\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP1971-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 56203 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta No. 135) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., primero (01) julio de dos mil veinte (2020). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Sala el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el defensor de \u00a0la procesada LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, contra la sentencia proferida \u00a0el 5 de agosto de 2019 por la Sala de Decisi\u00f3n Penal de \u00a0Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo, por medio de la cual la \u00a0conden\u00f3 como autora penalmente responsable del delito de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n, en concurso homog\u00e9neo sucesivo. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en cabeza de su \u00a0Fiscal Sexto Especializado, Destacado ante la DIJIN, inici\u00f3 y \u00a0dio tr\u00e1mite a la investigaci\u00f3n penal identificada con \u00a0el radicado Nr.\u00a066086 en contra de algunos dirigentes pol\u00edticos \u00a0del municipio de Ovejas (Sucre), por su presunta relaci\u00f3n con \u00a0frentes guerrilleros adscritos a las Fuerzas Armadas Revolucionarias \u00a0de Colombia \u2013FARC, procedimiento que se adelant\u00f3 en el \u00a0marco de la Ley 600 de 2000, normativa vigente para la \u00e9poca \u00a0de ocurrencia de los hechos. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En desarrollo de la misma, el despacho Fiscal ya mencionado, \u00a0inicialmente abri\u00f3 indagaci\u00f3n previa por el presunto \u00a0delito de rebeli\u00f3n, para posteriormente, decretar la apertura \u00a0de instrucci\u00f3n (09 \u00a0de marzo de 2007) \u00a0y definir la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los sindicados (23 \u00a0de marzo de 2007), \u00a0imponiendo en contra de \u00e9stos medida de aseguramiento de \u00a0detenci\u00f3n preventiva sin beneficio de excarcelaci\u00f3n, \u00a0como presuntos autores de los delitos de rebeli\u00f3n y concierto \u00a0para delinquir. \u00a0<\/p>\n
Interpuesto \u00a0recurso de apelaci\u00f3n en contra de esta \u00faltima \u00a0determinaci\u00f3n, la segunda instancia confirm\u00f3 la medida \u00a0de aseguramiento por el delito de rebeli\u00f3n y revoc\u00f3 \u00a0aqu\u00e9lla relacionada con el punible de concierto para delinquir \u00a0(31 \u00a0de julio de 2007). \u00a0<\/p>\n
3. A trav\u00e9s \u00a0de Resoluci\u00f3n 0-1514 de 02 de mayo de 2007, previa solicitud \u00a0en tal sentido por parte del Delegado cognoscente a trav\u00e9s del \u00a0Coordinador de la Unidad Nacional de Fiscal\u00edas contra el \u00a0Terrorismo, el Fiscal General de la Naci\u00f3n vari\u00f3 la \u00a0asignaci\u00f3n de la investigaci\u00f3n, asignando las \u00a0diligencias al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito \u00a0Especializado, adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, \u00a0que por reparto correspondiera, recayendo dicha asignaci\u00f3n al \u00a0Despacho con sede en Bogot\u00e1, identificado con el n\u00famero \u00a018; autoridad que a trav\u00e9s de resoluci\u00f3n de 15 de enero \u00a0de 2008 declar\u00f3 el cierre del ciclo instructivo y mediante \u00a0auto de 07 de marzo siguiente, calific\u00f3 el m\u00e9rito del \u00a0sumario acusando a los procesados como posibles coautores del delito \u00a0de rebeli\u00f3n. Respecto al delito de concierto para delinquir, \u00a0el Delegado Fiscal precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0En firme el llamamiento a juicio, el Juzgado Segundo Promiscuo del \u00a0Circuito de Corozal, cuya titular era la aqu\u00ed acusada LUZ \u00a0MARINA GAVIRIA OCHOA, \u00a0asumi\u00f3 \u00a0el conocimiento de la causa (Rad.\u00a070215\u00a031\u00a089\u00a0002\u00a02008\u00a000117), \u00a0funcionaria que en desarrollo de audiencia preparatoria, adelantada \u00a0el 24 de junio de 2008, decret\u00f3 la nulidad de todo lo actuado \u00a0a partir de la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n, inclusive, al \u00a0considerar que el Fiscal 18 Especializado no era competente para \u00a0investigar y acusar a los procesados por el delito de rebeli\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, retrotrajo la actuaci\u00f3n, disponiendo el env\u00edo \u00a0del expediente a la Fiscal\u00eda Seccional de Corozal, para \u00a0retomar la etapa de instrucci\u00f3n. Al ser objeto del recurso de \u00a0reposici\u00f3n interpuesto por la defensa, en la misma audiencia \u00a0de 24 de junio, la providencia fue adicionada, en el sentido de \u00a0conceder la libertad provisional a todos los procesados, por \u00a0vencimiento del t\u00e9rmino para acusar. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Posteriormente, estando en firme la anterior decisi\u00f3n y ante \u00a0la petici\u00f3n presentada el 26 de junio anterior por el Fiscal \u00a018 Especializado, quien alegaba la nulidad de lo actuado al haberse \u00a0omitido su \u00a0citaci\u00f3n a comparecer a las hasta ahora adelantadas etapas de \u00a0juicio, \u00a0la misma Juez GAVIRIA OCHOA, a trav\u00e9s de auto de 02 de julio \u00a0de 2008, resolvi\u00f3 \u201cdejar \u00a0sin valor y efecto lo actuado a partir del traslado establecido en el \u00a0art\u00edculo 400 de la Ley 600 de 2000\u201d, \u00a0y revocar la libertad provisional concedida. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Interpuesto el recurso de apelaci\u00f3n contra la anterior \u00a0decisi\u00f3n, \u00e9sta fue revocada por la Sala Penal del \u00a0Tribunal de Sincelejo mediante auto del 07 de noviembre de 2008, al \u00a0considerar que \u201c(\u2026) \u00a0la \u00a0jueza a la luz del postulado constitucional de la legalidad, no ten\u00eda \u00a0competencia para declarar la nulidad de la actuaci\u00f3n procesal \u00a0surtida en la fase del juicio, por cuanto ya hab\u00eda declarado \u00a0en providencia anterior la nulidad del proceso a partir de la \u00a0resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n; de igual manera (\u2026) la \u00a0funcionaria hab\u00eda contrariado el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0y el debido proceso, puesto que ya hab\u00eda perdido competencia \u00a0para seguir conociendo del proceso penal.\u201d1 \u00a0<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N \u00a0PROCESAL RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Mediante oficio suscrito por el Fiscal 18 Especializado de la Unidad \u00a0Nacional contra el Terrorismo, dirigido al Fiscal General de la \u00a0Naci\u00f3n, se dieron a conocer los referidos elementos f\u00e1cticos \u00a0con el objeto de establecer la posible conducta punible en que \u00a0hubiera podido incurrir la funcionaria judicial, \u00a0al proferir las decisiones de 24 de junio y 2 julio de 2008. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 22 de agosto de 2012 se formul\u00f3 imputaci\u00f3n contra \u00a0LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, por la presunta comisi\u00f3n del \u00a0concurso de delitos de prevaricato por acci\u00f3n agravado \u00a0(art\u00edculos 413, 4152 \u00a0y 31 del C\u00f3digo Penal). La investigada no acept\u00f3 los \u00a0cargos. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El 1\u00b0 de octubre de esa misma anualidad se present\u00f3 \u00a0escrito de acusaci\u00f3n, por lo que el asunto fue remitido a la \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Con fundamento en lo previsto en el numeral 4\u00b0 del art\u00edculo \u00a056 de la Ley 906 de 2004, los Magistrados titulares de la Sala de \u00a0Decisi\u00f3n Penal manifestaron su impedimento para conocer del \u00a0asunto. Aceptado \u00e9ste, se procedi\u00f3 al sorteo de \u00a0Conjueces. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Integrada en debida forma la Sala Dual del Tribunal Superior de \u00a0Sincelejo, se llevaron a cabo las audiencias de formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n -sin \u00a0que la calificaci\u00f3n jur\u00eddica hubiere sido objeto de \u00a0modificaci\u00f3n-, \u00a0la preparatoria y la de juicio oral. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Finalmente, mediante sentencia de 05 de agosto de 2019, el Tribunal \u00a0Superior de Sincelejo declar\u00f3 a la doctora LUZ MARINA GAVIRIA \u00a0OCHOA, autora penalmente responsable del delito de prevaricato por \u00a0acci\u00f3n en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. En \u00a0consecuencia, la conden\u00f3 a la pena principal de 72 meses de \u00a0prisi\u00f3n, multa de 95.8927 salarios m\u00ednimos legales \u00a0mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por el t\u00e9rmino de 88 meses. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, le neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a esta decisi\u00f3n, el defensor de la procesada interpuso el \u00a0recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0DE PRIMERA INSTANCIA \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo consider\u00f3 \u00a0que LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, en su condici\u00f3n de Juez Segundo \u00a0Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, incurri\u00f3 en el \u00a0concurso homog\u00e9neo del delito de prevaricato por acci\u00f3n, \u00a0al expedir los autos interlocutorios de 24 de junio y 02 de julio de \u00a02008, ya referidos en el ac\u00e1pite precedente de los hechos \u00a0(numerales 4 y 5). Actuaciones que estim\u00f3 contraria a las \u00a0previsiones establecidas en los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley \u00a0600 de 2000, 123 y 250 numeral 11 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 \u00a0que el dolo se evidenci\u00f3 en la voluntad de la funcionaria de \u00a0desconocer lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n 01514 de 02 de mayo \u00a0de 2007, por medio de la cual el Fiscal General de la Naci\u00f3n \u00a0realiz\u00f3 la asignaci\u00f3n especial de un funcionario \u00a0adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo para continuar, \u00a0hasta su culminaci\u00f3n, la investigaci\u00f3n penal \u00a0identificada con el radicado Nr.\u00a066086, situaci\u00f3n \u00a0administrativa que consider\u00f3 se encontraba plenamente \u00a0evidenciada en el proceso y por lo mismo, era conocida por la \u00a0acusada, quien incluso, una vez avoc\u00f3 el conocimiento del \u00a0asunto penal, orden\u00f3 oficiar a la Direcci\u00f3n Seccional \u00a0de Fiscal\u00edas de Sucre para que asignara un nuevo Fiscal, por \u00a0ser el funcionario que ven\u00eda conociendo de la ciudad de \u00a0Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la materialidad de la que calific\u00f3 como segunda \u00a0conducta punible de prevaricato por acci\u00f3n, esto es, aquella \u00a0relacionada con la decisi\u00f3n de 02 de julio de 2008, consider\u00f3 \u00a0el a-quo \u00a0que con \u00e9sta, la funcionaria contrari\u00f3 el principio de \u00a0legalidad que rige para todo servidor p\u00fablico, cuyas \u00a0actuaciones deben estar ce\u00f1idas a la Constituci\u00f3n y la \u00a0Ley (art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n), no pudiendo la \u00a0acusada sustraerse de su propia y precedente determinaci\u00f3n, a \u00a0trav\u00e9s de la cual hab\u00eda ordenado remitir el expediente \u00a0a la Fiscal\u00eda Seccional de Corozal, perdiendo as\u00ed la \u00a0competencia para pronunciarse dentro de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que la amplia experiencia de la procesada -por \u00a0los menos 9 a\u00f1os y 5 meses en el cargo de juez-, \u00a0permit\u00edan inferir que conoc\u00eda a cabalidad las normas y \u00a0principios que gobiernan el procedimiento establecido en la Ley 600 \u00a0de 2000, as\u00ed como las reglas de competencia de los fiscales \u00a0intervinientes dentro de una causa penal, no resultando admisible el \u00a0desconocimiento de las mismas. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que en lugar de acomodar su comportamiento a lo que dictaba el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, actu\u00f3 \u00a0de manera voluntaria y consciente al dictar las decisiones \u00a0cuestionadas, es decir, \u201cobr\u00f3 \u00a0de manera dolosa\u201d, \u00a0configurando con su actuar el tipo penal descrito en los art\u00edculos \u00a0413 y 415 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado precis\u00f3 que la prueba testimonial ofrecida en juicio \u00a0por la defensa t\u00e9cnica, entre otras, las declaraciones de \u00a0YEISON \u00a0JAVIER VANEGAS, JAIRO GARAVITO CARRILLO, V\u00cdCTOR CASTRO YEPES, \u00a0QUIMILSON CHAMORRO GALV\u00c1N y JOS\u00c9 SOLER BALETA, \u00a0en nada desvirtuaban la teor\u00eda de la Fiscal\u00eda, por \u00a0carecer estas personas de conocimiento alguno acerca de los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes objeto de debate en el juicio oral. \u00a0Trat\u00e1ndose de la persona que ostentaba el cargo de secretaria \u00a0en el Despacho presidido por la acusada, y quien s\u00ed podr\u00eda \u00a0haber recreado en el juicio las circunstancias de tiempo modo y lugar \u00a0de la conducta imputada a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, el Tribunal evoc\u00f3 \u00a0las afirmaciones vertidas por \u00e9sta en el juicio, en el sentido \u00a0de no recordar nada sobre el asunto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden, habiendo constatado el fallador de instancia tanto la \u00a0tipicidad objetiva como subjetiva de las conductas punibles objeto de \u00a0juzgamiento, as\u00ed como la antijuridicidad de \u00e9stas, sin \u00a0advertir causales que hicieran decaer la culpabilidad de la acusada, \u00a0declar\u00f3 su responsabilidad penal por el delito de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n en concurso homog\u00e9neo sucesivo. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0dosificar la pena a imponer y una vez divididos los \u00e1mbitos \u00a0punitivos de movilidad previstos para las sanciones establecidas para \u00a0el delito infringido (art\u00edculo 413 C.P., modificado por el \u00a0art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004), se ubic\u00f3 el \u00a0sentenciador en el cuarto m\u00ednimo de movilidad. Atendiendo los \u00a0par\u00e1metros establecidos en el art\u00edculo 61 inciso 3 del \u00a0C\u00f3digo Penal, impuso por la primera conducta 60 meses de \u00a0prisi\u00f3n, a los cuales aument\u00f3 12 meses m\u00e1s en \u00a0virtud del concurso de delitos, quedando la pena a imponer en 72 \u00a0meses de prisi\u00f3n, multa de 95.8927 salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas por un t\u00e9rmino de 88 \u00a0meses. \u00a0<\/p>\n
Teniendo \u00a0en cuenta el monto de pena impuesta, neg\u00f3 a la sentenciada el \u00a0subrogado de la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena. \u00a0<\/p>\n
Neg\u00f3 \u00a0tambi\u00e9n la prisi\u00f3n domiciliaria, al considerar que si \u00a0bien se cumpl\u00eda con el presupuesto objetivo requerido por el \u00a0art\u00edculo 38 del C\u00f3digo Penal, vigente para la \u00e9poca \u00a0de los hechos materia de juzgamiento, no suced\u00eda lo mismo en \u00a0relaci\u00f3n con el presupuesto subjetivo tambi\u00e9n exigido \u00a0por la citada norma, en tanto en criterio de los jueces de primera \u00a0instancia, el desempe\u00f1o personal, laboral, familiar y social \u00a0de la sentenciada, imped\u00edan deducir que no pondr\u00e1 en \u00a0peligro a la comunidad y que no evadir\u00e1 el cumplimiento de la \u00a0pena. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0llegar a la anterior conclusi\u00f3n tuvo en cuenta la Sala no s\u00f3lo \u00a0la gravedad de las conductas punibles objeto de juzgamiento, sino \u00a0tambi\u00e9n la sentencia condenatoria en contra de la se\u00f1ora \u00a0GAVIRIA OCHOA, proferida el 18 de diciembre de 2018 por esa misma \u00a0Corporaci\u00f3n, por hechos similares ocurridos el 03 de diciembre \u00a0de 2007, adem\u00e1s de la actual prisi\u00f3n domiciliaria de \u00a0que se beneficia la sentenciada, en virtud de otra condena por \u00a0conducta semejante contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0esta perspectiva y frente a la reiterada violaci\u00f3n a la norma \u00a0penal por parte de la aqu\u00ed sentenciada, consideraron los \u00a0jueces de instancia, apoyados en pronunciamiento de esta Sala, que el \u00a0cumplimiento de la pena intramural se tornaba necesario. Al respecto \u00a0se aclar\u00f3 por parte del a-quo, \u00a0que \u00a0dichas conductas reiteradas no eran tenidas en cuenta como \u00a0antecedentes penales, s\u00ed constituyendo \u00e9stas un \u00a0indicativo imposible de desestimar al momento de evaluar la necesidad \u00a0de tratamiento penitenciario. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0IMPUGNACION \u00a0<\/p>\n
La \u00a0defensa expuso como fundamentos de su disenso con el fallo de primera \u00a0instancia los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En relaci\u00f3n con el auto de 24 de junio de 2008 que decret\u00f3 \u00a0la nulidad de lo actuado: \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Se\u00f1ala que si bien la Fiscal\u00eda con base en la prueba \u00a0aducida en juicio logr\u00f3 demostrar la emisi\u00f3n por parte \u00a0de su representada de providencia contraria a la Ley, no se demostr\u00f3 \u00a0ni el dolo, ni el fin corrupto del comportamiento, elementos del \u00a0tipo, necesarios para concluir su configuraci\u00f3n. Al haberse \u00a0entonces desarrollado la conducta reprochada a la Juez sin voluntad y \u00a0conocimiento de estar infringiendo la ley penal para favorecer \u00a0il\u00edcitamente a un tercero o como consecuencia de un pago, \u00a0d\u00e1diva o promesa, la misma deriva en at\u00edpica, \u00a0imponi\u00e9ndose la absoluci\u00f3n de su representada. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Reprocha que los jueces de primera instancia omitieran el an\u00e1lisis \u00a0y valoraci\u00f3n de los testigos de la defensa, a trav\u00e9s de \u00a0los cuales comprob\u00f3 que su representada incurri\u00f3 en un \u00a0error judicial y\/o negligencia, al haber omitido la lectura de las \u00a0carpetas contentivas del expediente. Como la conducta de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n aqu\u00ed juzgada exige que la misma sea dolosa, \u00a0mas no culposa, resulta igualmente at\u00edpica la conducta \u00a0desplegada por la acusada. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Adicionalmente critica, la ilegibilidad del documento Resoluci\u00f3n \u00a0de asignaci\u00f3n especial de la Fiscal\u00eda Especializada \u00a0Delegada ante la Unidad Nacional contra el Terrorismo, lo que \u00a0imposibilitaba, que la Juez GAVIRIA OCHOA conociera de su contenido. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, unido a la negligencia del representante de la Fiscal\u00eda \u00a0asignado, quien deb\u00eda estar atento al traslado del \u00a0art\u00edculo 400 de la Ley 600 de 2000, demuestran que su \u00a0defendida no actu\u00f3 con dolo ni con \u00e1nimo corrupto. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n de 02 de julio de 2008. \u00a0<\/p>\n
Al respecto se\u00f1ala \u00a0el recurrente que como esta decisi\u00f3n fue dictada despu\u00e9s \u00a0de haberse decretado la nulidad del proceso, esto es, sin competencia \u00a0por parte de la titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de \u00a0Corozal, Sucre, no se estructuran los elementos del tipo penal \u00a0descrito en el art\u00edculo 413 del C.P., sino que claramente se \u00a0concluye que la calificaci\u00f3n jur\u00eddica correcta, de \u00a0acuerdo con los hechos jur\u00eddicamente relevantes, corresponde a \u00a0la conducta punible de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica del \u00a0art\u00edculo 428 ibidem, por lo que solicita la correcci\u00f3n \u00a0del referido yerro y, dado el tiempo transcurrido desde la \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, la declaratoria de \u00a0prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal respecto a este delito. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0De la prisi\u00f3n domiciliaria \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la \u00a0defensa deja ver su inconformidad con la negativa a conceder a LUZ \u00a0MARINA GAVIRIA OCHOA la prisi\u00f3n domiciliaria \u201cpor \u00a0presuntos antecedentes de mi defendida\u201d, \u00a0en la medida en que la Fiscal\u00eda no aport\u00f3 documento que \u00a0determinara la existencia de sentencias condenatorias ejecutoriadas. \u00a0<\/p>\n
Indica que para \u00a0tomar esa decisi\u00f3n, el Tribunal se apoy\u00f3 en unos fallos \u00a0que no constan en el proceso y cuyo conocimiento privado obtuvieron \u00a0los Conjueces por ser expedidos por esa Corporaci\u00f3n Judicial, \u00a0sin tener en cuenta su ejecutoria, vulnerando de esta manera los \u00a0principios de imparcialidad -porque \u00a0el a quo no puede tomar el lugar del Fiscal, practicando o \u00a0introduciendo pruebas de oficio-; \u00a0legalidad -pese \u00a0a que los Conjueces consideraron que la procesada re\u00fane los \u00a0requisitos le niegan la domiciliaria porque ellos tienen conocimiento \u00a0personal y privado de condenas ejecutoriadas-; \u00a0publicidad -la \u00a0defensa no conoc\u00eda de ese medio probatorio-; \u00a0 contradicci\u00f3n -solo \u00a0se hizo referencia a esa prueba en la sentencia-; \u00a0y preclusi\u00f3n -el \u00a0ente acusador guard\u00f3 silencio en el traslado previsto en el \u00a0art\u00edculo 447 del CP.P.- \u00a0<\/p>\n
En este orden, \u00a0solicita el recurrente de manera subsidiaria y en caso de condena, la \u00a0concesi\u00f3n a favor de su representada de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, en el lugar que para tal efecto registr\u00f3 en el \u00a0escrito de impugnaci\u00f3n, por reunir los presupuestos \u00a0establecidos en la Ley. \u00a0<\/p>\n
INTERVENCI\u00d3N \u00a0DE LOS NO RECURRENTES \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el traslado de los sujetos no apelantes, la Fiscal\u00eda Delegada \u00a0ante el Tribunal Superior de Sincelejo se opuso a las pretensiones \u00a0elevadas por la defensa de la acusada. En criterio de la Delegada, la \u00a0decisi\u00f3n de primera instancia se ajust\u00f3 a derecho, en \u00a0la medida que las decisiones proferidas el 24 de junio y 2 de julio \u00a0de 2008, fueron manifiestamente contrarias a derecho, esto es, a lo \u00a0previsto en los art\u00edculos 82 y 83 de la Ley 600 de 2000 y 250 \u00a0numeral 11 y 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a la ausencia de acreditaci\u00f3n en el juicio, tanto del dolo, \u00a0como del prop\u00f3sito corrupto, alegada por el recurrente, \u00a0considera la representante de la Fiscal\u00eda, que no es posible \u00a0pasar por alto que se estaba frente a una experta funcionaria, \u00a0vinculada a la Rama Judicial desde el a\u00f1o 1991, con m\u00e1s \u00a0de 20 a\u00f1os de servicio al momento de la ocurrencia de los \u00a0hechos, por lo que conoc\u00eda a profundidad la normatividad \u00a0penal, tanto sustantiva como procedimental y las posibles \u00a0consecuencias de sustraerse a ella, a la jurisprudencia y a la \u00a0doctrina. \u00a0<\/p>\n
