a0justificara la adjudicaci\u00f3n de un convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica en favor de una \u00abempresa \u00a0de papel\u00bb, \u00a0como era la OLFIS, cuyos directivos ya antes hab\u00edan realizado \u00a0gestiones con la finalidad de ser contratados sin cumplir los m\u00e1s \u00a0m\u00ednimos requisitos legales, muestra de lo cual es que el \u00a0solicitante ya hab\u00eda averiguado por aqu\u00e9lla como lo \u00a0reconoci\u00f3 en el citado encuentro. Se trataba, entonces, de los \u00a0primeros pasos del acusado hacia la negociaci\u00f3n que concluir\u00eda \u00a0con un plan criminal. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0cierto es que esa propuesta fue dirigida a Boris Corrales Higuera y \u00a0Eduardo Sierra Guti\u00e9rrez, quienes ya no hac\u00edan parte \u00a0del proyecto de investigaci\u00f3n contra el dengue, como estos \u00a0mismos lo admitieron; sin embargo, tambi\u00e9n lo es que el padre \u00a0del entonces Gobernador aun los asociaba con la OLFIS, de ah\u00ed \u00a0que expresara varios reparos a que esta organizaci\u00f3n fuera la \u00a0contratista, aunado a que fueron aqu\u00e9llos quienes propiciaron \u00a0el encuentro con el objetivo de reactivar la contrataci\u00f3n del \u00a0proyecto de investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, aun dejando de lado por un momento el contexto criminal \u00a0demostrado, existir\u00eda una duda razonable sobre que en ese \u00a0primer escenario se hubiese configurado el elemento subjetivo propio \u00a0de la concusi\u00f3n \u00a0-metus \u00a0publicae potestatis- \u00a0porque, a m\u00e1s de que la conducta abusiva no proven\u00eda \u00a0directamente del servidor p\u00fablico y que la reuni\u00f3n en \u00a0que sucedi\u00f3 no fue provocada por este, el pedido de dinero se \u00a0dio en el marco de un \u00abdi\u00e1logo\u00bb en el que, \u00a0inclusive, hubo lugar a plantear una contrapropuesta. De esa manera, \u00a0no es claro que los destinatarios de la solicitud se sintieran \u00a0coaccionados por el abuso del cargo de primer mandatario \u00a0departamental, menos aun cuando no ser\u00edan ellos los llamados a \u00a0cumplir el ilegal requerimiento porque ya no representaban a la \u00a0OLFIS. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0sobre la eventual entrega de $200.000.000 al exgobernador, en la que \u00a0se involucr\u00f3 inicialmente a Juan Pablo Pinz\u00f3n Vega, \u00a0este hecho pod\u00eda responder, perfectamente, al acuerdo de \u00a0distribuci\u00f3n de las ganancias il\u00edcitas propio de la \u00a0coautor\u00eda dirigida, como fin \u00faltimo, a la apropiaci\u00f3n \u00a0de recursos del Estado. De esa manera, ning\u00fan inconveniente \u00a0l\u00f3gico tendr\u00eda la hip\u00f3tesis de la acusaci\u00f3n \u00a0seg\u00fan la cual los pagos por los falsos contratos de \u00a0arrendamientos de veh\u00edculos, realmente, beneficiar\u00edan \u00a0al exmandatario departamental, como aquel testigo lo refiri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
4.5.3.4 \u00a0En todo caso, se reitera, ese par de conversaciones que revelar\u00edan \u00a0un pedido de dinero por el servidor p\u00fablico juzgado, directa o \u00a0indirectamente, tuvo lugar en el marco de una serie de actuaciones \u00a0il\u00edcitas desarrolladas conjuntamente por funcionarios de la \u00a0Gobernaci\u00f3n de La Guajira, dirigidos por el acusado como \u00a0primer mandatario, y por directivos de la OLFIS, que incluyeron la \u00a0celebraci\u00f3n ilegal del convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica 019\/2014, para despu\u00e9s apoderarse de una \u00a0parte del presupuesto p\u00fablico destinado a la ejecuci\u00f3n \u00a0de aqu\u00e9l. Esas acciones fueron ejecutadas desde unas semanas \u00a0antes al 20 de octubre de 2014, cuando se suscribi\u00f3 el \u00a0contrato, y se prolongaron, por lo menos, hasta varios meses despu\u00e9s \u00a0del primer desembolso realizado por la entidad territorial el 30 de \u00a0julio de 2015, con actos de encubrimiento del desv\u00edo il\u00edcito \u00a0de dineros p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Entre \u00a0los comportamientos a cargo del entonces Gobernador, se cuentan que: \u00a0(i) omiti\u00f3 ratificar la solicitud de cambio de ejecutor del \u00a0proyecto formulada por su antecesora, muy a pesar de que esta se \u00a0hab\u00eda justificado en la carencia de la idoneidad e \u00a0infraestructura que s\u00ed pose\u00eda la Universidad de La \u00a0Guajira. Despu\u00e9s, (ii) invit\u00f3 -\u00fanicamente- a la \u00a0OLFIS para que presentara una oferta a sabiendas de que, rememorando \u00a0las palabras de Jorge \u00a0Eli\u00e9cer \u00a0Ballesteros Bernier, padre y consejero del acusado en temas de salud, \u00a0se trataba de una \u00abempresa \u00a0de papel\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Como resultado de \u00a0ese tr\u00e1mite, (iii) el 20 de octubre de 2014 se consum\u00f3 \u00a0el primer delito con la celebraci\u00f3n del convenio sin que la \u00a0organizaci\u00f3n privada hubiese acreditado la idoneidad \u00a0necesaria, previa omisi\u00f3n de la publicaci\u00f3n en el SECOP \u00a0de la informaci\u00f3n que delatar\u00eda las irregularidades. \u00a0Luego, (iv) el 31 de julio de 2015, el exgobernador desembols\u00f3 \u00a0en favor de la contratista un pago por $1.746.758.249,70 \u00a0para que esta se apoderara de una parte de estos; y, finalmente, (v) \u00a0omiti\u00f3 las m\u00faltiples denuncias que realiz\u00f3 la \u00a0interventor\u00eda sobre el desv\u00edo de los recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte la OLFIS, dirigida por Fredi Alexander D\u00edaz Quijano, \u00a0(i) busc\u00f3 por todos los medios que se le adjudicara el \u00a0convenio de cooperaci\u00f3n cient\u00edfica sin contar con \u00a0experiencia en investigaciones contra el dengue ni capacidad \u00a0financiera, administrativa y t\u00e9cnica; de ah\u00ed que, (ii) \u00a0ante la invitaci\u00f3n de la Gobernaci\u00f3n, procedi\u00f3 \u00a0de inmediato a presentar una propuesta sin acreditar aquellas \u00a0exigencias establecidas no solo en la ley sino tambi\u00e9n -aun \u00a0cuando de manera gen\u00e9rica- en los estudios previos. Con ese \u00a0conocimiento, (iii) acept\u00f3 celebrar el contrato especial cuyo \u00a0valor era superior a los 18 mil millones de pesos, y (iv) una vez \u00a0recibi\u00f3 el primer desembolso, ingres\u00f3 parte de este a \u00a0su patrimonio particular \u00a0ejecutando \u00a0m\u00faltiples maniobras contractuales para distribuirla entre \u00a0los socios y entre allegados y trabajadores particulares de estos. \u00a0<\/p>\n
La prueba \u00a0demostr\u00f3, entonces, una operaci\u00f3n criminal bastante \u00a0compleja porque requer\u00eda de permanencia en el tiempo -por lo \u00a0menos m\u00e1s de 1 a\u00f1o, entre 2014 y 2015-, de la \u00a0intervenci\u00f3n de varias personas, especialmente las que de lado \u00a0y lado tuvieran poder de decisi\u00f3n, y del tr\u00e1nsito por \u00a0variadas actuaciones administrativas. Una serie de comportamientos de \u00a0esa naturaleza s\u00f3lo puede responder a una coordinaci\u00f3n \u00a0pormenorizada entre todas las partes intervinientes, pues de otra \u00a0manera no habr\u00eda tenido \u00e9xito al requerir \u00a0contribuciones esenciales de cada una de ellas. \u00a0<\/p>\n
