\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
AP790-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n No. 56616 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta No. 55 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). \u00a0<\/p>\n
I. ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Se resuelve el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n interpuesto por el acusado DILIO C\u00c9SAR DONADO \u00a0MANOTAS y su defensor, en contra del auto emitido el 30 de octubre de \u00a02019, a trav\u00e9s del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de \u00a0Barranquilla neg\u00f3 la solicitud de exclusi\u00f3n de varios \u00a0medios de prueba enunciados por la fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0HECHOS \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el escrito \u00a0de acusaci\u00f3n presentado en contra de DILIO C\u00c9SAR DONADO \u00a0MANOTAS, por los delitos de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n en concurso heterog\u00e9neo con peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n a favor de terceros con circunstancias de \u00a0agravaci\u00f3n punitiva, los \u00a0hechos se relacionan con un proceso ejecutivo singular de mayor \u00a0cuant\u00eda adelantado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de \u00a0Barranquilla, en el cual fungi\u00f3 como demandante la sociedad \u00a0ASISTENCIA M\u00c9DICA INMEDIATA AMEDI LTDA, y demandada CAPRECOM \u00a0seccional Atl\u00e1ntico. \u00a0<\/p>\n
En el curso de la actuaci\u00f3n, \u00a0DILIO C\u00c9SAR DONADO MANOTAS, en su condici\u00f3n de Juez \u00a0Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, profiri\u00f3 el 17 de \u00a0junio de 2013 auto por medio del cual reconoce \u00a0como nuevo apoderado judicial de CAPRECOM a Hugo Enrique Jim\u00e9nez \u00a0Luquez, decreta el \u00a0desembargo del dinero que hab\u00eda sido objeto de medida cautelar \u00a0-$1.321.000.000-, \u00a0y ordena su entrega al peticionario. \u00a0<\/p>\n
En criterio de la fiscal\u00eda \u00a0el Juez desconoci\u00f3 precedentes jurisprudenciales, seg\u00fan \u00a0los cuales el principio de inembargabilidad de los dineros \u00a0provenientes del presupuesto, consignados en las cuentas de CAPRECOM, \u00a0cede en trat\u00e1ndose de deudas por la prestaci\u00f3n del \u00a0servicio de salud, como ocurre en este caso. \u00a0<\/p>\n
El dinero objeto de desembargo, \u00a0con el cual se constituy\u00f3 el t\u00edtulo judicial No. \u00a0416010001954287, fue entregado el d\u00eda 26 del mismo mes y a\u00f1o \u00a0a Hugo Enrique Jim\u00e9nez Luquez, quien lo consign\u00f3 el 2 \u00a0de julio \u2013seis \u00a0d\u00edas despu\u00e9s- \u00a0en su cuenta de ahorros del Banco Agrario No. 4-1601-302993-1, de \u00a0donde fue retirado en forma sistem\u00e1tica. \u00a0<\/p>\n
Incluso, el d\u00eda 3 de \u00a0julio, se giraron los cheques de gerencia n\u00famero 0660054, \u00a00660055, 0660056 y 0660057, \u00a0por valor de $701.000.000, a favor de Rafael Humberto Ortiz Bacca. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0ACTUACI\u00d3N RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
3.1 Con \u00a0fundamento en los anteriores presupuestos f\u00e1cticos, el 13 de \u00a0marzo de 2018, la fiscal\u00eda formul\u00f3 \u00a0imputaci\u00f3n contra DILIO C\u00c9SAR DONADO MANOTAS, por los \u00a0delitos de prevaricato por acci\u00f3n en concurso heterog\u00e9neo \u00a0con peculado por apropiaci\u00f3n a favor de terceros con \u00a0circunstancias de agravaci\u00f3n punitiva, acorde con los \u00a0art\u00edculos 413, 397 (inciso 2) y 58 (numerales 1 y 10), del \u00a0C\u00f3digo Penal, conductas no aceptadas por el imputado1. \u00a0<\/p>\n
3.2 El \u00a0escrito de acusaci\u00f3n fue radicado el 30 de abril del mismo \u00a0a\u00f1o2 \u00a0y la respectiva audiencia se \u00a0surti\u00f3 en sesiones celebradas los d\u00edas 4 de \u00a0julio3, \u00a028 de agosto4 \u00a0y 2 de noviembre5, \u00a0de 2018. \u00a0<\/p>\n
3.3 La \u00a0audiencia preparatoria inici\u00f3 el 8 de agosto de 2019 con el \u00a0descubrimiento probatorio de Fiscal\u00eda y defensa6. \u00a0<\/p>\n
En la sesi\u00f3n del 30 de \u00a0octubre siguiente, se hicieron expresas las solicitudes probatorias \u00a0de las partes. \u00a0<\/p>\n
Entre los elementos materiales \u00a0probatorios, evidencia f\u00edsica e informaci\u00f3n legalmente \u00a0obtenida, que la fiscal\u00eda enunci\u00f3, se destacan los \u00a0siguientes: \u00a0<\/p>\n
Testimoniales \u00a0<\/p>\n
i) Luisa Fernanda Tovar \u00a0Pulecio, Directora General de CAPRECOM \u2013 \u00a0identificada \u00a0en el escrito de acusaci\u00f3n con el n\u00famero 1-, \u00a0ii) Remedios Zu\u00f1iga Garc\u00eda, Subdirectora Jur\u00eddica \u00a0de CAPRECOM encargada \u2013n\u00famero \u00a02- y iii) \u00a0Osvaldo Daniel Constante Berdugo, investigador del CTI \u2013n\u00famero \u00a07-. \u00a0<\/p>\n