Citando \u00a0jurisprudencia de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0Suprema de Justicia (sentencia SP4513-2018, rad. 51885), record\u00f3 \u00a0la representante del ente acusador que, trat\u00e1ndose del delito \u00a0de prevaricato por acci\u00f3n, no es necesaria la demostraci\u00f3n \u00a0del m\u00f3vil espec\u00edfico para apartarse de la ley, bastando \u00a0con que \u201c\u2026la \u00a0providencia o resoluci\u00f3n se profiera con conocimiento de su \u00a0ilicitud, con conciencia de que el pronunciamiento se aparta \u00a0ostensiblemente del derecho, con independencia de la motivaci\u00f3n \u00a0espec\u00edfica del servidor p\u00fablico para ese proceder\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la prisi\u00f3n domiciliaria no reconocida, indic\u00f3 \u00a0que LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA soporta en este momento dos sentencias \u00a0condenatorias debidamente ejecutoriadas por prevaricato por acci\u00f3n, \u00a0por lo que acceder a tal sustituto, dejar\u00eda un mensaje \u00a0equivocado a la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Indica \u00a0que el recurrente olvida que el conocimiento del Tribunal de las \u00a0condenas preexistentes es institucional, en la medida en que fue esa \u00a0misma Corporaci\u00f3n Judicial la que profiri\u00f3 los fallos \u00a0condenatorios que hoy tienen a la acusada privada de su libertad en \u00a0su domicilio. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 32-3 \u00a0de la Ley 906 de 2004, tiene la competencia para conocer el recurso \u00a0de apelaci\u00f3n interpuesto por el defensor de LUZ MARINA GAVIRIA \u00a0OCHOA, \u00a0contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por la Sala \u00a0Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Son tres las razones de inconformidad manifestadas por la defensa: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0Respecto a la decisi\u00f3n proferida por la acusada el 24 de junio \u00a0de 2008, sostiene que el ente investigador no logr\u00f3 acreditar \u00a0los elementos exigidos para la configuraci\u00f3n del tipo penal de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n, relacionados con el dolo y \u201cel \u00a0fin corrupto\u201d. \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0En cuanto al pronunciamiento emitido tambi\u00e9n por la procesada \u00a0el 02 de julio de esa misma anualidad, respecto del cual sostiene la \u00a0subsunci\u00f3n del comportamiento en el tipo penal de abuso de \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica descrito en el art\u00edculo 428 del \u00a0C\u00f3digo Penal, deviniendo, como consecuencia de ello, la \u00a0prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal respecto a este \u00a0il\u00edcito; y finalmente, \u00a0<\/p>\n
iii) \u00a0la negativa a la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0En cuanto al primer problema planteado, se hace necesario recurrir a \u00a0la descripci\u00f3n t\u00edpica del prevaricato por acci\u00f3n \u00a0del art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, el cual se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a0413. Prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0El servidor p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o \u00a0concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir\u00e1 en \u00a0prisi\u00f3n de tres (3) a ocho (8) a\u00f1os, multa de cincuenta \u00a0(50) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas de cinco (5) a ocho (8) a\u00f1os.3 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la norma transcrita se deduce que estamos frente a un tipo penal que, \u00a0en su aspecto objetivo, es considerado de resultado, eminentemente \u00a0doloso, cuya estructura se compone de los siguientes elementos: (a) \u00a0un sujeto activo calificado, para cuya comisi\u00f3n se requiere la \u00a0calidad de servidor p\u00fablico en el autor, (b) que \u00a0\u00e9ste profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto \u00a0y (c) que dicha resoluci\u00f3n, dictamen o concepto sea \u00a0manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una \u00a0contradicci\u00f3n evidente e inequ\u00edvoca entre lo resuelto \u00a0por el funcionario y lo mandado por la norma.4 \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0tanto la condici\u00f3n del sujeto activo de la conducta, como la \u00a0autor\u00eda de la providencia cuya ilegalidad se debate, no han \u00a0sido objeto de controversia en el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0interpuesto, la Sala se ocupar\u00e1 del an\u00e1lisis de los \u00a0dem\u00e1s elementos del tipo penal objetivo objeto de disenso, en \u00a0el sentido de si \u00e9sta puede ser catalogada como \u00a0manifiestamente contraria a la ley y si la misma fue emitida con \u00a0plena voluntad y conocimiento de ilicitud. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0decisi\u00f3n es \u00abmanifiestamente \u00a0contraria a la ley\u00bb \u00a0cuando \u00abla \u00a0contradicci\u00f3n entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea \u00a0notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto \u00a0con la sola comparaci\u00f3n de la norma que deb\u00eda \u00a0aplicarse\u00bb5. \u00a0Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, \u00a0observ\u00e1ndose patente la contradicci\u00f3n, con la sola \u00a0comparaci\u00f3n de la norma que deb\u00eda aplicarse al momento \u00a0de realizaci\u00f3n de la conducta cuestionada. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0tal forma, quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas \u00a0aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusi\u00f3n \u00a0sobre su legalidad, \u00a0diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas \u00a0del \u00e1nimo de violar la ley. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0a este t\u00f3pico la Corte ha considerado: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple \u00a0equivocaci\u00f3n valorativa de las pruebas ni por la \u00a0interpretaci\u00f3n infortunada de unas normas, como tampoco puede \u00a0proyectarse en el acierto o desacierto de la determinaci\u00f3n que \u00a0se investiga, tema restringido al estudio y decisi\u00f3n de las \u00a0instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de \u00a0prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro \u00a0del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber \u00a0funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una \u00a0decisi\u00f3n abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o \u00a0autorizaba la ley, lo que implica el an\u00e1lisis retrospectivo de \u00a0la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que deb\u00eda resolverse.\u201d6 \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0tales par\u00e1metros, no es suficiente con la simple contrariedad \u00a0entre el acto jur\u00eddico y la ley. Se requiere que haya una \u00a0evidente \u00abdiscrepancia \u00a0entre lo decidido por un funcionario p\u00fablico y lo que debi\u00f3 \u00a0decidir o, como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debi\u00f3 \u00a0aplicar y el que aplic\u00f3.\u00bb7 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el presente asunto, la discrepancia de la defensa con el fallo \u00a0impugnado se concreta, en que pese a la existencia del \u201checho \u00a0f\u00e1ctico\u201d, \u00a0esto es, la decisi\u00f3n proferida el 24 de junio de 2008, el ente \u00a0investigador, con las pruebas allegadas al plenario, no prob\u00f3 \u00a0que esa acci\u00f3n haya sido realizada \u201ccon \u00a0dolo y con un fin corrupto\u201d, \u00a0quedando la misma en un llano error judicial o negligencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0pues, resulta indispensable hacer referencia a las disposiciones que \u00a0servir\u00e1n de fundamento para tomar la decisi\u00f3n que en \u00a0derecho corresponda sobre este primer aspecto: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 250 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0establece: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el \u00a0territorio nacional.\u201d \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, el art\u00edculo 82 de la Ley 600 de 2000, normatividad por \u00a0medio de la cual se llev\u00f3 a cabo la investigaci\u00f3n penal \u00a0identificada con el radicado Nr.\u00a070215\u00a031\u00a089\u00a0002\u00a02008\u00a000117, \u00a0adelantada en contra de Gerson Javier Vanegas Garc\u00eda y otros \u00a0por del delito de rebeli\u00f3n, prev\u00e9 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0Fiscal General de la Naci\u00f3n y sus delegados tienen competencia \u00a0en todo el territorio nacional. Sin embargo, deber\u00e1n acusar \u00a0ante los jueces competentes para conocer del proceso.\u201d \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 115 ejusdem, \u00a0determina que: \u00a0<\/p>\n
\u201cCorresponde \u00a0al Fiscal General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Durante \u00a0la etapa de instrucci\u00f3n y cuando fuera necesario para asegurar \u00a0la eficiencia de la misma, ordenar la remisi\u00f3n de la actuaci\u00f3n \u00a0adelantada por un fiscal delegado al despacho de cualquier otro \u00a0mediante resoluci\u00f3n motivada\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, el art\u00edculo 306 Ibidem, se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
\u201cCausales \u00a0de nulidad. Son causales de nulidad: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0falta de competencia de funcionario \u00a0<\/p>\n
Durante \u00a0la investigaci\u00f3n no habr\u00e1 lugar a la nulidad por raz\u00f3n \u00a0del factor territorial. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d. \u00a0(Negrillas \u00a0y resaltado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0determina que el debido proceso se aplicar\u00e1: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de \u00a0las formas propias de cada juicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0finalmente, el art\u00edculo 123 de la Carta Superior al \u00a0sometimiento por parte de los servidores p\u00fablicos al principio \u00a0de legalidad, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y de \u00a0la comunidad; ejercer\u00e1n sus funciones en la forma prevista por \u00a0la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento\u201d. \u00a0<\/p>\n
Fijados \u00a0de dicha manera los par\u00e1metros sobre los requerimientos \u00a0normativos exigidos en torno a demostrar la existencia de una \u00a0conducta prevaricadora, procede la Corte a establecer si la entonces \u00a0titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Corozal, LUZ MARINA \u00a0GAVIRIA OCHOA, \u00a0incurri\u00f3 o no en ese comportamiento delictivo al momento de \u00a0emitir el auto fechado 24 de junio de 2008. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0punto de la realizaci\u00f3n t\u00edpica, se hace indispensable \u00a0examinar si esa decisi\u00f3n trasluce ruptura patente y grave con \u00a0el ordenamiento jur\u00eddico vigente para aquel momento, siendo \u00a0importante resaltar las siguientes circunstancias \u00a0que precedieron la emisi\u00f3n del citado pronunciamiento que se \u00a0censura como prevaricador: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la investigaci\u00f3n adelantada en contra Gerson Javier Vanegas \u00a0Garc\u00eda y otros \u2013\u00a0Rad.66086\u00a0\u2013 por los \u00a0delitos de concierto para delinquir y rebeli\u00f3n, mediante \u00a0comunicaci\u00f3n del 22 de marzo de 2007, el Fiscal 6\u00b0 \u00a0Especializado Destacado ante la DIJIN de Bogot\u00e1, que ven\u00eda \u00a0conociendo del caso, solicit\u00f3 a trav\u00e9s del Coordinador \u00a0de la Unidad Nacional contra el Terrorismo la asignaci\u00f3n \u00a0especial de la investigaci\u00f3n a la \u00faltima Unidad \u00a0mencionada.8 \u00a0<\/p>\n
Pretensi\u00f3n \u00a0frente a la cual, por medio de la Resoluci\u00f3n n\u00famero \u00a00-1514 de mayo 2 de 2007, el Fiscal General de la Naci\u00f3n, \u00a0resolvi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO. \u00a0VARIAR LA ASIGNACION de la investigaci\u00f3n penal radicada n\u00famero \u00a066086 que adelanta actualmente la Fiscal\u00eda Sexta Especializada \u00a0Destacada ante la DIJIN, adscrita a la Unidad Nacional contra el \u00a0Terrorismo, contra ALVARO GONZ\u00c1LEZ QUESSEP, actual alcalde del \u00a0municipio de Ovejas, (\u2026) y otros, por los presuntos delitos de \u00a0concierto para delinquir y rebeli\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. \u00a0DESIGNAR ESPECIALMENTE al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del \u00a0Circuito Especializado adscrito a la Unidad Nacional contra el \u00a0Terrorismo, que por sistema de reparto corresponda, para que contin\u00fae \u00a0hasta su culminaci\u00f3n con la investigaci\u00f3n penal objeto \u00a0de la investigaci\u00f3n. En el evento de proferirse Resoluci\u00f3n \u00a0de Acusaci\u00f3n en contra de los implicados, el Fiscal Designado \u00a0deber\u00e1 actuar como sujeto procesal ante el Juez Competente. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. \u00a0ASIGNAR la segunda instancia de la investigaci\u00f3n mencionada a \u00a0la Unidad de Fiscal\u00edas Delegadas ante el Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Bogot\u00e1. (\u2026).\u201d9 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0pues, las diligencias fueron asignadas finalmente al Fiscal 18 \u00a0Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogot\u00e1, \u00a0quien el 10 de mayo de 2007, asumi\u00f3 el conocimiento del \u00a0asunto, luego de que su antecesor resolviera la situaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica de los sindicados. \u00a0<\/p>\n
