\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP2339-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 51.444 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0acta No. 135) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. \u00a0C., primero (1\u00b0) de julio de dos mil veinte (2020). \u00a0<\/p>\n
MOTIVO \u00a0DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La Corte decide el \u00a0recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0y las impugnaciones formuladas directamente por Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana Llanos \u00a0y Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0contra la sentencia proferida el 25 \u00a0de mayo de 2017, por \u00a0la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, la cual revoc\u00f3 la \u00a0providencia de car\u00e1cter absolutorio emitida el 4 de agosto de \u00a02016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de \u00a0conocimiento de esa ciudad, para condenarlos por el delito de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n, en la modalidad continuada, en \u00a0calidad de intervinientes. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0Y ACTUACI\u00d3N PROCESAL RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
Entre \u00a0los a\u00f1os 2006 y 2007, \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Leonel Mondrag\u00f3n Libreros, Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0Mar\u00eda Eudocia Herrera Valencia, Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez \u00a0Marulanda, Jorge Segundo Hurtado, Mar\u00eda Rubiria Arenas Bedoya, \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa1, \u00a0en \u00a0su supuesta calidad de \u00a0trabajadores \u00a0aportantes al r\u00e9gimen pensional de prima media con prestaci\u00f3n \u00a0definida, solicitaron ante el Instituto de Seguros Sociales el \u00a0reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez, para lo cual \u00a0aportaron documentos de su esfera personal, que sirvieron de base \u00a0para que algunos funcionarios de nivel intermedio \u2013presustanciadores- \u00a0de la entidad le confirieran visos de legalidad a historias laborales \u00a0falsas que acreditaban el cumplimiento del n\u00famero de semanas \u00a0exigidas por la Ley para el reconocimiento del referido derecho, \u00a0siendo que nunca cotizaron al sistema o, si lo hicieron, no en la \u00a0cantidad exigida por la ley para obtener dicha prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0como \u00a0abogado \u00a0de su hermano Jairo, \u00a0hizo \u00a0lo propio, al reclamar la pensi\u00f3n de vejez, sin que \u00a0satisficiera los presupuestos normativos para ser beneficiario de \u00a0dicha prerrogativa -edad y per\u00edodos de cotizaci\u00f3n-. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0jefe de atenci\u00f3n al pensionado y n\u00f3mina del Instituto \u00a0de los Seguros Sociales reconoci\u00f3 y pag\u00f3 las \u00a0respectivas pensiones a los peticionarios, incluyendo el dinero por \u00a0concepto de retroactivo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0febrero de 2007, dicho servidor advirti\u00f3 inconsistencias entre \u00a0el n\u00famero de semanas que figuraba en la base de datos de la \u00a0entidad y las que certificaban las historias laborales f\u00edsicas \u00a0obrantes en las carpetas de m\u00e1s de 90 personas, a quienes se \u00a0les reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez, entre las cuales se \u00a0encontraban los procesados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, el funcionario que identific\u00f3 las \u00a0irregularidades procedi\u00f3 a realizar las respectivas denuncias \u00a0ante la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, procediendo tambi\u00e9n \u00a0a efectuar una investigaci\u00f3n administrativa, gracias a la cual \u00a0se concluy\u00f3 que las pensiones fueron obtenidas a trav\u00e9s \u00a0de medios fraudulentos, ante lo cual se decidi\u00f3 revocar los \u00a0actos administrativos respectivos. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0montos de los dineros p\u00fablicos objeto del peculado fueron los \u00a0siguientes: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros: \u00a0$11.644.544 por concepto de retroactivo2. \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos: \u00a0$122.367.388 ($93.484.094 por raz\u00f3n del retroactivo y \u00a0$28.883.294 por las mesadas)3. \u00a0<\/p>\n
iii) \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen: \u00a0$123.989.672 \u00a0($62.601.945 por el retroactivo y 61.387.727 de mesadas)4. \u00a0<\/p>\n
iv) \u00a0Leonel \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros: \u00a0$36.775.494 ($35.170.564 por retroactivo5 \u00a0y $1.604.930 por mesadas), suma que no fue pagada porque \u00a0oportunamente se detect\u00f3 el fraude. \u00a0<\/p>\n
v) \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana Llanos: \u00a0$80.294.735 por concepto de retroactivo6. \u00a0<\/p>\n
vi) \u00a0Mar\u00eda \u00a0Eudocia Herrera Valencia: $99.841.347 \u00a0($63.497.459 de retroactivo y $38.343.888 de mesadas). \u00a0<\/p>\n
vii) \u00a0Mar\u00eda \u00a0Amparo Rodr\u00edguez Marulanda: $86.289.114 \u00a0($68.916.308 por retroactivo y $17.372.806 de mesadas). \u00a0<\/p>\n
viii) \u00a0Jorge \u00a0Segundo Hurtado: \u00a0$25.797.767 ($4.337.000 por raz\u00f3n del retroactivo y \u00a0$21.460.767 de las mesadas). \u00a0<\/p>\n
ix) \u00a0Mar\u00eda \u00a0Rubiria Arenas Bedoya: No \u00a0se alcanz\u00f3 a expedir la resoluci\u00f3n porque se detect\u00f3 \u00a0oportunamente el fraude. \u00a0<\/p>\n
x) \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa: \u00a0$40.983.252 \u00a0($16.987.623 por retroactivo y $23.995.629 en mesadas). \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0respecto de Phanor \u00a0Rojas Libreros, \u00a0habr\u00eda acudido a la acci\u00f3n de tutela, para el pago de \u00a0mesadas pensionales dejadas de pagar por virtud de la revocatoria \u00a0directa de las resoluciones de reconocimiento, pero ni en la \u00a0imputaci\u00f3n ni en la acusaci\u00f3n se especific\u00f3 el \u00a0valor exacto de la cuant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 4 de junio de 2009, el Juez Treinta y Uno Penal Municipal con \u00a0funciones de control de garant\u00edas de Cali \u00a0le \u00a0imparti\u00f3 legalidad a la captura de Germ\u00e1n \u00a0Jos\u00e9 Conde Herrada, Carlos Gabriel Ortiz Qui\u00f1onez, Rosa \u00a0Iris Ceballos, Mar\u00eda Rubiria Arenas Bedoya, Doralice Buitrago \u00a0Barrag\u00e1n, Phanor Rojas Libreros, Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Sony Aldana Llanos, \u00a0Mar\u00eda Eudocia Herrera Valencia, Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa, \u00a0Edwin Garc\u00eda Ospina, Jorge Segundo Hurtado, Ana Beiba \u00a0Libreros, Leonel Mondrag\u00f3n Libreros, Blanca Grajales de \u00a0Franco, Luis \u00a0Enrique Triana Llanos \u00a0y \u00a0Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, \u00a0el Fiscal 48 Seccional de Cali formul\u00f3 imputaci\u00f3n a los \u00a0capturados en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
2.1 Germ\u00e1n \u00a0Jos\u00e9 Conde Herrada, Carlos Gabriel Ortiz Qui\u00f1onez y \u00a0Phanor Rojas Libreros: \u00a0peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n, a t\u00edtulo de intervinientes, y, fraude \u00a0procesal7, \u00a0ambos en la modalidad continuada (art\u00edculos 397, inciso 1\u00ba \u00a0y 453 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Rosa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Iris Ceballos y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Edwin Garc\u00eda Ospina: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n, fraude procesal, falsedad en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0documento p\u00fablico y, asociaci\u00f3n para la comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de un delito contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dos primeros como continuados y el tercero \u201ceventualmente\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0bajo esa misma modalidad o en concurso homog\u00e9neo, y a todos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en calidad de autores (art\u00edculos 397 inciso 1\u00ba, 453, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0291 y 434 ibidem). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 \u00a0Mar\u00eda \u00a0Rubiria Arenas Bedoya y \u00a0Doralice Buitrago Barrag\u00e1n: \u00a0peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n, en calidad de intervinientes y en grado de \u00a0tentativa y fraude procesal (art\u00edculo 3978 \u00a0y 453 ejusdem)9. \u00a0<\/p>\n
2.4 \u00a0Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros: \u00a0peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n, como interviniente y fraude procesal (c\u00e1nones \u00a0397, inciso 3\u00ba y 453 ejusdem)10. \u00a0<\/p>\n
2.5. \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos: \u00a0peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n, a t\u00edtulo de interviniente y fraude \u00a0procesal11, \u00a0en concurso homog\u00e9neo (art\u00edculos 397 inciso 1\u00ba y \u00a0453 ejusdem), \u00a0ambos en la modalidad continuada. \u00a0<\/p>\n
2.6. \u00a0Mar\u00eda \u00a0Eudocia Herrera Valencia, \u00a0Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Reyes Correa, \u00a0Jorge Segundo Hurtado, Ana Beiba Libreros, Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Blanca Cecilia Grajales de Franco y \u00a0Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez Marulanda: \u00a0peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n continuado, en calidad de intervinientes y, \u00a0fraude procesal12 \u00a0(art\u00edculos 397 inciso 1, y 453 ejusdem). \u00a0<\/p>\n
2.7 \u00a0Leonel \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n, como interviniente y en grado de tentativa y, \u00a0fraude procesal (art\u00edculo 397 inciso 3 y 453 del C\u00f3digo \u00a0Penal)13. \u00a0<\/p>\n
Ninguno de los \u00a0imputados acept\u00f3 cargos y a todos se les impuso medida de \u00a0aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en el domicilio. \u00a0<\/p>\n
3. El 3 de julio \u00a0de 2009 se radic\u00f3 el escrito de acusaci\u00f3n14, \u00a0el cual involucr\u00f3 las siguientes precisiones: \u00a0<\/p>\n
3.1. Respecto de \u00a0Carlos \u00a0Gabriel Ortiz Qui\u00f1onez, Germ\u00e1n Conde Herrada, Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros \u00a0y Phanor \u00a0Rojas Libreros, \u00a0el delito de fraude procesal se les endilg\u00f3 en calidad de \u00a0coautores. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0Frente a Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0Raphael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Ana Beiba Libreros de Mondrag\u00f3n, Leonel Mondrag\u00f3n \u00a0Libreros, Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0Mar\u00eda Eudocia Herrera Valencia, Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez \u00a0Marulanda, Blanca Cecilia Grajales de Franco, Jorge Segundo Hurtado, \u00a0Mar\u00eda Rubiria Arenas Bedoya, Doralice Buitrago Barrag\u00e1n \u00a0y Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0el punible de fraude procesal se atribuy\u00f3 en grado de \u00a0determinadores. \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0En cuanto a la \u00faltima mencionada, el injusto de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n se le enrostr\u00f3 como consumado. \u00a0<\/p>\n
3.4. \u00a0Finalmente, en torno a Edwin \u00a0Garc\u00eda Ospina \u00a0y Rosa \u00a0Iris Ceballos, \u00a0todas las conductas fueron atribuidas a t\u00edtulo de coautor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El 6 de octubre posterior se radic\u00f3 una modificaci\u00f3n al \u00a0escrito15 \u00a0en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0Ruptura de la unidad procesal respecto de Phanor \u00a0Rojas Libreros y \u00a0Doralice Buitrago Barrag\u00e1n, \u00a0la \u00faltima a efecto de llevar a cabo audiencia de preclusi\u00f3n, \u00a0con la advertencia de que, de no prosperar tal solicitud, se acusar\u00eda \u00a0en cuerda procesal aparte. \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0Retiro de la acusaci\u00f3n para Carlos \u00a0Gabriel Ortiz, Germ\u00e1n Conde Herrada, Edwin Garc\u00eda \u00a0y Rosa \u00a0Iris Ceballos, \u00a0con el prop\u00f3sito de investigarlos, conforme al r\u00e9gimen \u00a0de la Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0Variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica que \u00a0involucr\u00f3 la adici\u00f3n del delito de uso de documento \u00a0p\u00fablico falso respecto de todos los procesados, de las \u00a0circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1 y 12 del \u00a0art\u00edculo 58 del C\u00f3digo Penal y de otro delito de fraude \u00a0procesal, para quienes formularon acci\u00f3n de tutela, a efecto \u00a0de que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales continuar con el \u00a0pago de las mesadas pensionales (Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana Llanos), \u00a0as\u00ed como la precisi\u00f3n en el sentido de atribuirles el \u00a0grado de intervinientes en el delito de peculado continuado -el cual \u00a0contempla el valor del retroactivo y de las mesadas pagadas-, y en \u00a0los dem\u00e1s de determinadores frente a los finalmente acusados. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, en punto de este \u00faltimo reato, se se\u00f1al\u00f3 \u00a0el inciso del art\u00edculo 397 ibidem \u00a0aplicable en cada caso, seg\u00fan la cuant\u00eda de lo \u00a0apropiado: \u00a0<\/p>\n
4.3.1. \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Leonel \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0Mar\u00eda Eudocia Herrera, Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez \u00a0Marulanda, Blanca Cecilia Grajales de Franco16 \u00a0y Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes: \u00a0inciso 2\u00ba. \u00a0<\/p>\n
4.3.2. \u00a0Ana \u00a0Beiba Libreros de Mondrag\u00f3n y \u00a0Jorge \u00a0Segundo Hurtado: \u00a0inciso 1\u00ba. \u00a0<\/p>\n
4.3.3. \u00a0Mar\u00eda \u00a0Rubiria Arenas Bedoya \u00a0y Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros17: \u00a0inciso 3\u00ba \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0El 8 de enero de 2010 la Fiscal\u00eda radic\u00f3 una adici\u00f3n \u00a0al escrito de acusaci\u00f3n para declinar la ruptura de la unidad \u00a0procesal frente a Phanor \u00a0Rojas Libreros \u00a0y acusarlo por los delitos de peculado por apropiaci\u00f3n y \u00a0fraude procesal, en tanto punibles conexos.18 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0El 9 de junio del mismo a\u00f1o, bajo la presidencia del Juez \u00a0Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali se \u00a0dio inicio a la audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n19 \u00a0en la que se rechaz\u00f3 la solicitud de adici\u00f3n del \u00a0escrito de acusaci\u00f3n frente a Rojas \u00a0Libreros, \u00a0el Fiscal ley\u00f3 la adici\u00f3n reci\u00e9n referenciada y \u00a0se denegaron las nulidades propuestas por la bancada de la defensa. \u00a0<\/p>\n
6.1. \u00a0Confirmada esta decisi\u00f3n por la Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior de Cali20, \u00a0el 23 de noviembre de 2010, con la salvedad consistente en precisar \u00a0que s\u00ed cab\u00eda la adici\u00f3n frente a Rojas \u00a0Libreros \u00a0se prosigui\u00f3 con dicha audiencia, pero solo se formul\u00f3 \u00a0acusaci\u00f3n en relaci\u00f3n con Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa, \u00a0Blanca Cecilia Grajales de Franco, Jos\u00e9 Segundo Hurtado \u00a0y Mar\u00eda \u00a0Rubiria Arenas Bedoya21: \u00a0<\/p>\n
6.2. \u00a0Por su parte, a Phanor \u00a0Rojas Libreros, \u00a0se le formul\u00f3 acusaci\u00f3n el 13 de abril de 201122 \u00a0en los mismos t\u00e9rminos del escrito. \u00a0<\/p>\n
6.3. \u00a0La verbalizaci\u00f3n de la acusaci\u00f3n respecto de Ana \u00a0Beiba Libreros de Mondrag\u00f3n, Leonel Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez Marulanda \u00a0y Doralice \u00a0Buitrago Barrag\u00e1n23 \u00a0se llev\u00f3 a cabo el 2 de noviembre ulterior24, \u00a0con la modificaci\u00f3n consistente en se\u00f1alar que el \u00a0t\u00edtulo de imputaci\u00f3n para estos procesados, en los \u00a0delitos de uso de documento p\u00fablico falso y fraude procesal, \u00a0era el de coautores. La de Mar\u00eda \u00a0Eudocia Herrera Valencia \u00a0se llev\u00f3 a cabo, por su parte, el 21 de febrero de 201325. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0La audiencia preparatoria26 \u00a0tuvo lugar en diferentes sesiones (7 de mayo27 \u00a0y 2828 \u00a0y 2929 \u00a0de noviembre de 2013, 1\u00ba de octubre de 201430 \u00a0y 20 de febrero de 201531) \u00a0y el juicio oral se cumpli\u00f3 en iguales condiciones (30 de \u00a0junio32, \u00a0133, \u00a0234, \u00a0335 \u00a0de julio de 2015, 836 \u00a0de febrero, 1137 \u00a0y 1338 \u00a0de julio, 439 \u00a0de agosto de 2016). Al final se anunci\u00f3 sentido del fallo \u00a0absolutorio. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Acorde con lo anterior, el 4 de agosto de la misma calenda se \u00a0profiri\u00f3 la sentencia de rigor40. \u00a0En este punto, es del caso precisar que, la absoluci\u00f3n de \u00a0Phanor \u00a0Rojas Libreros \u00a0solo comprendi\u00f3 el delito de fraude procesal. \u00a0<\/p>\n
9. Inconformes con \u00a0la decisi\u00f3n, el representante del ente persecutor41 \u00a0y el representante de la v\u00edctima42 \u00a0apelaron la decisi\u00f3n y el 25 de mayo de 2017 la Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior de Cali la revoc\u00f3, para en su lugar: \u00a0<\/p>\n
9.1. Declarar la \u00a0prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal respecto de los delitos \u00a0de uso de documento p\u00fablico falso, fraude procesal y peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n en grado de tentativa y cesar el procedimiento \u00a0en relaci\u00f3n con los mismos punibles -no se especific\u00f3 \u00a0en favor de qui\u00e9nes-. \u00a0<\/p>\n
9.2. Condenar como \u00a0coautores (intervinientes) del delito de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0a Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0Rafael Mizrachi Milhen, \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0Mar\u00eda Eudocia Herrera Valencia y \u00a0Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez Marulanda \u00a0a ciento setenta y tres (173) meses y siete (7) d\u00edas de \u00a0prisi\u00f3n y a Jorge \u00a0Segundo Hurtado, Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0y \u00a0Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n \u00a0Libreros \u00a0a ciento treinta y nueve (139) meses quince (15) d\u00edas de \u00a0prisi\u00f3n, as\u00ed como a todos a la sanci\u00f3n de multa \u00a0equivalente al monto de lo apropiado y a la accesoria \u00a0de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas por igual t\u00e9rmino que la sanci\u00f3n \u00a0aflictiva de la libertad. \u00a0<\/p>\n
9.3. \u00a0Negarles, por igual, la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria43. \u00a0<\/p>\n
9.4. \u00a0Compulsar copias disciplinarias contra el juez de primera instancia, \u00a0el fiscal y el representante del Ministerio P\u00fablico por raz\u00f3n \u00a0de la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal frente a varios \u00a0de los punibles enrostrados. \u00a0<\/p>\n
10. Contra el \u00a0fallo de segundo nivel, Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros44, \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa45 \u00a0y \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana Llanos46 \u00a0interpusieron y sustentaron el recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
11. Los apoderados \u00a0de Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony Aldana Llanos, \u00a0por una parte, y \u00a0de \u00a0Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0y Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0por otra, interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de \u00a0casaci\u00f3n47. \u00a0<\/p>\n
12. El 13 de julio \u00a0posterior, el Tribunal aclar\u00f3 la sentencia en el sentido de \u00a0precisar que: \u00a0<\/p>\n
12.1. La \u00a0prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal por el delito de uso de \u00a0documento p\u00fablico falso oper\u00f3 en relaci\u00f3n con \u00a0Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0Mar\u00eda Eudocia Herrera Valencia, Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez \u00a0Marulanda, Jorge Segundo Hurtado, Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa, \u00a0Mar\u00eda Rubiria Arenas Bedoya \u00a0y Leonel \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0frente al punible de fraude procesal dicho fen\u00f3meno devino en \u00a0favor de todos los nombrados y de Phanor \u00a0Rojas Libreros. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0respecto al reato de peculado por apropiaci\u00f3n, en grado de \u00a0tentativa, y a t\u00edtulo de intervinientes la prescripci\u00f3n \u00a0tambi\u00e9n se declar\u00f3 en torno a Mar\u00eda \u00a0Rubiria Arenas Bedoya \u00a0y Leonel \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros. \u00a0<\/p>\n
12.2. La condena \u00a0por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n en \u00a0relaci\u00f3n con el grupo de sentenciados a 173 meses y 7 d\u00edas \u00a0lo fue conforme al art\u00edculo \u00a0397, inciso 2 del C\u00f3digo Penal, y los restantes de acuerdo con \u00a0el inciso 1\u00ba.48 \u00a0<\/p>\n
13. La defensa de \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony Aldana Llanos \u00a0present\u00f3, dentro del t\u00e9rmino, la demanda \u00a0correspondiente49. \u00a0<\/p>\n
14. Mediante auto \u00a0del 11 de septiembre de 2017, el juez plural declar\u00f3 desierto \u00a0el recurso de casaci\u00f3n formulado en favor de Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn \u00a0Reyes Correa \u00a0y Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0y deneg\u00f3, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal vigente para la \u00e9poca, la apelaci\u00f3n \u00a0elevada por los mismos50. \u00a0<\/p>\n
15. El libelo de \u00a0casaci\u00f3n en torno a Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony Aldana Llanos \u00a0fue admitido el 27 de abril del 201851, \u00a0convoc\u00e1ndose a la respectiva audiencia de sustentaci\u00f3n \u00a0oral que se llev\u00f3 a cabo el 28 de agosto de ese a\u00f1o52. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El libelista \u00a0identifica a las partes y la sentencia impugnada, reproduce el \u00a0aspecto f\u00e1ctico tal y como fue concebido por el ad \u00a0quem \u00a0y sintetiza la actuaci\u00f3n procesal, luego de lo cual propone \u00a0tres cargos contra la sentencia recurrida. \u00a0<\/p>\n
1. Primero \u00a0(principal) \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en \u00a0el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, \u00a0denuncia la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, por \u00a0aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculos 397, 29 y 30 del \u00a0C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0afirma el recurrente, porque el Tribunal consider\u00f3 que los \u00a0servidores p\u00fablicos vinculados en los hechos acreditaban las \u00a0exigencias de cualificaci\u00f3n y, en consecuencia, pod\u00edan \u00a0\u201cser \u00a0catalogados como autores del delito de Peculado (sic) \u00a0por \u00a0apropiaci\u00f3n y consecuentemente catalogar a los particulares \u00a0beneficiarios de la pensi\u00f3n como part\u00edcipes de esta \u00a0ilicitud cuando en realidad se configura un delito contra el \u00a0patrimonio econ\u00f3mico.\u201d53 \u00a0<\/p>\n
Destaca el \u00a0libelista que el art\u00edculo 397 del Estatuto Sustantivo Penal \u00a0exige una doble cualificaci\u00f3n del sujeto activo, en tanto, se \u00a0requiere de la calidad de servidor p\u00fablico y, adem\u00e1s, \u00a0que, en raz\u00f3n de ella, ostente una responsabilidad funcional \u00a0sobre el objeto material del delito. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo \u00a0anterior, el demandante arguye que: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) en \u00a0el caso objeto de an\u00e1lisis, los servidores p\u00fablicos \u00a0tildados de corruptos por el Juzgador de Segunda Instancia no ten\u00edan \u00a0bajo su responsabilidad funcional los recursos de la instituci\u00f3n \u00a0porque si bien ten\u00edan participaci\u00f3n en el tr\u00e1mite \u00a0de las solicitudes de pensi\u00f3n no es posible afirmar \u00a0apeg\u00e1ndonos al significado de las palabras que administraban, \u00a0custodiaban o ten\u00edan tales bienes. Es tan cierto el asunto, \u00a0que requirieron enga\u00f1ar a quien ten\u00eda la administraci\u00f3n \u00a0y custodia de los bienes, el se\u00f1or TOMAS JOAQU\u00cdN \u00a0REYES.54 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el \u00a0demandante, el fallador de segunda instancia omiti\u00f3 realizar \u00a0un an\u00e1lisis sobre las funciones de los servidores p\u00fablicos \u00a0vinculados al caso, de manera que, Minsa \u00a0Sinisterra y \u00a0H\u00e9ctor Fabio Llanos, \u00a0como funcionarios del Instituto de los Seguros Sociales, no ten\u00edan \u00a0responsabilidad funcional respecto de los bienes objeto de \u00a0apropiaci\u00f3n, ya que a estos \u00fanicamente les correspond\u00eda \u00a0hacer las liquidaciones o controlar su calidad, actividades que, si \u00a0bien se enmarcan dentro de la serie de actuaciones administrativas \u00a0para el reconocimiento de las pensiones, no son m\u00e1s que \u00a0labores instrumentales, toda vez que la administraci\u00f3n y \u00a0custodia de los bienes recae sobre quien reconoce y ordena la \u00a0pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En suma, se indica \u00a0que, los referidos servidores p\u00fablicos, quienes no fueron \u00a0juzgados en este proceso, no cumpl\u00edan las condiciones para ser \u00a0catalogados como autores del delito de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0raz\u00f3n por la cual no se puede afirmar la ocurrencia de este \u00a0injusto. En consecuencia, constituye un equ\u00edvoco condenar a \u00a0los particulares como intervinientes de dicho punible. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0hizo alusi\u00f3n a la improcedencia de que concurran los delitos \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n y fraude procesal, manifestando \u00a0que ello implicar\u00eda que los funcionarios se enga\u00f1aron a \u00a0s\u00ed mismos. \u00a0<\/p>\n
Solicita casar la \u00a0sentencia y absolver a sus representados. \u00a0<\/p>\n
2. Segundo \u00a0(subsidiario) \u00a0<\/p>\n
Con apoyo en la \u00a0causal tercera del art\u00edculo 181 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, acusa la violaci\u00f3n indirecta de la ley \u00a0sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de \u00a0existencia por suposici\u00f3n, ya que el ad \u00a0quem \u00a0dio por probada la participaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos \u00a0en la tramitaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0pese a que no se produjo prueba espec\u00edfica al respecto. \u00a0<\/p>\n
Precisa la defensa \u00a0que, el fallador de segunda instancia deb\u00eda encontrar \u00a0acreditada la existencia y calidad de los autores del delito de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n, para despu\u00e9s predicar la \u00a0participaci\u00f3n de los intervinientes en el punible, pues esta \u00a0figura no es aut\u00f3noma. \u00a0<\/p>\n
En concordancia \u00a0con lo anterior, el libelista afirma: \u00a0<\/p>\n
En la decisi\u00f3n \u00a0de segunda instancia se hace referencia a la intervenci\u00f3n de \u00a0funcionarios corruptos del ISS con quienes se dice se confabularon \u00a0los particulares que obtuvieron el reconocimiento u (sic) \u00a0pago \u00a0de la pensi\u00f3n de vejez pero no obra en esta actuaci\u00f3n \u00a0prueba que permita afirmar qui\u00e9nes eran esos servidores \u00a0p\u00fablicos ni en qu\u00e9 consisti\u00f3 su actuaci\u00f3n.55 \u00a0<\/p>\n
El demandante \u00a0se\u00f1ala que, en la sentencia de segunda instancia no se indic\u00f3 \u00a0cu\u00e1les fueron las actuaciones de los funcionarios del \u00a0Instituto de los Seguros Sociales, relativas a la tramitaci\u00f3n \u00a0de la pensi\u00f3n de vejez de Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony Aldana Llanos, \u00a0as\u00ed \u00a0como tampoco se estudi\u00f3 el cumplimiento de las calidades de \u00a0dichos servidores para ser considerados autores del delito de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el \u00a0censor que, por parte de la Fiscal\u00eda, tampoco se hace alusi\u00f3n \u00a0espec\u00edfica a los presustanciadores ni a sus calidades y, sin \u00a0embargo, se tuvo como probada la existencia de los autores. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, pues, \u00a0el recurrente precisa que, es indispensable la existencia del autor \u00a0para poder pregonar la responsabilidad penal de una persona a t\u00edtulo \u00a0de interviniente, lo cual se dio por sentado por los falladores de \u00a0instancia sin que mediara prueba de ello, puesto que, a lo sumo, se \u00a0contaba con simples referencias de que los servidores p\u00fablicos \u00a0estaban siendo procesados bajo otra ley procedimental. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, \u00a0reprocha el demandante que, no se ha alcanzado el conocimiento m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de toda duda razonable exigido para proferir fallo de \u00a0car\u00e1cter condenatorio, raz\u00f3n por la cual se mantendr\u00eda \u00a0inc\u00f3lume la presunci\u00f3n de inocencia de sus prohijados. \u00a0<\/p>\n
Reclama casar la \u00a0sentencia y absolver a sus prohijados. \u00a0<\/p>\n
3. Tercero \u00a0(subsidiario) \u00a0<\/p>\n
Por la ruta del \u00a0numeral 1\u00ba del art\u00edculo 181 de la Ley procedimental, \u00a0indica que se incurri\u00f3 en violaci\u00f3n directa de la ley \u00a0sustancial, al considerar que \u00abse \u00a0est\u00e1n aplicando indebidamente normas legales llamadas a \u00a0regular el caso\u00bb56, \u00a0lo que desemboca en una vulneraci\u00f3n de los principios de \u00a0legalidad y tipicidad. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como \u00a0el censor afirma que, en la presente causa, se le dio aplicaci\u00f3n \u00a0a la figura del delito continuado, pese a que no se estructuraban los \u00a0presupuestos doctrinales y jurisprudenciales para ello. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, al \u00a0entender que el comportamiento desplegado por Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony Aldana Llanos \u00a0se concret\u00f3 en la radicaci\u00f3n de la solicitud de \u00a0pensi\u00f3n, pues dice el recurrente que, de cara a la sentencia \u00a0del ad \u00a0quem, fue \u00a0ella la acci\u00f3n espec\u00edfica que se les endilg\u00f3, \u00a0sin embargo, aclara que los efectos de la conducta en comento se \u00a0prolongaron en el tiempo, motivo por el cual se configura un concurso \u00a0de conductas punibles y no un delito continuado. \u00a0<\/p>\n
El libelista acude \u00a0al desarrollo dogm\u00e1tico de la figura en cuesti\u00f3n y, \u00a0finalmente, cita algunos apartados de pronunciamientos de esta \u00a0Corporaci\u00f3n que abordan la mencionada figura. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0dice que \u00abel \u00a0Tribunal afirma la existencia de un delito continuado a pesar de no \u00a0recurrir el elemento fundamental como es que se trate de varios \u00a0actos, en este caso se atribuye un solo acto, de una conducta que el \u00a0autor ha decidido fraccionar para su ejecuci\u00f3n teniendo un \u00a0designio \u00fanico.\u00bb57 \u00a0<\/p>\n
Solicita casar la \u00a0sentencia en el sentido de excluir la modalidad de delito continuado \u00a0y dosificar nuevamente la pena de Sony \u00a0Aldana Llanos \u00a0y \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen. \u00a0<\/p>\n
LAS \u00a0IMPUGNACIONES ESPECIALES \u00a0<\/p>\n
Tal como qued\u00f3 \u00a0expresado en la s\u00edntesis de la actuaci\u00f3n procesal, \u00a0contra \u00a0el fallo de segundo nivel, Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros58, \u00a0Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Reyes Correa59 \u00a0y \u00a0Luis Enrique Triana Llanos60 \u00a0interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0mediante \u00a0auto del 11 de septiembre de 2017, el juez plural declar\u00f3 \u00a0desierto el recurso de casaci\u00f3n formulado en favor de dichos \u00a0procesados, \u00a0y deneg\u00f3, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal, vigente para la \u00e9poca, la alzada \u00a0elevada por los mismos61. \u00a0<\/p>\n
Ante ese panorama \u00a0y teniendo en cuenta que, la Corte cambi\u00f3 su postura frente a \u00a0la posibilidad de impugnar la primera condena en sede de segunda \u00a0instancia y, a efecto de evitar una discriminaci\u00f3n negativa \u00a0que pudiera afectar el derecho a la igualdad de los citados \u00a0enjuiciados, esta Corporaci\u00f3n encuentra procedente ocuparse, \u00a0en el caso concreto62, \u00a0de los argumentos de las apelaciones, los cuales pasa a sintetizar \u00a0enseguida: \u00a0<\/p>\n
1. Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa y \u00a0Luis Enrique Triana LLanos \u00a0<\/p>\n
Son dos los \u00a0memoriales que recogen las inconformidades de los citados procesados; \u00a0no obstante, como quiera que son id\u00e9nticos formal y \u00a0sustancialmente se sintetizar\u00e1n de manera conjunta. \u00a0<\/p>\n
Luego de definir a \u00a0los delitos especiales como aquellos que solo pueden ser cometidos \u00a0por sujetos que re\u00fanan las cualidades previstas en el tipo \u00a0penal y de clasificarlos en impropios y propios, seg\u00fan se \u00a0trate de delito com\u00fan o no, resaltan c\u00f3mo no se \u00a0estableci\u00f3 por el ente acusador ni por los juzgadores qui\u00e9nes \u00a0eran los sujetos calificados y no calificados, pues solo se habl\u00f3 \u00a0de unos servidores p\u00fablicos que habr\u00edan sido condenados \u00a0bajo el rito de la Ley 600 de 2000 y de unos particulares usuarios \u00a0del I.S.S. \u00a0<\/p>\n
A juicio de los \u00a0recurrentes, en los delitos especiales propios no era posible \u00a0responsabilizar a todos los acusados como coautores, pues los no \u00a0calificados solo pod\u00edan responder a t\u00edtulo de \u00a0intervinientes del delito del autor. \u00a0<\/p>\n