Documentales \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0la denuncia penal instaurada por Luisa Fernanda Tovar Pulecio – \u00a0numeral 1\u00ba folios 2 a12-, \u00a0ii) \u00a0la entrevista rendida por Luisa Fernanda Tovar Pulecio \u2013numeral \u00a02, folios 54 a 57-, \u00a0iii) \u00a0la Certificaci\u00f3n expedida por Osvaldo Guerra Galeano, Director \u00a0Operativo Oficina Prado del Banco Agrario, seg\u00fan la cual Hugo \u00a0Enrique Jim\u00e9nez Luquez, es titular de la cuenta de ahorros No. \u00a04-1601-302993-1 -numeral \u00a04, folios 57-2 y 136-, \u00a0iv) \u00a0el informe de investigador de campo FPJ-11 de 12 de febrero de 2014, \u00a0suscrito por Osvaldo Constante Berdugo -numeral \u00a05, folios 58 y 59-, \u00a0v) \u00a0constancia de audiencia preliminar de b\u00fasqueda selectiva en \u00a0base de datos celebrada el 17 de febrero de 2014 en el Juzgado 10\u00ba \u00a0Penal Municipal con funciones de Control de Garant\u00edas \u2013numeral \u00a08, folios 78-80-, \u00a0vi) \u00a0informe \u00a0de investigador de campo FPJ-11 de 26 de febrero de 2014, rendido por \u00a0Osvaldo Constante Berdugo -numeral \u00a09, folios 108 a 110-, \u00a0vii) \u00a0resultado de la b\u00fasqueda selectiva en base de datos. Se \u00a0allegan extractos de la cuenta de ahorros No. 993-1 de Hugo Enrique \u00a0Jim\u00e9nez Luquez -numeral \u00a010, cuaderno #3 20 folios-, \u00a0viii) \u00a0Acta de audiencia preliminar de control posterior b\u00fasqueda \u00a0selectiva en base de datos -numeral \u00a013, folio 123-, ix) \u00a0oficio PQR No. \u00a0714744 de 31 de mayo de 2016, suscrito por Sandra Liliana Mora \u00a0Ladino, profesional senior gerencia servicio al cliente del Banco \u00a0Agrario, y como anexos los cheques n\u00fameros 0660054, 0660055, \u00a00660056 y 0660057, girados a favor de Rafael Humberto Ortiz Bacca, \u00a0por valor de $701.074.449 \u2013numeral \u00a027, folios 367 a371-. \u00a0<\/p>\n
3.4 Concedida la palabra para \u00a0que las partes solicitaran la exclusi\u00f3n, rechazo o \u00a0inadmisibilidad de los medios de prueba, el acusado DILIO C\u00c9SAR \u00a0DONADO MANOTAS impetr\u00f3 la inadmisi\u00f3n de la entrevista \u00a0rendida por Luisa Fernanda Tovar Pulecio y la copia de la denuncia \u00a0aportada en el curso de la diligencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, solicit\u00f3 \u00a0la exclusi\u00f3n de las siguientes7: \u00a0<\/p>\n
i) La certificaci\u00f3n \u00a0suscrita por Osvaldo Guerra Galiano, Director Operativo de la Oficina \u00a0Prado del Banco Agrario \u2013 \u00a0identificada con el n\u00famero 4-, \u00a0por cuyo medio suministr\u00f3 informaci\u00f3n sobre la cuenta \u00a0de ahorro n\u00famero 41601-302993-1 de la cual es titular Hugo \u00a0Enrique Jim\u00e9nez Luquez. \u00a0<\/p>\n
La consider\u00f3 prueba \u00a0il\u00edcita por violar la reserva bancaria, tal como lo ha \u00a0reconocido la Superintendencia Financiera de Colombia, y el derecho \u00a0fundamental de la intimidad consagrado en el art\u00edculo 15 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en tanto, el investigador \u00a0Osvaldo Constante Berdugo la solicit\u00f3 el 2 de febrero de 2014, \u00a0sin contar con autorizaci\u00f3n judicial para su obtenci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
ii) La informaci\u00f3n \u00a0recaudada con fundamento en la b\u00fasqueda selectiva en bases de \u00a0datos ordenada por el Juez de Control de Garant\u00edas \u2013 \u00a0identificada con el n\u00famero 10 cuaderno #3 constante de 20 \u00a0folios-. \u00a0<\/p>\n
Expone, en esencia, que al \u00a0acudir al juez de control de garant\u00edas con el n\u00famero de \u00a0la cuenta de ahorros a nombre de Hugo Enrique Jim\u00e9nez Luquez, \u00a0suministrado por el Banco Agrario con violaci\u00f3n de la reserva \u00a0bancaria y el derecho fundamental a la intimidad, en solicitud de \u00a0autorizaci\u00f3n para b\u00fasqueda selectiva en bases de datos, \u00a0la informaci\u00f3n as\u00ed recaudada tambi\u00e9n esta \u00a0revestida de ilicitud al derivar de manera directa de la anterior. \u00a0<\/p>\n
Afirma que dentro de los 20 \u00a0folios anexos, obra un informe suscrito por el Director y el Oficial \u00a0Operativo del Banco Agrario de Colombia, de fecha 11 de agosto de \u00a02014, por medio del cual remite a la fiscal\u00eda formulario de \u00a0actualizaci\u00f3n de productos masivos, con la c\u00e9dula de \u00a0ciudadan\u00eda de Hugo Enrique Jim\u00e9nez Luquez, el estado de \u00a0la cuenta de ahorro, un pantallazo de un t\u00edtulo y una \u00a0certificaci\u00f3n. Esta informaci\u00f3n tambi\u00e9n deriva \u00a0directamente de la prueba il\u00edcita, sin descontar que fue \u00a0remitida por el banco por fuera del t\u00e9rmino de 30 d\u00edas \u00a0concedido por el juez de garant\u00edas y sin surtir el control \u00a0posterior de legalizaci\u00f3n de la b\u00fasqueda selectiva en \u00a0base de datos, como quiera que el examen realizado el 27 de febrero \u00a0de 2014 por la autoridad judicial, no cobij\u00f3 esa informaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