El testimonio de \u00a0Boris Alberto Corrales Higuera resumi\u00f3 ese plan criminal con \u00a0una frase que le expres\u00f3 el representante legal de la OLFIS: \u00a0\u00ab\u2026 \u00a0Fredy me hizo una llamada, me dijo que \u00a0\u00e9l ya hab\u00eda arreglado todo con el Gobernador \u00a0BALLESTEROS \u00a0y con el Senador, y que no me metiera en eso\u00bb50, \u00a0aludiendo a la celebraci\u00f3n del convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica y, obviamente, todo lo que este implicar\u00eda, \u00a0es decir, un andamiaje criminal contra la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, es muy probable que la coautor\u00eda bajo la cual se \u00a0imputaron los delitos de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado \u00a0implic\u00f3 a Fredi Alexander D\u00edaz Quijano, como lo anunci\u00f3 \u00a0la acusaci\u00f3n. Siendo as\u00ed, como todo indica, este y los \u00a0dem\u00e1s representantes o directivos de la OLFIS que resulten \u00a0involucrados, participaron de manera voluntaria y no bajo alguna \u00a0forma de coerci\u00f3n emanada del abuso de la funci\u00f3n o del \u00a0cargo p\u00fablico ejercido por JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO. Por ende, cualquier ganancia que \u00a0este haya obtenido y\/o solicitado con la actividad delictiva, no \u00a0ser\u00eda m\u00e1s que la muy segura contraprestaci\u00f3n que \u00a0procur\u00f3 por su aporte esencial a los objetivos \u00a0delincuenciales. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que la sentencia de primera instancia concluy\u00f3: \u00ab\u2026, \u00a0est\u00e1 demostrado en el proceso que para la comisi\u00f3n de \u00a0los punibles que son objeto de acusaci\u00f3n, el doctor \u00a0BALLESTEROS VALDIVIESO cont\u00f3 con la participaci\u00f3n de \u00a0otras personas, entre los que se cuentan algunos de sus secretarios \u00a0de despacho, que contribuyeron en la celebraci\u00f3n del convenio, \u00a0como otros coautores que se beneficiaron de los dineros p\u00fablicos \u00a0erogados a trav\u00e9s del gobernador, \u2026\u00bb51, \u00a0siendo el principal de estos \u00faltimos la entidad privada OLFIS, \u00a0sus socios, familiares y allegados de estos. \u00a0<\/p>\n
Entonces, si se \u00a0estima que el dirigente principal de la OLFIS, con mucha \u00a0probabilidad, fue uno de los coautores de las conductas de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado, \u00a0cuando menos desde el punto de visto objetivo, la condena al acusado \u00a0por el delito de concusi\u00f3n \u00a0implicar\u00eda la negaci\u00f3n de aquella participaci\u00f3n, \u00a0eventualmente punible, para tener a Fredi Alexander D\u00edaz \u00a0Quijano como otra de las v\u00edctimas del entramado criminal en el \u00a0que intervino activamente. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0numeral 4.5.3 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0hechos imputados bajo el t\u00edtulo de concusi\u00f3n \u00a0son \u00a0propios de la coautor\u00eda de los delitos de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado; \u00a0en consecuencia, se revocar\u00e1 la decisi\u00f3n de condenar a \u00a0JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO \u00a0por aquella conducta punible y se reemplazar\u00e1 por una de \u00a0car\u00e1cter absolutorio. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0determinaci\u00f3n conlleva la redosificaci\u00f3n de las penas \u00a0impuestas al sentenciado; sin embargo, antes se estudiar\u00e1n las \u00a0censuras formuladas por el delegado de la Fiscal\u00eda General de \u00a0la Naci\u00f3n contra los criterios dosim\u00e9tricos empleados \u00a0por la Sala Especial de Primera Instancia, con el objeto de \u00a0determinar si deben o no ser atendidos en aquel ejercicio. \u00a0<\/p>\n
4.6 \u00a0De la apelaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda contra la dosificaci\u00f3n \u00a0punitiva. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0fiscal del caso cuestiona el monto de las penas impuestas por 3 \u00a0razones b\u00e1sicas: (i) por ubicarse estas en el primero y no en \u00a0el segundo cuarto medio, cuando concurr\u00edan tres (3) \u00a0circunstancias de mayor punibilidad y solo una (1) de atenuaci\u00f3n; \u00a0(ii) por considerar que la gravedad del delito, la intensidad del \u00a0dolo y el da\u00f1o ocasionado no aumentaban el m\u00ednimo \u00a0imponible; y (iii) por omitir pronunciarse sobre \u00a0\u00abla naturaleza de las causales, la necesidad de la pena, ni \u00a0sobre las funciones declaradas de esta\u00bb, criterios \u00a0cuya aplicaci\u00f3n conducir\u00eda a una respuesta punitiva \u00a0superior. \u00a0<\/p>\n
4.6.1 Frente al \u00a0primer punto de inconformidad, recu\u00e9rdese que las reglas \u00a0legales que determinan el segmento del \u00e1mbito punitivo de \u00a0movilidad en el que habr\u00e1 de ubicarse el sentenciador, se \u00a0encuentran consagradas en el segundo inciso del art\u00edculo 61 en \u00a0los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
– En el cuarto \u00a0m\u00ednimo \u00abcuando \u00a0no existan atenuantes ni agravantes o concurran \u00fanicamente \u00a0circunstancias de atenuaci\u00f3n punitiva\u00bb. \u00a0<\/p>\n
– En los cuartos \u00a0medios \u00abcuando \u00a0concurran circunstancias de atenuaci\u00f3n y de agravaci\u00f3n \u00a0punitiva\u00bb. \u00a0<\/p>\n
– Y en el cuarto \u00a0m\u00e1ximo \u00abcuando \u00a0\u00fanicamente concurran circunstancias de agravaci\u00f3n \u00a0punitiva\u00bb. \u00a0<\/p>\n
V\u00e9ase \u00a0que en la hip\u00f3tesis de concurrencia de circunstancias de mayor \u00a0y de menor punibilidad, como es la del caso juzgado, la ley s\u00f3lo \u00a0impone al juez que determine la pena imponible en los \u00abcuartos \u00a0medios\u00bb, sin indicarle cu\u00e1ndo debe hacerlo en el primero \u00a0y cu\u00e1ndo en el segundo de estos. De esa manera, esas porciones \u00a0intermedias conformar\u00edan un \u00fanico segmento en el cual \u00a0la exacta definici\u00f3n de la pena responder\u00e1, como en el \u00a0inicial y en el final del \u00e1mbito de movilidad, a los criterios \u00a0relacionados en el tercer inciso del precitado art\u00edculo 61. Es \u00a0m\u00e1s, la redacci\u00f3n literal de esta norma tambi\u00e9n \u00a0parece agrupar los \u00abcuartos medios\u00bb en una unidad cuando \u00a0dispone: \u00abEstablecido \u00a0el \u00a0cuarto o cuartos \u00a0dentro del que deber\u00e1 determinarse la pena, el sentenciador la \u00a0impondr\u00e1 ponderando los siguientes aspectos: \u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0postura, en todo caso, ha sido la sostenida por la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal desde, por lo menos, la sentencia de casaci\u00f3n SP, nov. \u00a030\/2006, rad. 26227, reiterada en m\u00faltiples ocasiones52, \u00a0en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0a pesar de que el m\u00e9todo para obtener el \u00e1mbito \u00a0punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro \u00a0cuartos, de acuerdo con el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 61 s\u00f3lo \u00a0existen tres (3) \u00e1mbitos de movilidad: \u00a0el primero, conformado con el cuarto m\u00ednimo, “cuando no \u00a0existan atenuantes ni agravantes o concurran \u00fanicamente \u00a0circunstancias de atenuaci\u00f3n punitiva”, el segundo, con \u00a0los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de \u00a0atenuaci\u00f3n y agravaci\u00f3n punitiva” y, el tercero, \u00a0con el cuarto m\u00e1ximo “cuando \u00fanicamente concurran \u00a0circunstancias de agravaci\u00f3n punitiva”. \u00a0<\/p>\n