Luego de \u00a0referirse, con apoyo en doctrina nacional, a las categor\u00edas de \u00a0autor y part\u00edcipe, con especial \u00e9nfasis en el \u00a0interviniente, insisten en que, en este caso, no se determinaron los \u00a0intraneus \u00a0y extraneus, \u00a0ni cu\u00e1les fueron los actos de cooperaci\u00f3n, celebraci\u00f3n \u00a0o participaci\u00f3n entre ellos, de manera que no se sabe \u00abqui[\u00e9]n \u00a0era el servidor p\u00fablico que en calidad de intraneus ten\u00eda \u00a0relaci\u00f3n funcional con los bienes del Estado, y, d\u00f3nde \u00a0est\u00e1 el acuerdo y la intervenci\u00f3n de un particular \u00a0extraneus\u00bb63. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0delito de peculado, aseguran que no hubo delito continuado, para lo \u00a0cual cita a varios doctrinantes extranjeros, quienes aluden al \u00a0cumplimiento de requisitos fundamentales: objetivos (pluralidad de \u00a0acciones y unidad de ley violada y de sujeto pasivo) y subjetivos \u00a0(unidad de designio, prop\u00f3sito, intenci\u00f3n o dolo) y, \u00a0secundarios: identidad de ocasi\u00f3n, conexi\u00f3n espacial y \u00a0temporal y empleo de medios semejantes, presupuestos que estima \u00a0insatisfechos en este caso. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0aseveran que la modalidad continuada del peculado no les fue \u00a0atribuida en la acusaci\u00f3n por la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros \u00a0<\/p>\n
Parte por destacar \u00a0el derecho que le asiste a impugnar la primera condena dictada por el \u00a0Tribunal, con soporte en las sentencias C-792 de 2014 y SU215 de 2016 \u00a0y la consideraci\u00f3n seg\u00fan la cual, la administraci\u00f3n \u00a0tiene vedada la revocatoria directa de los actos administrativos, sin \u00a0la intervenci\u00f3n de un juez, cuando se han creado situaciones \u00a0jur\u00eddicas de car\u00e1cter particular. \u00a0<\/p>\n
Asegura, en este \u00a0punto, que, \u00abpara \u00a0mejor comprensi\u00f3n de los hechos que terminaron con la decisi\u00f3n \u00a0de los jueces falladores es indispensable retrotraer los hechos \u00a0\u2013circunstancias- elementos materiales \u2013 evidencias e \u00a0informaci\u00f3n recaudada y aportada al proceso que dieron lugar \u00a0al inicio de acciones penales y porque (sic) \u00a0no administrativas.\u00bb64 \u00a0<\/p>\n
Explica que, como \u00a0abogado litigante, recibi\u00f3 poder de su hermano Jairo \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, por lo que \u00a0anex\u00f3 fotocopia de la c\u00e9dula y registro civil de \u00a0nacimiento. Previo a ello, anota, asisti\u00f3 a una reuni\u00f3n, \u00a0dirigida por funcionarios del ISS en la que se le advirti\u00f3 que \u00a0aquellos eran los documentos m\u00ednimos que hab\u00eda que \u00a0anexar y que el Seguro Social \u201caportaba\u201d la historia \u00a0cl\u00ednica, tras lo cual se pod\u00eda o no obtener dicha \u00a0prestaci\u00f3n o la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. \u00a0<\/p>\n
Luego de algunos \u00a0meses, se\u00f1ala, se expidi\u00f3 el acto administrativo que le \u00a0reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n a su representado, el cual una vez \u00a0en firme \u00abten\u00eda \u00a0la condici\u00f3n de legalidad y seguridad jur\u00eddica\u00bb65, \u00a0sobre todo porque Elizabeth \u00a0Molina, \u00a0jefe de Historia Laboral y N\u00f3mina de Pensionados, indic\u00f3 \u00a0que la verificaci\u00f3n se someti\u00f3 a m\u00e1s de 10 \u00a0filtros. El peticionario recibi\u00f3 el pago del retroactivo y de \u00a0unas cuantas mesadas. \u00a0<\/p>\n
Enseguida, despu\u00e9s \u00a0de recordar que la acusaci\u00f3n por los delitos de fraude \u00a0procesal y peculado por apropiaci\u00f3n en grado de interviniente \u00a0se fund\u00f3 en el hecho de que Jairo \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros \u00a0no hab\u00eda cotizado ninguna semana al ISS, resalt\u00f3 como \u00a0en la audiencia preparatoria solicit\u00f3 la incorporaci\u00f3n \u00a0de una \u00abcertificaci\u00f3n \u00a0oficial expedida por Bogot\u00e1\u00bb66 \u00a0del n\u00famero de semanas cotizadas en cuant\u00eda cercana a \u00a0las 1000, prueba que, sin embargo, no fue atendida por la Fiscal\u00eda, \u00a0ente que le imput\u00f3 haber introducido una historia laboral \u00a0falsa, siendo que, ella reposaba en los archivos de la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0el recurrente sostiene que, el \u00f3rgano investigador no aport\u00f3 \u00a0informaci\u00f3n sobre \u00e9l sino acerca de su hermano, de modo \u00a0que se \u00abtermin\u00f3 \u00a0investigando al abogado del defendido m\u00e1s no al que \u00a0supuestamente hab\u00eda entregado el mandato\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Se queja de que el \u00a0peculado se tasara por una suma global cercana a los ocho mil \u00a0millones de pesos y no de forma individual y de que luego fuera \u00a0cuantificada, con la ayuda de un perito, introduciendo un retroactivo \u00a0reconocido en favor del censor. \u00a0<\/p>\n
Reprocha que el \u00a0Tribunal confundiera la responsabilidad de los enjuiciados con la de \u00a0\u00e9l como mandatario de su familiar y que se desconociera que \u00a0los valores pagados a \u00e9ste -$11.644.544 y $45.856.688 por \u00a0concepto de mesadas y retroactivo, en su orden- fue producto de su \u00a0gesti\u00f3n como apoderado en el marco del principio de la buena \u00a0fe. \u00a0<\/p>\n
Se duele de ser \u00a0mencionado entre las personas que solicitaron el reconocimiento de la \u00a0pensi\u00f3n de vejez, utilizando una historia laboral falsa \u00a0\u2013p\u00e1gina 10 del fallo-. \u00a0<\/p>\n
Argumenta que, as\u00ed \u00a0como las resoluciones fueron confiables para Tom\u00e1s \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Mill\u00e1n, \u00a0quien las suscribi\u00f3 por haber superado los filtros, tambi\u00e9n \u00a0deb\u00eda serlo para \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta \u00a0que, Marco \u00a0Tulio Tomb\u00e9 Mosquera \u00a0afirm\u00f3 que los \u00fanicos que ten\u00edan acceso a la \u00a0historia laboral eran los funcionarios de la oficina de Historia \u00a0Laboral y N\u00f3mina, considera que con ello se exoner\u00f3 a \u00a0los particulares de toda responsabilidad. Adem\u00e1s, encuentra \u00a0relevante que dicho testigo manifestara que el 85% de la informaci\u00f3n \u00a0de la historia laboral suministrada por el Seguro Social no es \u00a0confiable. \u00a0<\/p>\n
Reprueba, por \u00a0igual, que el investigador del CTI Jhon \u00a0Mario Valencia Victoria \u00a0no corroborara la informaci\u00f3n de semanas cotizadas con las \u00a0empresas que el ISS catalog\u00f3 de inexistentes y liquidadas. \u00a0<\/p>\n
Aunque se aduce \u00a0que en la carpeta obra el poder que le confiri\u00f3 su hermano, \u00a0nada se dice de que en ella fuera encontrada la \u00abfamosa \u00a0historia laboral fraudulenta\u00bb67. \u00a0<\/p>\n
Cataloga como \u00a0falacia el que se afirme en el fallo impugnado que la prueba pericial \u00a0y testimonial indica que particip\u00f3 en el il\u00edcito con \u00a0Fabio \u00a0Llanos Marmolejo \u00a0y Minsa \u00a0Sinisterra, \u00a0ya que, contrario a ello, los testigos de cargo manifestaron que \u00a0desconoc\u00edan los funcionarios que intervinieron en el delito y \u00a0nunca se demostr\u00f3 que tuviera v\u00ednculos de amistad con \u00a0ellos. \u00a0<\/p>\n
Asegura que no es \u00a0verdad que se abrieron investigaciones administrativas para que los \u00a0beneficiarios de las pensiones dieran sus explicaciones, pues \u00a0Elizabeth \u00a0Molina Loaiza \u00a0se\u00f1al\u00f3 que la suspensi\u00f3n y el retiro de n\u00f3mina \u00a0se realiz\u00f3 mediante el aplicativo y, luego, por orden \u00a0telef\u00f3nica del Gerente Nacional de Historia Laboral, pero no \u00a0por alg\u00fan acto administrativo, de manera que ellos no sab\u00edan \u00a0por qu\u00e9 se les suspendi\u00f3 el pago. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que, \u00a0si bien el perito contable dio cuenta de las sumas reconocidas a \u00a0Jairo \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0no se demostr\u00f3 que le hubieran sido consignadas. \u00a0<\/p>\n
Para el \u00a0memorialista, en punto de la coautor\u00eda atribuida, no era \u00a0posible deducir un acuerdo com\u00fan entre los procesados y los \u00a0funcionarios del ISS porque no se demostr\u00f3 qui\u00e9nes \u00a0fueron estos. Tampoco pod\u00eda hablarse de una empresa criminal, \u00a0porque la Fiscal\u00eda no logr\u00f3 acreditar que existiera, \u00a0tanto as\u00ed que no pudo imputar el delito de concierto para \u00a0delinquir. \u00a0<\/p>\n
Arguye que la \u00a0conducta endilgada es at\u00edpica dado que no present\u00f3 \u00a0elementos probatorios tendientes a enga\u00f1ar a funcionarios del \u00a0ISS y no actu\u00f3 con dolo. Concluye repudiando los argumentos \u00a0que sirvieron al juzgador para negar los subrogados de ley, \u00a0destacando, al respecto, la imposibilidad de resocializaci\u00f3n \u00a0en las c\u00e1rceles del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
Solicita revocar \u00a0la sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0DE SUSTENTACI\u00d3N ORAL \u00a0<\/p>\n
1. La defensa \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 los \u00a0planteamientos plasmados en el libelo. \u00a0<\/p>\n
2. La Fiscal\u00eda \u00a0<\/p>\n
El Fiscal Segundo \u00a0Delegado ante la Corte se opuso a los cargos de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
La primera censura \u00a0no est\u00e1 llamada a prosperar, porque la defensa acept\u00f3 \u00a0t\u00e1citamente los hechos y la valoraci\u00f3n probatoria de la \u00a0sentencia recurrida. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se \u00a0refleja en la censura invocada, ya que de all\u00ed se deduce que \u00a0se tuvieron por acreditados todos los elementos del tipo de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n, pese a lo cual, el demandante pretende la \u00a0configuraci\u00f3n de otro delito, imponiendo su propia valoraci\u00f3n \u00a0probatoria. \u00a0<\/p>\n
El segundo \u00a0reproche tampoco tiene vocaci\u00f3n de \u00e9xito porque el \u00a0impugnante no se\u00f1ala cu\u00e1l fue el medio de convicci\u00f3n \u00a0que, no habiendo sido practicada en el juicio, fue supuesta por el \u00a0Tribunal, simplemente, dice que no obra prueba respecto de qui\u00e9nes \u00a0eran los servidores con los que se confabularon los acusados. Esto \u00a0permite concluir que el defensor no ley\u00f3 con detenimiento el \u00a0fallo o pretende una especie de tarifa probatoria que, en todo caso, \u00a0tampoco indic\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Con la declaraci\u00f3n \u00a0de Joaqu\u00edn \u00a0Reyes, \u00a0el Tribunal entendi\u00f3 demostrado que, las historias laborales \u00a0fueron adulteradas por Minsa \u00a0Sinisterra y \u00a0H\u00e9ctor Fabio LLanos, \u00a0quienes eran presustanciadores y, de cara al ejercicio de sus \u00a0funciones al interior de la entidad, lograron convencer al se\u00f1or \u00a0Tomas \u00a0Joaqu\u00edn Reyes \u00a0para que firmara las resoluciones de los reconocimientos de pensi\u00f3n \u00a0de vejez. \u00a0<\/p>\n
El tercer cargo se \u00a0debe desestimar, pues no es cierto que el Tribunal aplicara de manera \u00a0err\u00f3nea los presupuestos del delito continuado. El equ\u00edvoco \u00a0del demandante radica en pretender que la actuaci\u00f3n de sus \u00a0acudidos se agot\u00f3 con la radicaci\u00f3n de la petici\u00f3n, \u00a0pero olvida que la finalidad pretendida y lograda fue obtener una \u00a0resoluci\u00f3n que les reconoci\u00f3 un ilegal pago \u00a0retroactivo, adem\u00e1s de que mes a mes se presentaban a cobrar \u00a0la il\u00edcita mesada, entonces, en cada per\u00edodo estaban \u00a0consumando la conducta, teniendo all\u00ed la pluralidad de actos \u00a0homog\u00e9neos. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0solicita no casar el fallo impugnado y subsidiariamente, habida \u00a0cuenta que dice carecer de competencia para pronunciarse respecto de \u00a0la impugnaci\u00f3n formulada contra la primera condena emitida por \u00a0el Tribunal tras revocar la absoluci\u00f3n -pues ello le \u00a0corresponder\u00eda al Fiscal del juicio-, pide que la impugnaci\u00f3n \u00a0especial sea conocida por la Sala Especial de Primera Instancia y que \u00a0agotado ese tr\u00e1mite regrese el proceso a la Corte para \u00a0resolver el recurso extraordinario. \u00a0<\/p>\n
3. El \u00a0Representante de la v\u00edctima \u00a0<\/p>\n
Solicita no casar \u00a0la sentencia impugnada por lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
3.1. Fueron \u00a0suficientes las elucubraciones realizadas por el Tribunal, en el \u00a0sentido de que, como lo se\u00f1al\u00f3 la Fiscal\u00eda, no \u00a0existi\u00f3 otra cosa m\u00e1s que la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica de los aqu\u00ed condenados en calidad de \u00a0intervinientes, determinaci\u00f3n realizada como extensi\u00f3n \u00a0de la coautor\u00eda por falta de la cualificaci\u00f3n personal \u00a0exigida por el delito, respecto de lo cual no cabe reparo alguno, por \u00a0esto, jur\u00eddicamente el cargo no est\u00e1 llamado a \u00a0prosperar. \u00a0<\/p>\n
3.2. Solicita se \u00a0despache de manera desfavorable el segundo cargo, conforme al \u00a0principio de libertad probatoria, descartando la existencia de una \u00a0tarifa legal. \u00a0<\/p>\n
3.3. Con las \u00a0pruebas se acredit\u00f3 que los procesados mes a mes se \u00a0presentaban a cobrar de manera fraudulenta e ilegal las mesadas \u00a0pensionales. As\u00ed las cosas, se configura el delito continuado. \u00a0<\/p>\n
Pide no casar la \u00a0sentencia. \u00a0<\/p>\n
4. El \u00a0Ministerio P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
La Procuradora \u00a0Segunda Delegada para la Casaci\u00f3n Penal pide no casar la \u00a0sentencia acusada con fundamento en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En la decisi\u00f3n \u00a0de la CSJ con radicado 32645 de 2016 se precisa que, \u00abno \u00a0necesariamente los funcionarios p\u00fablicos deben administrar \u00a0materialmente bienes del erario p\u00fablico, tambi\u00e9n lo \u00a0pueden hacer jur\u00eddicamente y basta con el ejercicio de un \u00a0deber funcional\u00bb68 \u00a0respecto a aquellos. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, los \u00a0testimonios de Joaqu\u00edn \u00a0Reyes Mill\u00e1n \u00a0y Marco \u00a0Tulio Tomb\u00e9 \u00a0se refieren a varios servidores que trabajaron en el Instituto de los \u00a0Seguros Sociales y que eran presustanciadores, entre ellos, Minsa \u00a0Sinisterra \u00a0y H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos, \u00a0teniendo estos el acceso a las historias laborales, mismas que fueron \u00a0alteradas. Estos funcionarios est\u00e1n siendo investigados bajo \u00a0la ritualidad de la Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
El testigo Reyes \u00a0Mill\u00e1n \u00a0dijo que firm\u00f3 las resoluciones de reconocimiento de pensi\u00f3n \u00a0de vejez bajo el convencimiento de que se hab\u00edan hecho las \u00a0revisiones del caso y se encontraron superados los filtros \u00a0respectivos. \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 el \u00a0ad \u00a0quem \u00a0que, la solicitud de Sony \u00a0Aldana Llanos \u00a0se present\u00f3 el 6 de septiembre de 2006 mediante apoderado; se \u00a0registra entonces la solicitud donde no aparec\u00eda ninguna \u00a0semana cotizada y luego en la historia dubitada figuran 1.248 \u00a0semanas, detect\u00e1ndose tambi\u00e9n cambio de salario. \u00a0Destac\u00f3 la Procuradora que el apoderado en comento es el \u00a0doctor Juan \u00a0de Dios Llanos Marmolejo, \u00a0hermano del se\u00f1or H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo; \u00a0este \u00faltimo funcionario del ISS es quien sustanci\u00f3 la \u00a0carpeta de la se\u00f1ora Sony \u00a0Aldana Llanos. \u00a0Tanto el abogado referido como el funcionario (hermanos) est\u00e1n \u00a0siendo juzgados por el procedimiento de la Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal expuso \u00a0que los acusados no ten\u00edan la posibilidad de hacer los cambios \u00a0por s\u00ed mismos en las historias laborales, pero s\u00ed el \u00a0conocimiento y la voluntad para que se configurara el delito, ya que \u00a0nunca hab\u00edan cotizado en el seguro social y, sin embargo, \u00a0recibieron los dineros por cuenta de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
El investigador \u00a0John \u00a0Valencia \u00a0encontr\u00f3 que H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos, \u00a0al ingresar a trabajar al ISS, report\u00f3 como su domicilio la \u00a0direcci\u00f3n de la residencia del se\u00f1or Rafael \u00a0Mizrachi, \u00a0es decir, se conoc\u00edan desde antes del il\u00edcito objeto de \u00a0investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, tras \u00a0citar la sentencia con radicado 51233 de 2018, en torno a los \u00a0elementos para que se configure el delito continuado, concluy\u00f3 \u00a0que los \u00a0acusados defraudaron al Estado conforme a esa figura. \u00a0<\/p>\n
Solicita no casar \u00a0la sentencia recurrida. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Cuesti\u00f3n previa \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0cierre de su intervenci\u00f3n, el Fiscal Segundo Delegado ante \u00a0esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 frente a la presunta \u00a0incompetencia de la Sala de Casaci\u00f3n Penal para conocer de la \u00a0\u201cimpugnaci\u00f3n especial\u201d formulada tras la emisi\u00f3n \u00a0de condena en sede de segunda instancia, porque, a su juicio, ha \u00a0debido ser conocida por la Sala Especial de Primera Instancia, luego \u00a0de lo cual s\u00ed podr\u00eda desatarse el recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por igual, en la \u00a0impugnaci\u00f3n formulada por el procesado Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0se hace expresa la inconformidad por no haberle concedido la \u00a0oportunidad de apelar el fallo de segunda instancia, atendiendo los \u00a0par\u00e1metros de la sentencia CC C-792 de 2014. \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0particular, es irrebatible que, en el estado actual de cosas, el \u00a0derecho a la impugnaci\u00f3n de la primera condena es una \u00a0prerrogativa que se desprende de los art\u00edculos 29 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica69, \u00a014.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles70 \u00a0y 8.2.h. de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos71. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0la sentencia CC C-792 de 2014 declar\u00f3 la inexequibilidad \u00a0\u2013diferida de los art\u00edculos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, \u00a0194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omiten la posibilidad de \u00a0impugnar todas las sentencias condenatorias, y exhort\u00f3 al \u00a0Congreso de la Rep\u00fablica para que, en el t\u00e9rmino de un \u00a0a\u00f1o, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esa \u00a0providencia, regulara integralmente el derecho a impugnar los fallos \u00a0que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera \u00a0vez, disponiendo adem\u00e1s, que, en caso de que el legislador \u00a0incumpliera ese deber, se entender\u00eda, en adelante, que procede \u00a0dicha garant\u00eda respecto de tales providencias ante el superior \u00a0jer\u00e1rquico o funcional respectivo. \u00a0<\/p>\n
Como quiera que, \u00a0en efecto, el Congreso hizo caso omiso a ese mandato del m\u00e1ximo \u00a0\u00f3rgano de la jurisdicci\u00f3n constitucional -salvo lo \u00a0dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018 para los aforados \u00a0constitucionales-, la Sala de Casaci\u00f3n Penal ha venido \u00a0garantizando la doble conformidad judicial de las sentencias \u00a0condenatorias a trav\u00e9s de distintos mecanismos, como se \u00a0describi\u00f3 en el prove\u00eddo CSJ AP1263- 3 abr. 2019, rad. \u00a054215 A partir de la citada decisi\u00f3n y a fin de otorgar un \u00a0tratamiento jurisdiccional homog\u00e9neo a los supuestos de \u00a0emisi\u00f3n de condena por primera vez en segunda instancia, se \u00a0adoptaron medidas provisionales orientadas a garantizar dicha \u00a0prerrogativa. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, es \u00a0claro que no se incurri\u00f3 en ninguna irregularidad sustancial, \u00a0por cuanto hasta el momento no se ha expedido la ley que regule el \u00a0derecho mencionado y, en todo caso, a efecto de dar alcance a la \u00a0sentencia CC C-792 de 2014, esta Corte admiti\u00f3 la demanda \u00a0promovida por la defensa de Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0haciendo manifiesto que lo hac\u00eda atendiendo \u00a0la posici\u00f3n de los impugnantes dentro del proceso, en \u00a0particular, frente a una sentencia condenatoria proferida en sede de \u00a0segunda instancia, decisi\u00f3n en la que \u00a0no se repar\u00f3 en el cumplimiento de la t\u00e9cnica \u00a0casacional y que es acorde con la posici\u00f3n jurisprudencial \u00a0vigente para la \u00e9poca en que la Sala decidi\u00f3 sobre la \u00a0admisibilidad del recurso de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, es \u00a0del caso precisar que, el Tribunal no dio curso a la impugnaci\u00f3n \u00a0que, en su momento, formulara la defensa de algunos de los procesados \u00a0-Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0y Luis \u00a0Enrique Triana Llanos- \u00a0contra el fallo de segundo nivel, como quiera que, para esa \u00e9poca \u00a0la Corte no admit\u00eda el tr\u00e1mite de la misma y el cambio \u00a0jurisprudencial reci\u00e9n referenciado se produjo mucho despu\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como \u00a0se anunci\u00f3 atr\u00e1s, atendiendo que, esta Corporaci\u00f3n \u00a0vari\u00f3 su postura al respecto, a la par que la Corte examinar\u00e1 \u00a0de fondo la demanda de casaci\u00f3n promovida por la defensa de \u00a0Mizrachi \u00a0Milhen \u00a0y Aldana \u00a0Llanos, \u00a0tambi\u00e9n se ocupar\u00e1 de las impugnaciones elevadas por \u00a0Mondrag\u00f3n \u00a0Libreros, \u00a0Reyes \u00a0Correa \u00a0y Triana \u00a0Llanos, \u00a0a efecto de garantizar los derechos al acceso a la administraci\u00f3n \u00a0de justicia y a la igualdad y el principio de doble conformidad \u00a0judicial, para lo cual responder\u00e1 conjuntamente, en las \u00a0aristas del principio de limitaci\u00f3n, aquellas cr\u00edticas \u00a0de las alzadas que coincidan con los cargos formulados en el recurso \u00a0extraordinario y, de forma aut\u00f3noma las restantes. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Delimitaci\u00f3n de los problemas jur\u00eddicos planteados \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, \u00a0corresponde a la Sala examinar si es viable la imputaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica del delito de peculado por apropiaci\u00f3n a \u00a0t\u00edtulo de intervinientes de los acusados, de cara a la \u00a0actividad delictiva de los funcionarios presustanciadores del \u00a0Instituto de Seguros Sociales y el enga\u00f1o al que habr\u00eda \u00a0sido sometido Tom\u00e1s \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Mill\u00e1n, \u00a0Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado, por parte de \u00a0aquellos, para la suscripci\u00f3n de las resoluciones de \u00a0reconocimiento de pensi\u00f3n de vejez y la orden de pago de las \u00a0mismas, prop\u00f3sito en el cual aludir\u00e1 al tratamiento del \u00a0concurso de personas extraneus \u00a0e intraneus \u00a0en los punibles especiales y al fen\u00f3meno de la autor\u00eda \u00a0mediata en este tipo de reatos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, constatar\u00e1 si el Tribunal incurri\u00f3 en infracci\u00f3n \u00a0directa de la ley sustancial, como consecuencia de la presunta \u00a0atipicidad de la conducta de peculado por apropiaci\u00f3n, en \u00a0punto del elemento estructural del tipo, relativo a la \u00a0responsabilidad funcional de los servidores p\u00fablicos autores \u00a0de la misma y, consecuentemente, verificar\u00e1 si es posible \u00a0edificar juicio de reproche en cabeza de los procesados \u2013usuarios- \u00a0a t\u00edtulo de intervinientes. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, evaluar\u00e1 si se recay\u00f3 en falso juicio de \u00a0existencia por suposici\u00f3n, en torno a la prueba de la \u00a0participaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos en el tr\u00e1mite \u00a0de las pensiones de Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0por una parte, y Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0y \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0por otra, y, finalmente, analizar\u00e1 si se infringi\u00f3 de \u00a0manera directa la ley sustancial con la aplicaci\u00f3n indebida de \u00a0la figura del delito continuado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, evaluar\u00e1, dentro del principio de limitaci\u00f3n, \u00a0es decir, en relaci\u00f3n con los reproches se\u00f1alados, si \u00a0el ad \u00a0quem \u00a0recay\u00f3 en alg\u00fan yerro de juicio, con efecto \u00a0trascendente, en el ejercicio de valoraci\u00f3n probatoria, a fin \u00a0de garantizar el principio de doble conformidad judicial. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La autor\u00eda en delitos especiales propios \u2013responsabilidad \u00a0de los intraneus y extraneus- \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0El tratamiento jur\u00eddico de las categor\u00edas dogm\u00e1ticas \u00a0de autor\u00eda y participaci\u00f3n en los tipos penales \u00a0especiales propios e impropios no ha sido homog\u00e9neo en los \u00a0sistemas penales contempor\u00e1neos, toda vez que la doctrina, las \u00a0legislaciones internas y la jurisprudencia se han orientado por \u00a0diversas soluciones seg\u00fan privilegien aspectos tales como los \u00a0conceptos unitario, restrictivo y extensivo de autor, los principios \u00a0de accesoriedad, de unidad de imputaci\u00f3n y las teor\u00edas \u00a0del dominio del hecho y de infracci\u00f3n de deber. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, partiendo de la teor\u00eda del dominio del hecho, acogida \u00a0por la doctrina dominante, es indispensable distinguir entre autor y \u00a0part\u00edcipe, empezando por se\u00f1alar que el primero es todo \u00a0aquel que ejecute la conducta con dominio del hecho (art\u00edculo \u00a029 del C\u00f3digo Penal) y el segundo es el que preste una \u00a0colaboraci\u00f3n no esencial en la realizaci\u00f3n de la misma \u00a0sin tener tal dominio (art\u00edculo 30 ibidem). \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0puede expresarse como dominio de \u201cla \u00a0acci\u00f3n\u201d, \u00a0cuando es el autor inmediato o directo el que desarrolla el \u00a0comportamiento, de \u201cla \u00a0voluntad\u201d \u00a0si se utiliza a otro como instrumento en autor\u00eda mediata, o \u00a0\u201cfuncional\u201d \u2013objetivo y positivo-, bajo el concepto \u00a0restrictivo de autor72, \u00a0si es que se realiza en conjunto con otros, esto es, en coautor\u00eda \u00a0propia73 \u00a0o impropia. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que la coautor\u00eda impropia exige cumplir con las siguientes \u00a0caracter\u00edsticas: i) un acuerdo o plan criminal com\u00fan \u00a0entre los agentes, de manera que cada uno de ellos se comprometa a \u00a0asumir una tarea parcial o total del acuerdo de voluntades, ii) \u00a0divisi\u00f3n del trabajo, en el que ninguno de los sujetos activos \u00a0realiza completamente el comportamiento t\u00edpico de manera \u00a0individual, iii) el aporte debe ser importante, o sea, de tal \u00a0magnitud, que sin ella no se hubiese producido el resultado t\u00edpico \u00a0y, iv) la actuaci\u00f3n tiene que realizarse en la fase ejecutiva \u00a0del recorrido criminal. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, quienes no dominan objetiva y positivamente el hecho son \u00a0c\u00f3mplices, si prestan una ayuda o brindan un apoyo que no es \u00a0de significativa importancia para la realizaci\u00f3n de la \u00a0conducta il\u00edcita, o determinadores, si mediante instigaci\u00f3n, \u00a0mandato, inducci\u00f3n, consejo, coacci\u00f3n, orden, convenio \u00a0o cualquier medio id\u00f3neo, logran que otra realice material y \u00a0directamente la conducta desvalorada descrita en un tipo penal. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0dilema surge de la necesidad de reconocer que en los delitos \u00a0especiales, en los que s\u00f3lo puede ser autor, el que re\u00fana \u00a0la cualidad exigida en el tipo penal (intranei \u00a0o intraneus) \u00a0\u2013a diferencia de los punibles comunes en los que cualquiera \u00a0puede ser autor-, puede darse la concurrencia de varios sujetos \u00a0inscritos en esa cualidad personal y de otros que no la tienen \u00a0\u2013extranei \u00a0o extraneus-, \u00a0los cuales contribuyen a la comisi\u00f3n del il\u00edcito como \u00a0part\u00edcipes \u2013determinadores o c\u00f3mplices- o, seg\u00fan \u00a0lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, como verdaderos \u00a0autores \u2013con dominio del hecho- sin la cualidad exigida en el \u00a0tipo, los que en nuestro ordenamiento penal fueron identificados como \u00a0intervinientes (inciso 4\u00ba del art\u00edculo 30 del C\u00f3digo \u00a0Penal). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este punto, es oportuno resaltar que, el asunto no ha sido pac\u00edfico, \u00a0en la medida que, algunos doctrinantes y sistemas punitivos se \u00a0inclinaron por aplicar la teor\u00eda de la ruptura del t\u00edtulo \u00a0de imputaci\u00f3n y la teor\u00eda de la comunicabilidad de \u00a0circunstancias, en la que, trat\u00e1ndose de delitos especiales \u00a0impropios74, \u00a0los intranei \u00a0ser\u00edan los \u00fanicos que podr\u00edan ser juzgados por \u00a0el delito especial, mientras los extranei \u00a0habr\u00edan de hacerlo por el reato com\u00fan semejante. As\u00ed, \u00a0en el supuesto de un delito de peculado, el intranei \u00a0con dominio del hecho ser\u00eda autor de este punible, mientras el \u00a0extranei \u00a0podr\u00eda ser autor o c\u00f3mplice. Al contrario, es decir, si \u00a0el extranei \u00a0es el que tiene el dominio, \u00e9ste responder\u00eda como autor \u00a0del hurto y el intranei \u00a0como part\u00edcipe de peculado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, si se estuviera ante un delito especial propio, la \u00a0impunidad se abrir\u00eda paso bajo la citada teor\u00eda, \u00a0respecto del extraneus, \u00a0porque no habr\u00eda un tipo penal subyacente en el que pudiera \u00a0adecuarse la conducta. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0dificultad, sumada a que, dicha teor\u00eda rompe el postulado de \u00a0accesoriedad porque, en los supuestos de dominio del hecho por el \u00a0intraneus, \u00a0la responsabilidad del extraneus \u00a0no depende del delito especial, sino de uno com\u00fan no ejecutado \u00a0verdaderamente y viceversa, permiti\u00f3 avanzar a un modelo que \u00a0se afianza en la unidad del t\u00edtulo de imputaci\u00f3n, \u00a0teor\u00eda adoptada en el C\u00f3digo Penal colombiano de 2000, \u00a0por lo menos parcialmente, como enseguida se precisar\u00e1. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la corriente dominante de la doctrina se ha mantenido en la \u00a0idea de que, en esta clase de punibles, todos los extra\u00f1os que \u00a0participen en la ejecuci\u00f3n de la conducta, tengan o no el \u00a0dominio del hecho, no pueden ser autores inmediatos, mediatos o \u00a0coautores, sino simplemente part\u00edcipes de la infracci\u00f3n, \u00a0de modo que, si act\u00faan induciendo al intraneus \u00a0a cometer el punible, ser\u00e1n determinadores, si, en cambio, \u00a0solo le prestan una colaboraci\u00f3n en el delito ser\u00e1n \u00a0c\u00f3mplices, pero si, a\u00fan, materialmente, act\u00faan \u00a0con dominio funcional, por acuerdo previo con el intranei, \u00a0o instrumentalizando al sujeto activo cualificado, no podr\u00e1n \u00a0ser coautores o autores mediatos, respectivamente, sino c\u00f3mplices, \u00a0por cuanto, el extranei \u00a0jam\u00e1s podr\u00eda tener la cualidad subjetiva que demanda el \u00a0tipo penal especial. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, ante lo artificial de que, un verdadero autor, con pleno \u00a0dominio del hecho -por supuesto, sin la cualidad establecida para el \u00a0sujeto activo- de la conducta de un delito especial -extraneus-, \u00a0respondiera como c\u00f3mplice, en Alemania \u2013p\u00e1rrafo 1 \u00a0del art\u00edculo 28 del C\u00f3digo Penal75- \u00a0se acudi\u00f3 a la f\u00f3rmula de establecer una cl\u00e1usula \u00a0legal dirigida a atenuar punitivamente al extra\u00f1o que no es \u00a0part\u00edcipe sino materialmente autor, soluci\u00f3n importada \u00a0en el C\u00f3digo Penal de 2000, al consagrar la figura del \u00a0interviniente, descrita en el inciso final del art\u00edculo 30, \u00a0seg\u00fan la cual, \u00abal \u00a0interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el \u00a0tipo penal concurra en su realizaci\u00f3n, se le rebajar\u00e1 \u00a0la pena en una cuarta parte.\u00bb \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0una primera lectura de ese precepto se orient\u00f3 en el sentido \u00a0de se\u00f1alar que dicho interviniente pod\u00eda ser solamente \u00a0part\u00edcipe \u2013determinador o c\u00f3mplice- y \u00a0beneficiarse en el caso de \u00e9ste \u00faltimo de una doble \u00a0rebaja: la de c\u00f3mplice \u2013de una sexta parte a la mitad- \u00a0m\u00e1s la de interviniente \u2013una cuarta parte-, una segunda \u00a0aproximaci\u00f3n a la norma, la cual se ha mantenido invariable- \u00a0concluy\u00f3 que, aqu\u00e9l es un coautor que, teniendo el \u00a0dominio objetivo y positivo de la acci\u00f3n, carece de la \u00a0cualidad subjetiva del tipo especial, el cual, por tener un menor \u00a0grado de injusto \u2013o no estar sometido a una infracci\u00f3n \u00a0de deber76-, \u00a0tiene que responder por la pena menguada equivalente a la del autor \u00a0intraneus, \u00a0menos la cuarta parte. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la l\u00ednea de pensamiento inicial, se inscribe la sentencia CSJ, \u00a0SP, 25 de abril de 2002, rad. 12.191, en la que, tras recordar que \u00a0dicha figura opera en los delitos especiales cuando concurren varios \u00a0sujetos bajo cualquier modalidad de autor\u00eda (art. 29) o de \u00a0participaci\u00f3n (art. 30 incisos 1\u00ba, 2\u00ba y 3\u00ba), se \u00a0asevera que el interviniente no corresponde a una categor\u00eda \u00a0aut\u00f3noma de co-ejecuci\u00f3n del hecho punible, sino a un \u00a0concepto de referencia respecto a personas que, sin reunir las \u00a0cualidades especiales previstas en el tipo penal, toman parte en su \u00a0ejecuci\u00f3n, compartiendo roles con el sujeto calificado y \u00a0siendo beneficiarios de una atenuaci\u00f3n punitiva para el \u00a0extraneus, \u00a0como consecuencia de no haber infringido ning\u00fan deber jur\u00eddico \u00a0especial derivado del bien jur\u00eddico protegido. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, la Corte admiti\u00f3 que, se puede ser \u00abinterviniente \u00a0a t\u00edtulo de autor, en cualquiera de las modalidades de autor\u00eda \u00a0(art.29), o se pueda ser interviniente a t\u00edtulo de part\u00edcipe \u00a0(determinador o c\u00f3mplice)\u00bb, \u00a0siempre y cuando alguno de los concurrentes, que toman parte en su \u00a0realizaci\u00f3n, ostente la calidad especial y, por supuesto, \u00a0\u00abinfrinja \u00a0el deber jur\u00eddico especial alrededor del cual gira o se \u00a0fundamente la protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico, sea cual \u00a0fuere la posici\u00f3n desde donde se ubique\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que, a efecto de conservar la unidad de imputaci\u00f3n, \u00a0la distinci\u00f3n entre formas de intervenci\u00f3n principales \u00a0y accesorias, y el principio de proporcionalidad, de cara a la \u00a0intensidad del injusto, se sostuvo que, el extraneus, \u00a0sea este autor directo, mediato, coautor, miembro u \u00f3rgano de \u00a0representaci\u00f3n autorizado o de hecho de persona jur\u00eddica, \u00a0o determinador (instigador) o determinado (instigado), es merecedor \u00a0de la rebaja punitiva propia del interviniente del art\u00edculo 30 \u00a0del C\u00f3digo Penal; pero, si se trata del extra\u00f1o que \u00a0participa en calidad de c\u00f3mplice, deb\u00eda ser \u00a0beneficiario de la doble disminuci\u00f3n punitiva se\u00f1alada \u00a0atr\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, a partir de la sentencia CSJ, SP, 9 jul. 2003, radicado \u00a020.704, la Corte revalu\u00f3 su criterio para significar que el \u00a0determinador y el c\u00f3mplice no integran el supuesto normativo \u00a0del inciso final del art\u00edculo 30 del C\u00f3digo Penal, \u00a0habida cuenta que, en el delito propio, no requieren de calidad \u00a0alguna. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3, \u00a0adem\u00e1s que, cuando dicho precepto utiliza la expresi\u00f3n \u00a0\u201cintervinientes\u201d no lo hace como un s\u00edmil de \u00a0part\u00edcipes ni como un concepto que \u00abcongloba \u00a0a todo aqu\u00e9l que de una u otra forma concurre en la \u00a0realizaci\u00f3n de la conducta punible\u00bb, \u00a0sino que emplea \u00abun \u00a0sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificaci\u00f3n\u00bb, \u00a0pues puede suceder que haya sujetos que no re\u00fanan las \u00a0calidades y, aun as\u00ed, \u00abconcurran \u00a0a la realizaci\u00f3n del verbo rector, ejecutando la conducta como \u00a0suya, es decir como autor\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0fortalecer su argumento, en clave del derecho a la igualdad, la \u00a0Corporaci\u00f3n destac\u00f3 que \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0no se entender\u00eda porqu\u00e9 raz\u00f3n a un determinador \u00a0de un delito como peculado se le beneficiaria con una rebaja punitiva \u00a0de la cuarta parte de la pena, mas no as\u00ed a un instigador de \u00a0un delito de hurto, o porqu\u00e9 a un c\u00f3mplice de concusi\u00f3n \u00a0se le rebajar\u00eda en principio la pena de una sexta parte a la \u00a0mitad, y luego en una cuarta m\u00e1s por no ser servidor p\u00fablico. \u00a0M\u00e1s a\u00fan, tampoco se entender\u00eda porqu\u00e9 a \u00a0un particular, c\u00f3mplice de peculado se le har\u00edan tales \u00a0rebajas mientras que a un servidor p\u00fablico c\u00f3mplice del \u00a0mismo delito no se le har\u00eda sino la primera, cuando \u00a0ciertamente su condici\u00f3n nada tendr\u00eda que ver con su \u00a0participaci\u00f3n, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra \u00a0carente de trascendencia. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0as\u00ed como, la Sala concluy\u00f3 que la rebaja punitiva del \u00a0interviniente no es aplicable a ning\u00fan part\u00edcipe. En \u00a0otras palabras, \u00abal \u00a0determinador de un delito, con o sin la condici\u00f3n exigida para \u00a0el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracci\u00f3n; \u00a0al c\u00f3mplice de un delito propio, que obviamente no necesita \u00a0condici\u00f3n alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le \u00a0corresponde la pena prevista para la infracci\u00f3n disminuida de \u00a0una sexta parte a la mitad\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta forma, bajo la tesis que actualmente proh\u00edja la Corte, es \u00a0claro que, si el extraneus \u00a0coejecuta con el intraneus \u00a0el delito especial, conservando el dominio del hecho, responder\u00e1 \u00a0a modo de interviniente \u2013coautor desprovisto de la cualidad \u00a0subjetiva-, pero si su participaci\u00f3n es accesoria, en tanto no \u00a0tiene ning\u00fan dominio de la acci\u00f3n, podr\u00e1 ser \u00a0objeto del reproche jur\u00eddico penal, bien como determinador \u2013si \u00a0su colaboraci\u00f3n fue instigadora- o c\u00f3mplice \u2013si \u00a0su ayuda no fue de significativa importancia para la realizaci\u00f3n \u00a0de la conducta il\u00edcita-. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0tesis, no solo ha sido reiterada de manera invariable por la Corte \u00a0(CSJ, \u00a0AP 15 de agosto de 2007, radicado 27.712, CSJ AP 23 de enero de 2008, \u00a0radicado 28890, CSJ, \u00a0SP 12 may. 2010, rad. 33.319, CSJ, SP 9 mar. 2016 rad. 46483, CSJ SP, \u00a05 abr. 2017 rad. 47974, CSJ AP 29 nov. 2017, rad. 47741, CSJ AP, 1 \u00a0feb. 2018 rad. 50969, CSJ AP 27 jul. 2018, rad. 52553, CSJ SP 27 ago. \u00a02019, rad. 52001, CSJ, SP 12 sep. 2019, rad. 52.816, CSJ AP 30 oct. \u00a02019, rad. 55244, entre \u00a0otras), \u00a0advirtiendo c\u00f3mo \u00abel \u00a0servidor p\u00fablico y el particular, en la \u00f3rbita de las \u00a0acciones naturales se consideran coautores, pero en el campo \u00a0normativo y a la luz del r\u00e9gimen penal, no son propiamente \u00a0coautores, sino que el servidor p\u00fablico es autor y el \u00a0particular, interviniente, en los t\u00e9rminos del inciso final \u00a0del art\u00edculo 30 del C\u00f3digo Penal\u00bb (CSJ \u00a0SP, 17 sep. \u00a02008, rad. 26410), \u00a0sino \u00a0que fue avalada por la Corte Constitucional en las sentencias CC \u00a0C-1122 de 2008 y CC C-015 de 2018, al efectuar el control de \u00a0constitucionalidad, respecto del inciso 4\u00ba del art\u00edculo \u00a030 ejusdem. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la \u00faltima de ellas, acudiendo a la jurisprudencia de la Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Penal, esa Corporaci\u00f3n se\u00f1ala que el \u00a0interviniente es aquel que, en concurso con el autor, realiza como \u00a0suya la conducta descrita en el verbo rector sin tener la condici\u00f3n \u00a0especial exigida en el tipo penal, \u00aby \u00a0es \u00e9l el \u00fanico destinatario de la disminuci\u00f3n \u00a0punitiva prevista para el extraneus, la cual, por consiguiente, no \u00a0beneficia, ni al determinador, ni al c\u00f3mplice\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, sostiene ese \u00f3rgano de justicia, la figura del \u00a0interviniente \u00fanicamente opera frente a los delitos \u00a0especiales, y la sanci\u00f3n penal, en abstracto, para los \u00a0part\u00edcipes de un delito especial no se ve afectada por el \u00a0hecho de que tengan o no, las condiciones especiales exigidas en el \u00a0tipo penal. Y en cuanto al determinador, la pena ser\u00e1 la misma \u00a0que para el autor, tanto en delitos especiales, como en delitos \u00a0comunes, \u00aby \u00a0en ning\u00fan caso puede ser objeto de la disminuci\u00f3n \u00a0punitiva del interviniente\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0respecto de la interpretaci\u00f3n jurisprudencial de la Sala Penal \u00a0de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que, \u00abel \u00a0concepto de interviniente, contenido en la Ley 599 de 2000, art\u00edculo \u00a030, inciso 4\u00ba, se refiere exclusivamente a los \u201ccoautores\u201d \u00a0extraneus de un delito especial\u00bb, \u00a0considera que se ajusta al derecho a la igualdad, en tanto genera un \u00a0trato desigual, entre desiguales, de forma justificada y razonable. \u00a0En todo caso, recuerda que el hecho de que la Corte Constitucional se \u00a0haya pronunciado sobre esta interpretaci\u00f3n en concreto, no \u00a0limita la potestad de la Corte Suprema de Justicia, \u00abde \u00a0interpretar el derecho penal colombiano, incluida la disposici\u00f3n \u00a0en comento, de una forma diferente, dentro de los l\u00edmites del \u00a0respeto a los principios constitucionales y aquellos que hacen parte \u00a0del bloque de constitucionalidad\u00bb. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0Ahora bien, el intraneus, \u00a0por su lado, puede actuar como autor mediato \u2013respecto de un \u00a0extraneus \u00a0o de otro intraneus-, \u00a0lo que significa que teniendo el dominio del hecho, en tanto hombre \u00a0de atr\u00e1s, \u00a0no realiza el comportamiento delictivo por s\u00ed mismo, sino que \u00a0se vale de otro sujeto que en hip\u00f3tesis de coacci\u00f3n, \u00a0error, uso de inimputables o aparato organizado de poder, ejecuta el \u00a0delito especial. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0extraneus, \u00a0por su lado, no puede ser autor mediato de un injusto especial, \u00a0porque adolece del elemento personal\u00edsimo del tipo, que, en el \u00a0caso de los funcionarios p\u00fablicos, est\u00e1 atado a un \u00a0deber de fidelidad, como expresi\u00f3n del contenido antijur\u00eddico \u00a0social-\u00e9tico del hecho77. \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0autor mediato, a su vez, puede actuar en concurso de personas, o sea, \u00a0en coautor\u00eda mediata, si es que, varios sujetos, con dominio \u00a0funcional del hecho, realizan la conducta punible a trav\u00e9s de \u00a0uno o m\u00faltiples individuos que se utilizan como \u00a0instrumento(s). \u00a0<\/p>\n
La doctrina \u00a0sostiene que no existe impedimento para fusionar la coautor\u00eda \u00a0y la autor\u00eda mediata, ya que si \u00a0<\/p>\n
un sujeto \u00a0utiliza como instrumento a varios que act\u00faan conjuntamente \u00a0para cometer el hecho, o \u00a0varios sujetos acordados (y tan s\u00f3lo mediante la actuaci\u00f3n \u00a0de todos ellos sobre el instrumento o instrumentos; \u00a0a \u00a0este caso es al que m\u00e1s propiamente se le podr\u00eda \u00a0denominar coautor\u00eda mediata) \u00a0realizan el hecho a trav\u00e9s de una o varias personas que act\u00faan \u00a0como instrumento.78 \u00a0<\/p>\n
De este modo, lo \u00a0importante es auscultar la presencia de un \u201cinstrumento\u201d \u00a0utilizado, sin perjuicio del n\u00famero de personas que se \u00a0encuentren \u201catr\u00e1s\u201d. \u00a0<\/p>\n
La doctrina le ha \u00a0otorgado un tratamiento restrictivo a la coautor\u00eda, no \u00a0obstante, se ha evolucionado hacia una conceptualizaci\u00f3n m\u00e1s \u00a0ampl\u00eda y comprensiva, extendiendo su f\u00f3rmula \u00a0convencional a otra de las formas de autor\u00eda: la mediata, \u00a0consiguiendo as\u00ed una combinaci\u00f3n especial que aborda \u00a0nuevos retos, de cara a la variaci\u00f3n y multiplicidad de \u00a0expresiones del crimen. \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0particular, si bien la fusi\u00f3n entre la coautor\u00eda y la \u00a0autor\u00eda mediata ha adquirido auge a nivel del sistema penal \u00a0internacional \u2013casos Katanga y Ngudjolo de la C.P.I.-, nada \u00a0obsta para extender tal figura a casos en los que participa un n\u00famero \u00a0plural de personas que instrumentalizan a otro(s) bajo un plan \u00a0criminal previo, de modo que podr\u00eda sostenerse que \u00abconstituye \u00a0una cuarta manifestaci\u00f3n de la teor\u00eda del dominio del \u00a0hecho, consistente en aplicarse conjuntamente la figura de la \u00a0coautor\u00eda (codominio del hecho) y de la autor\u00eda \u00a0mediata\u00bb79. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, se \u00a0expresa que: \u00a0<\/p>\n
No se exige que \u00a0la herida o la sustracci\u00f3n o el envenenamiento se realice de \u00a0propia mano (en nuestros ejemplos, cada sujeto podr\u00eda, por \u00a0ejemplo, realizar su aportaci\u00f3n a trav\u00e9s de otro en \u00a0\u2013co-autor\u00eda mediata), y desde luego, no se trata de una \u00a0vuelta a la teor\u00eda objetivo-formal (sin despreciar lo acertado \u00a0de \u00e9sta: la adscripci\u00f3n al tipo de la autor\u00eda). \u00a0Se trata de combinar criterios materiales (apreciar las diferencias \u00a0de dominio que se producen entre los distintos intervinientes en un \u00a0hecho) con la estricta vinculaci\u00f3n al tipo que debe poseer la \u00a0coautor\u00eda en un concepto restrictivo de autor que conserve sus \u00a0ventajas.80 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los \u00a0ingredientes objetivos de la coautor\u00eda mediata se requiere un \u00a0plan com\u00fan criminal ideado o concertado por una pluralidad de \u00a0sujetos y que la repartici\u00f3n de las tareas o roles esenciales \u00a0para su ejecuci\u00f3n pueda ser llevada a cabo, en parte, de \u00a0manera personal y a trav\u00e9s de otros individuos a los que se \u00a0utiliza para tal fin. Como componente subjetivo es necesario que los \u00a0agentes que fungen como coautores mediatos tengan conciencia de la \u00a0ilicitud y del car\u00e1cter esencial de su contribuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, no es imposible fundir en una sola categor\u00eda \u00a0dogm\u00e1tica a la coautor\u00eda y la autor\u00eda mediata, \u00a0en la medida que, si, varios sujetos, con unidad de designio \u00a0criminal, se aprestan a usar a otro para que ejecute materialmente la \u00a0acci\u00f3n desvalorada, estar\u00e1n en una hip\u00f3tesis de \u00a0coautor\u00eda mediata. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El delito de peculado por apropiaci\u00f3n y sus elementos \u00a0estructurales \u00a0<\/p>\n
El \u00a0injusto en comento est\u00e1 plasmado en el art\u00edculo 397 del \u00a0Estatuto de las Penas, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO \u00a0397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor p\u00fablico que se \u00a0apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de \u00a0empresas o instituciones en que \u00e9ste tenga parte o de bienes o \u00a0fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administraci\u00f3n, \u00a0tenencia o custodia se le haya confiado por raz\u00f3n o con \u00a0ocasi\u00f3n de sus funciones, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n \u00a0de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa \u00a0equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a \u00a0cincuenta mil (50.000) salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar\u00e1 hasta en \u00a0la mitad. La pena de multa no superar\u00e1 los cincuenta mil \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes la pena ser\u00e1 de sesenta y cuatro \u00a0(64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitaci\u00f3n para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo \u00a0t\u00e9rmino y multa equivalente al valor de lo apropiado. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0texto legal, se deduce que este injusto objetivamente est\u00e1 \u00a0compuesto por: i) sujeto activo cualificado ii) verbo rector \u00a0\u201capropiar\u201d iii) sujeto pasivo cualificado: el Estado iv) \u00a0objeto material real y, v) resultado material. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, trat\u00e1ndose de un tipo penal especial, sobre el autor de \u00a0este il\u00edcito recae una doble cualificaci\u00f3n, puesto que \u00a0debe ser servidor p\u00fablico, pero, adem\u00e1s, ejercer \u00a0disponibilidad funcional sobre el objeto material. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el servidor p\u00fablico debe reflejar, en sus \u00a0competencias, la proximidad funcional con el bien, para que se \u00a0satisfagan las exigencias objetivas del peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0respecto al particular tratamiento del autor \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, \u00a0frente a la posici\u00f3n especial que el agente ejerce sobre el \u00a0bien objeto de apropiaci\u00f3n, la Corte ha referido lo siguiente \u00a0(CSJ, \u00a0SP364 21 feb. 2018, rad. 51142): \u00a0<\/p>\n
Para la \u00a0configuraci\u00f3n del delito en menci\u00f3n, es necesario que \u00a0concurra en el agente la calidad de servidor p\u00fablico, que \u00a0tenga la potestad, material o jur\u00eddica, de administraci\u00f3n, \u00a0tenencia o custodia de los bienes en raz\u00f3n de las funciones \u00a0que desempe\u00f1a y finalmente, que el acto de apropiaci\u00f3n \u00a0sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que lesiona el \u00a0bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica, en \u00a0tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0este modo, la potestad de disponer del bien se edifica en dos \u00a0sentidos; uno material y otro jur\u00eddico, el primero, se asimila \u00a0a la simple constataci\u00f3n emp\u00edrica de poder usar o \u00a0manipular el objeto y, el segundo, requiere de un proceso de \u00a0abstracci\u00f3n, en virtud del cual se analiza el dominio o \u00a0autoridad que el agente ejerce respecto a la cosa. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0en cuanto a la disponibilidad jur\u00eddica, esta Corporaci\u00f3n \u00a0ha enfatizado que, ella se predica de los servidores p\u00fablicos \u00a0frente a los \u00a0bienes oficiales \u00a0y \u00a0que la misma est\u00e1 \u00a0\u00abvinculada al ejercicio de sus deberes funcionales que por \u00a0raz\u00f3n de sus competencias los hac\u00eda garantes de los \u00a0recursos p\u00fablicos, elementos propios del punible de peculado.\u00bb \u00a0(CSJ, \u00a0SP4490 \u00a010 oct. 2018, rad. 52269). \u00a0<\/p>\n
Se entiende, \u00a0entonces, que ambas manifestaciones de la disponibilidad funcional \u00a0satisfacen la exacci\u00f3n t\u00edpica, sin que sean excluyentes \u00a0entre s\u00ed. Es as\u00ed como, este factor se anexa a la \u00a0cualificaci\u00f3n de servidor p\u00fablico y, ambos elementos \u00a0deben concurrir para rotular a una persona como autora del il\u00edcito \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Claramente, es m\u00e1s \u00a0amplia y comprensiva la interpretaci\u00f3n de la disponibilidad \u00a0jur\u00eddica en los casos en que existe una distribuci\u00f3n de \u00a0funciones en pro de la custodia y administraci\u00f3n de los \u00a0bienes, pues, en estos eventos, no radica en un funcionario el \u00a0gobierno sobre ellos, sino que, por el contrario, una amalgama de \u00a0servidores es la que se suma en su cuidado desde las funciones \u00a0propias de cada cargo. Es por eso que, la Corte se ha precisado que \u00a0(CSJ, SP4490 10 oct. 2018, rad. 52269): \u00a0<\/p>\n
Es cierto que \u00a0de anta\u00f1o ha sostenido la jurisprudencia que solo puede ser \u00a0autor de peculado el funcionario que tiene la disponibilidad jur\u00eddica \u00a0y material sobre el bien objeto de apropiaci\u00f3n. Sin embargo, \u00a0ese criterio ha tenido que modularse ante la necesidad de que la \u00a0jurisprudencia ofrezca respuesta a la complejidad que \u00a0intencionalmente ha venido implementando el Estado en el manejo de \u00a0los recursos p\u00fablicos con la finalidad de que exista mayor \u00a0control en el manejo de los recursos, por ello en su custodia y \u00a0disponibilidad interviene m\u00e1s de un funcionario. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0as\u00ed que en casaci\u00f3n 16.569 de 9 de mayo de 2003, en \u00a0donde se discut\u00eda si los hechos se adecuaban al tipo de estafa \u00a0o al de peculado, ante el planteamiento del demandante acerca de que \u00a0el servidor p\u00fablico no ten\u00eda relaci\u00f3n funcional \u00a0con los bienes del Estado, la Corte concluy\u00f3 que la \u00a0calificaci\u00f3n de la conducta correspond\u00eda a la del \u00a0delito contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, bajo los \u00a0siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
En orden a \u00a0establecer si al libelista le asista raz\u00f3n, en estos dos \u00a0argumentos, cuando el proceso de ejecuci\u00f3n de conductas \u00a0punibles contra la administraci\u00f3n p\u00fablica como la que \u00a0aqu\u00ed se trata, exigen una serie de comportamientos todos \u00a0destinados a la apropiaci\u00f3n de dineros p\u00fablicos, no es \u00a0menester que la persona vinculada institucionalmente realice todas \u00a0las acciones que supone la ejecuci\u00f3n del delito, sino que \u00a0basta para ser autor, poner al servicio del presupuesto f\u00e1ctico \u00a0la vinculaci\u00f3n institucional y la disponibilidad jur\u00eddica \u00a0sobre el bien, independientemente del aporte material en el proceso \u00a0de consumaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Y, en la misma \u00a0l\u00ednea, esta Corporaci\u00f3n expres\u00f3 (CSJ, SP, 11 de \u00a0abril de 2018, rad. 50674): \u00a0<\/p>\n
3. A este \u00a0respecto, esto es sobre el \u00e1mbito funcional de relaci\u00f3n \u00a0que el servidor p\u00fablico debe tener con los bienes, prolija \u00a0doctrina de la Corte ha se\u00f1alado que no est\u00e1 supeditado \u00a0exclusivamente a aquellos supuestos en que la fuente de la atribuci\u00f3n \u00a0se ha previsto en forma estricta en normas de rango superior, legal o \u00a0reglamentarias; esto es, que no se condiciona a hip\u00f3tesis en \u00a0que la Ley, en sentido amplio, haya indicado expresamente tal \u00a0disponibilidad, ya que en no pocas ocasiones derivado de la propia \u00a0\u00edndole de la funci\u00f3n p\u00fablica, concurren en la \u00a0final destinaci\u00f3n de los bienes p\u00fablicos diversos \u00a0servidores a trav\u00e9s de la intervenci\u00f3n en actos \u00a0funcionales compuestos, raz\u00f3n por la cual en cada uno de ellos \u00a0recae el mismo nivel de exigencia de responsabilidad, preservaci\u00f3n \u00a0y manejo. \u00a0<\/p>\n
4. El trabajo \u00a0complejo realizado por diversas dependencias y servidores no siempre \u00a0en funciones jerarquizadas, pero si en todo caso con distribuci\u00f3n \u00a0de tareas diferenciadas, que generalmente implica la disponibilidad \u00a0de bienes o recursos p\u00fablicos, no necesariamente obedece como \u00a0se ha advertido a competencias estrictamente regladas, sino al \u00a0ejercicio de deberes funcionales vinculantes para el manejo de tales \u00a0recursos o bienes p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0sentido, bien se ha dicho que en no pocas oportunidades la \u00a0disponibilidad del bien surge en virtud de los deberes que le asisten \u00a0al agente, sin que se pueda exigir en dicho contexto una competencia \u00a0material espec\u00edfica m\u00e1s all\u00e1 de lo que implica \u00a0desarrollar el desempe\u00f1o de sus obligaciones en conjunci\u00f3n \u00a0con otros servidores, en una correlaci\u00f3n que precisamente \u00a0conlleva dicha capacidad de disponibilidad de bienes p\u00fablicos. \u00a0En dicho sentido, la distribuci\u00f3n de funciones por el \u00a0contrario de atomizar la responsabilidad de los servidores, no \u00a0solamente optimiza las tareas p\u00fablicas, sino que los vincula \u00a0estrechamente con el manejo de dichos bienes o recursos. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, en \u00a0el prove\u00eddo CSJ SP194-2018, rad. 51233, frente a id\u00e9ntico \u00a0caso, pero en relaci\u00f3n con el juzgamiento de los funcionarios \u00a0presustanciadores involucrados en el desfalco al ISS, la Corte hizo \u00a0las siguientes reflexiones sobre el particular: \u00a0<\/p>\n
En lo que toca \u00a0con el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, sobre el cual el \u00a0libelista asegura que no era factible que se les predicara a las \u00a0procesadas, pues no ostentaban la disponibilidad respecto de los \u00a0bienes sobre los que recay\u00f3 dicha conducta, es evidente que \u00a0con tal postura el actor parte de un equ\u00edvoco, pues si admite \u00a0que las acusadas participaron en el tr\u00e1mite irregular que a la \u00a0postre dio lugar a que el jefe de \u00e9stas, fruto del enga\u00f1o \u00a0del que fue objeto por ellas, reconociera varias pensiones, de esto \u00a0se sigue que s\u00ed tuvieron la referida disponibilidad. \u00a0<\/p>\n
En efecto, como \u00a0el delito de peculado por apropiaci\u00f3n prev\u00e9 que \u201cel \u00a0servidor p\u00fablico que se apropie\u2026 de bienes del Estado\u2026 \u00a0cuya administraci\u00f3n, tenencia o custodia se \u00a0le haya confiado por raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n de sus \u00a0funciones\u201d \u00a0es sancionado con pena de prisi\u00f3n; cabe se\u00f1alar que el \u00a0elemento normativo subrayado ha sido entendido por la Sala como el \u00a0relativo a la \u201cdisponibilidad\u201d, respecto del cual ha \u00a0precisado desde anta\u00f1o que se debe entender en los siguientes \u00a0t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u2026la \u00a0expresi\u00f3n utilizada por la Ley \u2014dijo la Corte en \u00a0sentencia del 3 de agosto de 1976 y lo reiter\u00f3 en la \u00a0radicaci\u00f3n 8729 del 4 de octubre de 1994\u2014 en la \u00a0definici\u00f3n de peculado y que dice \u00aben raz\u00f3n de \u00a0sus funciones\u00bb, que hace referencia a las facultades de \u00a0administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el \u00a0sentido de la adscripci\u00f3n de una competencia estrictamente \u00a0legal y determinada por una regular y formal investidura que implique \u00a0una \u00edntima relaci\u00f3n entre la funci\u00f3n y la \u00a0facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no \u00a0significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente \u00a0determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino \u00a0que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en \u00a0dependencia del ejercicio de un deber de la funci\u00f3n. \u00a0La fuente de la atribuci\u00f3n, en otros t\u00e9rminos, no surge \u00a0exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un \u00a0ordenamiento jur\u00eddico diverso que fija la competencia en \u00a0estricto sentido. Lo \u00a0esencial en este aspecto, es la consideraci\u00f3n de que en el \u00a0caso concreto, la relaci\u00f3n de hecho del funcionario con la \u00a0cosa, que lo ubica en situaci\u00f3n de ejercitar un poder de \u00a0disposici\u00f3n sobre la misma y por fuera de la inmediata \u00a0vigilancia del titular de un poder jur\u00eddico superior, se haya \u00a0logrado en ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed \u00a0en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia \u00a0legal para su administraci\u00f3n. \u00a0Igual se presentar\u00e1 el delito de peculado en la hip\u00f3tesis \u00a0de que la administraci\u00f3n del bien derive del ejercicio de una \u00a0funci\u00f3n nominalmente propia de otro empleado\u201d (Subrayas \u00a0fura de texto, CSJ SP, 13 jul. 2006, rad. 25266. En el mismo sentido \u00a0CSJ SP, 5 jun. 2013, rad. 38282; CSJ SP, 13 dic. 2013, rad. 40935 y \u00a0CSJ SP, 12 oct. 2016, rad. 37098, entre muchas otras). \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese \u00a0entonces, que en el caso de la especie, desde las injuradas, las \u00a0procesadas \u00a0Minsa Sinisterra Garc\u00eda \u00a0y \u00a0Lucelly Loaiza Jim\u00e9nez \u00a0pusieron de presente que participaron en el tr\u00e1mite de \u00a0reconocimiento de algunas pensiones en el otrora Instituto de los \u00a0Seguros Sociales, en particular, la primera81, \u00a0en el rol de \u201cpresustanciadora\u201d, concretamente revisando \u00a0que los peticionarios cumplieran con los requisitos previstos en la \u00a0ley en cuanto a la documentaci\u00f3n y dem\u00e1s condiciones \u00a0necesarias para acceder a dicha prestaci\u00f3n, mientras que la \u00a0\u00faltima82, \u00a0en calidad de \u201ccontrol de calidad\u201d de la anterior labor, \u00a0lo hizo verificando que tal examen se hubiera realizado \u00a0adecuadamente, tras lo cual, con el aval de cada una de ellas frente \u00a0a su respectiva tarea, la actuaci\u00f3n pas\u00f3 al jefe de \u00a0estas, quien era el encargado de reconocer la referida pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Bajo esa \u00a0perspectiva, es incontrastable que en efecto las procesadas, fruto \u00a0del ejercicio de sus funciones, contaron con la disponibilidad de los \u00a0bienes que a la postre fueron objeto del delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n, pues fue gracias a su intervenci\u00f3n, \u00a0espec\u00edficamente pasando por alto la presencia de datos ajenos \u00a0a la realidad y documentos espurios, que se logr\u00f3 el \u00a0reconocimiento irregular de algunas pensiones. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, de \u00a0manera constante, la Corte ha sostenido que, en los delitos \u00a0especiales, cabe la imputaci\u00f3n en contra de los extraneus, \u00a0en grado de intervinientes, cuando quiera que no se hubiere \u00a0establecido la identidad del funcionario ejecutor del il\u00edcito, \u00a0por cuanto lo relevante es que se encuentre probada la concurrencia \u00a0de un autor intraneus \u00a0en la comisi\u00f3n de la conducta punible y el aporte del \u00a0particular en la misma. En ese sentido, ha expresado (CSJ, SP 12 sep. \u00a02019, rad. 52816): \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, \u00a0la Sala ha precisado que \u00abla condena a t\u00edtulo de \u00a0interviniente puede presentarse independientemente de que en el \u00a0proceso se haya establecido con qui\u00e9n se efectu\u00f3 la \u00a0alianza, toda vez que la responsabilidad en los hechos y su \u00a0correlativa sanci\u00f3n no depende de que se identifique la de los \u00a0dem\u00e1s involucrados en el mismo, como autores o part\u00edcipes, \u00a0mucho menos cuando se encuentra debidamente acreditado que existi\u00f3 \u00a0una aportaci\u00f3n a la ejecuci\u00f3n del punible\u2026De \u00a0manera que nada obsta para que el interviniente deba responder por la \u00a0conducta, aun cuando no logre identificarse o juzgarse a la persona \u00a0que actu\u00f3 como sujeto calificado, pues lo realmente definitivo \u00a0es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan predicar \u00a0dicha condici\u00f3n en aqu\u00e9l\u00bb. (AP5257-2018). \u00a0<\/p>\n
En otras \u00a0palabras, para condenar como coautor interviniente no resulta \u00a0indispensable demostrar los pormenores del acuerdo, esto es, d\u00f3nde, \u00a0cu\u00e1ndo y c\u00f3mo se concret\u00f3 el pacto entre los \u00a0intraneus y los extraneus sino que basta con evidenciar la comisi\u00f3n \u00a0de la conducta punible por el sujeto activo calificado y el aporte \u00a0fundamental del particular en su realizaci\u00f3n, pues, \u00a0normalmente, quienes acuerdan infringir la ley no dejan prueba de ese \u00a0hecho, como ocurri\u00f3 en este evento. \u00a0<\/p>\n
De similar manera, \u00a0ha precisado (CSJ, AP 5 de diciembre de 2018, rad. 53956): \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la \u00a0condena a t\u00edtulo de interviniente puede presentarse \u00a0independientemente de que en el proceso se haya establecido con qui\u00e9n \u00a0se efectu\u00f3 la alianza, toda vez que la responsabilidad en los \u00a0hechos y su correlativa sanci\u00f3n no depende de que se \u00a0identifique la de los dem\u00e1s involucrados en el mismo, como \u00a0autores o part\u00edcipes, mucho menos cuando se encuentra \u00a0debidamente acreditado que existi\u00f3 una aportaci\u00f3n a la \u00a0ejecuci\u00f3n del punible. \u00a0<\/p>\n
En este sentido \u00a0se ha pronunciado reiteradamente la Sala, en trat\u00e1ndose de la \u00a0relaci\u00f3n entre el autor y el part\u00edcipe, cuyos efectos \u00a0son extensibles al interviniente: \u00abel \u00a0car\u00e1cter accesorio de la participaci\u00f3n no depende de la \u00a0existencia de prueba que permita identificar plenamente al autor o \u00a0declarar su responsabilidad en los hechos, como equivocadamente lo \u00a0entiende el casacionista, sino de la certeza de su existencia misma \u00a0(de un autor), que ha realizado parcial o totalmente la conducta \u00a0descrita en el tipo penal\u00bb83. \u00a0De manera que nada obsta para que el interviniente deba responder por \u00a0la conducta, aun cuando no logre identificarse o juzgarse a la \u00a0persona que actu\u00f3 como sujeto calificado, pues lo realmente \u00a0definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que \u00a0posibilitan predicar dicha condici\u00f3n en aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
5. Sobre el \u00a0concurso aparente o impropio de tipos \u00a0<\/p>\n
El demandante \u00a0considera un contrasentido que exista un concurso real entre los \u00a0injustos de peculado por apropiaci\u00f3n y fraude procesal \u00a0respecto de los funcionarios del ISS y, por consiguiente, frente a \u00a0sus asistidos, debido a que en su sentir esto \u00ab(\u2026) \u00a0equivaldr\u00eda a decir que [los \u00a0servidores p\u00fablicos encargados del tr\u00e1mite pensional] \u00a0se \u00a0enga\u00f1aron a s\u00ed mismos para defraudar los intereses \u00a0patrimoniales del Estado.\u00bb84 \u00a0<\/p>\n
No siempre el \u00a0proceso de adecuaci\u00f3n t\u00edpica resulta tan sencillo como \u00a0para establecer que una conducta humana jur\u00eddicamente \u00a0desaprobada encaja de manera directa o indirecta \u2013valga decir, \u00a0atendiendo los dispositivos amplificadores del tipo- en una conducta \u00a0delictiva espec\u00edfica, esto es, en un solo delito. \u00a0<\/p>\n
En verdad, muchas \u00a0veces, son m\u00faltiples los actos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2013acciones y \u00a0omisiones- y distintos los resultados que tornan dif\u00edcil la \u00a0caracterizaci\u00f3n normativa y punitiva para el fiscal o juez \u00a0cognoscente. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que, \u00a0en ocasiones, el actor ejecuta un n\u00famero plural de conductas \u00a0jur\u00eddicamente desvaloradas, perfectamente escindibles o \u00a0aut\u00f3nomas, respecto de las cuales no \u00a0existe unidad \u00a0de acci\u00f3n, \u00a0entendida esta como la realizaci\u00f3n de una misma acci\u00f3n \u00a0\u2013una o varias conductas- u omisi\u00f3n dentro de igual \u00a0contexto (espacio-temporal) e id\u00e9ntico objetivo o finalidad \u00a0voluntaria, dando lugar, en esas circunstancias, a un mismo tipo \u00a0penal o a varios (concurso material o real \u2013homog\u00e9neo o \u00a0heterog\u00e9neo-), de tal suerte que ser\u00e1 indispensable la \u00a0aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 31 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