iii) Los cheques girados desde \u00a0la cuenta bancaria de Hugo Enrique Jim\u00e9nez Luquez\u2013 \u00a0identificada con el n\u00famero 27-, solicitados \u00a0de forma directa por el investigador mediante oficio No. 162 de 12 de \u00a0mayo de 2016, en cumplimiento de la orden impartida por la fiscal\u00eda \u00a07\u00aa delegada ante el Tribunal, y que el profesional senior de la \u00a0Gerencia de Servicio al Cliente del Banco Agrario entreg\u00f3 el \u00a0d\u00eda 31 del mismo mes y a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
La estima il\u00edcita porque \u00a0fue solicitada y entregada violando la reserva bancaria y el derecho \u00a0a la intimidad, sin \u00a0<\/p>\n
contar con autorizaci\u00f3n \u00a0judicial; la informaci\u00f3n recogida tampoco fue sometida al \u00a0control posterior, tal como lo ordena el art\u00edculo 237 de la \u00a0ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
3.5 La decisi\u00f3n \u00a0impugnada \u00a0<\/p>\n
El Tribunal no accedi\u00f3 a \u00a0la inadmisi\u00f3n de la entrevista rendida \u00a0por Luisa Fernanda Tovar Pulecio y de la denuncia que ella aport\u00f3 \u00a0en el curso de la diligencia, bajo el entendido que la fiscal\u00eda \u00a0no requiri\u00f3 su incorporaci\u00f3n como prueba, \u00a0al contrario, lo solicitado fue el testimonio de la entrevistada y a \u00a0la vez denunciante, sin que la defensa presentara objeci\u00f3n \u00a0alguna a su pr\u00e1ctica en la oportunidad correspondiente. Tales \u00a0documentos servir\u00e1n solo para aclarar conceptos, refrescar \u00a0memoria o impugnar credibilidad, si es del caso. \u00a0<\/p>\n
Atinente a la solicitud de \u00a0exclusi\u00f3n de los elementos probatorios aportados por la \u00a0fiscal\u00eda, neg\u00f3 tal pretensi\u00f3n, por estimar que \u00a0no hubo violaci\u00f3n del derecho fundamental a la intimidad. \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, en \u00a0relaci\u00f3n con la prueba identificada con el n\u00famero 10, \u00a0estim\u00f3 que la defensa material confunde el derecho a la \u00a0intimidad con el secreto bancario. Explica que existe informaci\u00f3n \u00a0privada, de la esfera personal\u00edsima, \u00edntima o \u00a0confidencial del usuario, que hace parte de la intimidad de una \u00a0persona y est\u00e1 cobijada por el secreto bancario, como ocurre \u00a0con los h\u00e1bitos de consumo, preferencias y gustos, que, para \u00a0revelarla, reclama orden de un juez de control de garant\u00edas. \u00a0En otros casos, los datos protegidos por el sistema financiero, aun \u00a0siendo personales, no hacen parte de la intimidad del individuo. As\u00ed \u00a0ocurre con el n\u00famero \u00a0de la cuenta bancaria, a la cual se puede tener acceso a trav\u00e9s \u00a0de otras fuentes accesibles al p\u00fablico, sin que se afecten \u00a0derechos fundamentales. Por tanto, su obtenci\u00f3n en forma \u00a0directa no reviste ilicitud alguna. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las dem\u00e1s \u00a0pruebas, estim\u00f3 que tampoco est\u00e1n revestidas de \u00a0ilicitud. De una parte, porque la Fiscal\u00eda acudi\u00f3 ante \u00a0el Juez de Control de Garant\u00edas, quien autorizo la b\u00fasqueda \u00a0de la informaci\u00f3n que requer\u00eda; de otra, porque el dato \u00a0sobre el n\u00famero de la cuenta bancaria abierta a nombre de Hugo \u00a0Enrique Jim\u00e9nez Luquez, no es informaci\u00f3n \u00edntima \u00a0o reservada que requiriera autorizaci\u00f3n judicial para \u00a0revelarla. \u00a0<\/p>\n
Entonces, no siendo il\u00edcita \u00a0la informaci\u00f3n suministrada por el banco, por sustracci\u00f3n \u00a0de materia tampoco lo es la obtenida por la fiscal\u00eda con \u00a0fundamento en ella. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los 4 cheques \u00a0\u2013prueba \u00a0n\u00famero 27-, \u00a0girados a favor de Rafael Humberto Ortiz Bacca, estim\u00f3 que no \u00a0se viola la intimidad, porque est\u00e1 cobijada por la b\u00fasqueda \u00a0selectiva en base de datos que autoriz\u00f3 el juez. Y si bien, \u00a0fue entregada vencido el t\u00e9rmino concedido para esa actividad \u00a0investigativa, el t\u00e9rmino en cuesti\u00f3n solo opera para \u00a0el investigador, quien deber\u00e1 realizar las labores necesarias \u00a0encaminadas a obtener respuesta a sus requerimientos en ese preciso \u00a0lapso. La demora en su entrega, no afecta la licitud de la prueba. \u00a0<\/p>\n