Obtenidos \u00a0esos tres tractos de movilidad, \u00a0el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 61 \u00eddem dispone que el \u00a0juzgador impondr\u00e1 la pena dentro del cuarto o cuartos que \u00a0corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el \u00a0da\u00f1o real o potencial creado, la naturaleza de las causales \u00a0que agraven o aten\u00faen la punibilidad, la intensidad del dolo, \u00a0la preterintenci\u00f3n o la culpa concurrentes, la necesidad de la \u00a0pena y la funci\u00f3n que ella ha de cumplir en el caso concreto. \u00a0Adem\u00e1s, en los casos de tentativa, se tendr\u00e1 en cuenta \u00a0el mayor o menor grado de aproximaci\u00f3n al momento consumativo \u00a0y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la \u00a0contribuci\u00f3n o ayuda. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, ninguna regla legal o jurisprudencial viol\u00f3 la \u00a0sentencia de primera instancia cuando ubic\u00f3 la pena en la \u00a0parte inferior de los cuartos medios. Adem\u00e1s, no se advierte, \u00a0ni lo explic\u00f3 el acusador apelante, c\u00f3mo los principios \u00a0de \u00ablegalidad, \u00a0razonabilidad, proporcionalidad y ponderaci\u00f3n\u00bb \u00a0o la importancia del bien jur\u00eddico vulnerado, entra\u00f1ar\u00edan \u00a0un mandato espec\u00edfico consistente en que la ubicaci\u00f3n \u00a0en el segundo cuarto medio ser\u00e1 perentoria por la sola \u00a0superioridad num\u00e9rica de las circunstancias de mayor \u00a0punibilidad, argumento este que, entre otras cosas, olvida que no \u00a0todas revisten la misma gravedad por limitar el an\u00e1lisis a un \u00a0factor netamente cuantitativo. \u00a0<\/p>\n
4.6.2 \u00a0En segundo lugar, es cierto que la Sala Especial de Primera Instancia \u00a0decidi\u00f3 imponer el extremo m\u00ednimo de los \u00abcuartos \u00a0medios\u00bb bajo la consideraci\u00f3n de que la sola ubicaci\u00f3n \u00a0en este segmento del \u00e1mbito punitivo de movilidad, producto de \u00a0la concurrencia de 3 causales gen\u00e9ricas de intensificaci\u00f3n \u00a0de la punibilidad, era una respuesta adecuada a la gravedad de los \u00a0delitos, el da\u00f1o ocasionado y la intensidad del dolo del \u00a0acusado; adem\u00e1s, que estos supuestos son recogidos por \u00a0aquellas circunstancias, por lo que un aumento adicional desconocer\u00eda \u00a0la prohibici\u00f3n de doble valoraci\u00f3n -non \u00a0bis in \u00eddem-. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0valoraci\u00f3n de los criterios establecidos en el tercer inciso \u00a0del art\u00edculo 61 sustantivo es una tarea sometida a la \u00a0discrecionalidad del juzgador y la realizada en este caso para \u00a0individualizar, dentro de los \u00abcuartos medios\u00bb, la que se \u00a0impondr\u00eda a JOS\u00c9 MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO, \u00a0se advierte razonable. Adem\u00e1s, los motivos que opone el \u00a0delegado de la Fiscal\u00eda s\u00f3lo ense\u00f1an una \u00a0posici\u00f3n valorativa divergente, como se pasa a explicar. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0apelante manifiesta que la sentencia no tuvo en cuenta que el \u00a0procesado cometi\u00f3 plurales delitos, que \u00abfractur\u00f3 \u00a0ostensiblemente los principios que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica\u00bb \u00a0y \u00a0que el perjuicio ocasionado se extendi\u00f3 a toda la poblaci\u00f3n \u00a0de La Guajira, incluidos sectores vulnerables como el infantil y el \u00a0ind\u00edgena. Esa premisa de la pretensi\u00f3n del acusador no \u00a0es cierta, como lo evidencian las siguientes anotaciones: \u00a0<\/p>\n
– La sanci\u00f3n \u00a0impuesta incluy\u00f3 todas las conductas punibles por las que se \u00a0profiri\u00f3 condena en primera instancia, la cual se determin\u00f3 \u00a0conforme a los par\u00e1metros establecidos en el art\u00edculo \u00a031 para el evento de concursos. \u00a0<\/p>\n
– La infracci\u00f3n \u00a0de los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica es presupuesto \u00a0de la antijuridicidad material de los delitos contra la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica, como son todos los que decidi\u00f3 \u00a0sancionar el juez de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
– Y, por \u00faltimo, \u00a0la causaci\u00f3n de un da\u00f1o colectivo a las comunidades que \u00a0habitan el citado departamento de la Regi\u00f3n Caribe, en efecto, \u00a0qued\u00f3 cobijado por la causal prevista en el numeral 1 del \u00a0art\u00edculo 58 del C.P.: \u00abEjecutar \u00a0la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades \u00a0de utilidad \u00a0com\u00fan \u00a0o a la satisfacci\u00f3n de necesidades b\u00e1sicas de una \u00a0colectividad\u00bb. \u00a0Con total acierto, as\u00ed lo justific\u00f3 la sentencia \u00a0impugnada: \u00a0<\/p>\n
Sin lugar a \u00a0discusi\u00f3n, ante esta categor\u00eda de recursos nos \u00a0encontramos cuando, como en el caso que nos ocupa, han sido \u00a0destinados para actividades de ciencia y tecnolog\u00eda, que \u00a0pretendan el adelantamiento de programas de investigaci\u00f3n que \u00a0buscan la reducci\u00f3n del dengue, entendido este como un \u00a0problema de salud p\u00fablica del departamento de La Guajira, con \u00a0el que se pretende la satisfacci\u00f3n de la necesidad b\u00e1sica \u00a0de la salud de la poblaci\u00f3n y a la reducci\u00f3n de los \u00a0\u00edndices de mortalidad de la misma.53 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no \u00a0puede olvidarse que las otras 2 causales gen\u00e9ricas de \u00a0agravaci\u00f3n imputadas en la acusaci\u00f3n, esto es, \u00abla \u00a0posici\u00f3n distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, \u00a0por su cargo, posici\u00f3n econ\u00f3mica, ilustraci\u00f3n, \u00a0poder, oficio o ministerio\u00bb \u00a0(num. 9) y el \u00a0\u00abobrar en coparticipaci\u00f3n criminal\u00bb \u00a0(num. 10); describen circunstancias que implican una mayor gravedad \u00a0derivada del aprovechamiento de las condiciones privilegiadas del \u00a0acusado en la comunidad y de las ventajas de una ejecuci\u00f3n \u00a0colectiva del delito. Al mismo tiempo, algunos de los varios \u00a0supuestos cobijados en aqu\u00e9llas, ciertamente, reprochan la \u00a0intensidad del dolo, como por ejemplo el grado de \u00abilustraci\u00f3n\u00bb \u00a0que apareja un m\u00ednimo de conocimientos y la voluntad de \u00a0organizar un trabajo mancomunado para garantizar el \u00e9xito de \u00a0la operaci\u00f3n criminal. \u00a0<\/p>\n