El \u00a015 de enero de 2008, el Fiscal 18 declar\u00f3 cerrado el ciclo \u00a0instructivo y mediante resoluci\u00f3n de 07 de marzo de 2008, \u00a0llam\u00f3 a juicio a los investigados por la conducta punible de \u00a0rebeli\u00f3n y precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n por el \u00a0delito de concierto para delinquir.10 \u00a0<\/p>\n
Ejecutoriado \u00a0el calificatorio, el expediente fue asignado por reparto al Juzgado \u00a0Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, cuyo titular era LUZ \u00a0MARINA GAVIRIA OCHOA, quien mediante providencia de 22 de abril de \u00a02008, avoc\u00f3 el conocimiento del asunto y, previo a surtir el \u00a0traslado previsto en el art\u00edculo 400 de la Ley 600 de 2000, \u00a0orden\u00f3 oficiar \u201cal \u00a0Director de Fiscal\u00eda Seccional de Sucre, para que se sirva, \u00a0designar un Fiscal para que siga conociendo en el curso del proceso, \u00a0por lo que, el anterior es de la ciudad de Bogot\u00e1.\u201d11 \u00a0<\/p>\n
Del \u00a023 de abril al 16 de mayo de 2008, transcurri\u00f3 el referido \u00a0traslado, sin que ninguno de los sujetos procesales realizara \u00a0solicitud alguna. \u00a0<\/p>\n
El \u00a027 de mayo de esa anualidad, se llev\u00f3 a cabo la audiencia \u00a0preparatoria. Diligencia en la que el Fiscal 4\u00b0 Delegado ante los \u00a0Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo, se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0\u201c\u2026dentro \u00a0de los 15 d\u00edas que concedi\u00f3 el despacho para solicitud \u00a0de pruebas o soluci\u00f3n de nulidades y procesales, la Fis. 6\u00b0 \u00a0y 18\u00ba de Bogot\u00e1 no present\u00f3 ninguna petici\u00f3n \u00a0de pruebas ni solicitud de pruebas ni solicitud de \u201cunidad\u201d \u00a0(sic) por lo que le pido muy respetuosamente se\u00f1ora Juez \u00a0continuar con la pr\u00e1ctica de esta audiencia en donde tengo el \u00a0convencimiento que finalmente brillar\u00e1 la justicia.\u201d12 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, el defensor de GERSON JAVIER RAMBAL HERRERA y LUIS CARLOS \u00a0GARC\u00cdA ARROYO, solicit\u00f3 la nulidad de la actuaci\u00f3n, \u00a0invocando la violaci\u00f3n al principio non \u00a0bis in \u00eddem, \u00a0debido proceso y \u201cfalta \u00a0de jurisdicci\u00f3n y competencia\u201d. \u00a0Con el fin de atender esta \u00faltima pretensi\u00f3n se \u00a0suspendi\u00f3 la diligencia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a024 de junio de 2008, se continu\u00f3 con la audiencia preparatoria \u00a0y la aqu\u00ed procesada, sin invocar causal alguna, resolvi\u00f3 \u00a0declarar la nulidad por \u201cfalta \u00a0de competencia\u201d \u00a0del Fiscal 18 adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, \u00a0para llamar a juicio a los procesados por el delito de rebeli\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, dispuso remitir el expediente a \u201cla \u00a0Fiscal\u00eda Seccional de Corozal para que se contin\u00fae con \u00a0la instrucci\u00f3n INCLUIDA la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0de fecha 28 de febrero de 2007\u201d. \u00a0Al resolver el recurso de reposici\u00f3n interpuesto por la \u00a0defensa, la juez acogi\u00f3 los argumentos del recurrente y orden\u00f3 \u00a0la libertad de los procesados, quedando as\u00ed ejecutoriada la \u00a0decisi\u00f3n.13 \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0la Juez \u00a0en su providencia, que al haber \u201crevocado\u201d \u00a0la Fiscal\u00eda Delegada ante el Tribunal \u201cla \u00a0adecuaci\u00f3n de la conducta de los sindicados por el punible de \u00a0concierto para delinquir agravado\u201d, \u00a0la Unidad Nacional contra el Terrorismo, perd\u00eda la \u00a0competencia. Sin embargo no fue ello lo decidido por la delegada ante \u00a0el Tribunal, segunda instancia que lo que hizo fue revocar la medida \u00a0de aseguramiento impuesta en virtud del delito de concierto para \u00a0delinquir, lo cual no implicaba la preclusi\u00f3n de la \u00a0investigaci\u00f3n y\/o terminaci\u00f3n del proceso por el \u00a0atentado contra la Seguridad P\u00fablica, la cual se dio \u00a0efectivamente en la resoluci\u00f3n de 07 de marzo de 2008, en la \u00a0que adem\u00e1s de elevar pliego de cargos contra los implicados \u00a0por el delito de rebeli\u00f3n, se precluy\u00f3 la instrucci\u00f3n, \u00a0ahora s\u00ed, por el Concierto para delinquir inicialmente \u00a0atribuido. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esa forma, f\u00e1cil resulta concluir, que tal como lo determin\u00f3 \u00a0el fallador de primera instancia, la decisi\u00f3n proferida el 24 \u00a0de junio de 2008, es manifiestamente contraria a la ley y la \u00a0Constituci\u00f3n, en la medida en que la procesada se apart\u00f3 \u00a0de las previsiones establecidas en los art\u00edculos 250 y 123 de \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 82, 115 numeral 4\u00b0 y 306 \u00a0numeral 1\u00b0 de la Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, para LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA no era desconocido que el \u00a0expediente puesto a su consideraci\u00f3n, ven\u00eda procedente \u00a0de la ciudad de Bogot\u00e1, pese a que los hechos objeto de \u00a0investigaci\u00f3n ocurrieron en el municipio de Ovejas, Sucre, de \u00a0donde se pod\u00eda inferir que el Fiscal que ven\u00eda \u00a0conociendo del asunto, no solo ten\u00eda competencia para dictar \u00a0medida de aseguramiento, sino tambi\u00e9n para proferir resoluci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n contra los sindicados por el delito de rebeli\u00f3n, \u00a0m\u00e1xime cuando en el expediente obraba la Resoluci\u00f3n \u00a0Nr.\u00a00-1514 \u00a0de mayo de 2007, por medio de la cual, el Fiscal General de la Naci\u00f3n \u00a0design\u00f3 un Fiscal adscrito a la Unidad Nacional contra el \u00a0Terrorismo, como Fiscal Especial para el caso y radic\u00f3 la \u00a0segunda instancia en la Unidad de Fiscal\u00eda Delegada ante el \u00a0Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Incluso, \u00a0obraban en el expediente, tal como se adujo como prueba en el juicio \u00a0oral, pronunciamientos tanto de la Fiscal\u00eda (autos de 04 de \u00a0junio, 31 de agosto y 01 de octubre de 2007) como del Tribunal \u00a0Superior de Bogot\u00e1 y Corte Suprema de Justicia (decisiones de \u00a0primera y segunda instancia Habeas Corpus de 13 y 21 de septiembre de \u00a02007) en las que igualmente se ventil\u00f3 la competencia de la \u00a0Fiscal\u00eda y se dejaba en claro la legitimidad de la Fiscal\u00eda \u00a018 para conocer del asunto.14 \u00a0<\/p>\n
A \u00a0trav\u00e9s del pronunciamiento cuestionado, sin duda alguna, se \u00a0acredita el querer de la acusada de vulnerar lo estatuido en los \u00a0art\u00edculos 250 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 82 \u00a0de la Ley 600 de 2000, que claramente establecen la competencia que \u00a0el Fiscal General de la Naci\u00f3n y sus delegados tienen en todo \u00a0el territorio nacional, de modo que est\u00e1n facultados para \u00a0adelantar investigaciones por hechos cometidos en cualquier lugar del \u00a0pa\u00eds, respetando, eso s\u00ed, que la acusaci\u00f3n se \u00a0formularse ante el Juez competente por todos los factores, incluido \u00a0el territorial, tal como ocurri\u00f3 en el caso bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
Precisi\u00f3n \u00a0que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que en la providencia de \u00a024 de junio de 2008, la aqu\u00ed procesada, no obstante reconocer \u00a0que, \u201cla \u00a0competencia a prevenci\u00f3n no genera nulidad porque la Fiscal\u00eda \u00a0ostenta la jurisdicci\u00f3n en todo el territorio Nacional\u201d, \u00a0decide a toda costa declarar la nulidad por falta de competencia del \u00a0Fiscal 18 para dictar resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n por el \u00a0delito de rebeli\u00f3n, desconociendo as\u00ed mismo, de manera \u00a0arbitraria y caprichosa, lo estatuido en el inciso 2\u00b0 del numeral \u00a01\u00b0 del art\u00edculo 306 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con \u00a0el cual, \u201cDurante \u00a0la investigaci\u00f3n no habr\u00e1 lugar a nulidad por raz\u00f3n \u00a0del factor territorial\u201d. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, renunciando a su derecho a guardar silencio, LUZ MARINA \u00a0GAVIRIA OCHOA al declarar en el juicio oral, expuso su larga \u00a0trayectoria como administradora de justicia, habi\u00e9ndose \u00a0vinculado a la Rama Judicial desde el 16 de agosto de 1991, fungiendo \u00a0como Juez Segunda Promiscuo del Circuito de Corozal, desde el a\u00f1o \u00a02003, hasta marzo de 2014.15 \u00a0Es por ello que, casi diecisiete (17) a\u00f1os de experiencia en \u00a0la Administraci\u00f3n de Justicia en la pr\u00e1ctica de \u00a0diferentes \u00e1reas del derecho, incluido el derecho penal, \u00a0permiten concluir que ten\u00eda pleno conocimiento de la \u00a0normatividad que deb\u00eda aplicar al asunto puesto a su \u00a0consideraci\u00f3n. Por ello no puede ser de recibo el argumento \u00a0esgrimido por la funcionaria, seg\u00fan el cual, al tratarse de un \u00a0proceso por el delito de rebeli\u00f3n, la competencia en fase de \u00a0instrucci\u00f3n, radicaba exclusivamente en la Fiscal\u00eda \u00a0Seccional de Sucre, eludiendo as\u00ed el principio de legalidad a \u00a0que hace referencia el art\u00edculo 123 de la Carta Superior. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0advertido es una clara manifestaci\u00f3n de parte de la entonces \u00a0titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, LUZ \u00a0MARINA GAVIRIA OCHOA, de querer apartarse de lo previsto en el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico en aras de declarar la nulidad del \u00a0proceso que cursaba contra Gerson Javier Vanegas Garc\u00eda y \u00a0otros por el delito de rebeli\u00f3n y, de paso, conceder la \u00a0libertad provisional a todos los procesados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a las declaraciones a que hizo referencia el defensor de la \u00a0acusada en la impugnaci\u00f3n, esto es, las de Yeison Vanegas, \u00a0V\u00edctor Castro Yepes, Quimilson Chamorro Gil y Jos\u00e9 \u00a0Alfredo Soler Baleta, analizadas \u00e9stas, tal como lo precis\u00f3 \u00a0el Tribunal, nada aportan para desvirtuar la imputaci\u00f3n \u00a0efectuada por la Fiscal\u00eda a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, en la \u00a0medida en que no tuvieron conocimiento de los hechos soporte de la \u00a0misma. \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0posteriormente, como lo relat\u00f3 en su testimonio Yeison Javier \u00a0Vanegas Garc\u00eda, los all\u00ed procesados hubiesen resultado \u00a0absueltos, no desdibuja la ilicitud y\/o apartamiento de la legalidad \u00a0por parte de la funcionaria judicial, quien, en virtud de su cargo y \u00a0sujeci\u00f3n a la Ley, le correspond\u00eda salvaguardar el \u00a0debido proceso y las formas de la actuaci\u00f3n penal, \u00a0independientemente de la decisi\u00f3n a la que se llegare al final \u00a0del proceso. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0al testimonio de Amparo Nieto de Arroyo, quien para la \u00e9poca \u00a0de los hechos fung\u00eda como secretaria del Juzgado Segundo \u00a0Promiscuo del Circuito de Corozal, dijo haberse retirado del cargo \u00a0desde julio de 2008, por lo que\u00a0\u2013\u00a0como consecuencia \u00a0del transcurso del tiempo\u00a0\u2013\u00a0no recordaba nada sobre \u00a0el asunto debatido.16 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0se\u00f1alado por el testigo de acreditaci\u00f3n de la defensa, \u00a0David Orlando Jaller, quien puso de presente que la resoluci\u00f3n \u00a0de asignaci\u00f3n especial suscrita por el Fiscal General de la \u00a0Naci\u00f3n \u201cno \u00a0es legible\u201d, \u00a0pierde sustento probatorio, pues fue la misma acusada quien indic\u00f3 \u00a0que despu\u00e9s de culminar, el 24 de junio de 2008, la audiencia \u00a0preparatoria, al ser advertida por el Fiscal 18 Especializado de la \u00a0Unidad Nacional contra el Terrorismo que \u201cten\u00eda \u00a0una comisi\u00f3n especial del Fiscal General de la Naci\u00f3n, \u00a0efectivamente reviso los cuadernos y encuentro que s\u00ed hab\u00eda \u00a0una comisi\u00f3n especial para ese Fiscal para instruir o para \u00a0actuar tanto en la instrucci\u00f3n o en la etapa de juicio.