En otros eventos, \u00a0el comportamiento penalmente relevante desplegado por el agente, en \u00a0un contexto de unidad de acci\u00f3n, se identifica, al tiempo, con \u00a0varios supuestos de hecho -m\u00faltiple desvaloraci\u00f3n penal \u00a0de la conducta-(concurso ideal); es decir, un mismo hecho da lugar a \u00a0dos o m\u00e1s delitos. \u00a0<\/p>\n
Ahora, cuando se \u00a0tiene la percepci\u00f3n equivocada de que se ha incurrido en un \u00a0concurso ideal porque dos tipos penales parecen regir por igual un \u00a0comportamiento criminal, en la medida que bajo el presupuesto de \u00a0unidad de acci\u00f3n, la conducta, en realidad, se ajusta, formal \u00a0y materialmente al desvalor de un solo injusto, se desciende al \u00a0\u00e1mbito del concurso aparente o impropio de tipos. \u00a0<\/p>\n
En esa disyuntiva, \u00a0se ofrece oportuno acudir a unos principios de soluci\u00f3n, \u00a0concretamente, a los de especialidad, consunci\u00f3n \u2013o \u00a0absorci\u00f3n- y subsidiaridad, ampliamente difundidos por la \u00a0doctrina y la jurisprudencia, a efecto de seleccionar la norma que \u00a0verdaderamente recoge el acontecer humano, para evitar que la persona \u00a0sea sancionada varias veces por un solo comportamiento penalmente \u00a0relevante (garant\u00eda del non \u00a0bis in idem). \u00a0<\/p>\n
Ahora, en aras de \u00a0no incurrir en la prohibici\u00f3n de doble incriminaci\u00f3n, \u00a0cuando de juzgar la existencia o no de concursos aparentes de tipos \u00a0se trata, basta recordar que, conforme al postulado de especialidad, \u00a0existiendo dos normas que describen la conducta jur\u00eddicamente \u00a0reprochable \u2013en relaci\u00f3n de g\u00e9nero a especie-, \u00a0una general y otra que abarca id\u00e9ntico contenido, pero la \u00a0particulariza de forma m\u00e1s exhaustiva, es claro que la primera \u00a0debe ser desplazada por la segunda. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0las reglas del axioma de consunci\u00f3n \u00a0implican verificar las disposiciones jur\u00eddicas que parecen \u00a0regular el asunto, a efecto de determinar si una de las acciones \u00a0desvaloradas en una de aquellas se encuentra comprendida dentro de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la contemplada por la otra, de manera que deber\u00e1 \u00a0preferirse la que consume a las acciones menores. \u00a0<\/p>\n
Para ello, la \u00a0doctrina invita a aplicar las subreglas relativas al i) hecho \u00a0anterior impune o acompa\u00f1ante \u00a0\u2013copenado-, \u00a0es decir, la conducta que siendo previa o concomitante al delito es \u00a0absorbida por el tipo porque es de una entidad menor a la del evento \u00a0principal y ii) hecho \u00a0posterior impune o copenado, \u00a0esto es, cuando la conducta inmediatamente subsiguiente al \u00a0comportamiento base o inicial tiene por fin alcanzar o afianzar el \u00a0prop\u00f3sito logrado por el sujeto activo a trav\u00e9s de la \u00a0primera acci\u00f3n delictiva. En este escenario, aunque la segunda \u00a0es t\u00edpica queda consumida dentro de la primera siempre que no \u00a0lesione otro bien jur\u00eddico protegido y el da\u00f1o causado \u00a0no se incremente. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el \u00a0principio de subsidiaridad \u00a0opera en aquellas ocasiones en que, ante la existencia de normas que \u00a0conciernen a diversos grados de afectaci\u00f3n del inter\u00e9s \u00a0jur\u00eddico, corresponde escoger el precepto auxiliar, cuesti\u00f3n \u00a0que regula directamente el legislador a trav\u00e9s de cl\u00e1usulas \u00a0en las que manifiesta, por ejemplo, que la disposici\u00f3n rige \u00a0siempre que el hecho no est\u00e9 sancionado con pena mayor \u00a0(subsidiaridad expresa), o de manera t\u00e1cita, si al examinar la \u00a0ley se advierte tal car\u00e1cter como en los casos de delitos de \u00a0paso en los que las infracciones de menor entidad cometidas antes del \u00a0de naturaleza principal ceden ante \u00e9ste, verbi \u00a0gratia \u00a0si el punible ab \u00a0initio \u00a0se ejecuta en la modalidad tentada pero enseguida se consuma; si el \u00a0reato se comete en varios grados de participaci\u00f3n (autor y \u00a0c\u00f3mplice) o si el acto punido empieza en su fase culposa y \u00a0termina siendo dolosa. \u00a0<\/p>\n
Entonces, en aras \u00a0de determinar si el funcionario judicial se encuentra ante un \u00a0concurso aparente de tipos que debiera ser resuelto a trav\u00e9s \u00a0de la aplicaci\u00f3n del principio de non \u00a0bis in idem, \u00a0resulta primordial establecer si existe o no unidad de acci\u00f3n \u00a0y, comprobado este aspecto, si el comportamiento merece uno o varios \u00a0reproches de car\u00e1cter penal, teniendo en cuenta los principios \u00a0a que se hizo referencia atr\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
6. El caso \u00a0concreto \u00a0<\/p>\n
6.1. \u00a0De acuerdo con la hip\u00f3tesis de hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes, se tiene que, un grupo de funcionarios del Instituto de \u00a0Seguros Sociales, entre ellos, H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo, Minsa Sinisterra Garc\u00eda y \u00a0Sandra Liliana Ram\u00edrez Rodr\u00edguez \u2013que \u00a0no fueron juzgados en esta causa- se asociaron para defraudar las \u00a0arcas de esa entidad, para lo cual instrumentalizaron al jefe del \u00a0Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado, a efecto de que, a \u00a0partir de historias laborales falsas, previamente confeccionadas por \u00a0ellos, este suscribiera las resoluciones de reconocimiento y pago de \u00a0m\u00faltiples pensiones de vejez en favor de usuarios que no \u00a0reun\u00edan los requisitos de ley para acceder a esa prestaci\u00f3n, \u00a0quienes por s\u00ed mismos o a trav\u00e9s de abogados, con \u00a0conocimiento y voluntad sobre la ilicitud, suministraron a los \u00a0citados oficinistas los documentos que ir\u00edan a soportar, junto \u00a0con las referidas historias fraudulentas, las peticiones \u00a0prestacionales. \u00a0<\/p>\n
Oper\u00f3, \u00a0entonces, entre los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales y \u00a0los particulares, un concurso de personas para iniciar el tr\u00e1mite \u00a0fraudulento de reconocimiento de pensi\u00f3n de vejez, con base en \u00a0el cual desplegaron un actuar torticero en el que los primeros \u00a0 avalaron la realidad de las historias laborales previamente \u00a0falsificadas y los segundos aportaron el insumo documental para la \u00a0conformaci\u00f3n de los expedientes de solicitud respectivos. \u00a0<\/p>\n
Mientras \u00a0tanto, el gerente de la instituci\u00f3n no ten\u00eda \u00a0conocimiento de la actividad criminal, por lo que, bajo el \u00a0sometimiento a un error invencible de tipo, propiciado por sus \u00a0subalternos, derivado de la presustanciaci\u00f3n irregular del \u00a0tr\u00e1mite pensional, que concretamente consisti\u00f3 en la \u00a0ratificaci\u00f3n de la veracidad de unas historias laborales que \u00a0no coincid\u00edan con las asentadas en la base de datos oficial, \u00a0autoriz\u00f3 el reconocimiento de las pensiones y el pago de los \u00a0correspondientes retroactivos, bajo una apariencia de buen derecho. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese sentido, se tiene que, los funcionarios oficinistas actuaron en \u00a0coautor\u00eda mediata y los particulares a modo de intervinientes \u00a0en el punible. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, \u00a0es evidente que cada uno de los particulares se puso de acuerdo con \u00a0los funcionarios operativos para iniciar la fase ejecutiva del \u00a0delito, la que se complement\u00f3 con las labores tramposas de \u00a0presustanciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites pensionales por parte \u00a0de estos, y se consum\u00f3 con la suscripci\u00f3n de los actos \u00a0administrativos de reconocimiento de las prestaciones deprecadas, en \u00a0cabeza del jefe de atenci\u00f3n al pensionado de la instituci\u00f3n, \u00a0el cual estaba amparado en la presunta realidad material de la \u00a0informaci\u00f3n inserta en la documentaci\u00f3n puesta a su \u00a0consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0responsabilidad de los funcionarios del nivel intermedio surge del \u00a0hecho del acuerdo de voluntades entre ellos para defraudar al \u00a0Instituto de Seguros Sociales, actividad que, b\u00e1sicamente, \u00a0consisti\u00f3 en hacer pasar como aut\u00e9nticas unas historias \u00a0laborales que reflejaban una realidad diversa, en t\u00e9rminos de \u00a0semanas cotizadas, cambios de salarios y patronales, a la que \u00a0verdaderamente reportaban los solicitantes, actividad en la que \u00a0soslayaron, desde las facultades propias de sus cargos, los \u00a0requisitos exigidos para el reconocimiento de las prestaciones \u00a0econ\u00f3micas, creando la ficci\u00f3n de legalidad en el \u00a0tr\u00e1mite; aportes indispensables para la apropiaci\u00f3n de \u00a0los dineros, toda vez que sin la cooperaci\u00f3n de cada uno de \u00a0ellos no se hubiese podido perpetrar el delito, toda vez que los \u00a0empleados del Instituto garantizaron que las solicitudes il\u00edcitas \u00a0de pensi\u00f3n avanzaran en el proceso interno de la entidad, lo \u00a0cual se produjo en la fase ejecutiva del punible \u00a0<\/p>\n
Debido \u00a0a la divisi\u00f3n del trabajo descrita anteriormente, cada uno de \u00a0los oficinistas tuvo el dominio objetivo y positivo del hecho, pues \u00a0se entrelazaron en una relaci\u00f3n de co-dependencia causal en la \u00a0estructuraci\u00f3n del ardid que permitir\u00eda consolidar una \u00a0situaci\u00f3n de error, que finalmente ser\u00eda trasladada a \u00a0quien ir\u00eda a fungir como su instrumento, o sea, al jefe \u00a0de atenci\u00f3n al pensionado \u00a0de la entidad, con la facultad legal para ser utilizado en el \u00a0perfeccionamiento del injusto. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese, \u00a0en este punto, que Tom\u00e1s \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Mill\u00e1n \u00a0no \u00a0sab\u00eda del il\u00edcito planeado ni actu\u00f3 con arreglo \u00a0a la finalidad criminal de los defraudadores, pues estaba convencido \u00a0de que su actuar era conforme a derecho, debido a que los empleados \u00a0vinculados se encargaron de crear una estratagema para que \u00e9l \u00a0no se enterara de que en realidad los solicitantes no cumpl\u00edan \u00a0con los requisitos legales para acceder a la pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0as\u00ed que, Reyes \u00a0Mill\u00e1n \u00a0asegur\u00f3, en sede del juicio oral, que, suscribi\u00f3 las \u00a0resoluciones debido a que confi\u00f3 en que se encontraban \u00a0soportadas en informaci\u00f3n fidedigna, habida cuenta que las \u00a0historias laborales aparec\u00edan refrendadas con la firma de cada \u00a0uno de los funcionarios que intervinieron en la cadena de \u00a0verificaci\u00f3n, entre ellos, los presustanciadores H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo, Minsa Sinisterra Garc\u00eda, \u00a0quienes seg\u00fan su dicho y el de Tomb\u00e9 \u00a0Mosquera \u00a0se encargaban de contrastar los datos \u2013fechas de ingreso, \u00a0salida, semanas cotizadas, cambios de salario, n\u00fameros de \u00a0patronales \u2013es decir, de empleadores- que aparec\u00edan \u00a0registrados en las historias laborales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0los casos aqu\u00ed investigados, tales documentos exhib\u00edan \u00a0inconsistencias que, seg\u00fan lo destac\u00f3 Marco \u00a0Tulio Tomb\u00e9 Mosquera \u00a0\u2013funcionario del departamento de Historia Laboral del ISS-, \u00a0eran perceptibles a simple vista, m\u00e1xime para personas, como \u00a0H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo, \u00a0con \u00a0cerca de 20 a\u00f1os experiencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, Tomb\u00e9 \u00a0Mosquera \u00a0destac\u00f3 c\u00f3mo, el \u00fanico registro v\u00e1lido de \u00a0semanas cotizadas por mes era de 28 o 35 d\u00edas, seg\u00fan \u00a0aqu\u00e9l fuera de 4 o 5 semanas, las cuales se contaban de jueves \u00a0a jueves, por lo que eran imposibles los reportes inferiores a esas \u00a0cifras, los cuales, al ser detectados, junto con otras \u00a0irregularidades como que, los n\u00fameros de patronal no aparec\u00edan \u00a0con aportes o no exist\u00edan o pertenec\u00edan a seccionales \u00a0diversas a las verdaderas, o aparec\u00edan varios cambios de \u00a0salario durante el a\u00f1o, que incluso, a veces, superaban el \u00a0IPC, debieron ser sometidos a una exhaustiva verificaci\u00f3n y \u00a0reportados a la unidad de investigaci\u00f3n de la entidad. En \u00a0cambio, fueron ratificados por los presustanciadores y los \u00a0liquidadores sin ninguna justificaci\u00f3n aparente, generando en \u00a0Reyes \u00a0Mill\u00e1n \u00a0la confianza necesaria para dar vida a los actos administrativos \u00a0respectivos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0pues, lo anterior se condensa en una manifestaci\u00f3n de la \u00a0coautor\u00eda mediata, toda vez que el gerente, con el estatus \u00a0institucional descrito en el tipo penal, fue usado como herramienta \u00a0criminal en funci\u00f3n del designio delictivo de los empleados de \u00a0la entidad, los cuales se apoyaron para cumplir su prop\u00f3sito \u00a0en las acciones ilegales de los usuarios y abogados, quienes a \u00a0sabiendas de que ning\u00fan derecho les asist\u00eda en la \u00a0reclamaci\u00f3n realizada, acudieron a pedirlo. \u00a0<\/p>\n
No sobra se\u00f1alar \u00a0que, en este caso, tanto el \u201cinstrumento\u201d, \u00a0quien, como se anot\u00f3 atr\u00e1s, no responde penalmente por \u00a0haber ejecutado la acci\u00f3n desvalorada en un supuesto de error, \u00a0como los coautores mediatos \u00a0\u2013esto \u00a0es, los funcionarios presustanciadores- \u00a0compart\u00edan \u00a0la cualificaci\u00f3n exigida por el delito perpetrado para el \u00a0autor, de tal suerte que, al ser todos servidores p\u00fablicos no \u00a0existe dificultad dogm\u00e1tica para la adecuaci\u00f3n t\u00edpica \u00a0de los agentes. Recu\u00e9rdese, en este punto, que, para que se \u00a0concrete el supuesto de la autor\u00eda mediata en un delito \u00a0especial como el de peculado por apropiaci\u00f3n, se requiere que \u00a0tanto el autor mediato \u2013que aqu\u00ed es de car\u00e1cter \u00a0plural- como el sujeto instrumentalizado tengan la misma cualidad \u00a0exigida por el tipo. \u00a0<\/p>\n
Se configur\u00f3, \u00a0por ende, una coautor\u00eda mediata entre los presuntanciadores, \u00a0pues el jefe \u00a0de atenci\u00f3n al pensionado \u00a0fue utilizado por los ellos \u2013no por los particulares- quienes \u00a0lograron imponer su voluntad delictiva sobre la de \u00e9l, \u00a0imprimi\u00e9ndole al tr\u00e1mite una apariencia de legalidad, \u00a0aspecto que dicho funcionario desconoc\u00eda por completo y que \u00a0los exime de responsabilidad, en tanto confi\u00f3 en que los \u00a0filtros realizados por sus subordinados estaban arropados por la \u00a0verificaci\u00f3n fiel de la documentaci\u00f3n aportada por los \u00a0usuarios y la registrada en las bases de datos de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Mientras tanto, \u00a0los particulares cumplieron el rol de intervinientes, pues, no \u00a0teniendo la cualidad de servidores p\u00fablicos exigida en el tipo \u00a0penal de peculado, prestaron su concurso para iniciar los irregulares \u00a0tr\u00e1mites administrativos de reconocimiento de la pensi\u00f3n \u00a0de vejez, aportando, para el efecto, la documentaci\u00f3n que, \u00a0junto con las historias laborales falsas adosadas a las carpetas en \u00a0la entidad, ser\u00eda el soporte de las decisiones ilegales. \u00a0<\/p>\n
6.2. En ese \u00a0sentido, el il\u00edcito perpetrado por los condenados es el de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n y no, un delito contra el patrimonio \u00a0econ\u00f3mico -que ni siquiera fue identificado por el abogado de \u00a0la pareja Mizrachi-Aldana-, \u00a0tanto porque no se encuentra vigente la tesis doctrinal en el sentido \u00a0de que el particular extraneus \u00a0podr\u00eda responder por el tipo penal simple correlativo al de \u00a0car\u00e1cter especial \u2013o sea, sin la cualificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica \u2013para el caso, el hurto-, como debido a que, \u00a0como enseguida se precisar\u00e1, el comportamiento juzgado no se \u00a0subsume en el reato de fraude procesal. \u00a0<\/p>\n
En realidad, se \u00a0tiene que, contrario a lo argumentado por el demandante, se est\u00e1 \u00a0ante unos delitos conexos; el fraude procesal y el peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n -el primero prescrito-, que no pueden ser \u00a0considerados una unidad, sino como entes aut\u00f3nomos, que \u00a0concurren de forma material y no aparente. \u00a0<\/p>\n
En este evento, \u00a0dichas conductas, aunque tienen una relaci\u00f3n de medio a fin, \u00a0son independientes, de manera que, a modo de conexidad ideol\u00f3gica, \u00a0el primero se ejecut\u00f3 para posibilitar la ejecuci\u00f3n del \u00a0otro, es decir, se agot\u00f3 el primero para seguidamente consumar \u00a0el segundo. \u00a0<\/p>\n
Y es que, los dos \u00a0tipos penales en comento son b\u00e1sicos, comportan descripciones \u00a0legales completamente aut\u00f3nomas y, no se inscriben en el mismo \u00a0bien jur\u00eddico protegido. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la \u00a0sanci\u00f3n del delito de fraude procesal ampara la eficaz y recta \u00a0impartici\u00f3n de justicia, y su concurrencia con el peculado \u00a0supone la vulneraci\u00f3n de otro inter\u00e9s normativamente \u00a0protegido, la administraci\u00f3n p\u00fablica, por manera que la \u00a0falta de identidad en el objeto de protecci\u00f3n de la norma \u00a0penal impide que el concurso material deducido, se resuelva como un \u00a0caso de colisi\u00f3n de normas penales, pues manifiestan un \u00a0contenido de injusto propio que atiende, en cambio, un supuesto de \u00a0concurso ideal, bajo el entendido que la inducci\u00f3n en error a \u00a0un servidor p\u00fablico a trav\u00e9s de medios fraudulentos, de \u00a0ninguna manera constituye un juicio desvalorativo, tendiente a la \u00a0exclusi\u00f3n del tipo penal que sanciona la apropiaci\u00f3n en \u00a0provecho propio o ajeno de los bienes estatales. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se \u00a0sigue que, pueden concurrir ambos delitos, m\u00e1xime cuando, \u00a0trat\u00e1ndose del fraude procesal, contrario a lo sostenido por \u00a0el demandante, no es que los funcionarios se hubieren enga\u00f1ado \u00a0a s\u00ed mismos, sino que lo hicieron respecto de su jefe \u00a0\u2013Director del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado- al \u00a0avalar de manera conscientemente dolosa las historias laborales \u00a0falsas de los usuarios aqu\u00ed procesados, quienes, de igual \u00a0manera, cohonestaron con esa actividad criminal. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, el \u00a0Tribunal expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Tampoco acert\u00f3 \u00a0el Juez al concluir que no se demostr\u00f3 la configuraci\u00f3n \u00a0del delito de fraude procesal porque la Fiscal\u00eda no demostr\u00f3 \u00a0cu\u00e1l fue el funcionario que result\u00f3 enga\u00f1ado. \u00a0Tal afirmaci\u00f3n desconoce abiertamente que con el testimonio de \u00a0Tomas Joaqu\u00edn Reyes Mill\u00e1n se estableci\u00f3 que \u00a0\u00e9ste, como ex Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al \u00a0Pensionado y N\u00f3mina del ISS, firm\u00f3 las resoluciones de \u00a0reconocimiento pensional a los aqu\u00ed procesados bajo el \u00a0convencimiento de que cada uno de ellos satisfac\u00eda los \u00a0requisitos legales para ello. (\u2026) utilizaron conscientemente \u00a0esos documentos como elemento id\u00f3neo para hacer que el \u00a0funcionario p\u00fablico err\u00f3neamente declarara un derecho \u00a0que los acusados no ten\u00edan; hecho este que es suficiente para \u00a0adquirir certeza sobre la configuraci\u00f3n del punible de fraude \u00a0procesal atendiendo la idoneidad del proceder enga\u00f1oso de los \u00a0aqu\u00ed implicados85. \u00a0<\/p>\n
En este punto, \u00a0resulta oportuno recordar los argumentos ofrecidos por la Corte, en \u00a0sentencia \u00a0CSJ SP194 14 feb. 2018, rad. 51233, \u00a0en torno a similar cr\u00edtica, elevada en el proceso en el que se \u00a0juzg\u00f3 el compromiso penal de los funcionarios \u00a0presustanciadores: \u00a0<\/p>\n
Ahora, el \u00a0argumento del impugnante seg\u00fan el cual, tampoco era posible \u00a0deducirles a las procesadas \u00a0Lucelly Loaiza Jim\u00e9nez \u00a0y Minsa \u00a0Sinisterra Garc\u00eda \u00a0el delito de fraude procesal, pues ello equivaldr\u00eda a concluir \u00a0que \u201cse enga\u00f1aron a s\u00ed mismas\u201d, es evidente \u00a0que parte de supuestos de hecho contrarios a los que fueron \u00a0declarados por el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Lo que dio por \u00a0probado el Juzgador de segundo grado fue que las implicadas en \u00a0menci\u00f3n, en su condici\u00f3n de servidoras del Instituto de \u00a0los Seguros Sociales de la ciudad de Cali, avalaron documentos e \u00a0informaci\u00f3n que no se ajustaba a la realidad, a causa de lo \u00a0cual su jefe reconoci\u00f3 algunas pensiones. \u00a0<\/p>\n
A su vez, el \u00a0fallador de segunda instancia por igual dio por demostrado, seg\u00fan \u00a0se dej\u00f3 sentado en l\u00edneas anteriores al tratar el tema \u00a0del requisito de la disponibilidad, que las inculpadas, en raz\u00f3n \u00a0de sus funciones, s\u00ed contaron con tal disponibilidad. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, \u00a0es claro que las enjuiciadas cometieron el delito de fraude procesal, \u00a0pues con su comportamiento desviado dieron lugar a que se \u00a0reconocieran irregularmente algunas pensiones por parte de su jefe, \u00a0en concreto tras dar el aval a informaci\u00f3n y documentos que no \u00a0recog\u00edan la realidad frente a los requisitos exigidos por la \u00a0ley para acceder a dicha prestaci\u00f3n como lo concluy\u00f3 el \u00a0Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, lo \u00a0que se observa es que el censor convenientemente pierde de vista que \u00a0fue gracias a que las procesadas deliberadamente pasaron por alto la \u00a0falta de ciertos requisitos legales con el prop\u00f3sito de \u00a0enga\u00f1ar a quien a la postre era el encargado de reconocer las \u00a0pensiones, de donde se sigue que no es acertado afirmar \u2014como \u00a0lo hizo el recurrente\u2014, que se \u201cenga\u00f1aron a s\u00ed \u00a0mismas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es que el hecho \u00a0de que las procesadas contaran con la disponibilidad de los bienes \u00a0sobre los cuales recay\u00f3 el delito peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0que se les endilga no permite exonerarlas del delito de fraude \u00a0procesal, pues estas, como se viene de exponer y sin ambages lo \u00a0concluy\u00f3 el Tribunal, fueron las que propiciaron el enga\u00f1o \u00a0hacia su jefe. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, \u00a0es evidente que el defensor, para desvirtuar el delito de fraude \u00a0procesal, muestra a las incriminadas como simples espectadoras de lo \u00a0sucedido, cuando como se ha puesto de presente, contribuyeron \u00a0decididamente al enga\u00f1o de su jefe, particularmente dando el \u00a0aval irregular a informaci\u00f3n y documentos para que se \u00a0reconocieran algunas pensiones irregularmente. \u00a0<\/p>\n
En suma, debido \u00a0a que el recurrente no tiene en cuenta el criterio sentado por la \u00a0Sala acerca del alcance del requisito de la disponibilidad al tratar \u00a0de desvirtuar el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, como \u00a0tampoco el sustento f\u00e1ctico del que se sirvi\u00f3 el \u00a0Tribunal para concluir que en las procesadas s\u00ed era predicable \u00a0tal exigencia y, de otro lado, se observa que el censor le dio a los \u00a0hechos una interpretaci\u00f3n contraria a lo que ense\u00f1a la \u00a0realidad procesal para descartar la estructuraci\u00f3n el delito \u00a0de fraude procesal, de esto se sigue que la censura objeto de \u00a0an\u00e1lisis debe ser inadmitida. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, es palmario que no se incurri\u00f3 en la violaci\u00f3n \u00a0directa de la ley sustancial por derivar la condici\u00f3n de \u00a0intervinientes a los procesados en el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.3. Seg\u00fan \u00a0el censor, no existe en el proceso prueba alguna que acredite la \u00a0calidad de autores de los servidores p\u00fablicos involucrados en \u00a0el tr\u00e1mite de las pensiones irregulares y de sus funciones, \u00a0por consiguiente, a su juicio, no podr\u00eda deducirse ninguna \u00a0responsabilidad penal en cabeza de los aqu\u00ed procesados. \u00a0<\/p>\n
Contrario a ello, \u00a0se advierte que, atendiendo el principio de libertad probatoria, al \u00a0debate oral fueron llevados por la Fiscal\u00eda, testigos que \u00a0dieron cuenta de la forma en que varios de los funcionarios del \u00a0Instituto de Seguros Sociales que ten\u00edan la funci\u00f3n de \u00a0presustanciar el reconocimiento de las pensiones -entre ellos, Minsa \u00a0Sinisterra, H\u00e9ctor Fabio Llanos Marmolejo y \u00a0Sandra \u00a0Liliana Ram\u00edrez Rodr\u00edguez- \u00a0dieron curso a las solicitudes que pretend\u00edan prestaciones \u00a0econ\u00f3micas a las que los peticionarios no ten\u00edan \u00a0derecho, bien porque jam\u00e1s hab\u00edan cotizado al r\u00e9gimen \u00a0de seguridad social en pensiones o lo hab\u00edan hecho de manera \u00a0precaria, prop\u00f3sito para el cual aquellos visaron las \u00a0historias laborales falsas que exhib\u00edan sustanciales errores \u00a0en la informaci\u00f3n ah\u00ed consignada, configurando el \u00a0insumo necesario para que, convencido de la legalidad de los mismos, \u00a0el Director suscribiera los actos administrativos correspondientes y \u00a0ordenara el pago respectivo. \u00a0<\/p>\n
En efecto, al \u00a0respecto, el Tribunal inicialmente valor\u00f3 el testimonio de \u00a0Tom\u00e1s \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Mill\u00e1n \u00a0-ex Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado- quien \u00a0narr\u00f3 que en febrero de 2007 se enter\u00f3, a trav\u00e9s \u00a0de una de las abogadas de la Oficina de Historia Laboral y N\u00f3mina \u00a0del ISS, de unas inconsistencias en la carpeta contentiva de la \u00a0historia laboral de Mar\u00eda \u00a0Rubiria Arenas, \u00a0ya que en la ma\u00f1ana su historia laboral registr\u00f3 un \u00a0n\u00famero espec\u00edfico de semanas cotizadas, v\u00e1lidas \u00a0para el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, pero \u00a0en la tarde, inexplicablemente, contaba con las necesarias para la \u00a0pensi\u00f3n de vejez; por lo que se hizo un muestreo que revel\u00f3 \u00a0otras alteraciones de diversas carpetas, dando la orden, entonces, de \u00a0no pago de la n\u00f3mina. \u00a0<\/p>\n
Tras una \u00a0investigaci\u00f3n interna, cont\u00f3 el exfuncionario, se \u00a0constat\u00f3 que cerca de 90 pensiones hab\u00edan sido \u00a0concedidas de manera irregular desde el a\u00f1o 2000, por lo que \u00a0se formul\u00f3 la denuncia de rigor y se iniciaron sucesivos \u00a0procesos administrativos para revocar los actos administrativos de \u00a0reconocimiento de las pensiones de vejez, en los que los pensionados \u00a0no justificaron las inconsistencias. \u00a0<\/p>\n
Concretamente, \u00a0frente a quienes fungen como procesados en esta causa, explic\u00f3 \u00a0que, la verificaci\u00f3n de la base de datos del Instituto de \u00a0Seguros Sociales y las carpetas f\u00edsicas respectivas, dicha \u00a0investigaci\u00f3n ense\u00f1\u00f3 que ninguno ten\u00eda \u00a0derecho al reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, porque nunca \u00a0hab\u00edan cotizado al sistema o las semanas registradas no eran \u00a0suficientes para alcanzar el n\u00famero exigido por la ley. \u00a0<\/p>\n
Narr\u00f3, \u00a0asimismo, que, al constatarse en la investigaci\u00f3n \u00a0administrativa que hizo la entidad, que las historias laborales eran \u00a0falsas y que los \u00fanicos que tuvieron acceso a las mismas eran \u00a0los funcionarios del ISS, la denuncia se dirigi\u00f3 contra seis o \u00a0siete de ellos, entre los que record\u00f3 a Minsa \u00a0Sinisterra \u00a0y a H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo, \u00a0en su calidad de presustanciadores. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el ad \u00a0quem \u00a0destac\u00f3 lo narrado por Marco \u00a0Tulio Tomb\u00e9 Mosquera, \u00a0ex funcionario de la Oficina de Historia Laboral del ISS, para hacer \u00a0notar que es imposible que los presustanciadores del ISS no se \u00a0percataran de las irregularidades en las historias laborales, si se \u00a0tiene en cuenta que estaban entrenados para detectar inconsistencias \u00a0como las que se exhiben en ellas. As\u00ed que, sab\u00edan que, \u00a0para el cobro de los aportes pensionales no se contabilizaban los \u00a0cortes salariales del mes en 30 d\u00edas sino por el n\u00famero \u00a0de semanas que tuviera el mes -cada jueves-, de modo que el n\u00famero \u00a0de d\u00edas reportados \u00fanicamente pod\u00eda ser de 28 o \u00a035; y si aparec\u00eda una cantidad distinta, como sucedi\u00f3 \u00a0en este caso -de 8, 12, 14 o 22 d\u00edas- era porque hab\u00eda \u00a0un error que deb\u00eda ser verificado y remitido el expediente a \u00a0la unidad de investigaci\u00f3n del Instituto. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0conforme lo ilustr\u00f3 dicho deponente, los funcionarios \u00a0involucrados tendr\u00edan que haberse percatado de que las \u00a0historias laborales eran falsas, pues se reportaron empresas que no \u00a0exist\u00edan o estaban liquidadas; n\u00fameros patronales que \u00a0no correspond\u00edan a la Seccional Valle del ISS, adem\u00e1s \u00a0que la calidad del papel y de la impresi\u00f3n, tampoco eran las \u00a0que usualmente se usaban, hecho este tambi\u00e9n corroborado por \u00a0el perito graf\u00f3logo Sen\u00e9n \u00a0Mosquera, \u00a0quien precis\u00f3 que se utiliz\u00f3 una impresora de matriz de \u00a0punto, con diferencia en el n\u00famero de puntos por caracter \u00a0gr\u00e1fico, que los logos del ISS no coincid\u00edan con los \u00a0aut\u00e9nticos porque difer\u00edan en morfolog\u00eda, tama\u00f1o \u00a0y disposici\u00f3n de las trazas y que los dem\u00e1s datos del \u00a0cotizante, novedades registradas, per\u00edodos pagados por el \u00a0reportante, el resumen de los d\u00edas pagados por salario, etc., \u00a0pertenec\u00edan a impresiones digitales que ten\u00edan el mismo \u00a0tama\u00f1o y morfolog\u00eda de las aut\u00e9nticas pero \u00a0diverg\u00edan en la ubicaci\u00f3n de los s\u00edmbolos dentro \u00a0del plano topogr\u00e1fico del formato. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, Jhon \u00a0Mario Valencia Victoria, \u00a0investigador del CTI, dio cuenta exacta de las irregularidades \u00a0encontradas en los documentos que recaud\u00f3, entre las cuales se \u00a0cuentan, i) la diferencia entre el n\u00famero de semanas \u00a0reportadas en las historias laborales de las carpetas y las de la \u00a0base de datos del ISS; ii) el v\u00ednculo de familiaridad y\/o \u00a0amistad entre los pensionados, sus abogados y los presustanciadores \u00a0investigados y iii) la similitud en el n\u00famero de semanas, los \u00a0cambios de salario, las fechas de retiro y los empleadores \u00a0\u2013inexistentes o de empresas liquidadas-. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es \u00a0palmario que, atendiendo la narraci\u00f3n del citado testigo, a \u00a0trav\u00e9s del cual se introdujeron las carpetas de solicitud de \u00a0pensi\u00f3n de cada uno de los usuarios, el testimonio de Marco \u00a0Tulio Tomb\u00e9 Mosquera, \u00a0quien dio cuenta de las inconsistencias evidentes que exhib\u00eda \u00a0cada historia laboral, as\u00ed como la pericia contable rendida \u00a0por Jairo \u00a0N\u00fa\u00f1ez Arenas86, \u00a0en torno al monto de cada defraudaci\u00f3n, se probaron los \u00a0siguientes hechos respecto de los recurrentes en casaci\u00f3n y en \u00a0impugnaci\u00f3n especial: \u00a0<\/p>\n
i) Sony \u00a0Aldana Llanos. \u00a0Con el \u00e1nimo fraudulento de obtener el reconocimiento de la \u00a0pensi\u00f3n de vejez, esta persona inicialmente le confiri\u00f3 \u00a0poder al abogado Juan \u00a0de Dios \u00a0Llanos \u00a0Marmolejo, \u00a0quien result\u00f3 ser hermano de H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo, \u00a0funcionario que, en su condici\u00f3n de presustanciador, junto con \u00a0Gustavo \u00a0Vel\u00e1squez, \u00a0cumpli\u00f3 con la funci\u00f3n de verificar la historia laboral \u00a0integrada a la carpeta. \u00a0<\/p>\n
En este punto, es \u00a0del caso resaltar que, como lo anot\u00f3 el investigador Valencia \u00a0Victoria, \u00a0dicho funcionario, era conocido de la peticionaria, por cuanto el \u00a0esposo de la acusada \u2013Rafael \u00a0Mizrachi Milhen (tambi\u00e9n \u00a0procesado)- ten\u00eda una relaci\u00f3n cercana con el \u00a0mencionado servidor p\u00fablico -H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo-, en \u00a0la medida que \u00e9ste lo puso como referencia en la hoja de vida \u00a0que el funcionario present\u00f3 para ingresar a trabajar en el \u00a0ISS, adem\u00e1s que cit\u00f3 como direcci\u00f3n de contacto \u00a0la misma de aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
A pesar de que, la \u00a0historia laboral objeto del examen, reflejaba como irregularidades \u00a0relevantes cotizaciones por 2, 11, 14, 8, 22, 15, 7, 22, 11, 18 d\u00edas \u00a0al patronal Star Ltda. y 22, 5, 21, 8, 11, 7, 15, 22, 13, 7 y 14 d\u00edas \u00a0a otro patronal -Alfa-, lo cual, como se explic\u00f3 atr\u00e1s \u00a0no tiene justificaci\u00f3n, porque solo cab\u00edan las \u00a0cotizaciones por 28 o 35 d\u00edas, fue avalada por los citados \u00a0empleados. \u00a0<\/p>\n