Esos aspectos, \u00a0igualmente, fueron considerados por la sentencia cuando en el \u00a0an\u00e1lisis de esas circunstancias resalt\u00f3: \u00abla \u00a0ilustraci\u00f3n que proviene de su calidad de abogado \u00a0especializado en hacienda p\u00fablica, circunstancias todas estas \u00a0acreditadas en el proceso, incluso por v\u00eda de estipulaci\u00f3n \u00a0probatoria\u00bb54, \u00a0as\u00ed como tambi\u00e9n cuando indic\u00f3 que el procesado \u00a0realiz\u00f3 los delitos \u00abvali\u00e9ndose \u00a0de su condici\u00f3n de gobernador, contando con la contribuci\u00f3n \u00a0de varios servidores p\u00fablicos que facilitaron la celebraci\u00f3n \u00a0del convenio y algunos particulares que se beneficiaron de los \u00a0recursos estatales\u00bb55. \u00a0<\/p>\n
Por las razones \u00a0anotadas, es acertado concluir que la utilizaci\u00f3n de los \u00a0supuestos f\u00e1cticos que determinaron una pena concursal, la \u00a0lesividad de las conductas o la aplicaci\u00f3n de circunstancias \u00a0que exclu\u00edan el primer cuarto del \u00e1mbito punitivo de \u00a0movilidad, para, adicionalmente, justificar un aumento sobre el \u00a0m\u00ednimo imponible, pod\u00edan acarrear una doble valoraci\u00f3n \u00a0de id\u00e9nticas situaciones desfavorables y, por esa v\u00eda, \u00a0una infracci\u00f3n a la prohibici\u00f3n establecida en el \u00a0art\u00edculo 8 del C.P. \u00a0<\/p>\n
4.6.3 \u00a0En \u00faltimo lugar, se equivoca el recurrente cuando asegura que \u00a0la sentencia omiti\u00f3 pronunciarse sobre la naturaleza de las \u00a0causales que agravan la punibilidad, pues esta se refiri\u00f3 al \u00a0supuesto f\u00e1ctico de cada una de ellas para evidenciar, luego, \u00a0c\u00f3mo se hab\u00edan concretado en el caso; inclusive, \u00a0adicion\u00f3 algunas consideraciones dogm\u00e1ticas para su \u00a0mejor comprensi\u00f3n, como las que se citan a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0abordar la causal primera de mayor punibilidad, explic\u00f3 el \u00a0fallo: \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir que cuando se trate de la afectaci\u00f3n de esta clase de \u00a0recursos, no se est\u00e1 ante el mero hecho de afectaci\u00f3n \u00a0de bienes del Estado en su categor\u00eda gen\u00e9rica, sino \u00a0frente a unos destinados a cumplir cometidos m\u00e1s caros y por \u00a0tal raz\u00f3n, el legislador ha dispuesto una circunstancia de \u00a0mayor punibilidad que de cuenta de un mayor significativo reproche \u00a0punitivo, preservando as\u00ed la garant\u00eda de non bis in \u00a0\u00eddem.56 \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0sobre la circunstancia del numeral 9 del precitado art\u00edculo \u00a058, aclar\u00f3: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo referente a la circunstancia alusiva a la posici\u00f3n \u00a0distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal ha definido que la mera calidad de servidor \u00a0p\u00fablico no conduce obligatoriamente a su existencia. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0nada incide que algunos de los que han ostentado dicha dignidad, se \u00a0encuentren bajo investigaci\u00f3n de las autoridades judiciales e \u00a0incluso condenados por delitos cometidos en ejercicio del mismo, pues \u00a0ello no disminuye las funciones y deberes que se asumen quienes \u00a0deciden voluntariamente ocupar el cargo de primera autoridad \u00a0departamental, ni el poder pol\u00edtico \u00a0que el cargo conlleva, ni \u00a0el control presupuestal que debe asumir y, por el contrario, genera \u00a0mayores expectativas de la comunidad, esperanzada en que este nuevo \u00a0mandatario, conocedor de las situaciones generadas por sus \u00a0antecesores, asuma el compromiso de comportarse acorde con sus \u00a0deberes, como lo jura al momento de asumir ese destacado cargo.57 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, al finalizar el ejercicio dosim\u00e9trico, la \u00a0sentencia advirti\u00f3 que \u00abcon \u00a0los montos punitivos demarcados en el m\u00ednimo de los cuartos \u00a0medios ya rese\u00f1ados, adem\u00e1s de acatar el principio de \u00a0legalidad, se \u00a0satisfacen los fines de la pena de prevenci\u00f3n general, \u00a0retribuci\u00f3n justa y reinserci\u00f3n social\u00bb58. \u00a0Es decir, el juzgador consider\u00f3 que la cuant\u00eda total de \u00a0las penas era necesaria, adecuada y proporcional a la gravedad de los \u00a0delitos (retribuci\u00f3n justa), pero tambi\u00e9n a la \u00a0disuasi\u00f3n (prevenci\u00f3n general positiva) y la \u00a0intimidaci\u00f3n (prevenci\u00f3n general negativa) que evite \u00a0comportamientos similares, y, por \u00faltimo, a la recuperaci\u00f3n \u00a0social del condenado (prevenci\u00f3n especial positiva). \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es cierto, entonces, que la sentencia haya omitido pronunciarse sobre \u00a0los mencionados criterios, como lo aduce el delegado de la Fiscal\u00eda. \u00a0Adem\u00e1s, la correcci\u00f3n de la conclusi\u00f3n antes \u00a0anotada es evidente porque unas penas de prisi\u00f3n de 181 meses \u00a0y 8 d\u00edas de prisi\u00f3n (m\u00e1s \u00a0de \u00a015 \u00a0a\u00f1os), \u00a0multa de 977,23 \u00a0s.m.l.m.v. \u00a0y la inhabilitaci\u00f3n intemporal \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas, constituyen una restricci\u00f3n \u00a0intensa de derechos fundamentales, que se estima proporcionada al \u00a0n\u00famero y gravedad de los delitos, sobre todo cuando los fines \u00a0de retribuci\u00f3n y prevenci\u00f3n general, por mandato del \u00a0art\u00edculo 4 del C.P., deben complementarse con el de \u00a0reinserci\u00f3n social del condenado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, en la dosificaci\u00f3n global de la pena de prisi\u00f3n \u00a0se parti\u00f3 de la que sanciona el delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado por \u00a0ser la m\u00e1s grave, cuyo m\u00ednimo es de 96 meses (8 a\u00f1os) \u00a0y m\u00e1ximo de 405 meses (33,75 a\u00f1os) debido al aumento de \u00a0\u00abhasta la mitad\u00bb del monto b\u00e1sico (art. 397.2 \u00a0C.P.). Luego, como ya se vio, el sentenciador se ubic\u00f3 no en \u00a0el cuarto m\u00ednimo sino en los medios cuyo extremo inferior \u00a0-finalmente impuesto- nada insignificante es de 173,26 meses. A este \u00a0monto de pena privativa de la libertad decidi\u00f3 adicionar 4 \u00a0meses por cada uno de los otros delitos (contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0concusi\u00f3n), \u00a0para un total de 181,26 meses (181 meses-8 d\u00edas). \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0procedimiento dosim\u00e9trico del concurso delictivo se ajusta al \u00a0descrito en el art\u00edculo 31 sustantivo, sin que sobre recordar \u00a0que la fijaci\u00f3n del \u00abotro tanto\u00bb que incrementa la \u00a0pena b\u00e1sica es del \u00e1mbito de la discrecionalidad del \u00a0juez limitado, obviamente, por \u00abla \u00a0suma aritm\u00e9tica de las que correspondan a las respectivas \u00a0conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0numeral 4.6 \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0criterios de dosimetr\u00eda punitiva aplicados por la Sala \u00a0Especial de Primera Instancia respetaron las directrices \u00a0establecidas, especialmente, en los art\u00edculos 61 y 31 del \u00a0C\u00f3digo Penal, sin que fueran desvirtuados por los argumentos \u00a0de la apelaci\u00f3n formulada por el delegado de la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Siendo \u00a0as\u00ed, aunque las sanciones penales ser\u00e1n objeto de \u00a0modificaci\u00f3n como consecuencia de la revocatoria de la condena \u00a0por el delito de concusi\u00f3n; \u00a0los criterios punitivos empleados por la sentencia impugnada \u00a0orientar\u00e1n los ajustes que sean procedentes. \u00a0<\/p>\n
