\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP-2020 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 54931 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0acta N\u00b0 91) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., seis (06) de mayo de dos mil veinte (2020). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Corte la impugnaci\u00f3n especial \u00a0propuesta por el defensor de Yesid \u00a0guzm\u00e1n \u00c1lvarez en contra \u00a0de la sentencia de car\u00e1cter condenatorio de segunda instancia \u00a0proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Cali, decisi\u00f3n por medio de la cual se revoc\u00f3 \u00a0la absoluci\u00f3n proferida por el Juzgado Cuarto Penal del \u00a0Circuito de Conocimiento de Cali por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
Conforme con los \u00a0reconstruidos por el Tribunal, se tiene que el d\u00eda 22 de mayo \u00a0de 2008, en la planta de tratamiento de agua potable de las Empresas \u00a0Municipales de Cali -EMCALI, Rafael Ram\u00edrez \u00c1lvarez, \u00a0ingeniero de esa entidad, encontr\u00f3 en el almac\u00e9n de la \u00a0obra denominado \u201ccambuche\u201d, asignado a la empresa \u00a0contratista Uni\u00f3n Temporal Puerto Mallarino, seis (6) l\u00e1mparas \u00a0de sodio de 400W, marca CELSA, marcadas con el serial EMCALI \u00a0CTTO-GE-236-95 1996. Al requerir al encargado del almac\u00e9n le \u00a0manifest\u00f3 que hab\u00edan sido compradas a un empleado de \u00a0EMCALI. \u00a0<\/p>\n
El representante \u00a0legal de la Uni\u00f3n Temporal inform\u00f3 a EMCALI, que en los \u00a0meses de agosto y octubre del a\u00f1o 2006, esa sociedad adquiri\u00f3 \u00a0seis (6) l\u00e1mparas al se\u00f1or DAVID ENCISO, por valor de \u00a0$800.000, tres (3) de ellas eran marca \u201cNOVALUX\u201d. Uno de \u00a0los cheques con los cuales se cancelaron las luminarias fue cobrado \u00a0por el se\u00f1or YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ empleado de \u00a0EMCALI y cu\u00f1ado de David Enciso, lo que gener\u00f3 que se \u00a0abriera investigaci\u00f3n disciplinaria contra aqu\u00e9l de \u00a0donde se gener\u00f3 una compulsa a la Fiscal\u00eda General de \u00a0la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N \u00a0PROCESAL RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 11 de mayo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02010, la Fiscal\u00eda 48 Seccional, formul\u00f3 imputaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n a los se\u00f1ores \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ como autor y a David \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Enciso G\u00f3mez como interviniente, ante el Juzgado Sexto Penal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Cali \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(art\u00edculo 397 inciso 3\u00ba del C\u00f3digo Penal). Enciso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0G\u00f3mez acept\u00f3 los cargos.1 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Se radic\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0escrito de acusaci\u00f3n el 11 de junio de 2010, en contra de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Le correspondi\u00f3 conocer la etapa del juicio al Juzgado 4\u00ba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, despacho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que celebr\u00f3 la audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el 2 de noviembre de 20103 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y la preparatoria en sesiones del 27 y 28 de julio de 20154. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Se convoc\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a juicio oral para el d\u00eda 15 de abril de 2016, fecha en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cual una vez culminada la etapa probatoria se corri\u00f3 traslado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a los sujetos para presentar alegatos, se emiti\u00f3 sentido de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fallo de car\u00e1cter absolutorio y se profiri\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia.5 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La Fiscal\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0apel\u00f3 la decisi\u00f3n el 22 de abril de 20166. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En virtud del recurso la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Superior del Distrito Judicial de Cali profiri\u00f3 sentencia el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a024 de abril de 2017, por medio de la cual revoc\u00f3 el fallo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0absolutorio, conden\u00f3 a YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como autor del delito de peculado por apropiaci\u00f3n consagrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en el art\u00edculo 397 inciso 3\u00ba del C\u00f3digo Penal, e \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0impuso penas principales de cinco (5) a\u00f1os y cuatro (4) meses \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de prisi\u00f3n y multa en cuant\u00eda de ochocientos mil pesos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0($800.000). Neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0orden\u00f3 la captura inmediata del condenado.7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El d\u00eda 27 de abril de 2017 se realiz\u00f3 audiencia de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0lectura de fallo por parte del tribunal, la cual se efectu\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sin comunicar al procesado y a la defensa acerca de su realizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en esa fecha y hora.8 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El 26 de octubre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2018 el condenado fue capturado en el Aeropuerto \u201cAlfonso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Bonilla Arag\u00f3n\u201d de la ciudad de Cali. Por considerar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vulnerados sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a la administraci\u00f3n de justicia YESID GUZMAN \u00c1LVAREZ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0instaur\u00f3 una acci\u00f3n de tutela contra las autoridades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0judiciales que conocieron del proceso.9 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En sentencia de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tutela STP16877-2018 del 13 de diciembre de 2018, la Sala de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tutelas Nro. 3,10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0resolvi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales demandados, dej\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sin efectos las actuaciones adelantadas en contra del accionante a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0partir del 26 de abril de 2017 y orden\u00f3 a la Sala Penal del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tribunal Superior de Cali fijar una nueva fecha para la lectura de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la sentencia, para lo cual se deb\u00eda citar en debida forma a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0todas las partes e intervinientes.11 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El 7 de febrero \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2019 el Tribunal Superior de Cali realiz\u00f3 lectura de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia proferida el 24 de abril de 2017, conforme se orden\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en fallo de tutela.12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Interpuesto el recurso de apelaci\u00f3n en la audiencia, el 12 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0febrero de 2019, la segunda instancia neg\u00f3 el recurso13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y en audiencia del 15 de febrero de 2019 revoc\u00f3 su decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y concedi\u00f3 el recurso.14 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. El abogado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0defensor sustent\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n en escritos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 13 y 22 de febrero de 2019, dadas las decisiones de la segunda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0instancia.15 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Por auto del 6 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0agosto de 2019, esta Corporaci\u00f3n se abstuvo de resolver el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0recurso y devolvi\u00f3 la actuaci\u00f3n al Ad quem con el fin \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de garantizar los derechos de los restantes sujetos procesales e \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casaci\u00f3n.16 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. En audiencia del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a026 de septiembre de 2019, el Tribunal Superior de Cali inform\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a los sujetos procesales e intervinientes que contra la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 24 de abril de 2017 proced\u00eda el recurso extraordinario, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0momento en el cual el fiscal delegado manifest\u00f3 no interponer \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0recurso alguno; el ministerio p\u00fablico no asisti\u00f3.17 \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0SENTENCIA IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Cali, revoc\u00f3 la sentencia absolutoria proferida \u00a0por el Juzgado 4\u00ba Penal del Circuito de Conocimiento de la misma \u00a0ciudad, bajo los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
Expuso \u00a0que el problema no era establecer si YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ \u00a0era o no servidor p\u00fablico de EMCALI para la fecha de los \u00a0hechos, lo que dio por demostrado con el testimonio de Mar\u00eda \u00a0del Carmen Giraldo. Tampoco si las 6 l\u00e1mparas estaban bajo su \u00a0custodia. En contrario, estim\u00f3 que el problema por resolver se \u00a0concretaba en establecer si las 6 l\u00e1mparas que pertenec\u00edan \u00a0a EMCALI fueron las mismas que encontr\u00f3 el ingeniero Rafael \u00a0Ram\u00edrez \u00c1lvarez en el \u201ccambuche\u201d que ten\u00eda \u00a0la uni\u00f3n temporal para guardar sus herramientas y si eran de \u00a0las que se encontraban bajo custodia del procesado. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que con el testimonio de Mar\u00eda del Carmen Giraldo, \u00a0investigadora adscrita a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u00a0se demostr\u00f3 que en la oficina de control interno de EMCALI se \u00a0abri\u00f3 una investigaci\u00f3n disciplinaria para determinar \u00a0el responsable de la apropiaci\u00f3n de las l\u00e1mparas; \u00a0actuaci\u00f3n de donde la testigo obtuvo varios documentos, entre \u00a0ellos, unas fotocopias de unas fotograf\u00edas tomadas a las \u00a0l\u00e1mparas de EMCALI en el \u201ccambuche\u201d, las que \u00a0tambi\u00e9n observ\u00f3 en la planta de Puerto Mallarino \u00a0corroborando que eran las mismas que figuraban en las fotograf\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0con su testimonio se demostr\u00f3, dice el Tribunal, que David \u00a0Enciso le vendi\u00f3 a la Uni\u00f3n Temporal de Puerto \u00a0Mallarino 6 l\u00e1mparas por $800.000 que le pagaron con 2 \u00a0cheques, uno de los cuales fue endosado al procesado quien lo cobr\u00f3, \u00a0situaciones que constaban en prueba documental rotulada como \u00a0evidencia Nro. 3.1 visible a folio 89. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0testimonio del ingeniero Rafael Ram\u00edrez \u00c1lvarez, \u00a0contin\u00faanel Tribunal, funcionario de EMCALI y exjefe del \u00a0procesado, dio cuenta de c\u00f3mo se encontraron las l\u00e1mparas \u00a0en poder de la Uni\u00f3n Temporal de Puerto Mallarino. Relat\u00f3 \u00a0que estaba en el \u201ccambuche\u201d de los contratistas buscando \u00a0un objeto cuando vio las 6 l\u00e1mparas marcadas con el nombre de \u00a0EMCALI 1996, al preguntar por ellas un almacenista le manifest\u00f3 \u00a0que se las hab\u00eda vendido \u201cun trabajador de ustedes\u201d; \u00a0llam\u00f3 al jefe de seguridad y realizaron un acta para que no \u00a0movieran las l\u00e1mparas y quedaran como evidencia, despu\u00e9s \u00a0mand\u00f3 el acta para que iniciaran una investigaci\u00f3n \u00a0disciplinaria. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0la fiscal\u00eda le interrog\u00f3 por la marca de las l\u00e1mparas \u00a0dijo que no recordaba muy bien, \u201cNOVALUX sale\u201d, tiene la \u00a0marca del fabricante. Tambi\u00e9n declar\u00f3 que cre\u00eda \u00a0que las l\u00e1mparas las vendi\u00f3 el cu\u00f1ado del \u00a0procesado, exponiendo que YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ era \u00a0quien ten\u00eda la custodia de esas l\u00e1mparas, adem\u00e1s \u00a0de un se\u00f1or John Jairo Posso. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal mencion\u00f3 que en el contrainterrogatorio, el ingeniero \u00a0manifest\u00f3 que en el acta se consign\u00f3 que la marca de \u00a0las 6 l\u00e1mparas era \u201cCelsa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0analizar el testimonio de John Jairo Posso Ortiz, el Tribunal expuso \u00a0que tambi\u00e9n estaba encargado de la custodia de las l\u00e1mparas \u00a0en EMCALI, pero afirm\u00f3 que las que tuvo en su poder las \u00a0utiliz\u00f3 y dio cuenta del lugar donde fueron instaladas. Aclar\u00f3 \u00a0que el procesado tambi\u00e9n ten\u00eda en custodia unas \u00a0l\u00e1mparas y que la marca de las l\u00e1mparas que se \u00a0extraviaron de EMCALI eran \u201cCelsa\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0segunda instancia consider\u00f3 que la valoraci\u00f3n \u00a0probatoria realizada por \u00a0el \u00a0juez \u00a0de \u00a0primera \u00a0instancia \u00a0no \u00a0fue \u00a0acertada, ya \u00a0que \u00a0se \u00a0acredit\u00f3 \u00a0que \u00a0el \u00a0se\u00f1or \u00a0David \u00a0 Enciso \u2013cu\u00f1ado del procesado- le vendi\u00f3 6 \u00a0l\u00e1mparas a la Uni\u00f3n Temporal Puerto Mallarino, como se \u00a0evidenci\u00f3 en los certificados que obran a folios 91 y 92. En \u00a0una cuenta de cobro efectivamente obra que 3 l\u00e1mparas son \u00a0marca NOVALUX vendidas por $400.000, pero en la otra cuenta de cobro \u00a0(folio 92) no se hizo precisi\u00f3n de la marca. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0el Tribunal Superior de Cali, se desconoci\u00f3 que Rafael Ram\u00edrez \u00a0\u00c1lvarez describi\u00f3 las l\u00e1mparas, y el juez \u00a0desatendi\u00f3 que con los testimonios de \u00e9ste y de Mar\u00eda \u00a0del Carmen Giraldo, y Jhon Jairo Posso Ortiz, se pudo establecer que \u00a0las l\u00e1mparas fueron encontradas en el \u201ccambuche\u201d \u00a0de la Uni\u00f3n Temporal Puerto Mallarino y que ten\u00edan el \u00a0logo de EMCALI con un n\u00famero serial \u201cCTTO-G1236-951996\u201d, \u00a0tal y como qued\u00f3 fijado fotogr\u00e1ficamente y visible de \u00a0folios 79 a 85. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0desconoci\u00f3, dice el Tribunal, por el A quo que las mismas \u00a0l\u00e1mparas fueron las que el se\u00f1or Jos\u00e9 Luis \u00a0Tolosa, almacenista de la uni\u00f3n temporal, le indic\u00f3 al \u00a0ingeniero que fueron vendidas por un tercero, que despu\u00e9s se \u00a0identific\u00f3 como David Enciso. \u00a0<\/p>\n
Determin\u00f3 \u00a0que el fallador olvid\u00f3 que el se\u00f1or David Enciso acept\u00f3 \u00a0cargos como interviniente en el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0asegurando que el dolo era evidente, ya que era innegable que el \u00a0procesado teniendo bajo su custodia las l\u00e1mparas, se orquest\u00f3 \u00a0con su cu\u00f1ado para apropiarse y lucrarse de ellas. \u00a0<\/p>\n
Rest\u00f3 \u00a0credibilidad a las exculpaciones ofrecidas por el procesado en juicio \u00a0porque solo se bas\u00f3 en que las l\u00e1mparas vendidas por \u00a0David Enciso eran marca NOVALUX, apoyado solo en una cuenta de cobro, \u00a0y sin explicar porque esas l\u00e1mparas que estaban bajo su \u00a0custodia o tenencia resultaron en poder de la uni\u00f3n temporal. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 \u00a0que contrario a lo valorado y decidido por el Juez de primera \u00a0instancia, la fiscal\u00eda s\u00ed logr\u00f3 demostrar la \u00a0materialidad, autor\u00eda y responsabilidad penal del se\u00f1or \u00a0Guzm\u00e1n \u00c1lvarez por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0ESPECIAL \u00a0<\/p>\n
En criterio de la \u00a0defensa, el fallo de segundo grado es desacertado ya que dio plena \u00a0credibilidad a los testimonios rendidos por Mar\u00eda del Carmen \u00a0Giraldo, Rafael Ram\u00edrez \u00c1lvarez y John Jairo Posso \u00a0Ortiz. Sin embargo, con dichas declaraciones no se logr\u00f3 \u00a0demostrar la participaci\u00f3n de YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ \u00a0en los hechos, como quiera que se dejaron de lado aspectos \u00a0fundamentales frente a la tenencia y custodia del bien \u00a0<\/p>\n
Expuso que no \u00a0existi\u00f3 prueba de (i) que las l\u00e1mparas pertenecieran al \u00a0lote que le fue entregado en custodia al condenado, (ii) que \u00e9ste \u00a0fuera la \u00fanica persona que ten\u00eda bajo su custodia los \u00a0elementos, (iii) que las 6 luminarias halladas por el testigo Rafael \u00a0Ram\u00edrez \u00c1lvarez en el campamento Consorcio Uni\u00f3n \u00a0Temporal Puerto Mallarino, fueran las mismas de propiedad de EMCALI \u00a0EICE ESP, (iv) no se estableci\u00f3 a qui\u00e9n se le \u00a0entregaron las luminarias por parte de EMCALI, (v) no existe ning\u00fan \u00a0elemento probatorio del que se \u00ednfiera que YESID GUZMAN \u00a0entreg\u00f3 las luminarias a DAVID ENCISO, (vi) no se advierte \u00a0testimonio alguno del Consorcio Uni\u00f3n Temporal Puerto \u00a0Mallarino del que se advierta que en la negociaci\u00f3n particip\u00f3 \u00a0su defendido, y (vii) no se estableci\u00f3 c\u00f3mo se produjo \u00a0la compra de las l\u00e1mparas del Consorcio Uni\u00f3n Temporal \u00a0Puerto Mallarino al se\u00f1or DAVID ENCISO, es decir, si se \u00a0entregaron en la planta, fuera de ella o en las oficinas. As\u00ed \u00a0las cosas, no era posible afirmar que el condenado tuviera \u00a0responsabilidad en la comisi\u00f3n de los hechos juzgados. \u00a0<\/p>\n
Adujo que el \u00a0hecho de que David Enciso hubiese aceptado cargos como interviniente \u00a0del delito de peculado por apropiaci\u00f3n es solo un indicio, \u00a0desconociendo que estamos ante un derecho penal de acto y no de \u00a0autor, y que para asegurar que se es responsable de una conducta, se \u00a0tiene que allegar prueba legal y oportuna que demostrara que su \u00a0defendido obr\u00f3 con divisi\u00f3n del trabajo y que fuera el \u00a0custodio de las luminarias. \u00a0<\/p>\n
Asegur\u00f3 que \u00a0el Tribunal incurri\u00f3 en un yerro jur\u00eddico al inferir \u00a0que en las l\u00e1mparas concurr\u00edan dos marcas, Celsa y \u00a0NOVALUX, sin acreditar que se trataba de la misma empresa o que las \u00a0dos empresas fueron fusionadas, o en \u00faltimas que se ten\u00eda \u00a0un convenio para la fabricaci\u00f3n de las luminarias para cubrir \u00a0alg\u00fan contrato con EMCALI EICE ESP. \u00a0<\/p>\n
Recrimina que no \u00a0existi\u00f3 evidencia, testimonial ni documental, y menos pericial \u00a0que indicara que las l\u00e1mparas encontradas en el Consorcio \u00a0Uni\u00f3n Temporal Puerto Mallarino fueran las mismas de EMCALI \u00a0EICE ESP. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que de la prueba practicada no se desprende la participaci\u00f3n \u00a0del encartado, por el contrario, se advierten serias dudas en cuanto \u00a0a su responsabilidad; en consecuencia, se debe pregonar a favor de su \u00a0prohijado el principio de in dubio pro reo por lo que solicit\u00f3 \u00a0su absoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Subsidiariamente, \u00a0insiste en la absoluci\u00f3n por ausencia de antijuridicidad \u00a0material, al considerar que se est\u00e1 ante un delito de \u00a0bagatela, pues las luminarias ni siquiera superan el valor de un \u00a0salario m\u00ednimo; m\u00e1xime cuando no ser\u00edan \u00a0utilizadas por EMCALI para el alumbrado p\u00fablico, ya que \u00a0estaban en desuso, lo que lo llev\u00f3 a pregonar que ese \u00a0comportamiento no pone el peligro el bien jur\u00eddico tutelado \u00a0por el Estado conforme lo establece el art\u00edculo 11 del C\u00f3digo \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