Tampoco se puede \u00a0perder de vista el aumento significativo de salario consignado en la \u00a0historia laboral falsa que super\u00f3 incluso el IPC, en la medida \u00a0que pas\u00f3 de estar tasado en $275.000 a $ 346.000, \u00a0inconsistencias todas ellas que, sin embargo, no constituyeron \u00a0impedimento alguno para que los funcionarios encargados de tramitar \u00a0la pensi\u00f3n avalaran la petici\u00f3n respectiva. \u00a0<\/p>\n
De igual modo, \u00a0resulta del todo an\u00f3malo que las cotizaciones por 1248 semanas \u00a0a las empresas Star \u00a0y Alfa \u00a0resultaran iguales a las reportadas respecto de Rene \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, Jairo Mondrag\u00f3n libreros \u00a0y Olga \u00a0Beatriz Bravo Cajiao. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se \u00a0acredit\u00f3 la relaci\u00f3n de la enjuiciada con otros \u00a0coprocesados, pues, entre las referencias que anot\u00f3 en el \u00a0formulario de pensi\u00f3n est\u00e1 la se\u00f1ora Miryam \u00a0Kelly Llanos, \u00a0quien es la esposa de Leonel \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros \u00a0\u2013igualmente conocido como Dagoberto \u00a0Machado \u00a0\u2013persona esta ficta a la que se le cancel\u00f3 el cupo \u00a0num\u00e9rico al detectarse que no exist\u00eda y que tambi\u00e9n \u00a0obtuvo una pensi\u00f3n de vejez fraudulenta-, hermano este de \u00a0Jairo \u00a0y Orlando \u00a0e hijo de Ana \u00a0Beiba \u00a0Libreros \u00a0de Mondrag\u00f3n, \u00a0todos estos vinculados a este proceso. \u00a0<\/p>\n
Para que pudiera \u00a0concretarse la apropiaci\u00f3n fraudulenta, la mentada Aldana \u00a0Llanos, \u00a0sabiendo que jam\u00e1s hab\u00eda cotizado al ISS, a trav\u00e9s \u00a0del abogado Juan \u00a0de Dios \u00a0Llanos \u00a0Marmolejo \u00a0acompa\u00f1\u00f3, al formulario de solicitud de pensi\u00f3n, \u00a0diversa documentaci\u00f3n de su \u00f3rbita estrictamente \u00a0personal (verbi \u00a0gratia, \u00a0copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda, registro civil de \u00a0nacimiento, declaraci\u00f3n extrajuicio de convivencia, \u00a0certificaci\u00f3n de Coomeva, manifestaci\u00f3n en el sentido \u00a0de no gozar de pensiones). \u00a0<\/p>\n
Dicho mandato le \u00a0fue sustituido a Rodolfo \u00a0Aurelio Pati\u00f1o G\u00f3mez, \u00a0quien termin\u00f3 notific\u00e1ndose de la resoluci\u00f3n \u00a0020079 de 2016, \u00a0mediante la cual se reconoci\u00f3 en favor de la peticionaria una \u00a0mesada pensional de $1.721.000 y un total de $122.367.388 \u00a0($93.484.094 \u2013retroactivo- y $28.883.294), bajo la farsa de \u00a0haber acreditado 1248 semanas cotizadas, pese a que nunca hab\u00eda \u00a0aportado al sistema general de pensiones. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0para la Fiscal\u00eda tambi\u00e9n se acredit\u00f3 que, no \u00a0conforme con lo anterior, debido al proceso administrativo de \u00a0revocatoria directa y la suspensi\u00f3n del pago de las mesadas \u00a0por parte del ISS, la procesada promovi\u00f3, a trav\u00e9s de \u00a0apoderado \u2013Phanor \u00a0Rojas Libreros- \u00a0acci\u00f3n de tutela, la que fue favorable a sus intereses. \u00a0<\/p>\n
No obstante, es \u00a0del caso precisar, que, el Tribunal omiti\u00f3 pronunciarse frente \u00a0a estos puntuales hechos. Sobre las consecuencias de esta omisi\u00f3n, \u00a0la Corte se referir\u00e1 en el ac\u00e1pite final de esta \u00a0providencia. \u00a0<\/p>\n
ii) Rafael \u00a0Mizrachi Milhen. \u00a0Como en el caso de su pareja \u2013Sony \u00a0Aldana Llanos-, \u00a0el poder inicial se confiri\u00f3 a Juan \u00a0de Dios \u00a0Llanos \u00a0Marmolejo, \u00a0hermano de uno de los presustanciadores del tr\u00e1mite pensional \u00a0-H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo-, \u00a0de manera que, no obstante contar con 0 semanas cotizadas, le \u00a0aparecieron 1165 semanas por haber trabajado supuestamente en las \u00a0empresas Intex y F\u00e1brica Nacional de Bicicletas, lo que \u00a0ocasion\u00f3 que resultara favorecido con una pensi\u00f3n \u00a0mensual \u00a0por valor \u00a0de $1.196.850, cuyo retroactivo fue de $62.601.945 y las mesadas \u00a0cobradas de $61.387.727, para un total de $123.989.672, valores \u00a0reconocidos y pagados sin justa causa, por cuenta de la resoluci\u00f3n \u00a0019773 del 27 de octubre de 2006. \u00a0<\/p>\n
Conservando \u00a0id\u00e9ntico modus \u00a0operandi, \u00a0en el caso de este procesado, se advierte que, tal cual lo inform\u00f3 \u00a0el investigador Valencia \u00a0Victoria, \u00a0en la verificaci\u00f3n de la historia laboral intervinieron los \u00a0mismos funcionarios del ISS -H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo \u00a0y Gustavo \u00a0Vel\u00e1squez-, \u00a0empleados \u00a0que se encargaron de darle visos de legalidad a una informaci\u00f3n \u00a0que no era veraz, al punto que, como lo narr\u00f3 Tomb\u00e9 \u00a0Mosquera, \u00a0en la historia laboral del encausado se consignaron inconsistencias \u00a0tales como per\u00edodos cotizados por 2, 11, 14, 8, 22, 15, 27 y \u00a022 d\u00edas, lo que es incompatible con los per\u00edodos \u00a0normales de 28 y 35 d\u00edas, en un patronal de la Seccional de \u00a0Antioquia, que, por ende, no pertenece a la del Valle del Cauca. \u00a0As\u00ed \u00a0mismo, se observ\u00f3 que uno de los patronales figuraba vigente \u00a0hasta el a\u00f1o 1991, sin embargo, al acusado le aparecieron \u00a0cotizaciones hasta el a\u00f1o 1994. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, los funcionarios avalaron dicha informaci\u00f3n \u00a0con su firma sin hacer las corroboraciones de rigor, lo cual no \u00a0resulta extra\u00f1o si se advierte la relaci\u00f3n personal \u00a0entre el acusado y H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo, \u00a0que precedi\u00f3 estos actos irregulares, la cual fue destacada \u00a0p\u00e1rrafos atr\u00e1s en relaci\u00f3n con Sony \u00a0Aldana Llanos. \u00a0<\/p>\n
La participaci\u00f3n \u00a0de Mizrachi \u00a0Milhen \u00a0en el delito de peculado surgi\u00f3 cuando, con pleno conocimiento \u00a0de la imposibilidad de cobrar una pensi\u00f3n de vejez por no \u00a0haber cotizado nunca al ISS para esa contingencia, promovi\u00f3, \u00a0mediante abogado, el reconocimiento de la misma, aportando con ese \u00a0prop\u00f3sito similares documentos a los de su esposa. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0el ente acusador asegur\u00f3 que, al igual que ocurri\u00f3 con \u00a0su Aldana \u00a0Llanos, \u00a0sin causa leg\u00edtima alguna, por intermedio del mismo abogado, \u00a0Mizrachi \u00a0Milhen \u00a0obtuvo el pago, por v\u00eda de tutela, de $54.045.770, hechos que, \u00a0sin embargo, \u00a0no pueden ser examinados en esta sede, debido a que el \u00a0ad \u00a0quem \u00a0no se pronunci\u00f3 al respecto. Al final de este fallo la Sala \u00a0adoptar\u00e1 la decisi\u00f3n correspondiente derivada de dicha \u00a0omisi\u00f3n del juzgador. \u00a0<\/p>\n
iii) Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros. \u00a0En \u00a0su calidad de abogado y representante de los intereses de su hermano \u00a0Jairo, \u00a0quien solamente hab\u00eda cotizado 803 semanas al sistema general \u00a0de pensiones, reclam\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez, siendo \u00a0favorecido con la misma, con el concurso il\u00edcito de H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo, \u00a0quien se encarg\u00f3 de conferirle validez a la historia laboral \u00a0falsa en la que se registr\u00f3 que ten\u00eda 1248 semanas \u00a0cotizadas y los cambios de salario por 11, 14, 8, 22, 15, 7 y 18 d\u00edas \u00a0\u2013en Star Ltda.- y 5, 21, 8, 7, 11, 23, 7 y 13 d\u00edas \u2013en \u00a0Conteco Ltda-. As\u00ed lo narr\u00f3 Tomb\u00e9 \u00a0Mosquera. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese, \u00a0adem\u00e1s, que la hoja de vida de Jairo \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0result\u00f3 igual a la reportada respecto de Rene \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros \u00a0y Olga \u00a0Beatriz Bravo Cajiao \u00a0y es evidente la relaci\u00f3n de familiaridad de Orlando \u00a0con sus hermanos Leonel \u00a0\u2013o el falso Dagoberto \u00a0Machado- \u00a0y su madre Ana \u00a0Beiba de Mondrag\u00f3n, \u00a0tambi\u00e9n procesados por el desfalco al ISS. \u00a0<\/p>\n
En el juicio qued\u00f3 \u00a0acreditado, con el testimonio de Valencia \u00a0Victoria, \u00a0que, el procesado, en su condici\u00f3n de profesional del derecho \u00a0y representante judicial de su hermano Jairo, \u00a0anex\u00f3 al formulario de solicitud de la misma y dem\u00e1s \u00a0documentos, una declaraci\u00f3n extrajuicio supuestamente suscrita \u00a0por su consangu\u00edneo en la Notar\u00eda de La Victoria, \u00a0cuando \u00e9ste se encontraba residenciado en Miami, en la que se \u00a0hac\u00eda constar que hab\u00eda nacido en 1943, siendo que ello \u00a0ocurri\u00f3 en 1946, lo que lo llev\u00f3 a obtener para su \u00a0consangu\u00edneo el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez \u00a0con un retroactivo de $11.644.544 y mesadas por $45.856.888. \u00a0<\/p>\n
Pero, dado que, en \u00a0la imputaci\u00f3n, por concepto de mesadas pensionales, se le \u00a0atribuy\u00f3 un monto de $11.644.544, a esta suma deber\u00eda \u00a0someterse la condena, sino fuera porque, tal divergencia en la \u00a0congruencia f\u00e1ctica conduce a una decisi\u00f3n diversa, a \u00a0la cual se referir\u00e1 la Corte en el ac\u00e1pite de la \u00a0casaci\u00f3n oficiosa. \u00a0<\/p>\n
iv) Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn \u00a0Reyes Correa. \u00a0Como en los eventos anteriores, para lograr el reconocimiento de la \u00a0pensi\u00f3n de vejez, alleg\u00f3 ante el ISS, directamente, los \u00a0documentos de identificaci\u00f3n y dem\u00e1s requeridos para el \u00a0tr\u00e1mite de ley, teniendo pleno conocimiento de que las semanas \u00a0que hab\u00eda cotizado a lo largo de su vida laboral no le eran \u00a0suficientes para acceder a la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En su prop\u00f3sito \u00a0criminal fue favorecido con la actuaci\u00f3n delincuencial de \u00a0\u201c\u00c1ngela\u201d, \u00a0quien le dio el visto bueno a la historia laboral falsa que, seg\u00fan \u00a0Tomb\u00e9 \u00a0Mosquera, \u00a0adolec\u00eda de cambios de salario con 15, 25, 14, 25, 8, 3 y 21 \u00a0d\u00edas \u2013cuando deb\u00eda ser por 28 o 35 d\u00edas- y \u00a0en la que se reportaron 1081 semanas, cuando \u00fanicamente ten\u00eda \u00a0313. \u00a0<\/p>\n
Tal plantilla, \u00a0similar a la de Leonel \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0avalada por el citado funcionario permiti\u00f3 que Reyes \u00a0Correa \u00a0gozara del reconocimiento de una pensi\u00f3n de vejez a la que no \u00a0ten\u00eda derecho, la cual fue cuantificada en la resoluci\u00f3n \u00a0014096 de 2006, a raz\u00f3n de $2.626.952, para un total de \u00a0$40.983.252 (16.987.623 \u2013retroactivo- y $23.995.629 \u2013mesadas.) \u00a0<\/p>\n
v) Luis \u00a0Enrique Triana Llanos. \u00a0Aunque este enjuiciado era consciente de que escasamente hab\u00eda \u00a0cotizado 15 semanas al r\u00e9gimen de pensiones de prima media con \u00a0prestaci\u00f3n definida, solicit\u00f3 la pensi\u00f3n de \u00a0vejez, para lo cual aport\u00f3 la documentaci\u00f3n exigida en \u00a0el ISS (copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda, acta de \u00a0matrimonio, afiliaci\u00f3n en salud), con la certeza de que le \u00a0ser\u00eda concedida, considerando que, en el tr\u00e1mite de la \u00a0misma, concretamente en la historia laboral ap\u00f3crifa \u00a0incorporada a su carpeta, ser\u00eda auxiliado por el \u00a0presustanciador H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que, \u00a0al verificar el contenido de la misma, los funcionarios revisores \u00a0pasaron por alto que la \u00faltima empresa en la que el \u00a0peticionario dijo haber trabajado \u2013Acci\u00f3n Asesores- no \u00a0exist\u00eda \u2013tampoco el patronal Rafael Espinosa y hermanos- \u00a0y los cambios de salario por 8, 7 y 15 d\u00edas \u2013no 28 o 35 \u00a0d\u00edas como se ha venido destacando-, lo que ocasion\u00f3 que \u00a0le fuera reconocida una pensi\u00f3n por $1.866.149, un retroactivo \u00a0por $80.294.735 y mesadas por $7.715.405, para un total de \u00a0$88.010.140. \u00a0<\/p>\n
Aqu\u00ed, es \u00a0indispensable hacer la salvedad de que, en la formulaci\u00f3n de \u00a0imputaci\u00f3n no le fue enrostrado el valor pagado por mesadas, \u00a0por lo que s\u00f3lo al valor del retroactivo debe concretarse la \u00a0condena, lo cual enerva una consecuencia jur\u00eddica favorable al \u00a0acusado, a la que se referir\u00e1 la Corporaci\u00f3n en el \u00a0ac\u00e1pite final de la casaci\u00f3n oficiosa. \u00a0<\/p>\n
Ninguno de los \u00a0hechos debidamente probados por la Fiscal\u00eda fue controvertido \u00a0por la defensa, pues, a lo sumo, los apoderados de los procesados \u00a0empe\u00f1aron su esfuerzo a criticar, por la senda del \u00a0contrainterrogatorio, que los particulares no tuvieron acceso a las \u00a0historias laborales falsas, que la fuente de la informaci\u00f3n \u00a0debatida fue el mismo Instituto de Seguros Sociales, esto es, sus \u00a0bases de datos y dem\u00e1s documentos f\u00edsicos en los que \u00a0constaba el tr\u00e1mite dado a cada una de las peticiones \u00a0pensionales y que existe incertidumbre acerca de la participaci\u00f3n \u00a0de los funcionarios encargados de sustanciar el asunto y la falsedad \u00a0de las historias laborales incorporadas a las carpetas respectivas. \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0dejaron de lado que, dada la divisi\u00f3n de tareas en el plan \u00a0criminal orquestado por los funcionarios presustanciadores del ISS el \u00a0aporte de los aqu\u00ed procesados, en tanto extraneus \u00a0de las conductas peculadoras y falsarias se circunscribi\u00f3 a \u00a0activar, sin tener derecho a ello, por s\u00ed mismos o a trav\u00e9s \u00a0de apoderados, los tr\u00e1mites de las pensiones de vejez con la \u00a0presentaci\u00f3n de las peticiones de reconocimiento respectivas y \u00a0el aporte de los documentos indispensables para acreditar el \u00a0cumplimiento de los requisitos de ley, mismos que, fueron usados \u00a0junto con las historias laborales falsas por parte de los intraneus \u00a0\u2013autores mediatos- para dar apariencia de legalidad a la \u00a0actuaci\u00f3n administrativa, y obtener el reconocimiento de \u00a0dichas prestaciones con la instrumentalizaci\u00f3n de quien ten\u00eda \u00a0la capacidad legal de emitir las resoluciones correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0ignor\u00f3 la bancada de la defensa que, si alguna duda le cab\u00eda \u00a0acerca de la fidelidad de las pruebas de cargo, cuyo origen \u00a0institucional le imprim\u00eda especial peso suasorio, ha debido \u00a0acreditar que sus prohijados verdaderamente trabajaron para las \u00a0se\u00f1aladas empresas, durante el tiempo que dijeron haberlo \u00a0hecho y con los salarios reportados en las historias laborales \u00a0falsas. \u00a0<\/p>\n
Tampoco cabe \u00a0incertidumbre sobre la participaci\u00f3n en grado de coautor\u00eda \u00a0mediata de diversos funcionarios de la entidad, los que, como se \u00a0destac\u00f3 en cada caso, contrario a lo se\u00f1alado por la \u00a0defensa de Mizrachi \u00a0Milhen \u00a0y Aldana \u00a0Llanos, \u00a0as\u00ed como por los procesados Triana \u00a0Llanos \u00a0y Reyes \u00a0Correa, \u00a0fueron, en su mayor\u00eda, identificados, y su participaci\u00f3n \u00a0evidenciada en el tr\u00e1mite de cada una de las carpetas \u00a0examinadas en el debate oral, pues as\u00ed qued\u00f3 asentado \u00a0con la correspondiente r\u00fabrica de cada uno de los servidores \u00a0vinculados con el control del procedimiento administrativo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no \u00a0puede olvidarse que, a\u00fan en aquellos casos en los que no fue \u00a0posible la identificaci\u00f3n de los intraneus \u00a0que actuaron como coautores mediatos, es viable la atribuci\u00f3n \u00a0de responsabilidad respecto de los extraneus, \u00a0en la medida que se prob\u00f3 que para el reconocimiento de las \u00a0pensiones fue necesaria la participaci\u00f3n de servidores \u00a0p\u00fablicos que avalaron una informaci\u00f3n carente de \u00a0soporte material. \u00a0<\/p>\n
Por igual, no es \u00a0cierto que no se encuentran demostradas las funciones cumplidas por \u00a0los referidos servidores p\u00fablicos, pues, se insiste, acerca de \u00a0las competencias desarrolladas por ellos, los testigos de cargo \u00a0\u2013Reyes \u00a0Mill\u00e1n, Tomb\u00e9 Mosquera y \u00a0Valencia \u00a0Victoria- \u00a0dieron exacta cuenta en el juicio, anotando que ten\u00edan a su \u00a0cargo la verificaci\u00f3n de la informaci\u00f3n consignada en \u00a0la historia laboral y dem\u00e1s documentaci\u00f3n relacionada, \u00a0a efecto de dilucidar si los usuarios cumpl\u00edan con los \u00a0requisitos de ley. \u00a0<\/p>\n
Concretando la \u00a0participaci\u00f3n de los aqu\u00ed procesados, el Tribunal \u00a0concluy\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
Aquellos \u2013los \u00a0acusados-, a sabiendas de que no reun\u00edan el n\u00famero de \u00a0semanas exigidas por la ley para el reconocimiento pensional, de \u00a0com\u00fan acuerdo con funcionarios corruptos como H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo y Minsa Sinisterra, hicieron \u00a0la solicitud pensional \u00a0aportando para ello documentaci\u00f3n personal y de esa manera \u00a0habilitaron a dichos funcionarios para que anexaran a sus carpetas \u00a0las historias laborales falsas logrando el reconocimiento de la \u00a0multicitada acreencia econ\u00f3mica.87 \u00a0(Subraya \u00a0fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
Se colige de la \u00a0precitada elucubraci\u00f3n del ad \u00a0quem que, \u00a0se \u00a0cumplieron \u00a0todos \u00a0los elementos desarrollados por la jurisprudencia para estructurar su \u00a0participaci\u00f3n como intervinientes en el punible de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n, por cuanto, no cumpl\u00edan con las \u00a0cualificaciones personales exigidas por el tipo penal, pero, sin \u00a0embargo, realizaron una contribuci\u00f3n significativa a su \u00a0ejecuci\u00f3n, m\u00e1xime, si se concede al actuar de los \u00a0particulares la importancia debida, toda vez que, su comportamiento \u00a0dio inicio al plan criminal y, adem\u00e1s, este es \u00abesencial \u00a0y definitivo\u00bb, \u00a0pues solamente ellos pod\u00edan poner en marcha el iter \u00a0criminis \u00a0con la radicaci\u00f3n de las respectivas solicitudes a las que \u00a0incorporaron documentos personales. \u00a0<\/p>\n
En efecto, los \u00a0aqu\u00ed procesados actuaron como unos verdaderos coautores \u00a0intervinientes, carentes de la cualificaci\u00f3n de servidores \u00a0p\u00fablicos, en la medida que, se aprestaron a orquestar con los \u00a0presustanciadores del Instituto, un esquema defraudatorio de los \u00a0intereses patrimoniales estatales, en el que se comprometieron a \u00a0elevar, con el sustrato documental respectivo, las peticiones \u00a0ileg\u00edtimas e ilegales de reconocimiento de pensi\u00f3n de \u00a0vejez, conociendo a ciencia cierta que no satisfac\u00edan, por \u00a0mucho, los requisitos para acceder a la prestaci\u00f3n, pues, \u00a0nunca hab\u00edan cotizado al sistema de seguridad social en salud, \u00a0o si lo hab\u00edan hecho, no por el tiempo reglamentario. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u00a0no cabe reparo para hablar de la coautor\u00eda mediata entre los \u00a0funcionarios de nivel intermedio involucrados y de la calidad de \u00a0intervinientes de los particulares investigados, habida cuenta que, \u00a0el caso estudiado puede ser abordado por la doctrina como un ejemplo \u00a0cl\u00e1sico de autor\u00eda mediata, solo que, multiplicando los \u00a0sujetos activos dentro de la \u00f3rbita de la dominaci\u00f3n de \u00a0la figura del hombre de atr\u00e1s que \u00abcontrola \u00a0la situaci\u00f3n y posee \u201cen sus manos\u201d el acontecer \u00a0global, en virtud de su voluntad orientadora de acuerdo al plan\u201d88, \u00a0el cual es concretado por el ejecutor material previamente \u00a0instrumentalizado \u2013el jefe de \u00a0la unidad de atenci\u00f3n al pensionado-, \u00a0conducta en la que, adem\u00e1s, intervinieron unos extraneus \u00a0que, con dominio positivo y objetivo del hecho, concurrieron a la \u00a0realizaci\u00f3n de la conducta antijur\u00eddica, por cuanto \u00a0aportaron de forma decidida y necesaria en la ejecuci\u00f3n del \u00a0plan criminal, con los insumos indispensables \u2013formulario de \u00a0solicitud y dem\u00e1s documentos que presuntamente acreditaban los \u00a0requisitos de ley- para iniciar los irregulares tr\u00e1mites \u00a0pensionales. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, seg\u00fan el censor, los funcionarios del Instituto de \u00a0los Seguros Sociales referidos en la investigaci\u00f3n, esto es, \u00a0Minsa \u00a0Sinisterra, \u00a0H\u00e9ctor \u00a0Fabio Llanos Marmolejo, no \u00a0detentaban la segunda cualificaci\u00f3n del tipo del peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n, esto es, la relativa a la disposici\u00f3n \u00a0funcional de los bienes del Estado, y, en consecuencia, no era \u00a0posible superar el juicio de adecuaci\u00f3n t\u00edpica del \u00a0respectivo injusto, de manera que, derivado de ello, resultaba \u00a0insostenible la hip\u00f3tesis de que los aqu\u00ed procesados \u00a0fueron intervinientes, ya que dicho delito, a juicio del defensor, \u00a0es, en principio, at\u00edpico. \u00a0<\/p>\n
Para justificarlo, \u00a0manifiesta el demandante que, los supuestos autores directos del \u00a0delito, es decir, los servidores p\u00fablicos, no dispusieron de \u00a0los dineros apropiados, dado que a ellos les \u00ab(\u2026) \u00a0correspond\u00eda hacer las liquidaciones o control de calidad, \u00a0dichas actividades si bien estaban incrustadas en el tr\u00e1mite \u00a0de la pensi\u00f3n eran instrumentales (\u2026)\u00bb89, \u00a0resaltando \u00a0que quien ten\u00eda dicha disponibilidad era Tomas \u00a0Joaqu\u00edn Reyes, \u00a0esto es, el Director del Departamento de Atenci\u00f3n al \u00a0Pensionado, mismo que fuera enga\u00f1ado por los citados \u00a0funcionarios de nivel intermedio, \u00a0presuntos \u00a0sujetos activos del il\u00edcito. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es \u00a0claro que tal argumentaci\u00f3n no se compadece con la posici\u00f3n \u00a0jurisprudencial rese\u00f1ada atr\u00e1s, b\u00e1sicamente \u00a0cuando la exacci\u00f3n de los dineros p\u00fablicos se produce \u00a0con la intervenci\u00f3n de una cadena de funcionarios que, \u00a0aprovechando su cargo, se articulan para ejecutar actos de \u00a0corrupci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Los servidores \u00a0p\u00fablicos del Instituto de los Seguros Sociales que \u00a0concurrieron a la verificaci\u00f3n irregular de las historias \u00a0laborales de los aqu\u00ed recurrentes s\u00ed ten\u00edan \u00a0disponibilidad sobre los dineros apropiados, bajo los conceptos de \u00a0retroactivo y mesada pensional de vejez, ya que, como lo sostuvo \u00a0Tomas \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Mill\u00e1n, \u00a0esto es, el Director del Departamento de Atenci\u00f3n al \u00a0Pensionado, aquellos, en su condici\u00f3n de presustanciadores, \u00a0eran los encargados de examinar el cumplimiento de los requisitos, \u00a0tal como lo admite el libelista, al se\u00f1alar que \u00abten\u00edan \u00a0participaci\u00f3n en el tr\u00e1mite de las solicitudes de \u00a0pensi\u00f3n\u00bb, \u00a0toda \u00a0vez que les correspond\u00eda \u00abhacer \u00a0las liquidaciones o control de calidad\u00bb90. \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0particular, indic\u00f3 el citado funcionario que, luego de que la \u00a0documentaci\u00f3n respectiva fuera entregada por el usuario en el \u00a0CAP y radicada por el funcionario correspondiente, era remitida al \u00a0departamento de historia laboral donde se imprim\u00eda el soporte \u00a0de las semanas cotizadas que reposaba en la base de datos de la \u00a0instituci\u00f3n, misma que una vez ingresada a la carpeta, era \u00a0analizada junto con todos los documentos anexados por los \u00a0presustanciadores, quienes visaban la informaci\u00f3n \u2013si es \u00a0que no exist\u00edan inconsistencias, porque de haberlas deb\u00edan \u00a0ser reportadas al \u00e1rea de investigaci\u00f3n de la entidad- \u00a0para luego ser entregada al liquidador, el cual proced\u00eda a \u00a0establecer los montos de rigor, que, de sobrepasar ciertos topes, \u00a0requer\u00eda una aprobaci\u00f3n m\u00e1s en la ciudad de \u00a0Bogot\u00e1, antes de que pudiera expedirse la resoluci\u00f3n de \u00a0reconocimiento por parte del director. \u00a0<\/p>\n
Ese testigo y \u00a0Tomb\u00e9 \u00a0Mosquera \u00a0explicaron que, en cabeza de los presustanciadores y liquidadores \u00a0recay\u00f3 la responsabilidad de inadvertir las serias y \u00a0recurrentes inconsistencias que reflejaban las historias falsas \u00a0puestas a su consideraci\u00f3n para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, \u00a0las funciones de los servidores p\u00fablicos vinculados al caso \u00a0incid\u00edan, en gran medida, en la firma de la resoluci\u00f3n \u00a0del reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, en tanto \u00a0avalaban la solicitud de los peticionarios y se generaba en el \u00a0funcionario encargado de suscribir el acto administrativo la \u00a0confianza leg\u00edtima para conceder la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a lo \u00a0anterior, f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente, los intraneus \u00a0\u2013presustanciadores- que participaron en la defraudaci\u00f3n \u00a0son susceptibles de ser tratados como coautores mediatos y los \u00a0particulares \u2013usuarios y abogados- como intervinientes, ya que \u00a0al no ser servidores p\u00fablicos no contaban con las calidades \u00a0exigidas para activar por s\u00ed mismos el punible en comento y \u00a0tampoco pose\u00edan alg\u00fan tipo de disponibilidad sobre los \u00a0dineros apropiados, la que s\u00ed ten\u00edan los \u00a0presustanciadores y el jefe de atenci\u00f3n al pensionado del ISS, \u00a0quien fue utilizado por aquellos, para consumar el il\u00edcito y, \u00a0por ende, no es pasible de reproche jur\u00eddico penal. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, es \u00a0claro que los usuarios \u2013extraneus-, \u00a0con su comportamiento consciente y voluntario, s\u00ed \u00a0contribuyeron a la realizaci\u00f3n del verbo rector a cabalidad. \u00a0<\/p>\n
En suma, el primer \u00a0y segundo cargos no est\u00e1n llamados a prosperar, ni \u00a0los reproches de las impugnaciones relaciones con estos temas, \u00a0en tanto el Tribunal no recay\u00f3 en el falso juicio de \u00a0existencia por suposici\u00f3n predicado por la defensa de la \u00a0pareja Mizrachi-Aldana \u00a0y \u00a0tampoco en la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial respecto \u00a0de la calidad de intervinientes de los acusados. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Configuraci\u00f3n del delito continuado \u00a0<\/p>\n
7.1. Alega el \u00a0recurrente que no se puede dar aplicaci\u00f3n a la modalidad de \u00a0delito continuado, por cuanto no se satisfacen sus presupuestos \u00a0te\u00f3ricos y jurisprudenciales. \u00a0<\/p>\n
Al efecto, es \u00a0indispensable iniciar recordando el tratamiento legal de la figura \u00a0bajo estudio, misma que se consagra de manera estricta y restringida \u00a0en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 31 del C\u00f3digo Penal \u00a0as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE \u00a0CONDUCTAS PUNIBLES.\u00a0El \u00a0que \u00a0 con una sola acci\u00f3n u omisi\u00f3n o con varias \u00a0acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o \u00a0varias veces la misma disposici\u00f3n, quedar\u00e1 sometido a \u00a0la que establezca la pena m\u00e1s grave seg\u00fan su \u00a0naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a \u00a0la suma aritm\u00e9tica de las que correspondan a las respectivas \u00a0conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO.\u00a0En \u00a0los eventos de los delitos continuados \u00a0y masa se \u00a0impondr\u00e1 la pena correspondiente al tipo respectivo\u00a0aumentada \u00a0en una tercera parte. \u00a0 (Subrayas fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Es notorio que, la \u00a0norma solo hace referencia a este fen\u00f3meno jur\u00eddico de \u00a0las conductas punibles, para establecer su impacto en la punibilidad, \u00a0m\u00e1s no lo describe por su concepto y requisitos o factores \u00a0modulares. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que, \u00a0ha sido la doctrina y la jurisprudencia los que han llenado de \u00a0contenido este ente dogm\u00e1tico, para significar \u00a0que constituye, \u00abel \u00a0despliegue de varios actos ejecutivos parciales y seriados de \u00a0car\u00e1cter homog\u00e9neo, de la misma naturaleza t\u00edpica \u00a0con los que se persigue la misma finalidad\u00bb \u00a0(CSJ \u00a0SP15015 sep. 2017, rad. 46751). \u00a0<\/p>\n
Entra\u00f1a, \u00a0pues, \u00abuna \u00a0unidad objetiva y\/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por \u00a0s\u00ed solos delictivos y no producidos en forma de \u00abunidad \u00a0natural de acci\u00f3n\u00bb, como parte de un proceso continuado \u00a0unitario. Se habla en este caso de una \u00abunidad jur\u00eddica \u00a0de acci\u00f3n\u00bb91.92 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la \u00a0doctrina, de manera m\u00e1s o menos uniforme se ha conciliado en \u00a0describir al delito continuado como la comisi\u00f3n de una \u00a0pluralidad de infracciones, que en virtud de la concurrencia de los \u00a0citados requisitos, se sustrae a las reglas del concurso de delitos, \u00a0y es contemplada unitariamente por el derecho, como un \u00fanico \u00a0delito93. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, \u00a0Johannes \u00a0Wessels \u00a0sostiene que: \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0la instituci\u00f3n de la unidad natural de acci\u00f3n se trata, \u00a0en especial por parte de la jurisprudencia, de reunir las diversas \u00a0acciones en sentido natural en una unidad jur\u00eddica de acci\u00f3n. \u00a0Para la afirmaci\u00f3n de una unidad natural de acci\u00f3n \u00a0bastar\u00eda con que diversos comportamientos, en esencia del \u00a0mismo tipo, est\u00e9n referidos a una \u00fanica voluntad y que \u00a0a causa de su relaci\u00f3n espacio-temporal est\u00e9n \u00a0vinculados de tal manera que bajo una perspectiva natural\u00edstica, \u00a0toda la actividad tambi\u00e9n aparezca objetivamente para un \u00a0tercero como un hacer \u00fanico, \u00edntimamente relacionado. \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0esta f\u00f3rmula amplia es posible, por un lado, vincular diversos \u00a0actos individuales que realizan tipos penales de la misma clase a \u00a0unidades de acci\u00f3n, de modo que al final exista tambi\u00e9n \u00a0solo una infracci\u00f3n legal. 94 \u00a0<\/p>\n
Di\u00e1fano \u00a0resulta, pues, que, el delito continuado precisa de una multiplicidad \u00a0de acciones naturales, tal y como lo refiere el demandante, ya que es \u00a0as\u00ed como se llega a estructurar la unidad de acci\u00f3n en \u00a0consideraci\u00f3n al sentido jur\u00eddico de los diferentes \u00a0comportamientos, en virtud del cual varios actos son condensados en \u00a0uno solo. \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0jurisprudencia de la Corte se ha indicado que esta figura del derecho \u00a0penal debe satisfacer las siguientes exigencias: \u00aba) \u00a0un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el \u00a0autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad \u00a0de comportamientos de acci\u00f3n u omisi\u00f3n; y c) la \u00a0identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos\u00bb. \u00a0(CSJ \u00a0AP, 25 jun. 2002, rad. 17089). \u00a0<\/p>\n
En torno \u00a0al primero de aquellos presupuestos, tradicionalmente se ha entendido \u00a0que la unificaci\u00f3n de las distintas acciones tiene lugar por \u00a0la existencia de un \u201cplan preconcebido\u201d, es decir del \u00a0\u201cdolo conjunto\u201d de la doctrina alemana, que demanda que \u00a0el autor haya previsto y querido desde antes las particulares \u00a0acciones u omisiones, dirigidas a consolidar el resultado, de manera \u00a0que, como lo concibiera el Tribunal Supremo Espa\u00f1ol95, \u00a0se trata de \u00abuna \u00a0especie de culpabilidad homog\u00e9nea, una trama preparada con \u00a0car\u00e1cter previo, programada para la realizaci\u00f3n de \u00a0varios actos muy parecidos\u00bb96. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0entelequia criminal debe irradiar cada uno de los actos que se \u00a0ejecuten en distinto tiempo, es decir, el dolo del sujeto activo \u00a0tiene que estar vigente en cada una de las conductas desplegadas. \u00a0<\/p>\n
Es por ello que, \u00a0la pluralidad de acciones debe ostentar un componente subjetivo \u00a0homog\u00e9neo, que no puede ser objeto de modificaci\u00f3n, en \u00a0tanto, la intenci\u00f3n delictual debe ser id\u00e9ntica o \u00a0uniforme para cada acci\u00f3n parcial. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la \u00a0doctrina m\u00e1s representativa se\u00f1ala que la homogeneidad \u00a0subjetiva: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) [e]s \u00a0la unidad de prop\u00f3sito o plan criminal. Debe existir un dolo \u00a0unitario o global, que cohesione todas las infracciones que se \u00a0cometen, a trav\u00e9s de la ejecuci\u00f3n de un plan \u00a0preconcebido (que da unidad al dolo). Esta homogeneidad es \u00a0fundamental para la figura del delito continuado. La homogeneidad \u00a0subjetiva tambi\u00e9n exige una conexi\u00f3n o proximidad \u00a0temporal entre las distintas infracciones.97 \u00a0<\/p>\n
El segundo de los \u00a0requisitos, por su parte, de naturaleza objetiva, supone un \u00a0componente f\u00e1ctico consistente en la pluralidad de acciones u \u00a0omisiones, que se circunscribe a hechos t\u00edpicos diferenciados98 \u00a0o actos parciales que integran la unidad final. \u00a0<\/p>\n