4.7 \u00a0Consecuencias de la revocatoria de la condena por el delito de \u00a0concusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0resultado de la decisi\u00f3n de absolver a JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO por concusi\u00f3n, \u00a0se excluir\u00e1n las sanciones penales que por este delito se le \u00a0impusieron. \u00a0<\/p>\n
4.7.1 A la pena de \u00a0prisi\u00f3n impuesta -181 meses y 8 d\u00edas- se restar\u00e1n \u00a0los 4 meses que el juzgador adicion\u00f3 por la conducta objeto de \u00a0absoluci\u00f3n. Por ende, el monto de la sanci\u00f3n privativa \u00a0de la libertad ser\u00e1 de Ciento Setenta y Siete (177) meses – \u00a0Ocho (8) d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
4.7.2 A la pena de \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas (181.71 meses), se descontar\u00e1n los 3.99 meses \u00a0que correspondieron al delito de concusi\u00f3n \u00a0(p\u00e1g. 209 del fallo impugnado). El resultado de esa operaci\u00f3n \u00a0es 177.72 meses, es decir, Ciento Setenta y Siete (177) meses \u2013 \u00a0Veinti\u00fan (21) d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
4.7.3 Respecto del \u00a0valor total de la multa fijado en primera instancia, son procedentes \u00a02 reducciones: la primera por el reajuste de la cuant\u00eda del \u00a0peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado \u00a0y la segunda por la necesaria exclusi\u00f3n del monto adicionado \u00a0por la concusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Los \u00a0$318.282.907, \u00a0que fue el monto apropiado de dineros p\u00fablicos seg\u00fan \u00a0las consideraciones expuestas en el numeral 4.4.3.4, equivalen a \u00a0516.693 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes en 2014. \u00a0En este punto, son pertinentes las siguientes observaciones: \u00a0<\/p>\n
Primera, a pesar \u00a0de que el peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n \u00a0se consum\u00f3 el 31 de julio de 2015, la sentencia calcul\u00f3 \u00a0la respectiva multa con el valor del salario que hab\u00eda regido \u00a0el a\u00f1o inmediatamente anterior, quiz\u00e1s porque fue este \u00a0en el que se celebr\u00f3 el ilegal convenio de cooperaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica. En todo caso, ese aspecto no fue objeto de \u00a0impugnaci\u00f3n, por lo que se mantendr\u00e1 la operaci\u00f3n \u00a0con base en el referente cuantitativo de 2014. Y, \u00a0<\/p>\n
Segunda, la \u00a0disminuci\u00f3n de la cuant\u00eda del peculado no tuvo \u00a0incidencia alguna en el t\u00e9rmino de la pena de prisi\u00f3n \u00a0porque aqu\u00e9lla sigue siendo superior a los 200 s.m.l.m.v, como \u00a0se advirti\u00f3 en su momento, y porque, en todo caso, la \u00a0sentencia aplic\u00f3 el monto m\u00ednimo imponible -extremo \u00a0inferior de los cuartos medios-. \u00a0<\/p>\n
– Se excluir\u00e1n \u00a0los 87.496 que se agregaron por la conducta punible de concusi\u00f3n \u00a0(p\u00e1g. \u00a0210 del fallo apelado). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, a los 516.693 s.m.l.m.v. correspondientes al peculado se \u00a0sumar\u00e1n los 124.996 que determin\u00f3 la Sala Especial por \u00a0el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0para un total a imponer de Seiscientos Cuarenta y Uno punto \u00a0Seiscientos Ochenta y Nueve (641.689) salarios m\u00ednimos legales \u00a0mensuales vigentes en 2014. \u00a0<\/p>\n
4.7.4 La sanci\u00f3n \u00a0intemporal prevista en el art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica se mantendr\u00e1 inc\u00f3lume porque esta es \u00a0consecuencia del delito que afect\u00f3 el patrimonio del Estado, \u00a0por el cual se confirmar\u00e1 la condena. \u00a0<\/p>\n
4.7.5 Finalmente, \u00a0tambi\u00e9n se mantienen las razones que justificaron la negativa \u00a0de los subrogados de la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena (m\u00ednimos superiores a 3 a\u00f1os, seg\u00fan \u00a0art. 63 L. 599\/2000) y de la prisi\u00f3n domiciliaria (exclusi\u00f3n \u00a0de sustitutos penales: art. 23 L. 1709\/2014). En igual sentido, el \u00a0reciente Decreto Legislativo 546 de 2020 proscribi\u00f3 las \u00a0modalidades de reclusi\u00f3n domiciliaria transitoria frente a los \u00a0delitos por los que se conden\u00f3 al acusado. Por ende, la \u00a0decisi\u00f3n referida tambi\u00e9n se conserva inalterada. \u00a0<\/p>\n
4.8 \u00a0Conclusiones generales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0resumen, \u00a0la \u00a0resoluci\u00f3n de las apelaciones formuladas por el defensor y por \u00a0el fiscal conllev\u00f3 las siguientes medidas: \u00a0<\/p>\n
4.8.1 \u00a0Se revocar\u00e1 la condena por el delito de concusi\u00f3n \u00a0y, en consecuencia, por el mismo se absolver\u00e1 al acusado \u00a0excluy\u00e9ndose las correspondientes sanciones. \u00a0<\/p>\n
4.8.2 Se \u00a0confirmar\u00e1 la condena por el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0pero excluy\u00e9ndose algunas de sus premisas f\u00e1cticas. \u00a0<\/p>\n
4.8.3 Se \u00a0confirmar\u00e1 la condena por el delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado, \u00a0pero aclarando que su cuant\u00eda fue de $318.282.907. \u00a0Y, \u00a0<\/p>\n
4.8.4 Se \u00a0confirmar\u00e1 el restante contenido de la sentencia, incluidos \u00a0los criterios dosim\u00e9tricos utilizados para individualizar las \u00a0penas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la \u00a0Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. R \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0Revocar la \u00a0decisi\u00f3n de condenar a JOS\u00c9 \u00a0MAR\u00cdA BALLESTEROS VALDIVIESO \u00a0como \u00a0coautor del delito de concusi\u00f3n \u00a0y, en consecuencia, absolverlo por esa conducta. \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0Excluir \u00a0del fundamento de la condena por el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0las premisas f\u00e1cticas se\u00f1aladas en la \u00abConclusi\u00f3n \u00a0del numeral 4.3.5\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Tercero: \u00a0Aclarar que \u00a0la cuant\u00eda del delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n agravado \u00a0es de $318.282.907. \u00a0<\/p>\n