\u201d17 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, las pruebas aportadas al juicio permiten demostrar la \u00a0voluntad y conocimiento de la acusada en infringir la norma penal, \u00a0pues LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, titular del Juzgado Segundo Promiscuo \u00a0del Circuito de Corozal, Sucre, era consciente de que su \u00a0comportamiento contrariaba el ordenamiento constitucional y legal y, \u00a0pese a ello quiso ejecutarlo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0defensa no logr\u00f3 acreditar que la Juez Gaviria OCHOA haya \u00a0incurrido en alg\u00fan tipo de error de tipo vencible, toda vez \u00a0que el acervo probatorio allegado legalmente al proceso muestra que \u00a0su defendida actu\u00f3 de manera l\u00facida, pero arbitraria y \u00a0caprichosa, porque en el momento en que dispuso la nulidad del \u00a0proceso que cursaba contra Gerson Javier Vanegas Garc\u00eda y \u00a0otros, llevaba m\u00e1s de 17 a\u00f1os al servicio de la Rama \u00a0Judicial ocupando el cargo de Juez de la Rep\u00fablica, y los \u00a0\u00faltimos 5 a\u00f1os, manejando asuntos de car\u00e1cter \u00a0penal y constitucional, conocedora, como ella misma lo dijo, no s\u00f3lo \u00a0de la Ley 600 de 2000, sino de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con el dolo en el delito de prevaricato por acci\u00f3n, \u00a0tal como lo expuso el recurrente, la jurisprudencia de la Sala ha \u00a0puesto de presente que \u201c(\u2026) \u00a0la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir \u00a0una decisi\u00f3n ilegal\u201d, \u00a0quedando excluidas del reproche penal \u201c(\u2026) \u00a0las decisiones cuya oposici\u00f3n manifiesta a la ley se deriva de \u00a0la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario\u201d.18 \u00a0<\/p>\n
S\u00ed, \u00a0por el contrario, evidencia de la intenci\u00f3n de trasgredir el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico,\u00a0\u2013tal y como se deduce en el \u00a0presente caso\u00a0\u2013\u00a0\u201c(\u2026) \u00a0el capricho o la arbitrariedad al resolver un asunto en contra del \u00a0derecho aplicable\u201d, \u00a0los cuales incuestionablemente, deben ser objeto de sanci\u00f3n \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0circunstancias hasta aqu\u00ed analizadas son indicadoras de un \u00a0comportamiento doloso e insistente de la acusada en perjuicio de la \u00a0administraci\u00f3n de justicia, debiendo asumir las consecuencias \u00a0de sus acciones, estructur\u00e1ndose de esta manera voluntario y \u00a0cognoscitivo que conforman el tipo penal objetivo del punible de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n. No puede pasarse por alto la \u00a0elementalidad del problema jur\u00eddico que la Juez decidi\u00f3 \u00a0resolver de manera contraria a la ley. Tan obvio era, que la simple \u00a0lectura de las fuentes formales le advert\u00edan de bulto la \u00a0contrariedad de la decisi\u00f3n que adoptaba frente a los \u00a0preceptos que la regulaban. En ese escenario, de un comportamiento de \u00a0tal naturaleza de una Funcionaria Judicial experimentada no puede \u00a0deducirse nada distinto que la intenci\u00f3n manifiesta de obrar \u00a0de manera consciente y deliberada en contra de la ley. Esto es, \u00a0dolosamente. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0al segundo elemento al que se hizo referencia en la impugnaci\u00f3n, \u00a0esto es, \u201cla \u00a0presencia de una finalidad corrupta en el comportamiento del agente\u201d, \u00a0al estar acreditado el querer de la procesada de proferir una \u00a0decisi\u00f3n contraria al ordenamiento jur\u00eddico, advierte \u00a0la Sala que de igual manera concurre el referido elemento, m\u00e1xime \u00a0cuando as\u00ed lo ha establecido la jurisprudencia (SP 1657-2018 \u00a0de 16 de mayo de 2018, rad. 52454): \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0finalidad corrupta se verifica cuando la decisi\u00f3n ilegal es \u00a0proferida con el prop\u00f3sito consciente de favorecer \u00a0il\u00edcitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago, \u00a0d\u00e1diva o promesa, o en conexi\u00f3n con un il\u00edcito \u00a0subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden \u00a0jur\u00eddico, pero \u00a0tambi\u00e9n cuando \u00e9ste \u00faltimo, de manera \u00a0arbitraria, caprichosa o injusta resuelve aut\u00f3nomamente \u00a0adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya \u00a0valoraci\u00f3n est\u00e1 compelido, as\u00ed en esa conducta \u00a0no concurra el \u00e1nimo protervo de beneficiar il\u00edcitamente \u00a0a otra persona. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la noci\u00f3n de corrupci\u00f3n, adem\u00e1s del \u00a0sentido t\u00e9cnico que se le atribuye en el \u00e1mbito de las \u00a0ciencias jur\u00eddicas, tiene una connotaci\u00f3n corriente \u00a0asociada al lenguaje com\u00fan, conforme la cual debe entenderse \u00a0como \u00abalterar\u00a0y\u00a0trastrocar\u00a0la\u00a0forma\u00a0de\u00a0algo\u00bb, \u00a0o bien, \u00abechar a perder, depravar, da\u00f1ar o pudrir \u00a0algo\u00bb19. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0funci\u00f3n jurisdiccional est\u00e1 regida por los fines \u00a0esenciales del Estado \u2013 servir a la comunidad y asegurar la \u00a0vigencia de un orden justo, entre otros20 \u00a0-, y por los que le son propios a la administraci\u00f3n de \u00a0justicia, en concreto, los de \u00abhacer efectivos los derechos, \u00a0obligaciones, garant\u00edas y libertades consagrados en ellas, con \u00a0el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la \u00a0concordia nacional\u00bb21. \u00a0En todas las actuaciones judiciales debe primar el derecho \u00a0sustancial22 \u00a0y los funcionarios judiciales, en cuanto emiten pronunciamientos, \u00a0\u00abest\u00e1n sometidos al imperio de la Ley23\u00bb, \u00a0no as\u00ed a su propio arbitrio o capricho. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones, cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus \u00a0funciones resuelve apartarse tozudamente del orden jur\u00eddico, \u00a0desconocerlo por un acto deliberado de poder o quebrantarlo por la \u00a0\u00fanica raz\u00f3n de ser esa su voluntad, obra tambi\u00e9n \u00a0con una finalidad corrupta, pues por esa v\u00eda est\u00e1 \u00a0alterando, trastocando o depravando la funci\u00f3n jurisdiccional \u00a0misma, que no debe estar orientada por prop\u00f3sitos personales o \u00a0ego\u00edstas, sino por la realizaci\u00f3n de la justicia \u00a0material.\u201d (Negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0pues, no hay duda de que frente a la decisi\u00f3n proferida el 24 \u00a0de junio de 2008, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA incurri\u00f3 en el \u00a0delito de prevaricato por acci\u00f3n, al verificarse la \u00a0demostraci\u00f3n de todos y cada uno de los elementos objetivos y \u00a0subjetivos constitutivos del tipo penal descrito en el art\u00edculo \u00a0413 del C.P., no pudi\u00e9ndose pasar por alto la consecuencia \u00a0inmediata del actuar il\u00edcito de la funcionaria, como fue la \u00a0obtenci\u00f3n inmediata de la libertad para los procesados. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0En lo que respecta al segundo motivo de disenso expuesto por la \u00a0defensa y referido a la adecuaci\u00f3n t\u00edpica de la \u00a0conducta desplegada por LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA relacionada con el \u00a0pronunciamiento que hiciera a trav\u00e9s de auto calendado 02 de \u00a0junio de 2008, dentro del mismo proceso penal adelantado en contra de \u00a0Gerson Javier Vanegas y otros, se realizan las siguientes \u00a0consideraciones: \u00a0<\/p>\n
De \u00a0conformidad con las pruebas legalmente aducidas en el juicio oral, se \u00a0demostr\u00f3 que en la fecha ya anotada y dentro del proceso \u00a0mencionado, la aqu\u00ed acusada declar\u00f3 sin valor y efecto \u00a0lo actuado a partir del traslado del art\u00edculo 400 de la Ley \u00a0600 de 2000, pese a que el 24 de junio anterior, hab\u00eda \u00a0decretado la nulidad de lo actuado, inclusive de la resoluci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n, ordenando la remisi\u00f3n del expediente a la \u00a0Fiscal\u00eda Seccional de Corozal, determinaci\u00f3n que ya \u00a0gozaba de firmeza. Adicionalmente revoc\u00f3 la libertad \u00a0provisional tambi\u00e9n concedida en pret\u00e9rita oportunidad. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0anterior comportamiento fue calificado, tanto por la Fiscal\u00eda \u00a0(en imputaci\u00f3n y acusaci\u00f3n) como por el Tribunal \u00a0Superior de Sincelejo (en sede de sentencia de primera instancia), \u00a0constitutivo del tipo penal de prevaricato por acci\u00f3n descrito \u00a0en el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal. En este sentido, \u00a0identific\u00f3 como resoluci\u00f3n contraria a la Ley, aquella \u00a0proferida cuando la funcionaria acusada ya carec\u00eda de \u00a0competencia, inobservado las reglas del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurrente alega que los hechos jur\u00eddicamente relevantes \u00a0imputados a su defendida, contrario a lo sostenido por el Ente \u00a0Acusador y la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de \u00a0Sincelejo, encuadran en el tipo penal de abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica (art\u00edculo 428 del C\u00f3digo Penal) y no en \u00a0el de prevaricato por acci\u00f3n. Lo anterior, teniendo en cuenta \u00a0que cuando se dict\u00f3 la providencia cuestionada, la juez ya \u201cno \u00a0ten\u00eda competencia en el proceso radicado n\u00famero 66068\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0en p\u00e1rrafos anteriores se analiz\u00f3 el tipo penal de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n \u2013\u00a0art\u00edculo 413 del \u00a0C\u00f3digo Penal\u00a0\u2013, enseguida se har\u00e1 referencia \u00a0a aqu\u00e9l distinguido con el nomen \u00a0iuris \u00a0de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica, ubicado en el mismo T\u00edtulo \u00a0XV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000. En primer t\u00e9rmino, \u00a0su descripci\u00f3n t\u00edpica se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a0428. Abuso de funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0El servidor p\u00fablico que abusando de su cargo realice funciones \u00a0p\u00fablicas diversas de las que legalmente le correspondan, \u00a0incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0igual que el prevaricato por acci\u00f3n, el sujeto activo del tipo \u00a0penal de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica es calificado \u00a0(servidor p\u00fablico). Sin embargo, la modalidad conductual de \u00a0este \u00faltimo, comporta (a) abusar del cargo y, \u00a0consecuentemente, (b) realizar funciones p\u00fablicas diversas de \u00a0las que legalmente le han sido adjudicadas. En otras palabras, a \u00a0diferencia del prevaricato por acci\u00f3n, en la conducta descrita \u00a0por el art\u00edculo 428 citado, el acto ilegal consiste en \u00a0ejecutar un acto funcional sin hallarse autorizado para ello, \u00a0usurpando, como en este caso, jurisdicci\u00f3n que no le \u00a0corresponde. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0Sala respecto de la diferencia entre las dos conductas punibles \u00a0debatidas, ha se\u00f1alado que \u201c(\u2026) \u00a0tanto en el delito de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica como en \u00a0el prevaricato, el acto es contrario a la ley (\u2026)\u201d. \u00a0No obstante, se diferencia una infracci\u00f3n de otra \u201c(\u2026) \u00a0por el contenido singular de la conducta y la manera como se \u00a0interfiere el bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica (\u2026)\u201d. \u00a0Para llegar a esa conclusi\u00f3n, la Corte ha considerado: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0eje de la conducta del delito de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribuci\u00f3n \u00a0funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual \u00a0radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el \u00a0sujeto puede ejecutar el acto en el \u00e1mbito de su funci\u00f3n, \u00a0pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jur\u00eddico. \u00a0En otras palabras, mientras en el abuso de funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0el servidor realiza un acto que por ley le est\u00e1 asignando a \u00a0otro funcionario que puede ejecutarlo l\u00edcitamente, en el \u00a0prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe qui\u00e9n \u00a0lo haga\u201d.24 \u00a0<\/p>\n