Asegur\u00f3 que \u00a0la lesividad al bien jur\u00eddico fue m\u00ednima y no se \u00a0justifica la intervenci\u00f3n del derecho penal, solicitando a la \u00a0Corte Suprema de Justicia un pronunciamiento sobre las conductas que \u00a0en casos de atentados contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica \u00a0no sobrepasan un salario m\u00ednimo legal mensual. Ello por cuanto \u00a0el Tribunal no refiri\u00f3 nada sobre la poca o nula afectaci\u00f3n \u00a0de la conducta a las arcas de la administraci\u00f3n p\u00fablica \u00a0en un delito cuya cuant\u00eda era inferior a un salario m\u00ednimo \u00a0legal mensual vigente para el a\u00f1o 2006. En su concepto no \u00a0existi\u00f3 lesividad en la conducta y pensar de modo contrario \u00a0ser\u00eda retrotraerse al derecho penal de autor. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, y como \u00a0segunda petici\u00f3n subsidiaria, solicit\u00f3 la \u00a0redosificaci\u00f3n de la pena impuesta. Inform\u00f3 que el \u00a0procesado con la ayuda de un peritaje estableci\u00f3 los posibles \u00a0perjuicios materiales y morales causados con la p\u00e9rdida de las \u00a06 luminarias y consign\u00f3 lo pertinente a \u00f3rdenes del \u00a0proceso y en beneficio de EMCALI EICE ESP, de conformidad con el \u00a0art\u00edculo 401 inciso 2 del C\u00f3digo Penal, por lo que su \u00a0pretensi\u00f3n es la de que la pena se disminuya en una tercera \u00a0parte. Expuso que como la primera condena fue la proferida por el \u00a0Tribunal Superior de Cali el 7 de febrero de 2019, es procedente tal \u00a0rebaja. En consecuencia, solicita reducir la pena hasta una de 42 \u00a0meses y 20 d\u00edas de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
TRASLADO A LOS \u00a0NO RECURRENTES \u00a0<\/p>\n
A folio 266 del \u00a0cuaderno principal consta que en la Secretar\u00eda del Tribunal \u00a0Superior de Cali se corri\u00f3 el traslado para que los no \u00a0recurrentes se pronunciaran, pero ninguno ejerci\u00f3 ese derecho. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. De la \u00a0competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala es \u00a0competente para conocer de la impugnaci\u00f3n especial promovida \u00a0por la defensa en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal \u00a0del Tribunal Superior de Cali, de conformidad con lo previsto en el \u00a0numeral 7\u00ba del art\u00edculo 235 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. \u00a0<\/p>\n
2. De la \u00a0impugnaci\u00f3n especial. \u00a0<\/p>\n
A partir del Acto \u00a0Legislativo 01 de 2018, se adopt\u00f3 en Colombia el derecho a \u00a0impugnar la primera sentencia condenatoria para garantizar con ello \u00a0la doble conformidad, de suerte que en el art\u00edculo 3\u00b0 \u00a0ib\u00eddem que modific\u00f3 el art\u00edculo 235-7 de \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a0235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201c7. \u00a0Resolver, a trav\u00e9s de una Sala integrada por tres Magistrados \u00a0de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que no hayan participado en la decisi\u00f3n, conforme lo \u00a0determine la\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la \u00a0primera condena de la sentencia proferida por los restantes \u00a0Magistrados\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los \u00a0numerales 1, 3,\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a04, 5 y 6 del presente art\u00edculo, o de los \u00a0fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o \u00a0Militares\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para desarrollar \u00a0los fines integradores de la jurisprudencia y cumplir el mandato \u00a0constitucional, la Sala, mediante decisi\u00f3n CSJ AP, 3 de abr, \u00a02019. Rad. 54215, adopt\u00f3 medidas provisionales para garantizar \u00a0el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia \u00a0por los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 [D]entro \u00a0del marco procesal de la casaci\u00f3n, resguardar\u00e1 as\u00ed \u00a0esa garant\u00eda:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) \u00a0Se mantiene inc\u00f3lume el derecho de las partes e intervinientes \u00a0a interponer el recurso extraordinario de casaci\u00f3n, en los \u00a0t\u00e9rminos y con los presupuestos establecidos en la ley y \u00a0desarrollados por la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(ii) \u00a0Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda \u00a0instancia por los tribunales superiores, tendr\u00e1 derecho a \u00a0impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, \u00a0cuya resoluci\u00f3n corresponde a la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(iii) \u00a0La sustentaci\u00f3n de esa impugnaci\u00f3n estar\u00e1 \u00a0desprovista de la t\u00e9cnica asociada al recurso de casaci\u00f3n, \u00a0aunque seguir\u00e1 la l\u00f3gica propia del recurso de \u00a0apelaci\u00f3n. Por ende, las razones del disenso constituyen el \u00a0l\u00edmite de la Corte para resolver. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(iv) \u00a0El tribunal, bajo esos presupuestos, advertir\u00e1 en el fallo, \u00a0que, frente a la decisi\u00f3n que contenga la primera condena, \u00a0cabe la impugnaci\u00f3n especial para el procesado y\/o su \u00a0defensor, mientras que las dem\u00e1s partes e intervinientes \u00a0tienen la posibilidad de interponer recurso de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(v) \u00a0Los t\u00e9rminos procesales de la casaci\u00f3n rigen los de la \u00a0impugnaci\u00f3n especial. De manera que el plazo para promover y \u00a0sustentar la impugnaci\u00f3n especial ser\u00e1 el mismo que \u00a0prev\u00e9 el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, seg\u00fan la \u00a0ley que haya regido el proceso \u2013en 600 de 2000 o 906 de 2004\u2013, \u00a0para el recurso de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(vi) \u00a0Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen \u00a0impugnaci\u00f3n especial, el tribunal, respecto de ella, correr\u00e1 \u00a0el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme \u00a0ocurre cuando se interpone el recurso de apelaci\u00f3n contra \u00a0sentencias, seg\u00fan los art\u00edculos 194 y 179 de las leyes \u00a0600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitir\u00e1 el \u00a0expediente a la Sala de Casaci\u00f3n