Este fen\u00f3meno \u00a0condensa la realizaci\u00f3n de los acontecimientos criminales por \u00a0cuotas, fracciones, partes o fases, de similar naturaleza, de acuerdo \u00a0con un programa preconcebido y una unidad de prop\u00f3sito, que se \u00a0puede concretar en intervalos temporales m\u00e1s o menos amplios \u00a0de ejecuci\u00f3n o incluso con interrupciones, de manera que la \u00a0consumaci\u00f3n total se alcanza mediante consumaciones parciales \u00a0formales, lo que, generalmente, ocurre en punibles contra el \u00a0patrimonio privado o p\u00fablico, en los que la cuantificaci\u00f3n \u00a0del il\u00edcito unitario es el producto de la sumatoria de todos \u00a0los actos parciales de injusto. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que, \u00a0esta Corporaci\u00f3n diferencia radicalmente el delito continuado \u00a0de los diferentes tipos de concursos de conductas punibles, \u00a0identificando el componente subjetivo, es decir, la unidad de \u00a0designio como el elemento diferenciador que condiciona e integra los \u00a0dem\u00e1s presupuestos de dicha figura, pues de all\u00ed se \u00a0desprende la naturaleza especial de la modalidad criminal bajo \u00a0estudio: \u00a0<\/p>\n
De tal manera, \u00a0el delito \u00a0continuado \u00a0es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones \u00a0de hechos t\u00edpicos diferenciados que no precisan ser \u00a0singularizados en su exacta dimensi\u00f3n, las cuales se \u00a0desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento \u00a0\u00fanico que implica la unidad de resoluci\u00f3n y de \u00a0prop\u00f3sito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto \u00a0como consecuencia de la unidad de intenci\u00f3n, y que \u00a0f\u00e1cticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus \u00a0operandi \u00a0en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las \u00a0t\u00e9cnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas \u00a0puestas a la contribuci\u00f3n del fin il\u00edcito, siendo \u00a0preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad \u00a0delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o \u00a0semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que \u00e9sta \u00a0tutele el mismo bien jur\u00eddico; y se exige la identidad de \u00a0sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo \u00a0portador. \u00a0(CSJ. \u00a0SP, 20 feb. 2008, rad. 28880). \u00a0<\/p>\n
Precisamente, la \u00a0homogeneidad de la conducta, corresponde al tercero de los \u00a0ingredientes de este ente jur\u00eddico, e implica la subsunci\u00f3n \u00a0de las acciones u omisiones en un tipo penal semejante, para \u00a0salvaguardar un bien jur\u00eddico determinado. \u00a0<\/p>\n
Para la \u00a0acreditaci\u00f3n de este ingrediente \u2013tambi\u00e9n como \u00a0dato indiciario de cara al aspecto subjetivo de la modalidad \u00a0continuada-, resulta especialmente valioso auscultar la similitud en \u00a0el \u201cmodus \u00a0operandi\u201d, \u00a0o sea, en el empleo de metodolog\u00edas, procedimientos o t\u00e9cnicas \u00a0an\u00e1logas en la ejecuci\u00f3n de las acciones durante la \u00a0pluralidad de ocasiones. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, aunque \u00a0en t\u00e9rminos generales, la Corte ha sido constante en edificar \u00a0las bases del delito continuado sobre los presupuestos reci\u00e9n \u00a0mencionados, es necesario destacar que, no se ha ocupado mayormente, \u00a0de precisar los alcances de otro de los presupuestos accesorios que, \u00a0en la doctrina y la jurisprudencia internacional, tienen un \u00a0significado, apenas relativo, en la construcci\u00f3n te\u00f3rica \u00a0de la figura, pero que, en ocasiones, resulta indicativo de la \u00a0presencia de dicha modalidad criminal. \u00a0<\/p>\n
Hablamos de la \u00a0conexi\u00f3n espacial y temporal de los plurales actos parciales \u00a0comisivos u omisivos. Al respecto, en t\u00e9rminos generales, hay \u00a0coincidencia en que, si bien la uniformidad espacial marca un sendero \u00a0probable en la identificaci\u00f3n de un delito continuado, lo \u00a0cierto es que se han ilustrado casos que atienden al plan \u00a0preconcebido del autor de ejecutar la conducta en cualquier lugar o \u00a0en sitios diversos o alternativos, por ejemplo, en delitos de \u00a0car\u00e1cter trasnacional, de modo que no parece ser un requisito \u00a0indispensable (CSJ. AP, 20 feb. 2008, rad. 28880), aunque de \u00a0desarrollarse en un mismo sitio, vendr\u00eda a constituir uno de \u00a0los referentes para identificar la homogeneidad de las acciones. \u00a0<\/p>\n
Ahora, en cuanto \u00a0al aspecto temporal, alg\u00fan sector de la doctrina99 \u00a0\u2013el que se inscribe en las teor\u00edas de la realidad \u00a0jur\u00eddica o de la ficci\u00f3n unitaria- considera \u00a0determinante que las acciones fraccionadas se realicen en un espacio \u00a0corto de tiempo. \u00a0<\/p>\n
No obstante, bajo \u00a0la teor\u00eda del dolo global \u2013m\u00e1s aceptada \u00a0actualmente-, no es indispensable la coetaneidad o cercan\u00eda \u00a0temporal indisoluble de cada uno de los sucesos o fracciones que \u00a0integran el delito unitario para derivar de ello la homogeneidad de \u00a0la unidad de designio criminal, porque tal ilaci\u00f3n secuencial \u00a0en el tiempo depende del plan preconcebido de acuerdo con la \u00a0finalidad y los medios para realizar los actos parciales. \u00a0<\/p>\n
Esta visi\u00f3n \u00a0es la que predic\u00f3 la Corte en vigencia del C\u00f3digo Penal \u00a0de 1936 (CSJ SP, 13 jun. 1979): \u00a0<\/p>\n
El \u00a0criterio cronol\u00f3gico de las infracciones, en que parece \u00a0fundarse la afirmaci\u00f3n de su existencia, tampoco es decisivo \u00a0para admitir o excluir la continuaci\u00f3n y por caso, puede \u00a0tomarse como elemento probatorio, no exclusivo, desde luego, para la \u00a0demostraci\u00f3n de la unidad de designio que en definitiva \u00a0consiste en la realizaci\u00f3n de un verdadero programa o plan que \u00a0el agente ha concebido o planeado previamente y cuya realizaci\u00f3n \u00a0unifica la pluralidad de infracciones a la ley penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el mismo sentido, el Tribunal Supremo Espa\u00f1ol ha ratificado \u00a0que, la exteriorizaci\u00f3n de un \u00fanico dolo excluyente de \u00a0renovaciones plurales con autonom\u00eda diferenciada, que \u00a0\u00abaglutina \u00a0las acciones en un contexto homog\u00e9neo propio de la continuidad \u00a0delictiva\u00bb100, \u00a0no se pierde por el hecho de que temporalmente aquellas se encuentren \u00a0espaciadas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, hay que decirlo, los intervalos admisibles entre acci\u00f3n \u00a0y acci\u00f3n \u2013u omisi\u00f3n- deben responder a un t\u00e9rmino \u00a0moderado, pues, existe consenso en que dicho v\u00ednculo debe \u00a0permitir la subsistencia del elemento subjetivo, a efecto de evitar \u00a0que se debilite o desaparezca la idea del programa previo como \u00a0fundamento ineludible de esta figura y, de cualquier manera, no puede \u00a0tener car\u00e1cter indefinido101. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0es indispensable distinguir dicho factor temporal \u2013en relaci\u00f3n \u00a0con los actos seriados, cronol\u00f3gicamente hablando- de \u00abla \u00a0duraci\u00f3n temporal del delito continuado en su conjunto\u00bb \u00a0(STS 398, 29 mar. 2004, RJ 2004-2776). \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0en pasada ocasi\u00f3n, frente a supuestos f\u00e1cticos \u00a0similares a los que esta vez ocupan la atenci\u00f3n de la Sala102, \u00a0esta Corporaci\u00f3n dio un alcance restringido al primero de los \u00a0requisitos enunciados, esto es, al de la unidad de designio, al \u00a0se\u00f1alar que \u00absi \u00a0bien se est\u00e1 ante una pluralidad \u00a0[de] il\u00edcitos, \u00a0[y] \u00a0hay identidad tanto en relaci\u00f3n con el sujeto pasivo como \u00a0respecto de los il\u00edcitos, no se consolida la unidad de \u00a0designio, pues lo que se observa es que en la medida que se daba la \u00a0oportunidad para cometer las distintas infracciones se proced\u00eda \u00a0a ello.\u00bb \u00a0(CSJ SP194 14 feb. 2018, rad. 51233). \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0esa postura, la Corte no solo incurri\u00f3 en la imprecisi\u00f3n \u00a0de se\u00f1alar que, en el delito de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0concurri\u00f3 una pluralidad de ilicitudes, siendo que, como se \u00a0ver\u00e1 adelante, se trat\u00f3 de un solo delito con una fase \u00a0de agotamiento extendida de forma peri\u00f3dica, sino que \u00a0descalific\u00f3 la posibilidad que tiene el agente de aprovechar \u00a0los escenarios propicios para la comisi\u00f3n delictiva en los \u00a0delitos continuados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa misma l\u00ednea argumentativa tambi\u00e9n expres\u00f3 en \u00a0la decisi\u00f3n anotada que \u00abla \u00a0oportunidad en que se ejecutaron las distintas conductas punibles \u00a0contribuye a desvirtuar la unidad de designio, puesto que los hechos \u00a0objeto de juzgamiento se cometieron entre los a\u00f1os 2000 y 2005 \u00a0por distintos empleados, a trav\u00e9s de diferentes modalidades y \u00a0sin ning\u00fan patr\u00f3n cronol\u00f3gico como viene de \u00a0recordarse y lo reflejan los hechos.\u00bb103 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, es necesario aclarar que, si bien el supuesto al que aludi\u00f3 \u00a0la Corte en la sentencia que se viene referenciando, relativo a que \u00a0ser\u00eda imposible adecuar el aprovechamiento de las \u00a0oportunidades como uno de los elementos estereot\u00edpicos del \u00a0delito continuado, no es determinante para la soluci\u00f3n del \u00a0caso en estudio, debe ser moderado para prohijar la tesis contraria, \u00a0en aras de delimitar los alcances del presupuesto subjetivo de dicha \u00a0figura. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0verdad, aun cuando la jurisprudencia nacional no ha sido prolija en \u00a0reconocer la eventualidad del delito continuado en aquellos casos en \u00a0que, el plan preconcebido por el autor est\u00e1 enderezado a \u00a0servirse de las oportunidades \u00a0que le permitan \u00a0ejecutar el desvalor de acci\u00f3n de manera \u00a0fraccionada, como si lo ha hecho el Tribunal Supremo Espa\u00f1ol, \u00a0a partir de la cl\u00e1usula legal (art\u00edculo 74 del C\u00f3digo \u00a0Penal de ese pa\u00eds) que permite \u00abel \u00a0aprovechamiento de id\u00e9nticas ocasiones\u00bb, \u00a0pues, en general, la Sala de Casaci\u00f3n Penal ha considerado que \u00a0la unidad de prop\u00f3sito, representativo del dolo unitario del \u00a0delito continuado, proviene de la identificaci\u00f3n de distintos \u00a0episodios fragmentarios que reflejan un solo acto, s\u00ed ha \u00a0catalogado t\u00edmidamente como ejemplo claro de la unidad de \u00a0ejecuci\u00f3n, en sentido amplio, el empleo por el agente de una \u00a0ocasi\u00f3n id\u00e9ntica que se reitera en el tiempo, sin \u00a0atenci\u00f3n a un l\u00edmite temporal apod\u00edcticamente \u00a0cercano (CSJ \u00a0SP467 19 feb. 2020, radicaci\u00f3n 55368104). \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que, dicha expresi\u00f3n criminal corresponde a una de las \u00a0modalidades m\u00e1s representativas de este tipo de infracci\u00f3n \u00a0penal y se inscribe en la realizaci\u00f3n fraccionada -como forma \u00a0ejecutiva-, y preconcebida de actos parciales il\u00edcitos que se \u00a0integran en un injusto total conglobante. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, si el agente de seguros, por ejemplo, aprovechando la \u00a0confianza que le tienen sus clientes y la compa\u00f1\u00eda para \u00a0la que trabaja, se propone hurtar, mes a mes o cada que le sea \u00a0posible, el valor de la tarifa pagada directamente a \u00e9l por \u00a0algunos de ellos, por el lapso de un par de a\u00f1os, no habr\u00e1 \u00a0robado, al finalizar dicho per\u00edodo, a la compa\u00f1\u00eda \u00a0aseguradora, cada una de esas fracciones sino el valor total, aunque \u00a0cada sustracci\u00f3n tiene su propio dolo y cariz consumativo que \u00a0se suma a la siguiente, dado el efecto progresivo del delito \u00a0continuado. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0si el distanciamiento con la idea de un delito continuado proviene, \u00a0en la providencia mencionada (CSJ SP194 14 feb. 2018, rad. 51233), de \u00a0la realizaci\u00f3n de los actos ejecutivos, seg\u00fan la \u00a0oportunidad emerja, o de su comisi\u00f3n en diferentes momentos de \u00a0varios a\u00f1os, habr\u00e1 de insistirse en que, el \u00a0componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el \u00a0autor que se identifica por la finalidad, puede contemplar la \u00a0posibilidad de actuar solamente cuando le sea conveniente, a efectos \u00a0de garantizar el \u00e9xito de su il\u00edcito y, como se se\u00f1al\u00f3 \u00a0atr\u00e1s, el elemento temporal no constituye un sustrato \u00a0fundamental de este ente punitivo, pues, lo esencial, es desentra\u00f1ar \u00a0el sentido creativo y teleol\u00f3gico del plan y atenerse a ello. \u00a0<\/p>\n
En realidad, no es \u00a0posible ligar el dolo unitario a una meticulosa periodicidad o \u00a0regularidad de las acciones fragmentarias, en pro del prop\u00f3sito \u00a0delictivo, ya que el agente puede incluir en su plan criminal el \u00a0factor temporal del desarrollo, es decir, preordenar el modus \u00a0operandi de \u00a0tal forma que no exista una estricta sujeci\u00f3n a una secuencia \u00a0cronol\u00f3gica de cada acci\u00f3n, lo cual, no comporta una \u00a0falta de dolo global, dado que lo relevante es la presencia de varias \u00a0acciones, todas ellas entrelazadas por la finalidad criminal del \u00a0autor, misma que debe verse reflejada en cada una de ellas, sin \u00a0importar que se cometan de forma irregular en un marco temporal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden de ideas, distinto a lo que expres\u00f3 la Corte en la \u00a0decisi\u00f3n rese\u00f1ada -(CSJ SP194 14 feb. 2018, rad. \u00a051233)-, es claro que, en adelante, habr\u00e1 de entenderse que, \u00a0el aprovechamiento de similares oportunidades para la comisi\u00f3n \u00a0del il\u00edcito, es perfectamente viable, siempre que dicha faceta \u00a0fraccionada de actos seriados haya sido preconcebida por el sujeto \u00a0activo, guarde homogeneidad modal y no se prolongue de manera \u00a0indefinida en el tiempo. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0seg\u00fan la providencia en cita -(CSJ \u00a0SP194 14 feb. 2018, rad. 51233)-, \u00a0en la acreditaci\u00f3n del dolo unitario no cabe la participaci\u00f3n \u00a0de diversas personas; sin embargo, all\u00ed se desconoce que, si \u00a0bien el aspecto objetivo de la continuidad ejecutiva demanda la \u00a0uniformidad del sujeto activo, ello no equivale a la exigencia de un \u00a0agente \u00fanico, pues bien es posible que los actos parciales \u00a0sean realizados en autor\u00eda mediata o en coautor\u00eda, \u00a0siempre que la homogeneidad \u00a0de las acciones lo permita105. \u00a0<\/p>\n
No obstante, raz\u00f3n \u00a0le asisti\u00f3 a la Corte al se\u00f1alar en la sentencia en \u00a0comento que no es posible la modalidad continuada cuando las \u00a0distintas acciones hacen \u00a0parte del agotamiento de la referida conducta punible, como lo ser\u00edan \u00a0las mesadas o incrementos pensionales en el punible de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n, pues, en ese caso, no se trata de un injusto \u00a0unitario progresivo, integrado por la ejecuci\u00f3n parcial de \u00a0acciones u omisiones, que se suman, atendiendo el plan del autor, \u00a0sino de la obtenci\u00f3n de los objetivos perseguidos con la \u00a0conducta. \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0particular, la Corte, en la decisi\u00f3n rese\u00f1ada \u00a0 reiter\u00f3 que, \u00a0cuando la defraudaci\u00f3n es el resultado de una decisi\u00f3n \u00a0de un juez o funcionario administrativo que tiene la disponibilidad \u00a0jur\u00eddica del erario p\u00fablico, y ella involucra el pago \u00a0peri\u00f3dico de una obligaci\u00f3n de tracto sucesivo, la \u00a0consumaci\u00f3n formal de la infracci\u00f3n se produce con el \u00a0primer desembolso, pero los pagos subsiguientes hacen parte de los \u00a0efectos diferidos del punible. Al respecto, es oportuno resaltar el \u00a0siguiente fragmento de la sentencia CSJ SP 21 mar. 2012, rad. 38384 \u00a0\u2013reiterada en CSJ SP, 26 jun. 2013, rad. 38.879 y CSJ \u00a0SP194 14 feb. 2018, rad. 51233, entre otras-: \u00a0<\/p>\n
\u2026estamos \u00a0frente a un delito de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea, pero de \u00a0efectos patrimoniales diferidos, pues se trata de una conducta \u00a0punible que si bien concreta su resultado de consumaci\u00f3n con \u00a0la primera erogaci\u00f3n, cre\u00f3 un estado antijur\u00eddico \u00a0solo determinable con el paso del tiempo. \u00a0<\/p>\n
A pesar de que \u00a0cada evento, individualmente considerado, representa efectiva lesi\u00f3n \u00a0al bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0el da\u00f1o total, o mejor, la visualizaci\u00f3n global de los \u00a0efectos patrimoniales consecuentes a la decisi\u00f3n del \u00a0funcionario judicial, s\u00f3lo puede definirse a partir de la suma \u00a0de esos pagos parciales. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Se insiste, al \u00a0proferir cada una de las sentencias (\u2026) dispuso el pago de \u00a0incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuant\u00edas \u00a0que el mismo acusado se\u00f1al\u00f3; y orden\u00f3 que esas \u00a0cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite \u00a0determinar, de una vez, que la cuant\u00eda de lo apropiado no \u00a0puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por \u00a0todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores \u00a0amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden \u00a0judicial. Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos \u00a0peri\u00f3dicos, de la decisi\u00f3n \u2013 acto de disposici\u00f3n \u00a0jur\u00eddica \u00fanico atribuido al procesado \u2013 que \u00a0conforma la conducta punible por la cual se acus\u00f3 al \u00a0funcionario judicial. \u00a0<\/p>\n
Si se dijera, \u00a0por ello, que lo il\u00edcitamente apropiado corresponde apenas a \u00a0lo que se pag\u00f3 en calidad de retroactivo pensional, deber\u00eda \u00a0significarse, de un lado, que la disponibilidad jur\u00eddica sobre \u00a0los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros \u00a0dineros peri\u00f3dicamente pagados tienen fuente legal, o cuando \u00a0menos, que la posibilidad de recuperaci\u00f3n se halla en el limbo \u00a0porque no obedecen al acto delictuoso examinado. \u00a0<\/p>\n
Cada uno de esos \u00a0pagos posteriores no implican la consumaci\u00f3n de delitos \u00a0aut\u00f3nomos \u2013concurso homog\u00e9neo-, ni integran un \u00a0\u00fanico delito continuado, a la manera de agravaci\u00f3n \u00a0cuantitativa en unidad de conducta final en sentido amplio, respecto \u00a0de un plan previo, sino el agotamiento del delito \u00fanico de \u00a0peculado por el monto total de lo desembolsado, porque el agente solo \u00a0habr\u00e1 ejecutado el comportamiento reprochado una \u00fanica \u00a0vez, esto es, formalmente cuando dispuso ilegalmente de los bienes \u00a0sometidos a su custodia y reconoci\u00f3 el derecho ileg\u00edtimo \u00a0y materialmente al producirse el pago de la primera erogaci\u00f3n, \u00a0por manera que el pago fraccionado de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0corresponde a la consecuci\u00f3n de la finalidad il\u00edcita. \u00a0<\/p>\n
7.2. Descendiendo \u00a0al caso examinado, se tiene que, el \u00a0libelista alega que, en el caso concreto, el Tribunal concluy\u00f3 \u00a0que se configuraba el delito continuado, pese a \u00abno \u00a0concurrir el elemento fundamental como es que se trate de varios \u00a0actos, en este caso se atribuye un solo acto, de una conducta que el \u00a0autor ha decidido fraccionar para su ejecuci\u00f3n teniendo un \u00a0designio \u00fanico\u00bb106. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, si \u00a0bien esa premisa exhibe cierta oscuridad dogm\u00e1tica, en la \u00a0medida que, pretendiendo desconocer la existencia de un delito \u00a0continuado termin\u00f3 admiti\u00e9ndolo al aseverar que, el \u00a0autor, conforme a un plan preconcebido, opt\u00f3 por ejecutar \u00a0de manera fraccionada su injusto, lo cierto es que le asiste raz\u00f3n \u00a0al demandante en que, en el caso concreto, no existi\u00f3 \u00a0pluralidad de actos, sino uno solo, lo cual descarta, de entrada, la \u00a0posibilidad de adecuar la conducta a la citada modalidad, consagrada \u00a0en el art\u00edculo 31 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el \u00a0delito de cada uno de los procesados, no concurre la multiplicidad de \u00a0actos, de homogeneidad \u00a0similar, cumplidos de forma fragmentada, en una unidad \u00a0ontol\u00f3gica-normativa, sino, se insiste, se trata de una sola \u00a0acci\u00f3n ejecutiva realizada por los usuarios y abogados, por \u00a0una parte, y los funcionarios presustanciadores de la entidad, por \u00a0otra, para ser materializada, a trav\u00e9s de la autor\u00eda \u00a0mediata de aquellos, por el jefe de la unidad de atenci\u00f3n al \u00a0pensionado, quien hizo el reconocimiento de las pensiones de vejez, \u00a0cuyo pago, mes a mes, corresponde al agotamiento del punible, en el \u00a0cual no medi\u00f3 ninguna acci\u00f3n posterior de los \u00a0procesados o los funcionarios involucrados. \u00a0<\/p>\n
Aunque el plan \u00a0criminal, en punto del delito de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0pudo abarcar la reclamaci\u00f3n ilegal y fraudulenta de las \u00a0pensiones de vejez y, el cobro de cada una de las mesada pensionales, \u00a0lo cierto es que los pagos posteriores al primer desembolso \u00a0\u00fanicamente corresponden a los efectos acumulativos de la \u00a0infracci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa medida, tampoco se advierte que el dolo de los sujetos activos de \u00a0la infracci\u00f3n permaneciere vigente respecto de m\u00faltiples \u00a0ilicitudes sucesivas y, en cambio, \u00fanicamente se evidencia en \u00a0la presentaci\u00f3n de las irregulares solicitudes pensionales por \u00a0parte de los intervinientes, que dio lugar al consecuente tr\u00e1mite \u00a0ilegal por parte de los presustanciadores, a la emisi\u00f3n de las \u00a0resoluciones de reconocimiento, v\u00eda de error, de las pensiones \u00a0de vejez, por parte del jefe de la unidad de atenci\u00f3n al \u00a0pensionado y al posterior pago de las mismas, en actos segmentados. \u00a0<\/p>\n
Rep\u00e1rese, \u00a0adem\u00e1s que, no es posible predicar homogeneidad o uniformidad \u00a0entre la acci\u00f3n principal peculadora consistente en la \u00a0producci\u00f3n de las resoluciones de reconocimiento pensional \u00a0\u2013cuyo fundamento lo fueron los actos fraudulentos realizados \u00a0por los servidores p\u00fablicos e intervinientes en cada caso-, \u00a0por una parte, y las transferencias bancarias mediante las cuales se \u00a0produc\u00edan los desembolsos de dinero a los procesados, por \u00a0otra, como tampoco existe analog\u00eda con el modus \u00a0operandi \u00a0que seg\u00fan la Fiscal\u00eda desarrollaron algunos de los \u00a0procesados \u2013la pareja Mizrachi-Aldana- \u00a0para conseguir que, tras la suspensi\u00f3n en el pago de las \u00a0mesadas, \u00e9stas les volvieran a ser canceladas, consistente en \u00a0la interposici\u00f3n de acciones de tutela. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0es evidente que no se cumple con el factor objetivo temporal del \u00a0delito continuado; no, porque los peculados originados en los \u00a0diversos actos administrativos se hicieran a lo largo de un \u00a0quinquenio, ni debido a que el pago de las mesadas acaeciera por algo \u00a0m\u00e1s de dos a\u00f1os, sino porque no es posible aceptar que \u00a0pudiera figurarse un dolo global en los autores que permitiera \u00a0estructurar la comisi\u00f3n de un \u00fanico delito, en acciones \u00a0fraccionadas, para ser desarrolladas por un tiempo indefinido. \u00a0<\/p>\n
En suma, por lo \u00a0dicho, es de recibo el reparo formulado por la defensa de Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos \u00a0y los procesados Luis \u00a0Enrique Triana Llanos \u00a0y Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0en el sentido de que se incurri\u00f3 en violaci\u00f3n directa \u00a0de la ley sustancial por aplicaci\u00f3n indebida del inciso final \u00a0del art\u00edculo 31 del C\u00f3digo Penal, habida cuenta que no \u00a0se pod\u00eda deducir la modalidad de delito continuado respecto \u00a0del peculado por apropiaci\u00f3n por el que fueron condenados, \u00a0raz\u00f3n por la que, se casar\u00e1 parcialmente la sentencia \u00a0impugnada y se redosificar\u00e1n las penas correspondientes, \u00a0decisi\u00f3n que se hace extensiva al resto de los condenados no \u00a0recurrentes. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0An\u00e1lisis de doble conformidad judicial respecto de las \u00a0impugnaciones especiales \u00a0<\/p>\n
Aqu\u00ed, se \u00a0torna indispensable precisar que, para evitar innecesarias \u00a0repeticiones, en este apartado, la Corte no se ocupar\u00e1 de los \u00a0memoriales sustanciados por Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa y \u00a0Luis Enrique Triana Llanos \u00a0\u2013salvo un espec\u00edfico aspecto, que, al final, se \u00a0analizar\u00e1- y de algunos de los temas propuestos en el suscrito \u00a0por Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0porque todos los asuntos all\u00ed formulados, relativos a los \u00a0t\u00edtulos de imputaci\u00f3n y el delito continuado, fueron \u00a0suficientemente abordados, en los ac\u00e1pites precedentes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed que la \u00a0Sala solo se referir\u00e1 a los argumentos excedentes no \u00a0contestados atr\u00e1s, para concluir que, ninguno de ellos, tiene \u00a0la virtualidad de quebrar el fallo condenatorio de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Para empezar, es \u00a0claro que no existe relaci\u00f3n alguna con el tema de prueba \u00a0tiene la afirmaci\u00f3n del acusado en el sentido de que la \u00a0administraci\u00f3n tiene vedada la revocatoria directa de los \u00a0actos administrativos, sin la intervenci\u00f3n de un juez, cuando \u00a0se han creado situaciones jur\u00eddicas de car\u00e1cter \u00a0particular, pues, lo que aqu\u00ed se juzga no es la legalidad de \u00a0los procedimientos administrativos empleados por el ISS para la \u00a0suspensi\u00f3n de las pensiones concedidas de forma irregular, \u00a0sino la responsabilidad penal de los particulares que participaron en \u00a0la defraudaci\u00f3n al Estado. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0contra toda evidencia, el enjuiciado pretende que se reconozca \u00abla \u00a0condici\u00f3n de legalidad y seguridad jur\u00eddica\u00bb107 \u00a0de la resoluci\u00f3n que le reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n de \u00a0vejez a su hermano -Jairo-, \u00a0por el solo hecho de que ella cobr\u00f3 firmeza y que la jefe de \u00a0Historia Laboral y N\u00f3mina de Pensionados -Elizabeth \u00a0Molina- \u00a0habr\u00eda indicado que la verificaci\u00f3n de la informaci\u00f3n \u00a0se someti\u00f3 a m\u00e1s de 10 filtros, ignorando, de un lado, \u00a0que, dicha se\u00f1ora no compareci\u00f3 al juicio porque \u00a0falleci\u00f3 y su entrevista tampoco fue introducida como prueba \u00a0de referencia, luego no pueden tenerse en cuenta expresiones \u00a0pronunciadas por ella por fuera del debate oral, y por otra, que, \u00a0precisamente, en este proceso, se acredit\u00f3 que dicho acto \u00a0administrativo se dict\u00f3, despu\u00e9s de que el funcionario \u00a0emisor fuera enga\u00f1ado por sus subalternos con la participaci\u00f3n \u00a0de usuarios y abogados que, como el procesado, se prestaron para \u00a0hacer reclamaciones de una pensi\u00f3n para la que no se cotizaron \u00a0las semanas requeridas por la ley. \u00a0<\/p>\n
Aunque el \u00a0incriminado asegura que en la audiencia preparatoria solicit\u00f3 \u00a0la incorporaci\u00f3n de una \u00abcertificaci\u00f3n \u00a0oficial expedida por Bogot\u00e1\u00bb108 \u00a0del n\u00famero de semanas cotizadas en cuant\u00eda cercana a \u00a0las 1000, la cual, a su juicio, no habr\u00eda sido atendida por la \u00a0Fiscal\u00eda, inadvierte que, pese a que, en dicha diligencia, el \u00a0juzgador autoriz\u00f3 su pr\u00e1ctica, la defensa renunci\u00f3 \u00a0a sus pruebas en el juicio oral, de modo que no fue incorporada al \u00a0acervo probatorio y mucho menos controvertida. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0absolutamente impertinente resulta la cr\u00edtica del recurrente \u00a0seg\u00fan la cual, el ente acusador no aport\u00f3 informaci\u00f3n \u00a0sobre \u00e9l sino de su mandatario, de modo que se \u00abtermin\u00f3 \u00a0investigando al abogado del defendido m\u00e1s no al que \u00a0supuestamente hab\u00eda entregado el mandato\u00bb, \u00a0pues, el se\u00f1alamiento que formul\u00f3 la Fiscal\u00eda en \u00a0contra de Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0precisamente, se enmarc\u00f3 en la gesti\u00f3n que, como \u00a0abogado, de su consangu\u00edneo, realiz\u00f3 ante el ISS, raz\u00f3n \u00a0por la que, las evidencias demostrativas ten\u00edan que ver, \u00a0necesariamente, con el conocimiento que ten\u00eda el procesado, \u00a0quien, adem\u00e1s, se reputaba experto en pensiones, de que su \u00a0hermano no cumpl\u00eda los requisitos de ley para reclamar la \u00a0pensi\u00f3n en favor de \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, \u00a0como se anot\u00f3 atr\u00e1s, en el caso de Jairo \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0el investigador Valencia \u00a0Victoria \u00a0dio cuenta de la falsedad de una declaraci\u00f3n extrajuicio, \u00a0presentada por su hermano Orlando, \u00a0presuntamente realizada ante la Notar\u00eda de La Victoria \u00a0(Valle), cuando para esa \u00e9poca el presunto solicitante se \u00a0encontraba residenciado en Estados Unidos, en la que se hizo constar \u00a0que naci\u00f3 en 1943, siendo que ello aconteci\u00f3 en 1946, \u00a0artificio que indica el conocimiento que el jurista ten\u00eda de \u00a0la carencia de requisitos legales en cabeza de su pariente y la \u00a0necesidad de simularlos a efecto de favorecer el reconocimiento \u00a0irregular de la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Falta, asimismo, \u00a0al principio de correcci\u00f3n material el procesado cuando afirma \u00a0que el peculado se tas\u00f3 inicialmente por una suma global \u00a0cercana a los ocho mil millones de pesos, pues, desde el inicio, esto \u00a0es, desde la imputaci\u00f3n se indic\u00f3 que la cuant\u00eda \u00a0de la defraudaci\u00f3n, en su caso, ascendi\u00f3 a $11.644.544, \u00a0correspondiente al retroactivo pagado. \u00a0<\/p>\n
Ahora, si bien, en \u00a0el juicio se acredit\u00f3 que el valor de este peculado fue \u00a0superior: $57.501.432 ($11.644.544 de retroactivo y $45.856.888 por \u00a0mesadas-) y, por esa suma, faltando al principio de congruencia, se \u00a0emiti\u00f3 condena, dicho yerro ser\u00e1 corregido, m\u00e1s \u00a0adelante, en el ac\u00e1pite de la casaci\u00f3n oficiosa. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, bajo \u00a0ning\u00fan punto de vista, es posible equiparar el enga\u00f1o \u00a0al que fue sometido Tom\u00e1s \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Mill\u00e1n, \u00a0en relaci\u00f3n con la verificaci\u00f3n irregular de los \u00a0requisitos de ley por parte de sus subalternos, lo que le permiti\u00f3 \u00a0suscribir, con fundamento en el principio de confianza, la resoluci\u00f3n \u00a0de reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez de su hermano, con la \u00a0responsabilidad que cabe predicar respecto de Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0quien, siendo abogado de aqu\u00e9l, conoc\u00eda a plenitud, que \u00a0\u00e9ste no satisfac\u00eda los requerimientos legales para \u00a0acceder a esa prestaci\u00f3n, al punto que, se vali\u00f3 de \u00a0documentos adulterados para justificar su pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Desconoci\u00f3, \u00a0tambi\u00e9n, el censor que, para la consumaci\u00f3n del \u00a0peculado, no era necesario que los particulares tuvieran acceso a la \u00a0historia laboral, pues, para ese prop\u00f3sito, contaban con los \u00a0presustanciadores, quienes ir\u00edan a dar por cierta la \u00a0informaci\u00f3n falsamente reportada. Los usuarios, por s\u00ed \u00a0mismos, o a trav\u00e9s de abogados, conocedores del ardid, solo \u00a0ten\u00edan que aportar la documentaci\u00f3n personal \u00a0pertinente, para que se diera inicio a la fase ejecutiva del punible, \u00a0lo cual de ninguna manera los exonera de responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Aunque el acusado \u00a0trata de sacar partido de la opini\u00f3n de Tomb\u00e9 \u00a0Mosquera \u00a0seg\u00fan la cual el 85% de la informaci\u00f3n de la historia \u00a0laboral suministrada por el Seguro Social no es confiable, lo cierto \u00a0es que, la Fiscal\u00eda demostr\u00f3 c\u00f3mo, en cada uno \u00a0de los casos llevados a juicio, no solo se verific\u00f3 la \u00a0simulaci\u00f3n de la informaci\u00f3n en las bases de datos de \u00a0la instituci\u00f3n sino en el material f\u00edsico \u00a0\u2013microfichas-, proceso de corroboraci\u00f3n no desmentido \u00a0por la defensa y que, igualmente, desvirt\u00faa la necesidad de \u00a0cotejar el n\u00famero de semanas cotizadas con las empresas que el \u00a0ISS catalog\u00f3 de inexistentes y liquidadas. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s que, \u00a0una vez m\u00e1s, no es posible examinar lo relatado por Elizabeth \u00a0Molina Loaiza \u00a0-en torno a la forma en que se suspendi\u00f3 el pago de las \u00a0pensiones-, por cuanto, como producto de su fallecimiento, su \u00a0declaraci\u00f3n anterior, no puede ser objeto de valoraci\u00f3n \u00a0sin incurrir en falso juicio de existencia por suposici\u00f3n, lo \u00a0cierto es que, esa informaci\u00f3n tambi\u00e9n fue suministrada \u00a0por Tom\u00e1s \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Mill\u00e1n, \u00a0quien indic\u00f3 que, luego de conocer sobre el primer caso \u00a0irregular, dio la orden de parar la n\u00f3mina del mes \u2013febrero \u00a0de 2007-, luego de lo cual se inici\u00f3 un proceso administrativo \u00a0para provocar la revocatoria directa, la cual se produjo mediante \u00a0resoluci\u00f3n 9126 de ese a\u00f1o; luego, no es verdad que no \u00a0se hubiera adelantado la investigaci\u00f3n correspondiente con \u00a0miras a suspender el irregular pago. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el \u00a0procesado, el perito contable dio cuenta de las sumas reconocidas a \u00a0Jairo \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0pero no se demostr\u00f3 que ellas le hubieran sido consignadas. No \u00a0obstante, tal premisa dej\u00f3 de lado que, el citado experto, \u00a0explic\u00f3 que, su dictamen, es el resultado de contrastar los \u00a0montos reconocidos y el de las transferencias realizadas. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0si bien, el memorialista manifiesta estar en desacuerdo con el \u00a0juzgador plural en la decisi\u00f3n de negarle los subrogados de \u00a0ley, \u00fanicamente se limita a ponderar la imposibilidad de \u00a0resocializaci\u00f3n en las c\u00e1rceles del pa\u00eds, \u00a0omitiendo reflexionar sobre la validez de las razones jur\u00eddicas \u00a0para no conceder la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria, mismas que, justifican, \u00a0con suficiencia, tal determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es del \u00a0caso se\u00f1alar que, ninguna raz\u00f3n le asiste a los \u00a0procesados Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0y \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana LLanos, \u00a0quienes afirman que la modalidad continuada del delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n no les fue atribuida en la acusaci\u00f3n, \u00a0pues, verificado el acto complejo integrado por el escrito y su \u00a0verbalizaci\u00f3n ante el juez de conocimiento, se percibe que, \u00a0tanto en el escrito de acusaci\u00f3n inicial como en el que lo \u00a0adicion\u00f3 y en la formulaci\u00f3n oral del mismo, se \u00a0especific\u00f3 dicha cualidad del injusto, incluso con su \u00a0referencia normativa (art\u00edculo 31 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