Criterio \u00a0jur\u00eddico que ha sido reiterado en las decisiones SP8398-2016, \u00a0de 22 junio de 2016, rad. 42720; SP067-2018, de 31 enero de 2018, \u00a0rad. 49688 y SP490-2018 de 14 de noviembre de 2018, rad. 52766. En \u00a0todos los casos referidos, se pudo establecer el desbordamiento de \u00a0una atribuci\u00f3n funcional que le correspond\u00eda ejecutar a \u00a0otro funcionario, conducta propia del delito de abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica y no de prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el sub-i\u00fadice, \u00a0de conformidad con las pruebas legalmente aportadas en el juicio, la \u00a0titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, LUZ \u00a0MARINA GAVIRIA OCHOA, profiri\u00f3 el auto de 02 de julio de 2008 \u00a0\u201csin \u00a0tener competencia para ello\u201d, \u00a0desconociendo que el competente para pronunciarse en uno u otro \u00a0sentido era la Fiscal\u00eda Seccional de Corozal, autoridad a la \u00a0que, desde el 24 de junio de 2008, la aqu\u00ed procesada hab\u00eda \u00a0ordenado la remisi\u00f3n de la referida actuaci\u00f3n \u201cpara \u00a0que se contin\u00fae con la instrucci\u00f3n25\u201d, \u00a0decisi\u00f3n que cobr\u00f3 ejecutoria en la misma fecha. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, pese a no tener competencia, la entonces Juez, LUZ MARINA \u00a0GAVIRIA OCHOA, con fundamento en las previsiones de los art\u00edculos \u00a02, 29 y 229 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 4 y 37 numeral \u00a03\u00b0 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil \u2013vigente para \u00a0la \u00e9poca de los hechos\u2013, jurisprudencia relativa a que \u00a0\u201cel \u00a0auto ilegal no vincula al juez\u201d, \u00a0estim\u00f3 que era su deber legal corregir el error cometido al \u00a0dictar la decisi\u00f3n de 24 de junio de 2008 y tom\u00f3 los \u00a0correctivos que consider\u00f3 pertinentes, decretando la nulidad \u00a0del proceso con sustento legal, pero sin competencia funcional. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones, conforme a lo hasta aqu\u00ed analizado, los \u00a0elementos constitutivos de los tipos penales controvertidos y al \u00a0criterio jurisprudencial de esta Sala, se advierte que raz\u00f3n \u00a0le asiste al defensor de la procesada, pues acreditado est\u00e1 \u00a0que en el asunto objeto de estudio, el representante de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n y la Sala Penal de Conjueces del Tribunal \u00a0de Sincelejo, en lo que respecta a la decisi\u00f3n proferida el 02 \u00a0de julio de 2008, incurrieron en error al llamar a juicio y condenar \u00a0a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA por la conducta punible de prevaricato por \u00a0acci\u00f3n, cuando en realidad, frente a esa decisi\u00f3n se \u00a0estructuraba el tipo penal de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0al menos desde el punto de vista objetivo. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, pese a la subsunci\u00f3n del comportamiento en los elementos \u00a0del tipo penal de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica descritos en \u00a0el art\u00edculo 428 de la Ley 599 de 2000, debe analizar la Sala \u00a0en detalle la actuaci\u00f3n desplegada por la entonces Juez aqu\u00ed \u00a0procesada en la decisi\u00f3n de 02 de junio de 2008, en aras a \u00a0determinar si la misma es merecedora de reproche penal, en los \u00a0t\u00e9rminos exigidos por el art\u00edculo 9 del C\u00f3digo \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la \u00a0lectura del contenido de la mencionada providencia, se colige que la \u00a0misma se compone de dos actos jur\u00eddicos claramente \u00a0diferenciables y que por su relevancia en la configuraci\u00f3n del \u00a0tipo penal alegado, se impone analizar separadamente: \u00a0<\/p>\n
– \u00a0El primer acto lo compone la decisi\u00f3n de dejar sin efecto todo \u00a0lo actuado a partir inclusive, del traslado previsto en el art\u00edculo \u00a0400 de la Ley 600 de 2000, dentro del proceso que cursaba contra \u00a0Gerson Javier Vanegas Garc\u00eda y otros, por el delito de \u00a0rebeli\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Y el segundo, constituido por la decisi\u00f3n de revocar la \u00a0libertad concedida a los procesados en la decisi\u00f3n pret\u00e9rita \u00a0de 24 de junio de 2008. \u00a0<\/p>\n
Veamos: \u00a0<\/p>\n
2.2.1. \u00a0Del primer acto jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Consisti\u00f3, \u00a0se repite, en el acto jur\u00eddico de dejar sin efecto lo actuado \u00a0a partir del traslado establecido por el art\u00edculo 400 de la \u00a0Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, observado este acto de manera separada, concluye la Sala \u00a0que, independientemente de la falta de competencia de la aqu\u00ed \u00a0procesada, el mismo consisti\u00f3 en una reiteraci\u00f3n\u00a0\u2013\u00a0en \u00a0parte\u00a0\u2013\u00a0de la nulidad ya decretada el 24 de junio \u00a0anterior que dej\u00f3 igualmente sin efecto lo hasta entonces \u00a0actuado, m\u00e1s all\u00e1 incluso del traslado del art\u00edculo\u00a0400 \u00a0del estatuto procesal vigente. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0entonces de una repetici\u00f3n in\u00fatil de lo ya decidido, el \u00a0acto jur\u00eddico analizado en este punto, carece de la relevancia \u00a0necesaria que lo haga ahora trascendente frente al derecho penal. En \u00a0otras palabras, resulta insignificante para el derecho penal. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0la perspectiva de la dogm\u00e1tica penal, lo aqu\u00ed sucedido \u00a0se vincula con la categor\u00eda de la antijuridicidad material, \u00a0tal como se procede a explicar: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0aspecto material de la antijuridicidad, formulado por F. \u00a0von \u00a0Liszt desde \u00a0finales del siglo XIX,26 \u00a0se desarrolla como complemento al concepto de la \u2018antijuridicidad \u00a0formal\u2019, entendida esta \u00faltima como la contradicci\u00f3n \u00a0\u2018formal\u2019 con el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0no responder este concepto (antijuridicidad formal) al interrogante \u00a0acerca del contenido que ha de tener un hecho para ser penalmente \u00a0antijur\u00eddico, propuso von \u00a0Liszt \u00a0el concepto de antijuridicidad penal material, el cual describi\u00f3 \u00a0a modo de \u00abacto \u00a0como comportamiento (antisocial o asocial) da\u00f1ino y o \u00a0perjudicial a la sociedad\u00bb, \u00a0\u00ablesi\u00f3n \u00a0o puesta en peligro de un bien jur\u00eddico\u00bb.27 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera sensata explica Mir \u00a0Puig \u00a0en su tratado: \u201c(\u2026) \u00a0No se trata de limitarse a constatar que son penalmente antijur\u00eddicos \u00a0los hechos que el Derecho penal define como tales, \u00a0sino de analizar qu\u00e9 es lo que tienen estos hechos para que el \u00a0Derecho penal haya decidido desvalorarlos. En ello consistir\u00e1 \u00a0la antijuridicidad material\u00a0\u2013\u00a0o tambi\u00e9n, su \u00a0contenido de injusto\u00a0\u2013\u201c.28 \u00a0<\/p>\n
Por ello, hechos \u00a0que a pesar de caber en la literalidad de la descripci\u00f3n \u00a0t\u00edpica de la norma, no implican una afectaci\u00f3n \u00a0suficiente al bien jur\u00eddico por ser insignificantes, carecen \u00a0de merecimiento de reproche penal (principio de insignificancia). \u00a0<\/p>\n
A la luz de las \u00a0anteriores consideraciones y teniendo en cuenta la intrascendencia \u00a0del acto jur\u00eddico objeto de juzgamiento y analizado en este \u00a0ac\u00e1pite, concluye la Sala la atipicidad de la conducta \u00a0juzgada, imponi\u00e9ndose la absoluci\u00f3n por este cargo. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. \u00a0Del segundo acto jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0a trav\u00e9s del auto de 02 de julio de 2008, la entonces \u00a0funcionaria GAVIRIA OCHOA revoc\u00f3 la libertad concedida a \u00a0Gerson Javier Vanegas y otros, ordenando librar en consecuencia, las \u00a0correspondientes \u00f3rdenes de captura. \u00a0<\/p>\n
Contrario \u00a0al primer acto jur\u00eddico arriba analizado, \u00e9ste posee \u00a0trascendencia jur\u00eddica, al tratarse ahora de una actuaci\u00f3n \u00a0que involucra la libertad de los procesados, antes beneficiados con \u00a0la excarcelaci\u00f3n, y en virtud de la providencia, afectados en \u00a0su garant\u00eda fundamental. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0no habr\u00eda duda que se est\u00e1 ante un delito de abuso de \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica, en tanto la Juez Promiscuo del \u00a0Circuito de Corozal desbord\u00f3 y\/o extralimit\u00f3 su \u00a0competencia y en esa medida, abusando de su cargo, emiti\u00f3 una \u00a0decisi\u00f3n dentro de un expediente respecto del cual ya hab\u00eda \u00a0perdido la facultad para actuar. \u00a0<\/p>\n
Ser\u00eda \u00a0entonces lo procedente, que configurado tanto el tipo penal objetivo \u00a0como el subjetivo que conforman el delito de abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, la Corte entrara a corregir el yerro en aras de \u00a0estudiar la viabilidad de disponer la variaci\u00f3n de la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica, de no ser porque verificados los \u00a0hechos jur\u00eddicamente relevantes atribuidos en la formulaci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n, el acto jur\u00eddico de revocatoria de la \u00a0libertad provisional contenido en el auto interlocutorio de 02 de \u00a0julio de 2008, no fue imputado a la procesada LUZ MARINA GAVIRIA \u00a0OCHOA. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, una condena en tal sentido\u00a0\u2013\u00a0independientemente \u00a0de si se configura o no la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n \u00a0penal del delito, conforme a lo alegado por la defensa\u00a0\u2013\u00a0constituir\u00eda \u00a0una vulneraci\u00f3n al principio de congruencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, desde la providencia CSJ SP de 27 de julio de 2007, Rad. \u00a026468, esta Corporaci\u00f3n admite la posibilidad de variar en el \u00a0fallo la calificaci\u00f3n jur\u00eddica atribuida en la \u00a0acusaci\u00f3n, siempre y cuando el delito por el cual se condena \u00a0sea de menor entidad y guarde identidad con el n\u00facleo b\u00e1sico \u00a0de la imputaci\u00f3n, o lo que es lo mismo, con los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes o fundamento f\u00e1ctico atribuido \u00a0en la formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n. Adem\u00e1s que no se \u00a0afecten los derechos de los dem\u00e1s intervinientes y el cambio \u00a0de tipificaci\u00f3n no haga m\u00e1s gravosa la situaci\u00f3n \u00a0del acusado. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0esta perspectiva es raz\u00f3n de ser del reconocimiento del \u00a0principio de congruencia como garant\u00eda procesal y de defensa, \u00a0asegurar al procesado que no recibir\u00e1 fallo adverso por \u00a0aspectos ajenos a los cargos formulados. \u00a0<\/p>\n