Penal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(vii) \u00a0Si adem\u00e1s de la impugnaci\u00f3n especial promovida por el \u00a0acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovi\u00f3 \u00a0casaci\u00f3n, esta Sala proceder\u00e1, primero, a calificar la \u00a0demanda de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(viii) \u00a0Si se inadmite la demanda y \u2013trat\u00e1ndose de procesos \u00a0seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004\u2013 el mecanismo \u00a0de insistencia no se promovi\u00f3 o no prosper\u00f3, la Sala \u00a0proceder\u00e1 a resolver, en sentencia, la impugnaci\u00f3n \u00a0especial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(ix) \u00a0Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de \u00a0sustentaci\u00f3n o de recibido el concepto de la Procuradur\u00eda \u00a0\u2013seg\u00fan sea Ley 906 o Ley 600\u2013, proceder\u00e1 a \u00a0resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la \u00a0impugnaci\u00f3n especial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(x) \u00a0Puntualmente, contra la decisi\u00f3n que resuelve la impugnaci\u00f3n \u00a0especial no procede casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEllo \u00a0porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisi\u00f3n de \u00a0segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas \u00a0determinaciones no cabe casaci\u00f3n (cfr., entre otros \u00a0pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, \u00a0rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, \u00a0rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(xi) \u00a0Los procesos que ya arribaron a la Corporaci\u00f3n, con primera \u00a0condena en segunda instancia, continuar\u00e1n con el tr\u00e1mite \u00a0que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez \u00a0que la Corte, en la determinaci\u00f3n que adopte, garantizar\u00e1 \u00a0el principio de doble conformidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0concreto se advierte que se cumplieron a cabalidad los lineamientos \u00a0contemplados en la providencia referida, pues despu\u00e9s de \u00a0varios requerimientos la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal \u00a0Superior de Cali, corri\u00f3 traslado para interponer la \u00a0\u201cimpugnaci\u00f3n especial\u201d y posteriormente el \u00a0\u201crecurso extraordinario de casaci\u00f3n\u201d, \u00a0acorde a los par\u00e1metros fijados por esta Sala en decisi\u00f3n \u00a0del 6 de agosto de 2019, raz\u00f3n por la cual se pronunciar\u00e1 \u00a0acerca de los motivos de disenso expuestos por el impugnante en el \u00a0escrito contentivo del primero de tales mecanismos que fue finalmente \u00a0la \u00fanica forma de oposici\u00f3n al fallo que se utiliz\u00f3. \u00a0<\/p>\n
3. De la \u00a0resoluci\u00f3n al recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El recurrente \u00a0plante\u00f3 tres reparos a la sentencia de segunda instancia por \u00a0la cual se revoc\u00f3 la sentencia absolutoria y se conden\u00f3 \u00a0a YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n establecido en el art\u00edculo 397 inciso 3\u00ba \u00a0del C\u00f3digo Penal. Esto obliga a la Corte a pronunciarse \u00a0respecto de cada una de las discrepancias alegadas: 1. La errada \u00a0valoraci\u00f3n probatoria realizada por el Tribunal Superior de \u00a0Cali, respecto de varios elementos esenciales en la estructura del \u00a0tipo penal de peculado por apropiaci\u00f3n, como lo son el objeto \u00a0material y lo relacionado con la tenencia o custodia del bien \u00a0apropiado. 2. La antijuridicidad de la conducta por consistir en un \u00a0delito de bagatela a voces del recurrente. 3. La dosificaci\u00f3n \u00a0punitiva, demandando la aplicaci\u00f3n de la rebaja de pena \u00a0consagrada en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 401 del C\u00f3digo \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n \u00a0al principio de prioridad, la Sala inicialmente abordar\u00e1 las \u00a0razones de inconformidad relacionadas con la valoraci\u00f3n \u00a0probatoria efectuada por el Tribunal Superior de Cali en cuanto a la \u00a0estructuraci\u00f3n de tipo penal de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0y en el evento de ser rechazadas, se avanzar\u00e1 a los dem\u00e1s \u00a0supuestos de controversia planteados por el defensor del procesado. \u00a0<\/p>\n
3.1. Valoraci\u00f3n \u00a0probatoria. \u00a0<\/p>\n
El primer reparo \u00a0del impugnante hace relaci\u00f3n a la valoraci\u00f3n probatoria \u00a0elaborada por el Tribunal Superior de Cali, dado que considera que de \u00a0los testimonios rendidos por la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen \u00a0Giraldo Calder\u00f3n y los se\u00f1ores Rafael Ram\u00edrez \u00a0\u00c1lvarez y Jhon Jairo Posso Ortiz, no se logr\u00f3 demostrar \u00a0que las l\u00e1mparas encontradas pertenecieran al lote que le fue \u00a0entregado en custodia al condenado y tampoco que se tratara de las \u00a0mismas vendidas por el se\u00f1or David Enciso a la Uni\u00f3n \u00a0Temporal Puerto Mallarino puesto que unas eran de marca NOVALUX \u00a0y \u00a0las otras eran de marca CELSA, por lo que su defendido no era \u00a0responsable del delito atribuido, al no estructurarse el peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0inconformidades planteadas por el apelante obligan a la Corte Suprema \u00a0de Justicia a realizar un estudio de los elementos que conforman la \u00a0estructura de la conducta punible denominada peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0consagrada en el art\u00edculo 397 del C\u00f3digo Penal con el \u00a0fin de establecer, como lo ordena el art\u00edculo 381 de la Ley \u00a0906 de 2004, si se logr\u00f3 obtener un conocimiento m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de toda duda razonable sobre la materialidad de la \u00a0conducta y la responsabilidad penal de YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ \u00a0en los hechos por los cuales se le acus\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Debe aclararse al \u00a0defensor impugnante que la responsabilidad penal es la consecuencia \u00a0jur\u00eddica de encontrar demostrados en un juicio penal los \u00a0elementos de la conducta punible, esto es, tipicidad, antijuridicidad \u00a0y culpabilidad, en su orden. En consecuencia, lo primero que debe \u00a0realizar el juzgador es un an\u00e1lisis probatorio para establecer \u00a0si la conducta por la cual se acus\u00f3 es t\u00edpica, \u00a0entendido este proceso como la adecuaci\u00f3n perfecta entre la \u00a0descripci\u00f3n que contiene el tipo penal y las acciones (u \u00a0omisiones) desplegadas por el procesado. \u00a0<\/p>\n