3.6 \u00a0Recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la defensa8 \u00a0<\/p>\n
La defensa se muestra \u00a0inconforme con la no exclusi\u00f3n de la certificaci\u00f3n \u00a0expedida por el Director Operativo Oficina Prado del Banco Agrario, \u00a0sobre la existencia de una cuenta de ahorros a nombre de Hugo Enrique \u00a0Jim\u00e9nez Luquez, abierta con el n\u00famero 4-1601-302993-1, \u00a0por violaci\u00f3n al derecho constitucional a la intimidad y la \u00a0reserva bancaria, que entiende son derechos diferentes, pero la \u00a0transgresi\u00f3n de uno de ellos puede conllevar la lesi\u00f3n \u00a0del otro. \u00a0<\/p>\n
Aduce que la Superintendencia \u00a0Financiera protege el secreto bancario y por esta raz\u00f3n la \u00a0informaci\u00f3n sobre el n\u00famero de cuenta esta cobijada por \u00a0este derecho, por tanto, cuando la fiscal\u00eda obtuvo ese dato \u00a0sin acudir al Juez de Control de Garant\u00edas, contamin\u00f3 \u00a0la prueba al igual que aquella obtenida posteriormente como resultado \u00a0de la b\u00fasqueda selectiva en base de datos autorizada \u00a0judicialmente. \u00a0<\/p>\n
Agrega que si la fiscal\u00eda \u00a0quer\u00eda establecer si Jim\u00e9nez Luquez era titular de \u00a0cuentas corrientes o de ahorros, debi\u00f3 solicitar audiencia de \u00a0b\u00fasqueda selectiva en base de datos, porque se trataba de \u00a0informaci\u00f3n reservada y su aducci\u00f3n sin autorizaci\u00f3n \u00a0judicial afectaba el derecho a la intimidad. Al acceder a ella de \u00a0manera directa, viol\u00f3 la reserva bancaria y el derecho \u00a0fundamental a la intimidad, error que quiso subsanar acudiendo al \u00a0Juez Penal Municipal de control de garant\u00edas para legalizar \u00a0una informaci\u00f3n que ya conoc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en ning\u00fan \u00a0momento fue informado o notificado sobre la realizaci\u00f3n de la \u00a0b\u00fasqueda selectiva en base de datos, omisi\u00f3n por la \u00a0cual estuvo en imposibilidad de \u00a0 oponerse a su pr\u00e1ctica, sin \u00a0soslayar que cuando se legaliza o se pretende refrendar la \u00a0informaci\u00f3n obtenida sobre la cuenta, ya el t\u00e9rmino \u00a0concedido por el juez estaba vencido. \u00a0<\/p>\n
En su criterio, cuando el \u00a0banco, ante el temor reverencial que despierta una petici\u00f3n de \u00a0la fiscal\u00eda, hizo p\u00fablica la existencia de la cuenta y \u00a0suministr\u00f3 el n\u00famero que la identifica, sin que el \u00a0peticionario contara con autorizaci\u00f3n del juez de garant\u00edas, \u00a0afect\u00f3 el derecho a la intimidad de su titular y el secreto \u00a0bancario, derecho reconocido y protegido por la Superintendencia \u00a0financiera. \u00a0<\/p>\n
Y si bien, posteriormente, a \u00a0partir de esa informaci\u00f3n, la autoridad competente autoriz\u00f3 \u00a0la b\u00fasqueda selectiva de otros datos, estos tambi\u00e9n \u00a0deben ser excluidos porque derivan de la anterior. \u00a0<\/p>\n
3.7 Intervenci\u00f3n de \u00a0la fiscal\u00eda en su condici\u00f3n de no recurrente \u00a0<\/p>\n
El ente investigador solicit\u00f3 \u00a0se imparta confirmaci\u00f3n a la decisi\u00f3n impugnada. \u00a0<\/p>\n
Inicia por reconocer que ten\u00eda \u00a0conocimiento sobre la existencia de una cuenta bancaria a nombre de \u00a0Hugo Enrique Jim\u00e9nez Luquez en el Banco Agrario, de la cual \u00a0ignoraba el n\u00famero; por esa raz\u00f3n, el 31 de enero de \u00a02014, expidi\u00f3 una orden a polic\u00eda judicial para que \u00a0librara oficio al Banco Agrario, oficina principal, a efecto de \u00a0verificar si esta persona era titular de cuentas de ahorro o \u00a0corrientes, activas o inactivas, en esa entidad y, en caso tal, se \u00a0allegara la informaci\u00f3n sobre el n\u00famero asignado al \u00a0producto. \u00a0<\/p>\n
El Banco Agrario emiti\u00f3 \u00a0respuesta el 26 de febrero siguiente, por cuyo medio inform\u00f3 \u00a0que Hugo Enrique Jim\u00e9nez Luquez es titular de la cuenta de \u00a0ahorros n\u00famero 4-1601-302993-1 \u00a0con fecha de \u00a0apertura 27 de junio de 2013. Esta informaci\u00f3n fue base para \u00a0solicitar la b\u00fasqueda selectiva en base de datos y obtener los \u00a0extractos bancarios. \u00a0<\/p>\n
Agrega que DILIO C\u00c9SAR \u00a0DONADO MANOTAS, no recibi\u00f3 comunicaci\u00f3n sobre la \u00a0realizaci\u00f3n de esa audiencia preliminar porque la Fiscal\u00eda \u00a0no estaba obligada a citarlo, en tanto, para aquel momento no se le \u00a0hab\u00eda formulado imputaci\u00f3n de cargos. No obstante, en \u00a0la audiencia de solicitud de imposici\u00f3n de medida de \u00a0aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva, conoci\u00f3 la \u00a0informaci\u00f3n que hoy extra\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE LA \u00a0SALA \u00a0<\/p>\n