Cuarto: \u00a0Modificar \u00a0las penas que cumplir\u00e1 el sentenciado por los delitos \u00a0de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales y \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado, \u00a0as\u00ed: prisi\u00f3n por un t\u00e9rmino de 177 \u00a0meses – 8 d\u00edas; inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas por 177 meses \u2013 21 d\u00edas; \u00a0y multa por 641,689 \u00a0s.m.l.m.v. en 2014. \u00a0<\/p>\n
Quinto: \u00a0Confirmar las \u00a0partes restantes de \u00a0la \u00a0sentencia. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00abLos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00f3rganos colegiados de administraci\u00f3n y decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0son los responsables de definir los proyectos de inversi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sometidos a su consideraci\u00f3n que se financiar\u00e1n con \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0recursos del Sistema General de Regal\u00edas, as\u00ed como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0evaluar, viabilizar, aprobar y priorizar la conveniencia y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0oportunidad de financiarlos. Tambi\u00e9n designar\u00e1n su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ejecutor que ser\u00e1 de naturaleza p\u00fablica; \u2026\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(art. 6 L. 1530\/2012). \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art. 10.3 de la Ley 1530\/2012: Es funci\u00f3n del Departamento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Administrativo de Ciencia, Tecnolog\u00eda e Innovaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0-Colciencias- ejercer la Secretar\u00eda T\u00e9cnica del OCAD. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acuerdo nro. 0009 del 1 de agosto de 2012 expedido por la Comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rectora del Sistema General de Regal\u00edas, \u201cpor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el cual se establecen los lineamientos para la formulaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0presentaci\u00f3n, verificaci\u00f3n, viabilizaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0priorizaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n de los programas y proyectos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de inversi\u00f3n de ciencia, tecnolog\u00eda e innovaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a ser financiados con recursos del Sistema General de Regal\u00edas\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(Estipulaci\u00f3n nro. 3). \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00abSi lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0m\u00ednimos legales mensuales vigentes, \u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00ab1. Ejecutar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de utilidad com\u00fan o a la satisfacci\u00f3n de necesidades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0b\u00e1sicas de una colectividad\u00bb. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00ab9. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0posici\u00f3n distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por su cargo, posici\u00f3n econ\u00f3mica, ilustraci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0poder, oficio o ministerio\u00bb. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00ab10. Obrar en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0coparticipaci\u00f3n criminal\u00bb. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con salvamento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0parcial de voto del Magistrado Ponente Dr. Jorge Emilio Caldas Vera, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en lo que hace a la decisi\u00f3n de condenar por el delito de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0concusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Secci\u00f3n Tercera dictada el 24 de mayo de 2018, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a011001-03-26-000-2014-00035-00 (50222). \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU-123\/2018, T-547\/2010 y T-800\/2014. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Alega \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que, seg\u00fan la sentencia C-988\/2006, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0todos los delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica son \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0graves. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto del 8 de julio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2010, rad. 11001-03-06-000-2010-00058-00 (2007). \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado \u2013 Sala de Consulta y Servicio Civil. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto del 24 de enero de 2002. \u00a0 Rad. 1384. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia 16653 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0febrero 11 de 2009. Rad. 25000-23-31-000-2000-13018-01. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00ab\u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tecnolog\u00eda se encuentran regulados en sus aspectos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sustantivos por las normas especiales de los decretos – leyes 393 y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0591 de 1991, y est\u00e1n sujetos a la ley 80 de 1993, en todo lo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no regulado por aquellas normas con fuerza legal\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto del 8 de julio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2010, rad. 11001-03-06-000-2010-00058-00 (2007). \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00abDecreto \u00danico Reglamentario del sector administrativo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Planeaci\u00f3n Nacional\u00bb. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado \u2013 Sala de Consulta y Servicio Civil. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto del 24 de enero de 2002. \u00a0 Rad. 1384. Esa postura fue \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reiterada, en lo esencial, en el Concepto del 8 de julio de 2010, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rad. 11001-03-06-000-2010-00058-00 (2007): \u00abla \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ley especial [Decreto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0393\/1991] prev\u00e9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dos formas de asociaci\u00f3n que tienen las entidades p\u00fablicas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con los particulares para la realizaci\u00f3n de las actividades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de ciencia y tecnolog\u00eda: la creaci\u00f3n de nuevas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0personas jur\u00eddicas, y la simple asociaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0convencional mediante acuerdos de cooperaci\u00f3n. Cabe mencionar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la correspondencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que existe entre las reglas transcritas y la ley 489 de 1998, que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0autoriza a las entidades p\u00fablicas para asociarse con los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0particulares bajo las mismas modalidades, con el fin de desarrollar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en forma conjunta \u201cactividades en relaci\u00f3n con los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.