Teniendo lo \u00a0anterior claro, se dispondr\u00e1 la Sala a realizar el estudio del \u00a0proceso de adecuaci\u00f3n t\u00edpica, indicando que el art\u00edculo \u00a0397 del C\u00f3digo Penal dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO \u00a0397. PECULADO POR APROPIACION.\u00a0El \u00a0servidor p\u00fablico que se apropie en provecho suyo o de un \u00a0tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que \u00a0\u00e9ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de \u00a0bienes de particulares cuya administraci\u00f3n, tenencia o \u00a0custodia se le haya confiado por raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n de \u00a0sus funciones, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de noventa y seis \u00a0(96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de \u00a0lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas\u00a0por el \u00a0mismo t\u00e9rmino. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes,\u00a0dicha pena se aumentar\u00e1 hasta \u00a0en la mitad. La pena de multa no superar\u00e1 los cincuenta mil \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes la pena ser\u00e1 de sesenta y cuatro \u00a0(64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitaci\u00f3n para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas\u00a0por el mismo \u00a0t\u00e9rmino\u00a0y multa equivalente al valor de lo apropiado. \u00a0<\/p>\n
Del estudio del \u00a0tipo penal se advierte que para su configuraci\u00f3n es necesario \u00a0que concurran los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0realizaci\u00f3n de la acci\u00f3n por parte de un sujeto activo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cualificado denominado servidor p\u00fablico en las condiciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0establecidas en el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0apropiaci\u00f3n de bienes del Estado o de empresas o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0instituciones en que esta tenga parte, o de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes de particulares. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Una \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relaci\u00f3n material o jur\u00eddica de administraci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tenencia o custodia entre los bienes apropiados y el servidor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
De manera pac\u00edfica \u00a0esta Corporaci\u00f3n ha sostenido en t\u00e9rminos similares \u00a0que, para la configuraci\u00f3n del delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n, deben concurrir estos tres elementos (Radicado \u00a038.289 del 12\/12\/2012, reiterados en Radicado 55033 del 27\/08\/2019). \u00a0<\/p>\n
En el caso sub \u00a0examine, se puede advertir que la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n, \u00fanicamente logr\u00f3 demostrar el primero de \u00a0los requisitos, esto es la calidad de servidor p\u00fablico de \u00a0YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ como empleado de EMCALI EICE ESP. \u00a0<\/p>\n
Para demostrar la \u00a0condici\u00f3n de servidor p\u00fablico cuenta en el proceso con \u00a0los testimonios que rindieran el 15 de abril de 2016, 18 \u00a0la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Giraldo Calder\u00f3n y el \u00a0propio YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ. \u00a0<\/p>\n
La primera, en \u00a0calidad de investigadora del C.T.I., Grupo de Administraci\u00f3n \u00a0P\u00fablica, manifest\u00f3 que dentro de la investigaci\u00f3n \u00a0realizada para acreditar la calidad de servidor p\u00fablico del \u00a0acusado solicit\u00f3 \u201c..a EMCALI el acta de posesi\u00f3n \u00a0y la hoja de vida y el contrato [\u2026] donde aparece la \u00a0resoluci\u00f3n de nombramiento\u2026\u201d (REC. 1:45:46 CD \u00a01), posteriormente en audiencia ley\u00f3 el acta de posesi\u00f3n \u00a0emitida por EMCALI del 20 de octubre de 1992 donde YESID GUZM\u00c1N \u00a0\u00c1LVAREZ se posesiona como ayudante instrumentista en la planta \u00a0de Puerto Mallarino cargo para el cual fue nombrado por resoluci\u00f3n \u00a0n\u00famero 5219 (REC. 1:49:47 CD 1). \u00a0<\/p>\n
La anterior \u00a0informaci\u00f3n fue corroborada por el propio procesado, que \u00a0renunciando a su derecho a guardar silencio, manifest\u00f3 en el \u00a0juicio oral que inici\u00f3 a trabajar en EMCALI, en la planta de \u00a0Puerto Mallarino desde octubre 20 de 1992 y hasta la celebraci\u00f3n \u00a0de la audiencia p\u00fablica a\u00fan era trabajador de EMCALI \u00a0(REC. 25:40:00 CD 2). \u00a0<\/p>\n
Con estos dos \u00a0testimonios se encuentra satisfecho el primer requisito referente a \u00a0la calidad de servidor p\u00fablico de YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, aunque \u00a0ya se estim\u00f3 acreditada la condici\u00f3n de servidor \u00a0p\u00fablico del acusado, la Corte aclara que el acta de posesi\u00f3n \u00a0que obra a folio 64 del expediente no puede ser aprehendida como \u00a0elemento de juicio pues sobre ese documento el Juez Cuarto Penal del \u00a0Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Cali incurri\u00f3 \u00a0en el error de admitir su incorporaci\u00f3n como evidencia de la \u00a0fiscal\u00eda en la audiencia de juicio oral a pesar de haberla \u00a0inadmitido como prueba durante la audiencia preparatoria. Al \u00a0aceptarla como la evidencia n\u00famero 24.1, el Juez pas\u00f3 \u00a0por alto que ni ese documento, ni ninguno otro, fueron decretados \u00a0como medio probatorio en la audiencia preparatoria del 28 de julio de \u00a02015, tal como m\u00e1s adelante se demostrar\u00e1.19 \u00a0<\/p>\n
Una de las \u00a0caracter\u00edsticas del Sistema Penal Acusatorio es la ordenaci\u00f3n \u00a0estricta de la fase probatoria tanto en oportunidad como en las \u00a0formalidades de su aducci\u00f3n, al punto que es un error \u00a0demandable en casaci\u00f3n el de la infracci\u00f3n manifiesta \u00a0\u201cde las reglas de producci\u00f3n y apreciaci\u00f3n de la \u00a0prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Las reglas de \u00a0producci\u00f3n de la prueba involucran principios y garant\u00edas \u00a0que van desde la enunciaci\u00f3n previa de las mismas hasta la \u00a0forma y reglas de la pr\u00e1ctica de cada uno de los medios \u00a0decretados por el Juez una vez que se ha agotado el debate sobre su \u00a0conducencia, pertinencia, utilidad y ausencia de superfluidad y \u00a0repetitividad. Como se trata de un proceso de partes y uno de sus \u00a0principios basilares es el de igualdad de armas, una vez se acuerdan \u00a0estas con el concurso del juez, son solo esas las que pueden usarse. \u00a0<\/p>\n