4.1 De conformidad con lo \u00a0dispuesto en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 32 de la Ley 906 \u00a0de 2004, la Corte es competente para desatar la alzada interpuesta \u00a0por el acusado y su defensa, contra la providencia del Tribunal \u00a0Superior de Barranquilla, mediante la cual neg\u00f3 la exclusi\u00f3n \u00a0de los medios probatorios solicitados por el ente acusador. \u00a0<\/p>\n
4.2 Debe precisar la Sala que, \u00a0aunque en el auto impugnado tambi\u00e9n se resolvi\u00f3 sobre \u00a0la inadmisibilidad de la entrevista rendida \u00a0por Luisa Fernanda Tovar Pulecio y la denuncia que ella aport\u00f3 \u00a0en el curso de la diligencia, la \u00a0inconformidad expresada en el recurso se contrae exclusivamente a la \u00a0negativa a excluir: i) la certificaci\u00f3n expedida por el \u00a0Director Operativo Oficina Prado, sobre la existencia de la cuenta de \u00a0ahorros n\u00famero 4-1601-302993-1, a nombre de Hugo Enrique \u00a0Jim\u00e9nez Luquez \u2013identificada \u00a0con el n\u00famero 4-, \u00a0ii) los extractos bancarios de la referida cuenta, resultado de la \u00a0b\u00fasqueda selectiva en base de datos, autorizada por el juez de \u00a0control de garant\u00edas \u2013identificada \u00a0con el n\u00famero 10- \u00a0 y iii) los 4 cheques girados a \u00a0favor de Rafael Humberto Ortiz Bacca, desde \u00a0esa misma cuenta por un \u00a0valor total de $701.000.000, allegados con oficio PQR No. 714744 de \u00a031 de mayo de 2016 por Sandra Liliana Mora Ladino, profesional senior \u00a0gerencia servicio al cliente del Banco Agrario de Colombia \u00a0\u2013identificada \u00a0con el n\u00famero 27- \u00a0. \u00a0<\/p>\n
4.3 El art\u00edculo 23 de la \u00a0Ley 906 de 2004 consagra la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n en \u00a0los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cToda \u00a0prueba obtenida con violaci\u00f3n de las garant\u00edas \u00a0fundamentales ser\u00e1 nula de pleno derecho, por lo que deber\u00e1 \u00a0excluirse de la actuaci\u00f3n procesal. \u00a0<\/p>\n
Igual \u00a0tratamiento recibir\u00e1n las pruebas que sean consecuencia de las \u00a0pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en raz\u00f3n \u00a0de su existencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.4 En relaci\u00f3n con la \u00a0certificaci\u00f3n expedida por el Director Operativo Oficina \u00a0Prado, sobre la existencia de la cuenta de ahorros n\u00famero \u00a04-1601-302993-1, a nombre de Hugo Enrique Jim\u00e9nez Luquez, la \u00a0defensa invoca su exclusi\u00f3n al considerar que fue obtenida con \u00a0violaci\u00f3n de sus derechos a la intimidad y al secreto \u00a0bancario. \u00a0<\/p>\n
El primero, consagrado en el \u00a0art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, como el \u00a0derecho fundamental con el que cuenta toda persona a su intimidad \u00a0personal y familiar; \u00a0mientras que el segundo est\u00e1 referido al \u00a0deber que les asiste a las entidades financieras de mantener la \u00a0confidencialidad de los datos del cliente, los cuales no pueden ser \u00a0suministrados a terceros distintos al propio titular o a la autoridad \u00a0judicial o administrativa competente que los requiera en ejercicio de \u00a0sus funciones constitucionales y legales. \u00a0<\/p>\n
Aunque la reserva bancaria \u00a0tiene su fundamento en el derecho a la intimidad, no toda la \u00a0informaci\u00f3n que la entidad financiera maneja hace parte de la \u00a0vida \u00edntima, personal, privada o familiar del cliente. \u00a0Los \u00a0bancos \u00a0administran informaci\u00f3n que no est\u00e1 amparada \u00a0por el derecho a la intimidad, como sucede con los datos que \u201c(i) \u00a0hagan parte de la informaci\u00f3n general y no comprendan datos \u00a0personalizados del cliente, (ii) puedan ser obtenidas en otras \u00a0fuentes de informaci\u00f3n accesibles al p\u00fablico, (iii) no \u00a0se refieran a la vida privada ni a las operaciones que el usuario \u00a0realiza con el banco que indiquen su perfil de gustos y preferencias, \u00a0o, (iv) cuya circulaci\u00f3n haya sido autorizada por el \u00a0particular o por la ley dentro del respeto a la Carta\u2026\u201d9. \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, si los datos \u00a0que el banco posee sobre el cliente no hacen parte de su vida \u00edntima \u00a0o personal\u00edsima, tampoco encajan en lo que ha sido definido \u00a0como datos sensibles10, \u00a0ni revela sus h\u00e1bitos o su individualidad, su conocimiento por \u00a0parte de terceros no trasgrede el derecho fundamental a la intimidad. \u00a0<\/p>\n