\u201d\u00bb. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00ab1. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0descripci\u00f3n de la necesidad que la Entidad Estatal pretende \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0satisfacer con el Proceso de Contrataci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0permisos y licencias requeridos para su ejecuci\u00f3n, \u2026 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La modalidad de selecci\u00f3n del contratista y su justificaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0incluyendo los fundamentos jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El valor estimado del contrato y la justificaci\u00f3n del mismo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los criterios para seleccionar la oferta m\u00e1s favorable. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El an\u00e1lisis de riesgo y la forma de mitigarlo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las garant\u00edas que la Entidad Estatal contempla exigir en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Proceso de Contrataci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La indicaci\u00f3n de si el Proceso de Contrataci\u00f3n est\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cobijado por un Acuerdo Comercial\u00bb. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 26.3 de la Ley 80\/1993, modificado por el 32 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la Ley 1150\/2007, dispone que: \u00abLas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entidades y los servidores p\u00fablicos, responder\u00e1n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los correspondientes pliegos de condiciones, dise\u00f1os, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0car\u00e1cter subjetivo por parte de aquellos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia del 25 de enero de 2018. Rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a011001-03-25-000-2012-00357-00 (1358-12). \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decreto 092 de 2017 que derog\u00f3 el 1403 de 1992, dispuso en su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculo 3 que \u00abLa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entidad sin \u00e1nimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0objeto del Proceso de Contrataci\u00f3n y cuenta con experiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en el objeto a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la entidad sin \u00e1nimo de lucro le deber\u00e1 permitir a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0esta desarrollar el objeto del Proceso de Contrataci\u00f3n que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adelantar\u00e1 la Entidad Estatal del Gobierno nacional, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0departamental, distrital y municipal\u00bb. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del juicio oral del 14 de marzo de 2019, Registro 1, Hora: 1:09:28. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1ginas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a081 y 82. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed tambi\u00e9n qued\u00f3 consignado en el convenio de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cooperaci\u00f3n 019\/2014 (considerando 22). \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para tener una referencia, en el mes de junio de 2020, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01 Real Brasile\u00f1o equivale a 732.68 pesos Colombianos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(https:\/\/es.exchange-rates.org\/converter\/BRL\/COP\/1). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por esa raz\u00f3n, la OLFIS recib\u00eda $732.680 mensuales a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0valor actual por el contrato de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina 89. \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del juicio oral del 14 de marzo de 2019, Registro 1, Hora: 1:03:45. \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem, Hora: 1:44:21. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan la Ley 152\/1994 y la Resoluci\u00f3n 4788\/2016. \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del juicio oral del 14 de marzo de 2019, Registro 1, Hora: 1:09:32. \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 75 del Decreto 1510\/2013 (2.2.1.2.1.4.3. del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0compilatorio) exime las siguientes modalidades contractuales de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0imperativa publicaci\u00f3n de los estudios y documentos previos: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a) la contrataci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de empr\u00e9stitos; b) los contratos interadministrativos que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0celebre el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con el Banco de la Rep\u00fablica, y c) la \u00abContrataci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Bienes y Servicios en el Sector Defensa, la Direcci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que necesiten reserva para su adquisici\u00f3n\u00bb.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00abEn el caso de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la informaci\u00f3n de contratos indicada en el art\u00edculo 9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0literal e), trat\u00e1ndose de contrataciones sometidas al r\u00e9gimen \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de contrataci\u00f3n estatal, cada entidad publicar\u00e1 en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0medio electr\u00f3nico institucional sus contrataciones en curso y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0un v\u00ednculo al sistema electr\u00f3nico para la contrataci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p\u00fablica o el que haga sus veces, a trav\u00e9s del cual \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0podr\u00e1 accederse directamente a la informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0correspondiente al respectivo proceso contractual, en aquellos que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se encuentren sometidas a dicho sistema, sin excepci\u00f3n\u00bb. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esos 3 objetivos se plasmaron como \u00abobligaciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0espec\u00edficas\u00bb \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del Cooperante en la cl\u00e1usula tercera del convenio (literales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0d, f y g). \u00a0<\/p>\n