Excepcionalmente \u00a0pueden introducirse pruebas que inicialmente est\u00e1n excluidas \u00a0per s\u00e9, as\u00ed ocurre por ejemplo con las llamadas \u201cde \u00a0referencia\u201d o con las no descubiertas en la audiencia \u00a0preparatoria (sobrevinientes), pero su introducci\u00f3n est\u00e1 \u00a0sometida a reglas propias que buscan proteger b\u00e1sicamente dos \u00a0aspectos claves del proceso: La garant\u00eda de defensa y la \u00a0integridad del juicio. En este orden de ideas para la Corte es claro \u00a0que los juzgadores no pueden valorar sino las pruebas decretadas en \u00a0la audiencia preparatoria pues una conducta contraria atenta \u00a0gravemente contra el debido proceso con incidencia en la garant\u00eda \u00a0de defensa e imposibilita, como ocurre aqu\u00ed, que se puedan dar \u00a0por demostrados elementos estructurantes de la conducta enjuiciada, \u00a0lo que impide la construcci\u00f3n de una sentencia condenatoria. \u00a0<\/p>\n
En este caso \u00a0concreto el Ad quem qued\u00f3 maniatado para demostrar los \u00a0restantes requisitos para la configuraci\u00f3n del delito de \u00a0peculado, esto es, la apropiaci\u00f3n de los bienes del Estado (6 \u00a0l\u00e1mparas) y la administraci\u00f3n, tenencia o custodia que \u00a0sobre las misma ten\u00eda el procesado por cuenta del desarrollo \u00a0que la audiencia preparatoria tuvo merced a las deficiencias del \u00a0fiscal delegado. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el \u00a0delegado de la Fiscal\u00eda pas\u00f3 por alto que con las \u00a0precarias pruebas que le fueron legalmente admitidas en el juicio \u00a0oral le resultaba imposible cumplir con su misi\u00f3n funcional de \u00a0\u201cllevar al conocimiento del juez, m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los \u00a0de la responsabilidad penal del acusado, como autor o part\u00edcipe\u201d \u00a0tal como se lo impon\u00eda el mandato del art\u00edculo 372 del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
T\u00f3mese nota \u00a0de los trascendentes errores en que al un\u00edsono incurrieron en \u00a0el desarrollo de la audiencia preparatoria el Fiscal 48 Seccional \u00a0Encargado y la defensa t\u00e9cnica de GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ \u00a0y que, lamentablemente, la Judicatura termin\u00f3 avalando en \u00a0primera y segunda instancia, a punto tal que el propio Tribunal \u00a0ignor\u00f3 que no pod\u00eda tener como evidencias los \u00a0documentos aportados tanto por la fiscal\u00eda como por el \u00a0defensor, y termin\u00f3 sustentando su decisi\u00f3n de condena \u00a0precisamente en la atribuci\u00f3n jur\u00eddica de fuerza \u00a0probatoria a medios que no ten\u00edan existencia jur\u00eddica \u00a0tal como a continuaci\u00f3n se demuestra conforme al desarrollo de \u00a0la audiencia preparatoria. \u00a0<\/p>\n
En sesi\u00f3n \u00a0del 28 de julio de 2015, el juez interroga sobre estipulaciones \u00a0probatorias, pact\u00e1ndose entre las partes (i) el hecho de que \u00a0el procesado carece de antecedentes disciplinarios, (ii) que carece \u00a0de antecedentes de polic\u00eda, y (iii) \u201cLas calidades \u00a0personales que el procesado ten\u00eda en su residencia\u201d \u00a0(REC. 00:35 grabaci\u00f3n 4). \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, \u00a0el juez otorg\u00f3 la palabra al fiscal para que realizara sus \u00a0solicitudes probatorias, indic\u00e1ndoles que las partes \u00a0\u201csustentan el para qu\u00e9 esos medios de conocimiento que \u00a0deber\u00edan hacer valer\u201d (REC. 02:15; grabaci\u00f3n 4). \u00a0La fiscal\u00eda enunci\u00f3 varios documentos, entre ellos; 1) \u00a0El oficio enviado a la oficina de asignaciones por el doctor Carlos \u00a0Alberto Giraldo Mart\u00ednez director de control disciplinario de \u00a0EMCALI; 2) El acta del 22 de mayo de 2008 suscrita por el ingeniero \u00a0Rafael Ram\u00edrez \u00c1lvarez, el supervisor Camilo Torres \u00a0Murcia y el almacenista Jos\u00e9 Luis Tolosa dejando constancia de \u00a06 l\u00e1mparas que se encuentran en el almac\u00e9n y que fueron \u00a0adquiridas por el contratista con factura que reposa en Barranquilla; \u00a03) la comunicaci\u00f3n del representante legal Uni\u00f3n \u00a0Temporal Puerto Mallarino poniendo de presente copia de los cheques \u00a0con los que se cancelaron las l\u00e1mparas agregando 2 cuentas de \u00a0cobro por $400.000 a favor de David Enciso; 4) Copia del auto que \u00a0orden\u00f3 la investigaci\u00f3n disciplinaria; 5) Informe del \u00a0investigador de campo del 2 de junio de 2009, aportado por Mar\u00eda \u00a0de Carmen Giraldo adjuntando hoja de vida del procesado, \u00a0antecedentes, copia de la resoluci\u00f3n disciplinaria en que se \u00a0absuelve a YESID GUM\u00c1N \u00c1LVAREZ; 6) Informe del \u00a0investigador de campo del 18 de mayo de 2009 aportado por Mar\u00eda \u00a0de Carmen Giraldo dando cuenta de inspecci\u00f3n a la planta de \u00a0Puerto Mallarino para cotejar el inventario e individualizar e \u00a0identificar las l\u00e1mparas objeto de este proceso, al igual que \u00a0acta de posesi\u00f3n del procesado. \u00a0<\/p>\n
Una vez termin\u00f3 \u00a0de relacionar los documentos el fiscal delegado, expuso: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026estas \u00a0que he mencionado ser\u00e1n introducidas en el juicio por la \u00a0investigadora Mar\u00eda del Carmen Giraldo, de las cuales me \u00a0permito enunciar su pertinencia. Su pertinencia radica \u00a0en que guarda este testimonio relaci\u00f3n con el \u00a0objeto de investigaci\u00f3n y debate y es apta y apropiada para \u00a0demostrar la existencia de las l\u00e1mparas, su custodia, para lo \u00a0cual tenemos que fue la investigadora quien realiza el trabajo de \u00a0campo para acreditar la existencia de los hechos denunciados de \u00a0manera oficiosa por control disciplinario de EMCALI, as\u00ed como \u00a0la plena identidad, vinculaci\u00f3n y arraigo del se\u00f1or \u00a0YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ. Respecto de su conducencia es una \u00a0prueba permitida por la ley como elemento demostrativo de la \u00a0materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, ya \u00a0que con estas labores que despliega la fiscal\u00eda a trav\u00e9s \u00a0de su investigadora Mar\u00eda del Carmen Giraldo es con ellas que \u00a0se comprueba sobre los hechos referidos en la denuncia. De igual modo \u00a0para acreditar la plena identidad del acusado, arraigo y la obtenci\u00f3n \u00a0de documentos que se introducir\u00e1n como medios de prueba en el \u00a0juicio, en su labor de campo visit\u00f3 la sede los hechos y \u00a0expondr\u00e1 los resultados obtenidos con relaci\u00f3n a las \u00a0l\u00e1mparas y la situaci\u00f3n del acusado respecto de su \u00a0vinculaci\u00f3n laboral, especialmente de su responsabilidad que \u00a0se le hab\u00eda confiado respecto de las l\u00e1mparas. De este \u00a0medio de prueba me permito enunciar la utilidad que radica en que, \u00a0con este testimonio de la investigadora, estableceremos la existencia \u00a0de las l\u00e1mparas, la vinculaci\u00f3n del se\u00f1or GUZMAN \u00a0\u00c1LVAREZ con EMCALI as\u00ed como su identificaci\u00f3n \u00a0adem\u00e1s de la custodia que ten\u00eda sobre dichos elementos. \u00a0Como medio de prueba tambi\u00e9n tenemos copia de la declaraci\u00f3n \u00a0del ingeniero Rafael Ram\u00edrez \u00c1lvarez, la pertinencia de \u00a0esta declaraci\u00f3n del ingeniero\u2026\u201d (REC. 05:23:00 \u00a0grabaci\u00f3n 4) (subrayado de la Sala). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0solicit\u00f3 los testimonios de Jos\u00e9 Luis Tolosa Iba\u00f1ez, \u00a0John Jairo Posso Ortiz y Gersa\u00edn Adolfo Pe\u00f1a, \u00a0explicando la pertinencia, conducencia y utilidad de todos los \u00a0testimonios solicitados. \u00a0<\/p>\n