La informaci\u00f3n sobre la \u00a0existencia de una cuenta corriente o de ahorro de la cual es titular \u00a0una determinada persona, y el n\u00famero que identifica el \u00a0producto adquirido, no tiene car\u00e1cter de \u00edntima o \u00a0personal\u00edsima. De esto se sigue que su divulgaci\u00f3n por \u00a0parte de quien la administra, no constituye una intromisi\u00f3n \u00a0indebida en la esfera \u00edntima del cuentahabiente. \u00a0<\/p>\n
4.5 En el caso presente, el 31 \u00a0de enero de 2014, la fiscal\u00eda libr\u00f3 una orden a Polic\u00eda \u00a0Judicial, para que se oficiara al Banco Agrario de Colombia, Oficina \u00a0Principal, a efecto de verificar si Hugo Enrique Jim\u00e9nez \u00a0Luquez era titular de una cuenta, corriente o de ahorros, y obtuviera \u00a0informaci\u00f3n sobre el n\u00famero de la misma. \u00a0<\/p>\n
Cumplida la orden, el 12 de \u00a0febrero siguiente el Banco Agrario, a trav\u00e9s de Osvaldo Guerra \u00a0Galeano, Director Operativo de la Oficina Prado, expidi\u00f3 \u00a0certificaci\u00f3n por medio de la cual comunica que Hugo Enrique \u00a0Jim\u00e9nez Luquez, identificado con la c\u00e9dula de \u00a0ciudadan\u00eda n\u00famero 37.029.362, es titular de la cuenta \u00a0de ahorros n\u00famero 4-1601-302993-1, abierta el 4 de septiembre \u00a0de 2006 y en estado activo para ese momento11. \u00a0<\/p>\n
Esa informaci\u00f3n, si bien \u00a0de car\u00e1cter personal, no guarda una tan estrecha relaci\u00f3n \u00a0con su intimidad, que obligue a mantenerla en reserva so pena de \u00a0afectar derechos fundamentales. Por esa raz\u00f3n, mal puede \u00a0predicar la defensa que al haber sido recaudada por la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n sin contar con autorizaci\u00f3n del \u00a0juez que ejerce funciones de control de garant\u00edas, se viol\u00f3 \u00a0el derecho fundamental a la intimidad. \u00a0<\/p>\n
En ninguna intromisi\u00f3n \u00a0incurr\u00eda el ente investigador, en el \u00e1mbito \u00edntimo \u00a0del individuo, al solicitar y obtener de manera directa, en ejercicio \u00a0leg\u00edtimo de funciones constitucionales y legales, una \u00a0informaci\u00f3n -el \u00a0n\u00famero de la cuenta bancaria- \u00a0que no era de car\u00e1cter personal\u00edsimo, familiar, propia \u00a0de la esfera privada o confidencial del cliente financiero. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la decisi\u00f3n \u00a0del Tribunal, en relaci\u00f3n con este medio de prueba ser\u00e1 \u00a0confirmada. \u00a0<\/p>\n
4.6 Diferente connotaci\u00f3n \u00a0tiene la informaci\u00f3n obrante en base de datos de la entidad \u00a0financiera, relacionada con los negocios o actividades comerciales \u00a0del titular de la cuenta o atinente a los movimientos realizados, los \u00a0pagos efectuados, la cuant\u00eda de los mismos, los \u00a0establecimientos donde compra o utiliza sus recursos, entre otras. \u00a0<\/p>\n
Esos contenidos s\u00ed \u00a0pertenecen al \u00e1mbito de la vida privada del cuentahabiente y \u00a0pueden revelar datos sensibles o secretos que su titular no desea \u00a0hacer p\u00fablicos, de tal suerte que, si para fines de la \u00a0investigaci\u00f3n se requiere acceder a ellos, la fiscal\u00eda \u00a0no puede obtenerlos de manera directa, so pena de incurrir en una \u00a0intromisi\u00f3n arbitraria en la esfera personal\u00edsima del \u00a0cuentahabiente y de contera vulneradora del derecho fundamental de la \u00a0intimidad. \u00a0<\/p>\n
En estos casos, de conformidad \u00a0con lo dispuesto en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 250 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en consonancia con el art\u00edculo \u00a0244 de la Ley 906 de 2004, se requiere que el juez con funci\u00f3n \u00a0de control de garant\u00edas autorice la b\u00fasqueda y recaudo \u00a0de esa informaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, los \u00a0resultados obtenidos deben someterse a audiencia de legalidad \u00a0posterior por la autoridad judicial, en los t\u00e9rminos del \u00a0art\u00edculo 237 de la Ley 906 de 2004. De esta forma se cautela \u00a0el derecho fundamental de la intimidad, expuesto a su afectaci\u00f3n, \u00a0vulneraci\u00f3n o mengua en el contexto de la investigaci\u00f3n \u00a0criminal. \u00a0<\/p>\n