35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia C-693\/2008 declar\u00f3 exequible el segundo inciso del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculo 12 \u00aben \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el entendido seg\u00fan el cual el delegante s\u00f3lo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0responder\u00e1 del recto ejercicio de sus deberes de control y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigilancia de la actividad precontractual, cuando haya incurrido en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones\u00bb. \u00a0<\/p>\n
36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art. 51. Conexidad: \u00abAl \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0formular la acusaci\u00f3n el fiscal podr\u00e1 solicitar al \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0juez de conocimiento que se decrete la conexidad cuando: \u2026 3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se impute a una persona la comisi\u00f3n de varios delitos, cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0unos se han realizado con el fin de facilitar la ejecuci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o procurar la impunidad de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0otros; o con \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ocasi\u00f3n o como consecuencia de otro\u00bb. \u00a0<\/p>\n
37 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia SP16891-2017, oct. 11, rad. 44609. \u00a0<\/p>\n
38 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP364-2018, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0feb. 21, rad. 51142, que reiter\u00f3 la postura defendida, entre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0otras, en la SP9235-2017, 28 jun., rad. 49020. \u00a0<\/p>\n
39 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1ginas 137 y 138, sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
40 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1ginas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0132 (Ronald D\u00edaz Quijano) y 126 (Oswaldo Castro Delgado), \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ibidem. \u00a0<\/p>\n
41 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0salario m\u00ednimo legal mensual vigente en 2015 fue de $644.350; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por lo que, 200 de esas unidades equivalen a $128.870.000. \u00a0<\/p>\n
42 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Prueba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0F81. \u00a0<\/p>\n
43 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de constituci\u00f3n de la OLFIS (prueba F29): Fredi Alexander \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0D\u00edaz Quijano como Presidente y Ronald Giovanny D\u00edaz \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Quijano como Tesorero. \u00a0<\/p>\n
44 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0123, ibidem. \u00a0<\/p>\n
45 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Prueba F29. \u00a0<\/p>\n
46 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esta es la descripci\u00f3n del di\u00e1logo realizado por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corrales Higuera (a partir del minuto 2:15:02) y es ratificado en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sus partes esenciales por Eduardo Sierra Guti\u00e9rrez (a partir \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del minuto 1:09:45). \u00a0<\/p>\n
47 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esos hechos fueron demostrados con el testimonio de Juan Pablo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pinz\u00f3n Vega, algunos de cuyos apartes se tuvieron como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contenidos de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0referencia (p\u00e1gs. 182-185, sentencia de primera instancia). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En tal sentido, se resaltan los minutos 1:14:09, 1:14:23, 1:14:45 y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01:16:07 de la declaraci\u00f3n (registro 2 de la sesi\u00f3n del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0juicio oral del 23 de mayo de 2019). \u00a0<\/p>\n
48 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP14623-2014, oct. 27, rad. 34282; reiterada en la SP621-2018, mar. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a07, rad. 51482, entre otras. \u00a0<\/p>\n
49 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP20799-2017, dic. 6, rad. 46915; en la que se retom\u00f3 la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0postura fijada en las sentencias SP, sep. 10\/2003, rad. 18056 y SP, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0nov. 7\/2012, rad. 39395. Se reiter\u00f3 en la SP2865-2018, mar. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a07, rad. 51482. \u00a0<\/p>\n
50 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del juicio oral del 14 de marzo de 2019, Registro 1, Minuto 1:00:35. \u00a0<\/p>\n
51 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0197, sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
52 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, sep. 23\/2008, rad. 24184; AP, sep. 29\/2010, rad. 34939; y SP, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0oct. 9\/2013, rad. 39462; entre otras. \u00a0<\/p>\n
53 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0195, sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
54 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0196, ibidem. \u00a0<\/p>\n
55 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0198, ibidem. \u00a0<\/p>\n
56 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0195, ibidem. \u00a0<\/p>\n
57 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1ginas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0195-196, ibidem. \u00a0<\/p>\n
58 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0200, ibidem. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0 Magistrada \u00a0Ponente \u00a0 SP2552-2020 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 56609 \u00a0 Aprobado acta No. \u00a0149 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veintid\u00f3s (22) de julio de dos mil veinte (2020). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 1. V \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0I S T O S \u00a0 Se deciden los […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-50969","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50969","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=50969"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50969\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=50969"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=50969"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=50969"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}