En todo caso, como \u00a0el incremento punitivo autorizado en dicha norma para esa clase modal \u00a0de delito fue excluido del juicio de responsabilidad, el decaimiento \u00a0de esta cr\u00edtica, tambi\u00e9n es evidente. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, como los yerros que el demandante en casaci\u00f3n y los \u00a0impugnantes le atribuyen al fallo de segundo grado no est\u00e1n \u00a0acreditados \u2013salvo los atr\u00e1s anticipados y los que \u00a0enseguida se evidenciaran conforme a la facultad oficiosa de la \u00a0Corte- y se verific\u00f3 a profundidad la correcci\u00f3n de los \u00a0fundamentos probatorios del juicio de reproche, garantizando, de este \u00a0modo, el derecho fundamental a la impugnaci\u00f3n de la sentencia \u00a0que conden\u00f3 a los procesados, por primera vez, en segunda \u00a0instancia, la Sala no lo casar\u00e1 y lo confirmar\u00e1 \u00a0parcialmente, de acuerdo con el principio de doble conformidad \u00a0judicial. \u00a0<\/p>\n
9. La casaci\u00f3n \u00a0oficiosa y la redosificaci\u00f3n punitiva por raz\u00f3n de la \u00a0eliminaci\u00f3n de la modalidad continuada del delito \u00a0<\/p>\n
Siendo el recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n un control constitucional y legal \u00a0de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los \u00a0derechos fundamentales de los sujetos procesales en los procesos \u00a0penales. En vigencia de esa tarea, debe velar por el respeto \u00a0irrestricto de sus garant\u00edas esenciales en aras de posibilitar \u00a0la efectividad de las mismas. \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n \u00a0de tal compromiso y en el marco del Estado social y democr\u00e1tico \u00a0de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna \u00a0trasgresi\u00f3n sustancial de los derechos constitucional o \u00a0legalmente reconocidos, deber\u00e1 remediarla oficiosamente aunque \u00a0el censor no lo advierta en su libelo, tal como lo autoriza el \u00a0art\u00edculo 216 del Estatuto Penal Adjetivo. \u00a0<\/p>\n
En el caso de la \u00a0especie, son varias las anomal\u00edas que demandan la intervenci\u00f3n \u00a0oficiosa de la Corte con el fin de impartir justicia en el caso \u00a0concreto y dar alcance a los principios de congruencia y legalidad de \u00a0la pena. As\u00ed mismo, y aun cuando no comporta una consecuencia \u00a0del poder oficioso de la Sala para restablecer garant\u00edas \u00a0fundamentales, se aprovechar\u00e1 la oportunidad para redosificar \u00a0las penas, en virtud de la eliminaci\u00f3n de la modalidad \u00a0continuada del delito, producto de la prosperidad del tercer cargo de \u00a0la demanda de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
9.1. Del \u00a0principio de congruencia \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0es conveniente recordar que, de tiempo atr\u00e1s, en los diversos \u00a0sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido \u00a0consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en \u00a0la acusaci\u00f3n y la se\u00f1alada en la sentencia debe existir \u00a0perfecta armon\u00eda personal \u2013en cuanto al sujeto activo-, \u00a0f\u00e1ctica \u2013en torno al hecho humano investigado, con todas \u00a0sus circunstancias y motivos de agravaci\u00f3n o atenuaci\u00f3n- \u00a0y jur\u00eddica \u2013en punto de las normas transgredidas con la \u00a0conducta-, de tal suerte que, la imputaci\u00f3n concebida por el \u00a0\u00f3rgano acusador corresponda al l\u00edmite dentro del cual \u00a0el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al \u00a0presunto infractor. \u00a0<\/p>\n
Este postulado, \u00a0emerge como una clara garant\u00eda inmanente a los derechos al \u00a0debido proceso y a la defensa en su componente de contradicci\u00f3n, \u00a0toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la \u00a0acci\u00f3n penal el objeto concreto de persecuci\u00f3n, a fin \u00a0de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes que se le imputan y, de este modo, \u00a0logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, \u00a0resulte ser m\u00e1s favorable a sus intereses. \u00a0<\/p>\n
En vigencia del \u00a0sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria el postulado \u00a0de consonancia involucra el acto complejo comprendido por el escrito \u00a0de acusaci\u00f3n y la formulaci\u00f3n verbal de la misma en la \u00a0audiencia convocada para tal fin, la cual debe guardar estricta \u00a0coherencia con la cuesti\u00f3n f\u00e1ctica atribuida en la \u00a0formulaci\u00f3n de la imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, si bien \u00a0el principio de congruencia se predica, en estricto sentido, de la \u00a0relaci\u00f3n sustancial f\u00e1ctico-jur\u00eddica entre la \u00a0acusaci\u00f3n y la sentencia, y est\u00e1 suficientemente \u00a0decantado que, al momento de la acusaci\u00f3n bien es posible \u00a0modificar los t\u00e9rminos de la imputaci\u00f3n en su cariz \u00a0jur\u00eddico \u2013dado su car\u00e1cter provisional-, no as\u00ed \u00a0en los de naturaleza f\u00e1ctica, es lo cierto que jam\u00e1s \u00a0podr\u00eda emitirse fallo, en cualquiera de sus sentidos \u00a0(absolutorio o condenatorio), sin que el injusto t\u00edpico, \u00a0descrito en su aspecto f\u00e1ctico relevante, haya sido \u00a0previamente enunciado, con claridad, en la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, la \u00a0alteraci\u00f3n por el juzgador de la cuesti\u00f3n f\u00e1ctica, \u00a0quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo \u00a0del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuraci\u00f3n \u00a0de un nuevo e inoportuno motivo de persecuci\u00f3n, respecto del \u00a0cual el acusado no ha podido ejercer adecuadamente su contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En realidad, \u00a0aunque en tan preliminar fase procesal, el funcionario investigador \u00a0no tiene la carga de descubrir los elementos materiales probatorios, \u00a0la evidencia f\u00edsica y la informaci\u00f3n legalmente \u00a0obtenida, que se encuentren en su poder, s\u00ed est\u00e1 \u00a0obligado a expresar, con claridad, al indiciado los hechos de \u00a0connotaci\u00f3n jur\u00eddico penal de car\u00e1cter relevante \u00a0que le son endilgados, y las razones por las que, a partir de los \u00a0medios cognoscitivos de que dispone, \u00abse \u00a0puede inferir razonablemente que el imputado es autor o part\u00edcipe \u00a0del delito que se investiga\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Es por esto que, \u00a0cuando en el ejercicio investigativo en cabeza del ente acusador \u00a0-previo a la presentaci\u00f3n del escrito de acusaci\u00f3n y \u00a0posterior al referido acto de imputaci\u00f3n- se logra la \u00a0aprehensi\u00f3n de diversos elementos cognoscitivos que conducen a \u00a0deducir la existencia de otros punibles no considerados en un \u00a0principio o de hechos jur\u00eddicamente relevantes a los efectos \u00a0de la sindicaci\u00f3n criminal, por ende, no comunicados al \u00a0indiciado, el fiscal del caso est\u00e1 obligado a suscitar una \u00a0audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n adicional, a \u00a0efecto de consolidar los cargos a enrostrar al presunto infractor en \u00a0la acusaci\u00f3n a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, si \u00a0bien es perfectamente viable para el due\u00f1o de la acci\u00f3n \u00a0penal adecuar, a la hora de la acusaci\u00f3n, el comportamiento \u00a0delictivo inicialmente puntualizado al presunto responsable en el \u00a0acto de imputaci\u00f3n, en un nomen \u00a0iuris \u00a0diverso, que subsuma todo el acto normativamente desaprobado con sus \u00a0circunstancias modales, temporales y espaciales, no es posible, se \u00a0insiste, elevar cargos escritos y orales por un delito cuya base \u00a0f\u00e1ctica \u2013en su sentido m\u00e1s cardinal- nunca le ha \u00a0sido puesta en conocimiento al imputado. \u00a0<\/p>\n
9.2. Sobre la \u00a0prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal \u00a0<\/p>\n
En los asuntos \u00a0regidos por la Ley 906 del 2004, el periodo inicial de prescripci\u00f3n, \u00a0esto es, previo a que se formule la imputaci\u00f3n, corresponde al \u00a0m\u00e1ximo previsto para el tipo penal, sin que pueda ser inferior \u00a0a 5 a\u00f1os, ni superior a 20. \u00a0<\/p>\n
Esto significa, de \u00a0conformidad con el art\u00edculo 86 del C\u00f3digo Penal, \u00a0modificado por el canon 6\u00ba de la Ley 890 del 2004, que dicho \u00a0lapso se interrumpe con la mencionada formulaci\u00f3n de la \u00a0imputaci\u00f3n y, a partir de ese instante procesal, empieza a \u00a0correr uno nuevo \u00abpor \u00a0un t\u00e9rmino igual a la mitad del se\u00f1alado en el art\u00edculo \u00a083 del C\u00f3digo Penal. En este evento no podr\u00e1 ser \u00a0inferior a tres (3) a\u00f1os\u00bb, \u00a0al tenor de lo descrito en el precepto 292 de la Ley 906 del 2004. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que, \u00a0desde la imputaci\u00f3n corre otro intervalo que no puede ser \u00a0inferior a 3 a\u00f1os ni superar los 10, espacio de tiempo que se \u00a0suspende con la emisi\u00f3n de la sentencia de segunda instancia, \u00a0\u00abel \u00a0cual comenzar\u00e1 a correr de nuevo sin que pueda ser superior a \u00a0cinco (5) a\u00f1os\u00bb. \u00a0<\/p>\n
9.3. \u00a0Restablecimiento de las garant\u00edas conculcadas en cada caso \u00a0<\/p>\n
De entrada, se \u00a0percibe la violaci\u00f3n del principio de congruencia, en \u00a0diferentes variantes. Por una parte, porque a algunos procesados no \u00a0les fueron comunicados durante la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0imputaci\u00f3n \u2013e incluso en la acusaci\u00f3n- ciertos \u00a0hechos jur\u00eddicamente relevantes, particularmente, en relaci\u00f3n \u00a0con la cuant\u00eda de los injustos, generando en uno de los casos, \u00a0incluso, el fen\u00f3meno de la prescripci\u00f3n. Y por otra, \u00a0debido a que los jueces no emitieron ninguna decisi\u00f3n frente a \u00a0uno de los punibles por los que se acus\u00f3 a otro de los \u00a0enjuiciados. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, \u00a0se hacen evidentes las incorrecciones en que incurrieron los \u00a0juzgadores, lesivas de los derechos al debido proceso y a la defensa \u00a0y de los principios de congruencia y legalidad: \u00a0<\/p>\n
9.3.1. Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros \u00a0<\/p>\n
Como quiera que \u00a0las acciones penales por los delitos de fraude procesal y uso de \u00a0documento p\u00fablico fueron objeto de la declaraci\u00f3n de \u00a0prescripci\u00f3n en sede de segunda instancia, a este enjuiciado \u00a0\u00fanicamente se lo conden\u00f3 por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en sus modalidades simple y continuada, \u00a0en grado \u00a0de interviniente, bajo la idea de que el monto de lo indebidamente \u00a0apropiado fue de $57.501.432 (el cual comprende $11.644.544 por \u00a0concepto de retroactivo y $45.856.888 por raz\u00f3n de las \u00a0mesadas), que, para el a\u00f1o 2007109 \u00a0era superior a los 50 salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes110, \u00a0facultando al ad \u00a0quem \u00a0para delimitar la pena en el \u00e1mbito punitivo del art\u00edculo \u00a0397, inciso 1\u00ba, del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0verificados los hechos jur\u00eddicamente relevantes expresados en \u00a0la imputaci\u00f3n se constata que, la cuant\u00eda endilgada, en \u00a0esa oportunidad, al investigado, e incluso en la acusaci\u00f3n, no \u00a0contempl\u00f3 el valor de las mesadas causadas y pagadas, \u00a0equivalente a $45.856.888, sino \u00fanicamente el del retroactivo \u00a0que tan solo alcanz\u00f3 la suma de $11.644.544, raz\u00f3n que \u00a0le sirvi\u00f3 a la Fiscal\u00eda para ubicar la sanci\u00f3n \u00a0en el inciso 3\u00ba de la citada norma. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, es \u00a0claro que la colegiatura excedi\u00f3 el marco de la atribuci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctico-jur\u00eddica y, con ello, vulner\u00f3 el \u00a0principio de consonancia, garant\u00eda que debe ser restablecida \u00a0declarando la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal en \u00a0salvaguarda del principio de legalidad y del derecho al debido \u00a0proceso. \u00a0<\/p>\n
En ese prop\u00f3sito, \u00a0se debe se\u00f1alar que la pena para el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en su modalidad atenuada \u2013por la cuant\u00eda- \u00a0oscila entre 64 y 180 meses de prisi\u00f3n, l\u00edmites que no \u00a0pueden intensificarse en una tercera parte por la eliminaci\u00f3n \u00a0de la modalidad continuada del delito, sino que han de reducirse, en \u00a0una cuarta parte, a 48 y 135 meses, con ocasi\u00f3n del \u00a0dispositivo amplificador del tipo relativo al grado de interviniente. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0significa que el t\u00e9rmino prescriptivo durante la fase \u00a0comprendida entre la formulaci\u00f3n de la imputaci\u00f3n y la \u00a0sentencia de segunda instancia, equivalente a la mitad del l\u00edmite \u00a0punitivo m\u00e1ximo, es de 67.5 meses, es decir, 5 a\u00f1os y 7 \u00a0meses y 15 d\u00edas, los cuales se cumplieron el 19 de enero de \u00a02015, debido a que la formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n se \u00a0realiz\u00f3 el 4 de junio de 2009 y el fallo del Tribunal se \u00a0produjo el 25 de mayo de 2017. \u00a0<\/p>\n
Ahora, como el \u00a0fen\u00f3meno extintivo acaeci\u00f3 antes del fallo de segundo \u00a0nivel, lo procedente es casarlo parcialmente de oficio y declarar la \u00a0nulidad parcial de lo actuado en relaci\u00f3n con Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0a partir del momento en que sobrevino la prescripci\u00f3n de la \u00a0acci\u00f3n penal por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0as\u00ed como la consecuente preclusi\u00f3n de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Habida cuenta que \u00a0dicho acusado se encuentra en libertad111, \u00a0no hay lugar a disponer nada en torno a dicha circunstancia y \u00a0\u00fanicamente se ordenar\u00e1 cancelar \u00a0las \u00f3rdenes de captura, las cauciones que hubieren sido \u00a0prestadas y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren \u00a0vigentes en relaci\u00f3n con Mondrag\u00f3n \u00a0Libreros. \u00a0Adem\u00e1s, de ser el caso, informar\u00e1 lo aqu\u00ed \u00a0resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunic\u00f3 la \u00a0acusaci\u00f3n y las sentencias de primera y segunda instancias. \u00a0<\/p>\n
9.3.2. Luis \u00a0Enrique Triana Llanos \u00a0<\/p>\n
En favor de este \u00a0enjuiciado, tambi\u00e9n se declar\u00f3 la extinci\u00f3n de \u00a0la acci\u00f3n penal por prescripci\u00f3n respecto de los reatos \u00a0de fraude procesal y uso de documento p\u00fablico falso, de manera \u00a0que solamente fue condenado por el de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0agravado \u2013por la cuant\u00eda- y continuado (canon 397, \u00a0inciso 2\u00ba ejusdem) \u00a0en tanto el monto de la apropiaci\u00f3n ilegal, seg\u00fan el \u00a0juez plural, ascendi\u00f3 a $88.010.140 -$80.294.735 por raz\u00f3n \u00a0del retroactivo y $7.715.405 de las mesadas-. \u00a0<\/p>\n
No obstante, al \u00a0auscultar la imputaci\u00f3n se advierte que al procesado \u00a0\u00fanicamente le fue enrostrada la cantidad concerniente al \u00a0retroactivo, no as\u00ed la relativa a la mesadas causadas y \u00a0pagadas, de manera que la conducta no pod\u00eda adecuarse en el \u00a0inciso 2\u00ba del precepto en cuesti\u00f3n sino en el del tipo \u00a0b\u00e1sico -inciso 1\u00ba-, toda vez que la suma de -$80.294.735, \u00a0es inferior a los 200 salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes de la \u00e9poca -2007-. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0supone una redosificaci\u00f3n punitiva que implica imponer, bajo \u00a0los nuevos l\u00edmites punitivos y respetando el criterio del \u00a0juzgador colegiado, el m\u00e1ximo del primer cuarto. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que, \u00a0la pena de prisi\u00f3n prevista para el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n simple -del inciso 1\u00ba- va de 96 a 270 meses, \u00a0los cuales no pueden verse acrecentados en una tercera parte, dada la \u00a0exclusi\u00f3n de la modalidad continuada, atr\u00e1s declarada, \u00a0pero s\u00ed reducidos en una cuarta parte a 72 y 202.5 meses, por \u00a0raz\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de la figura del interviniente, \u00a0de modo que los cuartos de movilidad fluct\u00faan entre 72 a \u00a0104,625 meses (primero), 104,626 a 137,25 (segundo), 137,26 a 169,875 \u00a0(tercero) y 169,876 a 202,5 (cuarto) y la pena a imponer resulta ser \u00a0de 104,625, \u00a0o sea, \u00a0104 meses y 19 d\u00edas \u00a0que, corresponde al m\u00e1ximo del primer \u00e1mbito se\u00f1alado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0en torno a la pena de multa, se observa que el ad \u00a0quem \u00a0recay\u00f3 en violaci\u00f3n directa de la ley sustancial por \u00a0falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 31 del C\u00f3digo \u00a0Penal, por cuanto omiti\u00f3 hacer la rebaja punitiva del \u00a0interviniente, de una cuarta parte, al monto de lo apropiado \u00a0($80.294.735), deducci\u00f3n que permite fijarla en \u00a0$60.221.051,25. \u00a0<\/p>\n
En los sentidos \u00a0indicados, se casar\u00e1 parcialmente de oficio la sentencia de \u00a0segundo grado, aclarando que la sanci\u00f3n accesoria de \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas tambi\u00e9n se reduce a la misma cantidad. \u00a0<\/p>\n
9.3.3. Mar\u00eda \u00a0Amparo Rodr\u00edguez Marulanda \u00a0<\/p>\n
Aunque el monto de \u00a0la cuant\u00eda atribuido a esta enjuiciada fue uniforme en todas \u00a0las fases procesales: $86.289.114, se advierte que el juzgador plural \u00a0err\u00f3 al adecuar la conducta en el inciso segundo del art\u00edculo \u00a0397 del C\u00f3digo Penal, pues, para el 2007, dicha suma era \u00a0inferior a los 200 salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes, lo que ubica el comportamiento delictivo en el tipo base \u00a0descrito en el inciso 1\u00ba ibidem, \u00a0que lo sanciona con pena de prisi\u00f3n que va entre 96 a 270 \u00a0meses. \u00a0<\/p>\n
Al igual que en el \u00a0caso anterior, al excluir el incremento punitivo del delito \u00a0continuado, solo es procedente descontar la cuarta parte, por el \u00a0t\u00edtulo de imputaci\u00f3n \u2013interviniente-, de modo \u00a0que, la sanci\u00f3n fluct\u00faa de 72 a 202.5 meses y debe ser \u00a0tasada en el m\u00e1ximo del primer cuarto, atendiendo el criterio \u00a0del juzgador plural, esto es, en 104,625 \u00a0meses \u00a0-104 \u00a0meses y 19 d\u00edas-, \u00a0a lo que tambi\u00e9n se reduce la pena accesoria de inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la \u00a0pena de multa tambi\u00e9n debe mermarse a $64.716.835.5, \u00a0por raz\u00f3n del descuento de la cuarta parte no reconocida por \u00a0el juez plural, pues se trata de una interviniente. \u00a0<\/p>\n
9.3.4. Sony \u00a0Aldana Llanos, Rafael Mizrachi Milhen, Mar\u00eda Eudocia Herrera \u00a0Valencia, Jorge Segundo Hurtado \u00a0y Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0<\/p>\n
Como se hizo \u00a0respecto de los anteriores coprocesados, debido a la prosperidad del \u00a0tercer cargo de la demanda de casaci\u00f3n, es necesario eliminar \u00a0el incremento de la tercera parte por la atribuci\u00f3n de la \u00a0conducta como delito continuado, err\u00f3neamente deducida por el \u00a0Tribunal, respecto de los restantes enjuiciados. \u00a0<\/p>\n
9.3.4.1. En ese \u00a0orden, frente a los tres primeros -Sony \u00a0Aldana Llanos, Rafael Mizrachi Milhen y \u00a0Mar\u00eda Eudocia Herrera Valencia, \u00a0se tiene que, fueron condenados por peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0agravado (inciso 2\u00ba del art\u00edculo 397), el cual se \u00a0encuentra sancionado con pena privativa de la libertad que va de 96 a \u00a0405 meses112. \u00a0<\/p>\n
Ahora, dado que, \u00a0dicho reato les fue deducido a estos procesados en grado de \u00a0intervinientes, a dichos extremos debe imput\u00e1rsele el \u00a0descuento de la cuarta parte, quedando en 72 a 303,75 meses, que \u00a0sometidos a cuartos se delimitan entre 72 a 129,9375 (primero), \u00a0129,9376 a 187,875 (segundo), 187,876 a 245,8125 (tercero) y 245,8126 \u00a0a 303.75 meses. \u00a0<\/p>\n
Como el Tribunal \u00a0escogi\u00f3 el m\u00e1ximo del primer cuarto, ese mismo criterio \u00a0aplicar\u00e1 la Corte para fijar la sanci\u00f3n corporal en \u00a0129,9375 \u00a0meses, \u00a0o lo que es igual, 129 \u00a0meses y 28 d\u00edas, \u00a0mismo monto al que se reduce la pena accesoria de inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
9.3.4.2. En cuanto \u00a0se refiere a Jorge \u00a0Segundo Hurtado \u00a0y \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0la situaci\u00f3n es diferente pues estos fueron condenados por \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n simple, de modo que la pena de \u00a0prisi\u00f3n que les cabe es la misma que se dispuso respecto de \u00a0Triana \u00a0Llanos \u00a0y Rodr\u00edguez \u00a0Marulanda, \u00a0o sea 104,625 \u00a0meses \u00a0-104 \u00a0meses y 19 d\u00edas-, \u00a0considerando \u00a0el descuento de la cuarta parte por el grado de intervinientes. \u00a0<\/p>\n
La misma \u00a0proporci\u00f3n, es decir, la de la cuarta parte, debe disminuirse \u00a0respecto de las penas de multa que hab\u00edan sido se\u00f1aladas \u00a0para Sony \u00a0Aldana Llanos, Rafael Mizrachi Milhen, Mar\u00eda Eudocia Herrera \u00a0Valencia, Jorge Segundo Hurtado \u00a0y Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0en \u00a0$122.367.388, $123.989.672, $99.841.347, $25.797.767 y $40.983.252, \u00a0respectivamente, para ser impuestas, en definitiva, en $91.775.541, \u00a0$92.992.254, $74.881.010.25, $19.348.325.25 y $30.737.439, en su \u00a0orden. \u00a0<\/p>\n
9.3.5. Ruptura \u00a0de la unidad procesal \u00a0<\/p>\n
9.3.5.1. Phanor \u00a0Rojas Libreros (no \u00a0recurrente) \u00a0<\/p>\n
Tanto en la \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, como en el escrito de \u00a0acusaci\u00f3n y la verbalizaci\u00f3n de la misma, a este \u00a0procesado se le endilg\u00f3 la comisi\u00f3n del delito de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n, en su modalidad continuada; tambi\u00e9n \u00a0se le atribuy\u00f3 en esa ocasi\u00f3n el de fraude procesal y \u00a0en la acusaci\u00f3n el de uso de documento p\u00fablico falso, \u00a0pero ambos se declararon prescritos en la sentencia de segunda \u00a0instancia. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0observa la Sala que el juez de primera instancia, solo hizo \u00a0prevalecer la absoluci\u00f3n respecto de la prescripci\u00f3n \u00a0frente al punible de fraude procesal, pero nada dijo en torno al de \u00a0peculado. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el \u00a0de segundo nivel, tampoco se pronunci\u00f3 al respecto, por lo \u00a0que, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia \u00a0(CSJ \u00a0AP2289-2015), procede declarar la ruptura de la unidad procesal para \u00a0que el a \u00a0quo \u00a0emita el fallo que corresponda en punto del comportamiento delictivo \u00a0en comento. \u00a0<\/p>\n
En la providencia \u00a0reci\u00e9n aludida, esta Corporaci\u00f3n sostuvo: \u00a0<\/p>\n
La congruencia \u00a0entre la acusaci\u00f3n y la sentencia hace parte del debido \u00a0proceso; \u00e9sta comporta la armon\u00eda que entre dichos \u00a0actos debe existir en sus aspectos personal, f\u00e1ctico y \u00a0jur\u00eddico, \u00faltimo que se afecta en los eventos en que \u00a0deja de considerar uno o varios delitos imputados en el pliego de \u00a0cargos (incongruencia omisiva). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La evidente \u00a0ausencia de pronunciamiento en las sentencias de primera y segunda \u00a0instancia acerca del concurso homog\u00e9neo del delito de acceso \u00a0carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os, agravado, por el que \u00a0tambi\u00e9n fue acusado (\u2026), lleva a la conclusi\u00f3n \u00a0de que efectivamente se quebrant\u00f3, por omisi\u00f3n, el \u00a0principio de congruencia. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo \u00a010 de la ley 906 de 2004, rector del presente tr\u00e1mite, \u00a0establece que las actuaciones procesales se deben desarrollar \u00a0teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las \u00a0personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia \u00a0del ejercicio de la justicia y que los funcionarios judiciales hagan \u00a0prevalecer el derecho sustancial. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0determina el inciso quinto de la citada disposici\u00f3n, que los \u00a0jueces de control de garant\u00edas y conocimiento est\u00e1n en \u00a0la obligaci\u00f3n de corregir los actos irregulares no \u00a0sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garant\u00edas \u00a0de los intervinientes. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0advertido que la sentencia dej\u00f3 de pronunciarse sobre algunos \u00a0de los delitos imputados en la acusaci\u00f3n \u2013el concurso \u00a0homog\u00e9neo de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os, \u00a0agravado-, el yerro debe ser corregido. \u00a0<\/p>\n
Como por los \u00a0delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 a\u00f1os, \u00a0agravado, s\u00ed existe adecuado pronunciamiento judicial, no se \u00a0hace necesario decretar la nulidad de lo actuado. \u00a0<\/p>\n
Tampoco resulta \u00a0viable que esta Corporaci\u00f3n emita decisi\u00f3n \u00a0complementaria, porque limitar\u00eda a las partes en el ejercicio \u00a0de los derechos de contradicci\u00f3n, a la segunda instancia y a \u00a0la interposici\u00f3n del recurso extraordinario de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Entonces, para \u00a0la correcci\u00f3n de la irregularidad advertida, se acudir\u00e1 \u00a0a la ruptura de la unidad procesal y se expedir\u00e1n copias de la \u00a0carpeta y los registros que contienen la actuaci\u00f3n, para que \u00a0por ser separado el Juzgado de primera instancia profiera el fallo \u00a0referido al concurso homog\u00e9neo del delito de acceso carnal \u00a0abusivo con menor de 14 a\u00f1os, agravado. \u00a0<\/p>\n
Este criterio \u00a0ya fue aplicado por la jurisprudencia de la Sala en eventos similares \u00a0al que ahora ocupa su atenci\u00f3n, en tr\u00e1mites regidos por \u00a0la Ley 600 de 2000, razonamientos que guardan coherencia conceptual y \u00a0normativa con las disposiciones propias del sistema regido por la Ley \u00a0906 de 2004, el que aqu\u00ed se reitera (CSJ SP 20 nov. 2001, rad. \u00a015664; y 12 ago. 2009, 32189). \u00a0<\/p>\n
Esta soluci\u00f3n \u00a0fue reiterada, en el auto CSJ AP4730-2015, oportunidad en la que, \u00a0ante la constataci\u00f3n de ausencia de fallo frente a uno de los \u00a0delitos por los que se acus\u00f3, se dispuso \u00a0<\/p>\n
no la nulidad, \u00a0sino la ruptura de la unidad procesal. En consecuencia, se expedir\u00e1n \u00a0copias de las carpetas y de los registros que contienen la actuaci\u00f3n \u00a0para que, por separado, el Juzgado de primera instancia profiera la \u00a0sentencia que corresponda por raz\u00f3n de las conductas punibles \u00a0endilgadas y que no obtuvieron decisi\u00f3n de fondo (\u2026).113 \u00a0<\/p>\n
9.3.5.2. Sony \u00a0Aldana Llanos y \u00a0Rafael Mizrachi Milhen \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de \u00a0la defraudaci\u00f3n por las sumas de $122.367.388, \u00a0$123.989.672, por las que fueron condenados Aldana \u00a0Llanos y \u00a0Mizrachi \u00a0Milhen, \u00a0en su contra la \u00a0Fiscal\u00eda tambi\u00e9n imput\u00f3 y elev\u00f3 cargos \u00a0por los montos cancelados por el Instituto de Seguros Sociales, en \u00a0cumplimiento de la orden de tutela que los favoreci\u00f3 \u00a0disponiendo el pago de las mesadas suspendidas por v\u00eda \u00a0administrativa, en cuant\u00eda de $21.766.615 y $54.045.770, \u00a0respectivamente. \u00a0<\/p>\n
Aunque dicha \u00a0imputaci\u00f3n se hizo de manera global, es decir, dentro del \u00a0marco del delito continuado, el Tribunal no hizo ninguna \u00a0consideraci\u00f3n al respecto, dejando de definir si cab\u00eda \u00a0elevar juicio de reproche a los acusados frente a esos dineros y \u00a0limit\u00e1ndose a establecer responsabilidad penal \u00fanicamente \u00a0en torno al retroactivo y las mesadas pensionales pagadas antes de la \u00a0revocatoria directa de los actos administrativos de reconocimiento. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no \u00a0escapa a la Corte que, los hechos jur\u00eddicamente relevantes \u00a0correspondientes a las mesadas pensionales pagadas por orden judicial \u00a0constitucional debieron ser imputados como injusto aut\u00f3nomo y \u00a0no bajo la vertiente del delito continuado, por cuanto, como se \u00a0se\u00f1al\u00f3 en el apartado 7.2., la modalidad de \u00a0apoderamiento de los caudales estatales vari\u00f3 respecto a la \u00a0que fue producto del tr\u00e1mite administrativo de reconocimiento \u00a0de la pensi\u00f3n, en la medida que, en aquella oportunidad, se \u00a0utiliz\u00f3 el aparato jurisdiccional para darle vigencia al \u00a0viciado acto de reconocimiento. \u00a0<\/p>\n
No obstante, es lo \u00a0cierto que, as\u00ed fuera en la modalidad continuada o en un \u00a0concurso real homog\u00e9neo de tipos, el ad \u00a0quem \u00a0omiti\u00f3 dictar sentencia al respecto y, por esa raz\u00f3n, \u00a0lo que se impone es adoptar la misma decisi\u00f3n asumida respecto \u00a0de Phanor \u00a0Rojas Libreros, \u00a0esto es, la de declarar la ruptura de la unidad procesal, para que el \u00a0Tribunal emita el fallo que en derecho corresponde, espec\u00edficamente \u00a0frente a la aludida hip\u00f3tesis f\u00e1ctica. \u00a0<\/p>\n
10. Cuesti\u00f3n \u00a0final \u00a0<\/p>\n
La Corte advierte \u00a0que, pese a que, en el recurso de apelaci\u00f3n, la Fiscal\u00eda \u00a0no discuti\u00f3 la absoluci\u00f3n proferida en favor de \u00a0Doralice \u00a0Buitrago Barrag\u00e1n \u00a0e, incluso, solicit\u00f3 que se confirmara la sentencia de primer \u00a0nivel por cuanto no logr\u00f3 demostrar la \u201cintervenci\u00f3n\u201d \u00a0de esa acusada en los delitos enrostrados, el Tribunal, al resolver, \u00a0revoc\u00f3 \u00edntegramente la decisi\u00f3n de su inferior \u00a0para condenar a la mayor\u00eda de los procesados y declarar la \u00a0prescripci\u00f3n de las acciones penales respecto de algunos \u00a0reatos y otros encausados, y, con ello, de paso, desconoci\u00f3 la \u00a0absoluci\u00f3n que favoreci\u00f3 a la mentada procesada, la \u00a0cual, se insiste, no fue objeto de la impugnaci\u00f3n vertical. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, para \u00a0remediar tal yerro, la Corte mantendr\u00e1 inc\u00f3lume la \u00a0absoluci\u00f3n que, en primera instancia, absolvi\u00f3 a \u00a0Doralice \u00a0Buitrago Barrag\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema \u00a0de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica \u00a0y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. Casar \u00a0parcialmente, \u00a0por \u00a0el tercer cargo, \u00a0la \u00a0sentencia \u00a0proferida \u00a0el 25 \u00a0de mayo de 2017 por \u00a0la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0En ese orden, declarar \u00a0que el Tribunal Superior de Cali incurri\u00f3 en violaci\u00f3n \u00a0directa de la ley sustancial por aplicaci\u00f3n indebida del \u00a0inciso final del art\u00edculo 31 del C\u00f3digo Penal, raz\u00f3n \u00a0por la cual se excluye la imputaci\u00f3n del delito continuado \u00a0respecto de Rafael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos, \u00a0Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0Luis \u00a0Enrique Triana Llanos, \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa, \u00a0Mar\u00eda Eudocia Herrera Valencia, Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez \u00a0Marulanda y \u00a0Jorge Segundo Hurtado \u00a0y la \u00a0pena de prisi\u00f3n equivalente a ese grado de injusto. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0Atendiendo el principio de doble conformidad judicial, se confirma \u00a0parcialmente \u00a0el fallo condenatorio dictado por primera vez en segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u00a0Casar \u00a0oficiosa y parcialmente el \u00a0mencionado fallo, \u00a0en el sentido de: \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0Declarar \u00a0la nulidad parcial de la actuaci\u00f3n respecto del delito de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n, atenuado, en grado de interviniente, \u00a0atribuido a Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros, \u00a0por raz\u00f3n de la extinci\u00f3n de la acci\u00f3n penal, \u00a0por prescripci\u00f3n, \u00a0y, por consiguiente, decretar en su favor la preclusi\u00f3n de la \u00a0actuaci\u00f3n por dicho punible. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal de \u00a0origen proceder\u00e1 a cancelar las \u00f3rdenes de captura, las \u00a0cauciones que hubieren sido prestadas y las medidas cautelares sobre \u00a0bienes que se encuentren vigentes en relaci\u00f3n con Orlando \u00a0Mondrag\u00f3n Libreros. \u00a0Adem\u00e1s, de ser el caso, informar\u00e1 lo aqu\u00ed \u00a0resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunic\u00f3 la \u00a0acusaci\u00f3n y las sentencias de primera y segunda instancias. \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0Declarar \u00a0que la atribuci\u00f3n de responsabilidad frente a Luis \u00a0Enrique Triana Llanos \u00a0procede por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, descrito en \u00a0el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 397 del C\u00f3digo Penal, en \u00a0grado de interviniente. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0fijar \u00a0la pena de prisi\u00f3n en ciento cuatro (104) meses y diecinueve \u00a0(19) d\u00edas, mismo monto al que se reduce la sanci\u00f3n \u00a0accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0Declarar \u00a0que la atribuci\u00f3n de responsabilidad frente a Mar\u00eda \u00a0Amparo Rodr\u00edguez Marulanda \u00a0procede por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, descrito en \u00a0el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 397 del C\u00f3digo Penal y \u00a0en grado de interviniente. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0fijar \u00a0la pena de prisi\u00f3n en ciento cuatro (104) meses y diecinueve \u00a0(19) d\u00edas, mismo monto al que se reduce la sanci\u00f3n \u00a0accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