4.7 En el asunto en estudio, la \u00a0Sala verifica que en la sesi\u00f3n de audiencia preparatoria \u00a0celebrada el 30 de octubre de 2019, la fiscal\u00eda refiri\u00f3, \u00a0entre las pruebas documentales cuyo decreto solicita, una constancia \u00a0de audiencia preliminar de b\u00fasqueda selectiva en base de datos \u00a0de fecha 17 de febrero de 2014, celebrada por el Juzgado 10 Penal \u00a0Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Con esta pesquisa, en palabras \u00a0de la fiscal\u00eda12, \u00a0se pretend\u00eda establecer si en la cuenta de ahorros de Hugo \u00a0Enrique Jim\u00e9nez Luquez, se consign\u00f3 el titulo judicial \u00a0n\u00famero 4160 1000 19542 87 por valor de 1.321.000.000 y allegar \u00a0extractos de los meses de junio a diciembre del a\u00f1o \u00a02013 y \u00a0enero de 2014. \u00a0<\/p>\n
Otorgado el aval por el juez de \u00a0control de garant\u00edas, la fiscal\u00eda delegada ante el \u00a0Tribunal le imparte una misi\u00f3n de trabajo a Polic\u00eda \u00a0Judicial, para que se realice esa b\u00fasqueda selectiva en base \u00a0de datos13. \u00a0 Materializada la orden y rendido el informe de campo FPJ-11 de 26 de \u00a0febrero de 2014, suscrito por Osvaldo Constante Berdugo, los \u00a0resultados fueron objeto de control posterior por el Juzgado 6\u00ba \u00a0Penal Municipal con funciones de Control de Garant\u00edas, el 27 \u00a0de febrero de 201414. \u00a0<\/p>\n
Es evidente, entonces, que el \u00a0acceso a los extractos no s\u00f3lo deriv\u00f3 de una \u00a0informaci\u00f3n obtenida de manera l\u00edcita, sino que su \u00a0b\u00fasqueda cont\u00f3 con autorizaci\u00f3n judicial previa \u00a0y control posterior de los resultados por el juez de control de \u00a0garant\u00edas, raz\u00f3n suficiente para que la pretensi\u00f3n \u00a0del impugnante no tenga vocaci\u00f3n de prosperidad. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al no \u00a0registrarse trasgresi\u00f3n alguna de garant\u00edas \u00a0fundamentales, la decisi\u00f3n de no excluir este medio probatorio \u00a0ser\u00e1 confirmada. \u00a0<\/p>\n
4.8 Finalmente, en relaci\u00f3n \u00a0con los cheques de gerencia 0660054, 0660055, 0660056, 0660057, \u00a0girados a favor de Rafael Humberto Ortiz Bacca, por valor de \u00a0$701.074.449, documentos que fueron entregados por Sandra Liliana \u00a0Mora Ladino, Profesional Senior Gerencia Servicio al Cliente, \u00a0mediante oficio PQR No. 714744 de 31 de mayo de 2016, en respuesta a \u00a0la solicitud elevada por el investigador con oficio n\u00famero 162 \u00a0de 12 de mayo de 2016 -seg\u00fan \u00a0lo expres\u00f3 la defensa durante la audiencia-, \u00a0tampoco se registra vulneraci\u00f3n a derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Basta se\u00f1alar que, de \u00a0los extractos bancarios del mes de julio de 2013, obtenidos con la \u00a0autorizaci\u00f3n del juez de control de garant\u00edas, la \u00a0fiscal\u00eda constat\u00f3 la consignaci\u00f3n de la suma de \u00a0$1.321.000.000 en la cuenta de ahorros del \u00a0Banco Agrario No. 4-1601-302993-1, \u00a0y el giro de 4 cheques por parte de su titular Hugo Enrique Jim\u00e9nez \u00a0Luquez, por la suma de 701.074.449, el d\u00eda 3 del mismo mes15. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el que se \u00a0tengan o no f\u00edsicamente los t\u00edtulos valores en \u00a0cuesti\u00f3n, ninguna afectaci\u00f3n distinta o suplementaria \u00a0puede representar para la intimidad del acusado, sencillamente, \u00a0porque esos documentos apenas reflejan lo que ya la base de datos \u00a0consignaba. \u00a0<\/p>\n
4.9 De otra parte, en relaci\u00f3n \u00a0con los reparos que hace la defensa porque su representado en ning\u00fan \u00a0momento fue informado o notificado sobre la realizaci\u00f3n de la \u00a0diligencia de b\u00fasqueda selectiva de datos \u2013control \u00a0previo y posterior-, omisi\u00f3n por la cual estuvo en \u00a0imposibilidad de oponerse a su pr\u00e1ctica, debe se\u00f1alar \u00a0la Sala que la primera es una audiencia de car\u00e1cter reservado \u00a0y en cuanto a la segunda , para la fecha en que se solicit\u00f3 la \u00a0audiencia de revisi\u00f3n de legalidad sobre lo actuado \u2013febrero \u00a0de 2017- a DILIO \u00a0C\u00c9SAR DONADO MANOTAS no se le hab\u00eda imputado cargos, \u00a0por tanto, tal comunicaci\u00f3n no era obligatoria, conforme se \u00a0rese\u00f1a en el art\u00edculo 237 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
4.10 En conclusi\u00f3n, la \u00a0decisi\u00f3n adoptada por el Tribunal, de negar la exclusi\u00f3n \u00a0de la Certificaci\u00f3n expedida por Osvaldo Guerra Galeano, \u00a0Director Operativo Oficina Prado del Banco Agrario \u00a0sobre la cuenta \u00a0de ahorros n\u00famero 4-1601-302993-1de Hugo Enrique Jim\u00e9nez \u00a0Luquez \u2013identificada \u00a0con el n\u00famero 4-; \u00a0los extractos bancarios de la referida cuenta \u2013identificada \u00a0con el n\u00famero 10-; \u00a0y los cuatro cheques girados a \u00a0favor de Rafael Humberto Ortiz Bacca, desde \u00a0esa misma cuenta, por un \u00a0valor total de $701.000.000 \u2013identificada \u00a0con el n\u00famero 27- \u00a0ser\u00e1 confirmada, en tanto, su obtenci\u00f3n no implic\u00f3 \u00a0la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo \u00a0expuesto, la Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