Criterio \u00a0que ha sido reiterado en diversas providencias, entre otras, CSJ SP \u00a0de 12 de marzo de 2012, Rad. 36621; CSJ AP de 3 de julio de 2013. \u00a0Rad. 33790; CSJ SP de 12 de marzo de 2014, Rad. 36108, CSJ AP de 24 \u00a0de septiembre de 2014, Rad. 44458; CSJ SP 2020 de 15 de abril de \u00a02020, Rad. 49672; CSJ SP 467 de 19 de febrero de 2020, Rad. 55368; \u00a0CSJ SP 368 de 12 de febrero de 2020, Rad. 51094; SP 258 de 5 de \u00a0febrero de 2020, Rad. 50583; SP 103 de 22 de enero de 2020, Rad. \u00a055595. As\u00ed, coinciden las providencias citadas en afirmar que \u00a0la congruencia se vulnera, cuando en la sentencia se efect\u00faan \u00a0argumentaciones sobre aspectos que desbordan los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes contenidos en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el sub-i\u00fadice, \u00a0se dijo en la formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n respecto a la \u00a0providencia de 02 de julio de 2008: \u00a0<\/p>\n
\u201cIgualmente \u00a0se profiere decisi\u00f3n manifiestamente contraria a derecho, \u00a0cuando en decisi\u00f3n reversada de 2 de julio de 2008, cuando y \u00a0ano se ten\u00eda competencia sobre el asunto, pues el auto del 24 \u00a0de junio de 2008 hab\u00eda sido notificado por estrado sin que \u00a0fuera impugnado por ninguno de los sujetos procesales presentes, con \u00a0lo que adquiri\u00f3 ejecutoria formal y material, resultaba \u00a0intangible, pues el asunto deber\u00eda remitirse a la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n como hab\u00eda sido ordenado por usted \u00a0misma, pero decidi\u00f3 con poca ortodoxia judicial dejar sin \u00a0efecto y valor lo actuado a partir del traslado establecido en el \u00a0art\u00edculo 400 de la ley 600 de 2000, es decir ahora usted \u00a0asumiendo jurisdicci\u00f3n y competencia del asunto cuando no la \u00a0ten\u00eda.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0no haberse mencionado el segundo acto jur\u00eddico contenido \u00a0tambi\u00e9n en el auto de 02 de julio de 2008, en la formulaci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n realizada en contra de la se\u00f1ora GAVIRIA \u00a0OCHOA, una condena por los mismos resultar\u00eda vulneradora de \u00a0las garant\u00edas fundamentales al debido proceso y defensa. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0conclusi\u00f3n, ante la ausencia de antijuridicidad material del \u00a0primer acto jur\u00eddico contenido en el auto de 02 de julio \u00a0tantas veces citado y la no inclusi\u00f3n en el n\u00facleo \u00a0f\u00e1ctico de la acusaci\u00f3n del segundo acto jur\u00eddico \u00a0contenido en el auto de marras, se impone revocar la condena por el \u00a0segundo cargo de prevaricato por el que fuera condenada en primera \u00a0instancia LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA. En consecuencia y de conformidad \u00a0con lo analizado, se le absolver\u00e1 del mismo. \u00a0<\/p>\n
Resultante \u00a0de lo anterior se dispone el ajuste de la sanci\u00f3n impuesta a \u00a0la acusada de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este \u00faltimo aspecto, respetando los criterios del juez de \u00a0primera instancia para su dosificaci\u00f3n,29 \u00a0se observa que con ocasi\u00f3n del auto de fecha 24 de junio de \u00a02008, a la doctora LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA se le conden\u00f3 por \u00a0el delito de prevaricato por acci\u00f3n y dentro del primer cuarto \u00a0de movilidad el fallador fij\u00f3 una pena de \u00ab60 \u00a0meses \u00a0de prisi\u00f3n\u00bb, \u00a0monto que increment\u00f3 \u00aben \u00a0otro tanto en virtud del concurso punitivo, fracci\u00f3n que de \u00a0acuerdo a la determinaci\u00f3n de esta Sala ser\u00e1 de doce \u00a0(12) meses\u00bb, \u00a0para un total de setenta 72 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, al haberse \u00a0absuelto por la segunda de las conductas punibles por las que se \u00a0procedi\u00f3, la \u00a0sanci\u00f3n se concretar\u00e1 para la aqu\u00ed acusada en \u00a0sesenta (60) meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, respetando la prohibici\u00f3n de reforma de la sentencia \u00a0en perjuicio del apelante \u00fanico o garant\u00eda de la non \u00a0reformatio in peius, \u00a0pues de haber sido tenida en cuenta en la dosificaci\u00f3n de la \u00a0pena la circunstancia de agravaci\u00f3n del art\u00edculo 415 \u00a0del C\u00f3digo Penal, atribuida f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente \u00a0tanto en la imputaci\u00f3n como en la formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n,30 \u00a0los extremos punitivos se hubiesen visto modificados, aumentando el \u00a0m\u00e1ximo de la pena y por lo mismo, la pena a imponer. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la pena de multa y la accesoria de inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas, \u00e9stas \u00a0no tendr\u00e1n modificaci\u00f3n alguna, en la medida en que no \u00a0fueron incrementadas con ocasi\u00f3n al concurso referenciado. En \u00a0ese sentido se modificar\u00e1 la sentencia recurrida por el \u00a0defensor de la procesada. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0Finalmente, en relaci\u00f3n con la prisi\u00f3n domiciliaria, su \u00a0concesi\u00f3n ha de analizarse de conformidad con \u00a0lo previsto en el art\u00edculo 38\u00a0\u2013original\u2013 de \u00a0la Ley 599 de 2000, no s\u00f3lo por ser la norma vigente al \u00a0momento de ocurrencia de los hechos (a\u00f1o 2008), sino tambi\u00e9n \u00a0por ser la norma m\u00e1s favorable, teniendo en cuenta que por v\u00eda \u00a0del art\u00edculo 38\u00a0B \u00eddem, adicionado por el art\u00edculo \u00a023 de la Ley 1709 de 2014, este sustituto est\u00e1 prohibido para \u00a0condenados por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica \u00a0(art\u00edculo 68\u00a0A del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
Entre \u00a0otros presupuestos, el referido art\u00edculo 38 exige: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena m\u00ednima \u00a0prevista en la ley sea de cinco (5) a\u00f1os de prisi\u00f3n o \u00a0menos. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Que el desempe\u00f1o personal, laboral, familiar o social del \u00a0sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente \u00a0que no colocar\u00e1 en peligro a la comunidad y que no evadir\u00e1 \u00a0el cumplimiento de la pena. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el presente asunto el Tribunal consider\u00f3 que se cumpl\u00eda \u00a0con aquel presupuesto de car\u00e1cter objetivo, en la medida en \u00a0que las conductas por las que fue convocada a juicio LUZ MARINA \u00a0GAVIRIA OCHOA est\u00e1n reprimidas con una pena m\u00ednima no \u00a0superior a 5 a\u00f1os. Frente al requisito subjetivo adujo que \u201cen \u00a0principio\u201d \u00a0se cumpl\u00eda, toda vez que la sentenciada \u201c(\u2026) \u00a0hasta \u00a0el momento de los hechos por los que se le juzga hab\u00edan (sic) \u00a0tenido un desempe\u00f1o profesional sin tacha, puesto que no \u00a0registran (sic) antecedentes disciplinarios\u201d \u00a0y las condenas impuestas a la acusada con anterioridad por hechos \u00a0similares al aqu\u00ed juzgado no pod\u00edan ser tenidas en \u00a0cuenta. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, resolvi\u00f3 negar el referido sustituto intramural, \u00a0atendiendo no s\u00f3lo la gravedad de las conductas aqu\u00ed \u00a0juzgadas, sino tambi\u00e9n que la condenada: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0es proclive a la comisi\u00f3n de actos violatorios del \u00a0ordenamiento jur\u00eddico y en especial del punible de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n, ya que de forma clara se observa que este mismo \u00a0Tribunal, (\u2026) ha conocido de por lo menos 4 conductas \u00a0prevaricadoras cometidas por la hoy ex juez Gaviria Ochoa cometidas \u00a0en 7 meses, es decir, el 3 de diciembre de 2007 (rad. \u00a0700012204000201800011), 4 de marzo de 2008 (700016001036200800054) y \u00a0los estudiados en el caso de marras dos (sic) de fecha 24 de junio de \u00a02008 y 02 de julio del mismo a\u00f1o, situaci\u00f3n que no \u00a0puede conoci\u00e9ndola esta judicatura despreciarla o no tener en \u00a0cuenta, siendo de profunda trascendencia social, lo que llevar\u00eda \u00a0a que m\u00e1s all\u00e1 de no invocarse como un antecedente si \u00a0se observe como un hecho constitutivo de an\u00e1lisis a la luz de \u00a0los fines de la pena consagrados en el art\u00edculo 4 del c\u00f3digo \u00a0punitivo (prevenci\u00f3n general, retribuci\u00f3n justa y \u00a0prevenci\u00f3n especial). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0consideramos que el desprecio por el ejercicio correcto del poder \u00a0judicial que el Estado descansa en sus funcionarios judiciales, que \u00a0ha mostrado la procesada con la reiteraci\u00f3n de las conductas \u00a0prevaricadoras, m\u00e1s all\u00e1 de que no sean usadas como \u00a0antecedentes penales si son un indicativo que conoci\u00e9ndolo \u00a0esta Sala de conjueces no puede desestimarse para no tenerse en \u00a0cuenta como ejemplo de la necesidad de tratamiento penitenciario, por \u00a0lo que se desestima el subrogado incoado por la defensa en virtud de \u00a0no considerarse que se ha dado el factor subjetivo.\u201d.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Desestima \u00a0la Corte el argumento del Tribunal al negar la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria teniendo como base la gravedad de las conductas aqu\u00ed \u00a0juzgadas, as\u00ed como las ilicitudes por las que ya fuera juzgada \u00a0y condenada la aqu\u00ed procesada GAVIRIA OCHOA. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a la valoraci\u00f3n que de la gravedad de los delitos realiz\u00f3 \u00a0el Juez de instancia para negar el sustituto penal, vale la pena \u00a0recordar la jurisprudencia de la Sala, de acuerdo con la cual, \u201c(\u2026) \u00a0la \u00a0gravedad de la conducta \u00a0es un aspecto atendible al momento de fijar el quantum de la pena, \u00a0con incidencia en el art. 38-1 del C.P., que no \u00a0debe ser considerado para valorar el peligro ni el riesgo de evasi\u00f3n\u201d \u00a0(negrita \u00a0fuera de texto).31 \u00a0As\u00ed lo se\u00f1alan entre otras, las sentencias SP \u00a09 jul. 2014, rad. 43.711 y SP 26 jun. 2019, rad. 47.475. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0refiri\u00e9ndose al an\u00e1lisis del aspecto subjetivo \u00a0requerido por el art\u00edculo 38 del C\u00f3digo \u00a0Penal\u00a0\u2013original\u2013, \u00a0la misma jurisprudencia ha resaltado que el mismo se relaciona con \u00a0\u201c(\u2026) \u00a0la interacci\u00f3n del procesado en la sociedad, y no con la \u00a0modalidad de comisi\u00f3n del injusto o de la gravedad del \u00a0mismo\u201d,32 \u00a0debi\u00e9ndose \u00a0entonces \u00a0\u201c(\u2026) \u00a0valorar la condici\u00f3n personal del sentenciado, de cara al \u00a0cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena\u201d.33 \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por ello por lo que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0los antecedentes negativos de la persona en los \u00e1mbitos \u00a0personal, social y familiar no son, por s\u00ed mismos, una causal \u00a0para negar el beneficio. Esos referentes no ostentan una condici\u00f3n \u00a0retributiva que autom\u00e1ticamente obligue al juez a ordenar la \u00a0reclusi\u00f3n en prisi\u00f3n. No. El \u00a0desempe\u00f1o del sentenciado en esos aspectos ha de aplicarse \u00a0funcionalmente como criterio proyectivo o predictivo sobre la \u00a0posibilidad de que el cumplimiento de la pena en el domicilio ponga \u00a0en peligro a la comunidad o permita la evasi\u00f3n del \u00a0sentenciado.\u201d \u00a034 \u00a0<\/p>\n