4.4. \u00a0Declarar \u00a0la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial por falta de \u00a0aplicaci\u00f3n del inciso 4\u00ba del art\u00edculo 30 en la \u00a0tasaci\u00f3n de la pena de multa, respecto de todos los \u00a0condenados, \u00a0la cual se fija en las siguientes cuant\u00edas: \u00a0<\/p>\n
4.4.1. \u00a0Rafael \u00a0Mizrachi Milhen: \u00a0$92.992.254. \u00a0<\/p>\n
4.4.2. Sony \u00a0Aldana Llanos: \u00a0$91.775.541. \u00a0<\/p>\n
4.4.3. Luis \u00a0Enrique Triana Llanos: \u00a0$60.221.051.25. \u00a0<\/p>\n
4.4.4. Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa: \u00a0$30.737.439. \u00a0<\/p>\n
4.4.5. \u00a0Mar\u00eda Eudocia Herrera Valencia: $74.881.010.25. \u00a0<\/p>\n
4.4.6. \u00a0Mar\u00eda Amparo Rodr\u00edguez Marulanda: 64.716.835.5. \u00a0<\/p>\n
4.4.7. \u00a0Jorge Segundo Hurtado: 19.348.325.25. \u00a0<\/p>\n
4.5. Decretar \u00a0la ruptura de la unidad procesal para que se remitan copias de la \u00a0actuaci\u00f3n al Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones \u00a0de conocimiento de Cali, a efecto de que all\u00ed se profiera la \u00a0sentencia relacionada con el delito de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0endilgado a Phanor \u00a0Rojas Libreros. \u00a0<\/p>\n
4.6. Decretar \u00a0la ruptura de la unidad procesal para que se remitan copias de la \u00a0actuaci\u00f3n a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a \u00a0efecto de que dicte la sentencia respectiva, en relaci\u00f3n con \u00a0los hechos a los que se refiere esta providencia en el apartado \u00a09.3.5.2., \u00a0endilgados \u00a0a Rafael \u00a0Mizrachi Milhen y \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos. \u00a0<\/p>\n
Quinto. \u00a0Declarar \u00a0que la atribuci\u00f3n de responsabilidad frente a Rafael \u00a0Mizrachi Milhen, \u00a0Sony \u00a0Aldana Llanos \u00a0y Mar\u00eda \u00a0Eudocia Herrera Valencia \u00a0procede por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, agravado, \u00a0descrito en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 397 del C\u00f3digo \u00a0Penal, en grado de intervinientes. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0fijarles \u00a0la pena de prisi\u00f3n en ciento veintinueve (129) meses y \u00a0veintiocho (28) d\u00edas, mismo monto al que se reduce la sanci\u00f3n \u00a0accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
Sexto. \u00a0Declarar \u00a0que la atribuci\u00f3n de responsabilidad respecto a Jos\u00e9 \u00a0Joaqu\u00edn Reyes Correa \u00a0y \u00a0Jorge \u00a0Segundo Hurtado \u00a0procede por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, agravado, \u00a0descrito en el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 397 del C\u00f3digo \u00a0Penal, en grado de interviniente. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0fijar \u00a0la pena de prisi\u00f3n en ciento cuatro (104) meses y diecinueve \u00a0(19) d\u00edas, mismo monto al que se reduce la sanci\u00f3n \u00a0accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo. \u00a0Confirmar \u00a0la \u00a0absoluci\u00f3n que, en primera instancia, absolvi\u00f3 a \u00a0Doralice \u00a0Buitrago Barrag\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
Octavo. \u00a0En lo dem\u00e1s, la providencia impugnada se mantiene inc\u00f3lume. \u00a0<\/p>\n
Noveno. \u00a0Contra esta decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo. \u00a0Devu\u00e9lvase al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VISCAYA \u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME HUMBERTO \u00a0MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA \u00a0GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO GUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA \u00a0NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es de resaltar que, a Doralice \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Buitrago Barrag\u00e1n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la Fiscal\u00eda le atribuy\u00f3 haber logrado el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reconocimiento de una pensi\u00f3n de vejez que le report\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como retroactivo la suma de $63.564.884. Sin embargo, se acredit\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que, el poder por ella conferido al abogado Jos\u00e9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Javier Silva Escobar, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0lo hab\u00eda sido para obtener la sustituci\u00f3n pensional de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0su fallecido esposo y que, al enterarse del irregular \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reconocimiento, reembols\u00f3 el valor cancelado. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0este punto, es necesario precisar que, si bien el Tribunal se\u00f1al\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que el monto de la cuant\u00eda ascend\u00eda a $57.501.432, lo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0es porque sum\u00f3 los $45.856.888 de las mesadas pensionales no \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contemplados en la imputaci\u00f3n y en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de precisar que el Tribunal no incluy\u00f3 los $21.761.151 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pagados con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela promovida \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para lograr que se le siguiera pagando la pensi\u00f3n, que s\u00ed \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fueron referenciados en la imputaci\u00f3n y t\u00e1citamente en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la acusaci\u00f3n, al se\u00f1alar que el monto total de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0exacci\u00f3n ascend\u00eda a m\u00e1s de $140.000.000 y que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fueron probados con la pericia contable rendida por Jairo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0N\u00fa\u00f1ez Arenas. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0impone aclarar que el ad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0quem \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0omiti\u00f3 considerar dentro de la cuant\u00eda parte de las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mesadas pagadas por acci\u00f3n de tutela que s\u00ed fueron \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0incluidas en la imputaci\u00f3n y la acusaci\u00f3n. En efecto, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de acuerdo con la imputaci\u00f3n las mesadas pagadas lo fueron \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por valor de $45.157.837 y $41.238.869 y seg\u00fan la pericia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contable reci\u00e9n referenciada fueron $54.045.770. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acuerdo con la imputaci\u00f3n el retroactivo ascend\u00eda a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0$41.172.902. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rep\u00e1rese \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en que la colegiatura incluy\u00f3 el valor de las mesadas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0canceladas por valor de $7.715.405; no obstante, esta suma no fue \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0objeto de la imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se especific\u00f3 el grado de participaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se especific\u00f3 el inciso del delito por el cual se imputaba. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se especific\u00f3 el grado de participaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 87-122 del cuaderno original 3. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a011-18 del cuaderno original 5. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aqu\u00ed se le atribuy\u00f3 el grado de tentativa. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en la imputaci\u00f3n se les volvi\u00f3 a endilgar la conducta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en la modalidad tentada. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 107-110 del cuaderno original 5. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 117-120 ibidem. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El 9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de agosto de 2010. Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 136-144 ibidem. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 156-158 ibidem. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 17 del cuaderno original 6. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0precis\u00f3 que, pese a que, en la adici\u00f3n a la acusaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se predic\u00f3 la ruptura de la actuaci\u00f3n frente a esta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procesada respecto de la cual se iba a solicitar preclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la investigaci\u00f3n, como quiera que ella no fue aceptada por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la judicatura, se decidi\u00f3 acusarla en la misma causa de los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dem\u00e1s procesados. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 62-63 del cuaderno original 6. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 95-97 ibidem. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el decurso de la audiencia preparatoria se presentaron \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0preclusiones por causa de muerte respecto de Blanca \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cecilia Grajales de Franco \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y Ana Beiba Libreros de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mondrag\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mismas que se encuentran debidamente fundamentadas en los autos del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a020 de febrero de 2015 y 1 de octubre de 2013. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0128-131 del cuaderno original 6. \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0153-157 ibidem. \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 163-164 ibidem. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se precisa que en el acta se anot\u00f3 como fecha de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diligencia el 28 de noviembre de 2013. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 196-200 ibidem. \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0214-217 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ibidem. \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01-3 del cuaderno original 7. \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a07-9 ibidem. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a013-15 ibidem. \u00a0<\/p>\n
35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019-21 ibidem. \u00a0<\/p>\n
36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a052-54 ibidem. \u00a0<\/p>\n
37 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a077-79 ibidem. \u00a0<\/p>\n
38 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a083-86 ibidem. \u00a0<\/p>\n
39 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 96-98 ibidem. \u00a0<\/p>\n
40 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0102-129 ibidem. \u00a0<\/p>\n
41 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios159-172 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ibidem. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En este punto, es indispensable destacar que la Fiscal\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0solicit\u00f3 expresamente, en el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contra el fallo de primer nivel, que dicha decisi\u00f3n fuera \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0confirmada respecto de Doralice \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Buitrago Barrag\u00e1n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0habida cuenta que no logr\u00f3 demostrar su \u201cintervenci\u00f3n\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en los delitos objeto de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
42 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 173-180 ibidem. \u00a0<\/p>\n
43 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 72-117 del cuaderno original 8. \u00a0<\/p>\n
44 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 126 y 152-165 ibidem. \u00a0<\/p>\n
45 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 129-134 ibidem \u00a0<\/p>\n
46 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 137-141 ibidem. \u00a0<\/p>\n
47 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 166, 167 ibidem. \u00a0<\/p>\n
48 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 173-176 ibidem. \u00a0<\/p>\n
49 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 190-220 ibidem. \u00a0<\/p>\n
50 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 284-285 ibidem \u00a0<\/p>\n
51 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 112-113 del cuaderno \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Corte \u00a0<\/p>\n
52 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 178-179 ibidem. \u00a0<\/p>\n
53 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0212 del cuaderno 8. \u00a0<\/p>\n
54 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0210 ibidem. \u00a0<\/p>\n
55 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0206 ibidem. \u00a0<\/p>\n
56 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0230 ibidem. \u00a0<\/p>\n
57 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0190 ibidem. \u00a0<\/p>\n
58 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 126 y 152-165 ibidem. \u00a0<\/p>\n
59 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 129-134 ibidem \u00a0<\/p>\n
60 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 136-141 ibidem. \u00a0<\/p>\n
61 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 284-285 ibidem \u00a0<\/p>\n
62 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no se ser\u00eda posible teniendo en cuenta que el cambio de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0postura de la Corte es posterior a la interposici\u00f3n de las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0impugnaciones especiales, sino fuera porque concurren con el recurso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n formulado en favor de Mizrachi \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Milhen \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y Aldana \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Llanos. \u00a0<\/p>\n
63 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 130 del cuaderno 8. \u00a0<\/p>\n
64 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 163 del cuaderno 8. \u00a0<\/p>\n
65 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 163 ibidem \u00a0<\/p>\n
66 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 162 ibidem. \u00a0<\/p>\n
67 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 159 ibidem. \u00a0<\/p>\n
68 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0record \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a025:10 del Cd contentivo de la audiencia de sustentaci\u00f3n del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0recurso extraordinario de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
69 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00ab(\u2026). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Quien sea sindicado tiene derecho a\u2026 impugnar la sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0condenatoria,\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
70 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00abToda persona \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0declarada culpable de un delito tendr\u00e1 derecho a que el fallo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tribunal superior\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
71 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Convenci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Americana de Derechos Humanos: \u00ab2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las siguientes garant\u00edas m\u00ednimas: (\u2026) \u00a0h) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior\u00bb. \u00a0<\/p>\n
72 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LUZ\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0PE\u00d1A, Diego Manuel; D\u00edaz y GARC\u00cdA COLLEDO, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Miguel. Determinaci\u00f3n objetiva positiva del hecho y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0realizaci\u00f3n t\u00edpica como criterios de autor\u00eda. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. VIII. Universidad de Alcal\u00e1, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02000, p. 61. \u00a0<\/p>\n
73 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Si \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0todos los sujetos realizan por s\u00ed mismos todas las acciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0consumativas del delito. \u00a0<\/p>\n
74 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0es, los que tienen correspondencia con un delito com\u00fan \u2013Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y c\u00f3mplice en derecho penal. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Colecci\u00f3n: Maestros del derecho penal, No. 20. Editorial B de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0F. Buenos Aires. 2007. P.222.-, o mejor \u00abla \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cualidad solamente equivale a un elemento adicional que agrava (o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0eventualmente aten\u00faa) el injusto ya existente en un delito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0com\u00fan, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cualidad exigida por el tipo especial, siempre podr\u00e1 serle de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aplicaci\u00f3n el tipo penal com\u00fan.\u00bb \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ABANTO V\u00c1SQUEZ. Manuel. Autor\u00eda y participaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y la teor\u00eda de los delitos de \u201cinfracci\u00f3n de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0deber\u201d. Revista penal No. 14, 2004. P. 4. \u00a0<\/p>\n
75 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art 28.1 StGB: (1) Si faltan caracter\u00edsticas especiales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0personales (\u00a7 14, inciso 1) en el part\u00edcipe (Instigador \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o c\u00f3mplice), que fundamenten la punibilidad del autor, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entonces se debe reducir la pena, de conformidad con el \u00a7 49, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inciso 1. \u00a0<\/p>\n
76 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Bajo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la teor\u00eda de la infracci\u00f3n de deber. \u00a0<\/p>\n
77 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0GIMBERNAT \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ORDEIG, Enrique. Autor y c\u00f3mplice en derecho penal. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Colecci\u00f3n: Maestros del derecho penal, No. 20. Editorial B de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0F. Buenos Aires. 2007. P.200-201. \u00a0<\/p>\n
78 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Miguel D\u00edaz y Garc\u00eda Conlledo. Autor\u00eda y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Participaci\u00f3n. Revista de estudios de la justicia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Universidad de Chile. 2008. Pag 33 \u00a0<\/p>\n
79 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MART\u00cdNEZ ALCA\u00d1IZ, Abraham. La coautor\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mediata: una combinaci\u00f3n dogm\u00e1tica surgida de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0coautor\u00eda y de la autor\u00eda mediata a trav\u00e9s de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aparatos organizados de poder. Revista de derecho penal y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0criminolog\u00eda, 3.a \u00c9poca, No. 8, 2012, p. 189. \u00a0<\/p>\n
80 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Miguel D\u00edaz y Garc\u00eda Conlledo. La influencia de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0teor\u00eda de la autor\u00eda (en especial, de la coautor\u00eda) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Roxin en la doctrina y la jurisprudencia espa\u00f1olas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consideraciones cr\u00edticas. Revista nuevo foro penal volumen 7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0numero 76. Universidad EAFIT, Medell\u00edn. 2011. \u00a0Pag 46. \u00a0<\/p>\n
81 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0262 y siguientes del cuaderno 8. \u00a0<\/p>\n
82 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01 y siguientes del cuaderno 9. \u00a0<\/p>\n
83 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP. de 22 de agosto de 2008, Rad. 26483, reiterada en SP. de 2 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0marzo de 2011, Rad. 30970 y AP. de 28 de octubre de 2015, Rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a046196. En el mismo sentido Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP. de 9 de diciembre de 2010, Rad. 31793. \u00a0<\/p>\n
84 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0209 del cuaderno original 8. \u00a0<\/p>\n
85 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a091 y 92 del cuaderno 8. \u00a0<\/p>\n
86 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aqu\u00ed, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0es del caso resaltar, tal como lo hace ver el Tribunal, que el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0argumento toral de la sentencia absolutoria de primera instancia, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0consisti\u00f3 en se\u00f1alar que no se acredit\u00f3 el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0monto de las exacciones al erario p\u00fablico, cuando es claro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que, con la pericia contable se dio cuenta espec\u00edfica de los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0valores objeto del peculado. \u00a0<\/p>\n
87 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a096 cuaderno 08. \u00a0<\/p>\n
88 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0WESSELS Johannes, BEULKE Werner, SATZGER Helmut. Derecho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Penal Parte General El delito y su estructura. \u00a0Traducci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ra\u00fal Pariona Arana. Pac\u00edfico editores SAC. Lima-Per\u00fa. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02018. Pag 374. \u00a0<\/p>\n
89 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0210 del cuaderno 8. \u00a0<\/p>\n
90 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0210 del cuaderno 8. \u00a0<\/p>\n
91 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Jescheck, Tratado, p. 1001. Tambi\u00e9n se habla en este caso de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00abnexo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de continuidad\u00bb: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0as\u00ed Stratenwerth, AT, 17\/12 ss. Igualmente, STS 21 en. 94. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0[Cita del texto transcrito] \u00a0<\/p>\n
92 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MIR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0PUIG. Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7\u00aa edici\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0B de F Ltda. 2007. p. 636. \u00a0<\/p>\n
93 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0GONZ\u00c1LEZ CUSSAC, en VIVES ANT\u00d3N (Coord.): Comentarios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al C\u00f3digo Penal de 1995. Valencia, 1996, p\u00e1g. 420. \u00a0<\/p>\n
94 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0WESSELS Johannes, BEULKE Werner, SATZGER Helmut. Derecho Penal Parte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0General El delito y su estructura. \u00a0Traducci\u00f3n Ra\u00fal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pariona Arana. Pac\u00edfico editores SAC. Lima-Per\u00fa. 2018. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 p \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0540 y 541. \u00a0<\/p>\n
95 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia del 4 de mayo de 1998. RJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01998, 3303. \u00a0<\/p>\n
96 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DE VICENTE MART\u00cdNEZ, Rosario. EL DELITO CONTINUADO: ESPECIAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0REFERENCIA AL TRATAMIENTO PENOL\u00d3GICO EN LAS INFRACCIONES \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONTRA EL PATRIMONIO CONTINUADAS. Citado en: El nuevo Derecho Penal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Espa\u00f1ol: Estudios Penales en memoria del Profesor Jos\u00e9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Manuel Valle Mu\u00f1iz, 1.\u00aa ed, Tomo 1. Pamplona, Aranzadi, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02001, p\u00e1g. 186. \u00a0<\/p>\n
97 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FERR\u00c9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0OLIV\u00c9, Juan Carlos y otros. Derecho Penal Colombiano Parte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0General Principios Fundamentales y Sistema. Grupo Editorial Ib\u00e1\u00f1ez. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Bogot\u00e1. 2010. p. 585. \u00a0<\/p>\n
98 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0COBO y VIVES: Derecho Penal. Parte General, 4.\u00aa. Valencia, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01996, p\u00e1g. 712. \u00a0<\/p>\n
99 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Brodag, Wolf-Dietrich. Delincuente M\u00fcnchen. Berl\u00edn, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Richard Booberg, 1979 y Geppert, Klaus, \u00a0En: Posada Maya, Ricardo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El delito continuado y concurso de delitos. Universidad de Los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Andes. Grupo Editorial Ib\u00e1\u00f1ez. Bogot\u00e1.2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p.524. \u00a0<\/p>\n
100 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0STS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01002, 30 jun. 2001 (RJ 2001-4580). \u00a0<\/p>\n
101 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CASTI\u00d1EIRA, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mar\u00eda Teresa. El delito continuado. Bosch. Barcelona, 1975, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p. 171. En el mismo sentido, CEREZO MIR, Jos\u00e9. Obras \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0completas I. Derecho penal parte general. Ara editores. Per\u00fa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02006. P 1179. \u00a0<\/p>\n
102 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0All\u00ed \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se juzg\u00f3 la responsabilidad penal tanto de otros particulares \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como de los funcionarios de nivel intermedio involucrados en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mismo caso, con la \u00fanica diferencia consistente en que el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0proceso fue tramitado por el rito de la Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
103 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP194 14 feb. 2018, radicaci\u00f3n 51233. \u00a0<\/p>\n
104 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aqu\u00ed \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se estudi\u00f3 el caso de un prevaricato por acci\u00f3n en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0modalidad continuada que se desarroll\u00f3 a lo largo de varios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a\u00f1os. La Corte coligi\u00f3 que la funcionaria hab\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0incurrido en el delito de prevaricato por acci\u00f3n en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0modalidad continuada, sin postular reparo alguno frente a la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0distancia temporal que exist\u00eda entre una y otra acci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prevaricadora, pues tanto la sentencia como los autos que ella \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0emiti\u00f3 no contaban con un estricto derrotero cronol\u00f3gico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y regular, al contrario, la servidora p\u00fablica acogi\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0definitivamente una experticia mediante auto del 10 de septiembre de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02010 y, posteriormente, libr\u00f3 mandamiento de pago el 31 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0agosto de 2012, es decir, casi dos a\u00f1os despu\u00e9s. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Adicionalmente, antes del mencionado auto del 10 de septiembre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0emiti\u00f3 otras decisiones igualmente contrarias a derecho, y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre ninguna de ellas se vislumbra una relaci\u00f3n temporal en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0su emisi\u00f3n, sin que ello fuera impedimento para que la Sala \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rotulara el delito como continuado, precisamente, porque la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0periodicidad no es un requisito indispensable de configuraci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de esta figura jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
105 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0este sentido, STS 76 31, mar. 2006, RJ. 2006-490. \u00a0<\/p>\n
106 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0221 del cuaderno 8. \u00a0<\/p>\n
107 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 376 del cuaderno 8. \u00a0<\/p>\n
108 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 162 ibidem. \u00a0<\/p>\n
109 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ultima fecha de la comisi\u00f3n del il\u00edcito. \u00a0<\/p>\n
110 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0salario m\u00ednimo legal mensual vigente para el a\u00f1o 2007 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0era de $433.700 \u00a0<\/p>\n
111 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 217 del cuaderno original 4. \u00a0<\/p>\n
112 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esto, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0teniendo en cuenta el incremento de la mitad en el m\u00e1ximo del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tipo base de 270 meses. \u00a0<\/p>\n
113 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dicha decisi\u00f3n, tambi\u00e9n se adopt\u00f3 en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia SP5897-2016, rad. 44.425. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP2339-2020 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 51.444 \u00a0 (Aprobado \u00a0acta No. 135) \u00a0 Bogot\u00e1, D. \u00a0C., primero (1\u00b0) de julio de dos mil veinte (2020). \u00a0 MOTIVO \u00a0DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 La Corte decide el \u00a0recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de Rafael \u00a0Mizrachi Milhen […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-50959","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50959","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=50959"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50959\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=50959"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=50959"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=50959"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}