CONFIRMAR \u00a0el \u00a0auto impugnado. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0decisi\u00f3n no procede recurso alguno. En consecuencia, \u00a0devu\u00e9lvase \u00a0el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Barranquilla para que se contin\u00fae de manera \u00a0inmediata con el tr\u00e1mite correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 33 a 35 cuaderno del Tribunal \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 41 a 53 ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 112 y 113 ibidem \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 124 a 133 ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 231 ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 309 y 310 cuaderno del Tribunal \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD audio sesi\u00f3n de audiencia celebrada el 30 de octubre de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02019, del minuto 2.51.07 al 3.07.58 \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02\u00ba CD audio audiencia preparatoria, sesi\u00f3n de 30 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0octubre de 2019, minuto 29:16 a 37:50 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tutela 440 de 2003 Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 1581 de 2012, por la cual se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dictan disposiciones generales para la protecci\u00f3n de datos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0personales, se\u00f1ala expresamente: \u201cPara los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prop\u00f3sitos de la presente ley, se entiende por datos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0indebido puede generar su discriminaci\u00f3n, tales como aquellos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que revelen el origen racial o \u00e9tnico, la orientaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pol\u00edtica, las convicciones religiosas o filos\u00f3ficas, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0humanos o que promueva intereses de cualquier partido pol\u00edtico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o que garanticen los derechos y garant\u00edas de partidos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pol\u00edticos de oposici\u00f3n as\u00ed como los datos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relativos a la salud, a la vida sexual uy los datos biom\u00e9tricos\u201d. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Este elemento material probatorio de car\u00e1cter documental fue \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relacionado en el escrito de acusaci\u00f3n donde se le identifica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con el n\u00famero 4 y fue incluido en las solicitudes probatorias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la fiscal\u00eda en la sesi\u00f3n de audiencia preparatoria \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0realizada el 30 de octubre de 2019, como se advierte en el audio de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la audiencia a partir del minuto 45:55 \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD audio de la audiencia minutos 47:21 a 48:14 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD audio de la audiencia minutos 48:15 a 48:41 \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD audio de la audiencia minutos 50:45 a 51:19 \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD audio de la audiencia minutos 48:43 a 50:35 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JAIME HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 AP790-2020 \u00a0 Radicaci\u00f3n No. 56616 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta No. 55 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). \u00a0 I. ASUNTO \u00a0 Se resuelve el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n interpuesto por el acusado DILIO C\u00c9SAR DONADO \u00a0MANOTAS y su defensor, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-50488","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50488","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=50488"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/50488\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=50488"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=50488"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=50488"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}