Contrario \u00a0a lo hasta aqu\u00ed expuesto, como se mostr\u00f3 en \u00a0precedencia, el Tribunal centr\u00f3 su negativa en la gravedad de \u00a0las conductas aqu\u00ed juzgadas y\u00a0\u2013as\u00ed no \u00a0quisiera reconocerlo expresamente\u2013\u00a0en las sentencias \u00a0condenatorias de las que tuvo un conocimiento del que no aclara su \u00a0origen pero del que claramente no pueden aceptarse consecuencias \u00a0jur\u00eddicas en contra de la procesada por no haber sido \u00a0acreditado legalmente dentro de la actuaci\u00f3n, supuestamente \u00a0proferidas en contra de la ciudadana LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA. Tales \u00a0consideraciones, eminentemente retrospectivas, nada aportan a una \u00a0prognosis acerca de si la sentenciada no colocar\u00e1 en peligro a \u00a0la comunidad y que no evadir\u00e1 el cumplimiento de la pena, tal \u00a0como lo exige la norma. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0razonar de la forma en que lo hizo el Tribunal para negar el \u00a0sustituto, parece entender que, por el supuesto hecho de tener \u00a0antecedentes, objetivamente, ha de rechazarse la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, afirmaci\u00f3n no s\u00f3lo desacertada, sino \u00a0exigua frente al tipo de proyecci\u00f3n exigida por el art\u00edculo \u00a038-2 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, tampoco pod\u00eda el a-quo \u00a0tener \u00a0en consideraci\u00f3n las sentencias condenatorias proferidas por \u00a0ese mismo Tribunal en contra de LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, por no \u00a0haberse probado la preexistencia de una condena ejecutoriada, a las \u00a0conductas por las cuales le conden\u00f3 esa Corporaci\u00f3n en \u00a0este tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto vale la pena recordar que, de conformidad con la \u00a0interpretaci\u00f3n jurisprudencial, el concepto de antecedente \u00a0penal implica la existencia de una condena judicial definitiva \u00a0(art\u00edculos 248 de la Constituci\u00f3n y 7 de la Ley 906 de \u00a02004), al momento de la comisi\u00f3n del delito que se juzga. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el caso de la se\u00f1ora GAVIRIA OCHOA, las sentencias existentes \u00a0en su contra, si bien preexistentes a la decisi\u00f3n que hoy se \u00a0revisa, no lo son respecto a los hechos aqu\u00ed juzgados, pues de \u00a0conformidad con lo anotado por el Tribunal, cobraron ejecutoria una, \u00a0el 19 de febrero de 2014 (referente a hechos acaecidos el 04 de marzo \u00a0de 2008) y la otra el 13 de diciembre de 2018 (por hechos ocurridos \u00a0el 03 de diciembre de 2007), raz\u00f3n por la cual no pod\u00edan \u00a0ser tenidos en cuenta en la sentencia objeto de recurso. \u00a0<\/p>\n
Teniendo \u00a0en cuenta el precedente jurisprudencia referenciado, esta \u00a0Sala concluye que el desempe\u00f1o personal, laboral, familiar y \u00a0social de la incriminada, permiten deducir seria, fundada y \u00a0motivadamente que no colocar\u00e1 en peligro al conglomerado \u00a0social, ni mucho menos que tornar\u00e1 nugatoria la efectividad de \u00a0su pena, en la medida en que, est\u00e1 inhabilitada para ejercer \u00a0como servidora p\u00fablica y hasta el momento ha cumplido con las \u00a0restricciones inherentes a la prisi\u00f3n domiciliaria que ejecuta \u00a0por raz\u00f3n de otra condena. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0se cuenta con ning\u00fan medio de prueba que conlleve a inferir \u00a0que LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, despu\u00e9s de los hechos por los \u00a0que en este asunto se le proces\u00f3, haya reiterado su proceder \u00a0delictuoso, por lo que dif\u00edcilmente representar\u00eda ser \u00a0un peligro para la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0la \u00a0conducta procesal de la acusada muestra el compromiso con el \u00a0llamamiento de la administraci\u00f3n de justicia, pues concurri\u00f3 \u00a0a la mayor parte de las audiencias y se excus\u00f3 respecto de \u00a0cada una de las que no pudo asistir, ya fuera personalmente o a \u00a0trav\u00e9s de su abogado defensor. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la satisfacci\u00f3n de las funciones de la pena a que \u00a0hace referencia el art\u00edculo 4\u00b0 del C\u00f3digo Penal,35 \u00a0considera la Sala se cumplen con la imposici\u00f3n de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, porque al igual que la carcelaria, conllevan a la \u00a0limitaci\u00f3n del derecho fundamental a la libertad personal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, la Corte revocar\u00e1 parcialmente la sentencia, para \u00a0en su lugar, conceder a la procesada la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0acceder al beneficio concedido en esta providencia, deber\u00e1 \u00a0suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las \u00a0exigencias relacionadas en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo \u00a038\u00a0\u2013original\u2013\u00a0del C\u00f3digo Penal y pagar \u00a0como cauci\u00f3n prendaria el valor de cuatro (4) salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes. Una vez signe el acta, se oficiar\u00e1 \u00a0al INPEC para que proceda al lugar de residencia de la \u00a0domiciliariamente apresada para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0tal efecto, se comisionar\u00e1 a la Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior de Cartagena, por ser en esa ciudad donde tiene su \u00a0residencia la procesada LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte \u00a0Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0Revocar parcialmente la \u00a0sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por la Sala Penal de \u00a0Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo, en el sentido de \u00a0absolver \u00a0a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA del cargo por el delito de prevaricato por \u00a0acci\u00f3n relacionado con la expedici\u00f3n del auto de 02 de \u00a0julio de 2008, \u00a0de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta \u00a0sentencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0Modificar \u00a0la pena impuesta a la procesada por el delito de prevaricato por \u00a0acci\u00f3n, quedando en sesenta (60) meses de prisi\u00f3n. La \u00a0multa y \u00a0la accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas quedan inc\u00f3lumes, conforme a lo \u00a0expuesto en la parte motiva. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0Revocar \u00a0parcialmente la \u00a0sentencia impugnada, a fin de conceder a \u00a0LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA el beneficio sustitutivo de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria consagrado en el art\u00edculo 38 del C\u00f3digo \u00a0Penal, previa la suscripci\u00f3n de acta de compromiso y el pago \u00a0de la cauci\u00f3n prendaria, por el valor y para los fines \u00a0previstos en la parte motiva de este prove\u00eddo. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: \u00a0Confirmar en \u00a0lo dem\u00e1s la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y devu\u00e9lvase al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
GERSON \u00a0CHAVERRA CASTRO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
FABIO \u00a0OSPITIA GARZ\u00d3N \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 413 a 424 del cuaderno de evidencias de la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cCircunstancias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de agravaci\u00f3n. Las penas establecidas en los art\u00edculos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0anteriores se aumentar\u00e1n hasta en una tercera parte cuando la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conducta se realice en actuaciones judiciales o administrativas que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se adelante por delitos de\u2026rebeli\u00f3n, o cualquiera de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las conductas contempladas en al t\u00edtulo II de este Libro\u201d. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Ley 890 de 2004, increment\u00f3 la pena de prisi\u00f3n de 4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a 12 a\u00f1os y multa de 66,66 a 300 salarios m\u00ednimos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, SP de 27 de julio de 2011, Rad. 35656. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, SP de 15 de abril de 1993. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, SP de 5 de diciembre de 2009, Rad. 27.290. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSP, AP de 25 de octubre 1979. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 31 y 32 c. de evidencias de la Fiscal\u00eda \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 101 y 102 ib. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 301 a 346 ib. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 354 ib. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 359 y 360 ib. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 389 a 395 c. 2 evidencias Fiscal\u00eda \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver folios 112 a 116, 136 a 139, 140 a 145, 150 a 152, 156 a 166 y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0167 a 1819 c. de evidencias de la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 988 c. numero 3 \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 984 ib. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 990 c. 3 \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, SP2438-2019, 3 de julio de 2019, Rad. 53.651. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Diccionario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Real Academia Espa\u00f1ola. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 1\u00ba, Ley 270 de 1996. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 228 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 230, ibidem. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP12926-2014, de 24 de septiembre de 2014, Rad. 39279. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 392 c. No. 2 evidencias Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0von Liszt, Tratado II, p\u00e1gs. 336 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ss. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0von Liszt, Strafrecht, 1919, p\u00e1gs. 132 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y ss. \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mir Puig, Derecho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Penal, Parte General, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02011, p\u00e1gs. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0150 y ss. \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 972 y 973 c. No. 3. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD audiencia de 23 de noviembre de 2012, registro 00:21:17 y ss. \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, SP2438-2019, de 3 de junio de 2019, Rad. 53651. \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP2294-2009, de 26 de junio 2009, Rad. 47.475 \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, SP2438-2019, de 3 de junio de 2019, Rad. 53651. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem. \u00a0<\/p>\n
35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cLa pena cumplir\u00e1 las funciones de prevenci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0general, retribuci\u00f3n justa, prevenci\u00f3n especial, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reinserci\u00f3n social y protecci\u00f3n al condenado\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP1971-2020 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 56203 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta No. 135) \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., primero (01) julio de dos mil veinte (2020). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Resuelve \u00a0la Sala el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el defensor de \u00a0la procesada LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, contra la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-50941","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50941","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=50941"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50941\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=50941"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=50941"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=50941"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}