Como viene de \u00a0verse el fiscal solicit\u00f3 varios documentos para ser tenidos \u00a0como pruebas en juicio oral, sin embargo, al momento de sustentar su \u00a0pertinencia, conducencia y utilidad, expuso que esos documentos \u00a0ser\u00edan introducidos por la investigadora y enseguida se dedic\u00f3 \u00a0a sustentar la pertinencia, conducencia y utilidad del testimonio de \u00a0Mar\u00eda del Carmen Giraldo en calidad de investigadora, \u00a0olvidando por completo motivar su solicitud frente a cada documento. \u00a0De esa manera el fiscal dej\u00f3 patente su desconocimiento de los \u00a0conceptos de conducencia, pertinencia y utilidad se\u00f1alados en \u00a0la ley y desarrollados jurisprudencialmente por esta Corporaci\u00f3n, \u00a0entre otras decisiones, en radicado 46.153 del 30 de septiembre de \u00a02015. \u00a0<\/p>\n
Corrido el \u00a0traslado al agente del Ministerio P\u00fablico y del defensor, para \u00a0requerirlos si ten\u00edan alguna \u201ccontroversia\u201d (REC. \u00a012:42:00 grabaci\u00f3n 4), manifestaron que no. \u00a0<\/p>\n
Una vez iniciada \u00a0la solicitud de pruebas por el defensor, tambi\u00e9n solicit\u00f3 \u00a0varios documentos (declaraciones de personas que eran testigos de la \u00a0fiscal\u00eda, declaraci\u00f3n extrajuicio de David Enciso, \u00a0documentos que reposaban en el proceso disciplinario para demostrar \u00a0que su defendido fue absuelto en el mismo) y varios testimonios \u00a0comunes solicitados tambi\u00e9n por la fiscal\u00eda. \u00a0Finalmente, la declaraci\u00f3n del propio procesado. \u00a0<\/p>\n
Frente a esas \u00a0peticiones el juez de conocimiento, luego de llamar la atenci\u00f3n \u00a0a las partes sobre la forma como deben sustentarse las solicitudes \u00a0probatorias dada la carga y responsabilidad de los sujetos procesales \u00a0en el proceso penal, de explicar las reglas de la prueba testimonial \u00a0y las reglas de la prueba documental, expuso y decidi\u00f3 (REC. \u00a006:15 grabaci\u00f3n 4): \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026la \u00a0fiscal\u00eda dijo que requer\u00eda a la se\u00f1ora Mar\u00eda \u00a0del Carmen Giraldo, investigadora, sustent\u00f3 una pertinencia \u00a0especifica de este testimonio, acreditar la existencia de las \u00a0l\u00e1mparas, la vinculaci\u00f3n del acusado con EMCALI y que \u00a0esta persona hab\u00eda realizado un informe de investigador de \u00a0campo y que hab\u00eda allegado algunas actuaciones. Ese testimonio \u00a0de Mar\u00eda del Carmen Giraldo est\u00e1 justificado su \u00a0pertinencia en debida forma. Lo que no acredit\u00f3 la fiscal\u00eda \u00a0fue en particular si hay una prueba documental propiamente dicha de \u00a0las que presentar\u00eda esta testigo, cu\u00e1l es la \u00a0pertinencia de cada uno de esos medios de conocimiento. Si es que hay \u00a0alg\u00fan medio de conocimiento que va a ser introducido como \u00a0prueba documental aut\u00f3nomamente, simplemente se mencion\u00f3, \u00a0pero cuando se mencion\u00f3 que el oficio de Carlos Alberto \u00a0Giraldo Mart\u00ednez, que el acta del 22 de mayo de 2008, que la \u00a0comunicaci\u00f3n, simplemente se hizo como menci\u00f3n \u00a0a que ser\u00eda introducido por la testigo, pero cuando se refiri\u00f3 \u00a0a la pertinencia, se refiri\u00f3, pero a la pertinencia de la \u00a0testigo. Es decir, que hubo una ausencia \u00a0de sustentaci\u00f3n frente a pertinencia de medios documentales \u00a0aut\u00f3nomos. As\u00ed que se permitir\u00e1 y \u00a0se decreta el testimonio de Mar\u00eda del Carmen Giraldo y \u00a0se permitir\u00e1 el uso de los documentos descubierto para los \u00a0fines legales, es decir, para de pronto recordar un dato, de pronto \u00a0refrescar memorial, de pronto impugnar credibilidad, etc., pero no \u00a0hay un soporte para decretar una prueba documental propiamente dicha. \u00a0Tambi\u00e9n por estar debidamente sustentado, se decreta el \u00a0testimonio de Rafael Ram\u00edrez \u00c1lvarez, Jos\u00e9 Luis \u00a0Tolosa Ib\u00e1\u00f1ez en tercer lugar, John Jairo Posso Ortiz y \u00a0Gersa\u00edn Adolfo Pe\u00f1a en quinto lugar. Esas son las cinco \u00a0pruebas testimoniales que se decretan para la fiscal\u00eda\u201d. \u00a0<\/p>\n
A la defensa (REC. \u00a008:50 grabaci\u00f3n 4), le neg\u00f3 la prueba documental y la \u00a0testimonial. \u00danicamente, decret\u00f3 el testimonio de YESID \u00a0GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ. \u00a0<\/p>\n
Esa decisi\u00f3n \u00a0interlocutoria la notific\u00f3 en estrados y cuando interrog\u00f3 \u00a0por los recursos, los sujetos procesales e intervinientes \u00a0manifestaron que no interpondr\u00edan recursos (REC. 19:45). \u00a0<\/p>\n
La reconstrucci\u00f3n \u00a0de la audiencia preparatoria ilustra de manera inequ\u00edvoca que \u00a0el juez de primer grado no decret\u00f3 ninguna prueba documental. \u00a0En consecuencia, no se entiende c\u00f3mo en contrav\u00eda de su \u00a0propia decisi\u00f3n de ordenaci\u00f3n probatoria, luego, en \u00a0audiencia de juicio oral permiti\u00f3 la incorporaci\u00f3n \u00a0irregular de tales documentos. De contera, tampoco se encuentra una \u00a0raz\u00f3n atendible para que el Tribunal Superior de Cali basara \u00a0en los documentos ilegalmente incorporados a la actuaci\u00f3n el \u00a0fallo revocatorio de la absoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora deber\u00e1 \u00a0observarse c\u00f3mo se desarroll\u00f3 la audiencia de juicio \u00a0oral realizada el d\u00eda 15 de abril de 200620. \u00a0<\/p>\n
Una vez expresada \u00a0la manifestaci\u00f3n de inocencia por parte del acusado y \u00a0realizada la presentaci\u00f3n de la teor\u00eda del caso de la \u00a0fiscal\u00eda, el nuevo defensor de GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ, \u00a0manifest\u00f3 que en vista de que su antecesor no pudo lograr que \u00a0se decretaran pruebas documentales, solicitaba que tres (3) \u00a0fotograf\u00edas fueran tenidas como pruebas sobrevinientes de \u00a0conformidad con el art\u00edculo 344 del C.P.P. y la sentencia \u00a0emitida por la Corte Suprema de Justicia con radicado 44.238, para \u00a0establecer los hechos. Adujo que las fotocopias que aport\u00f3 la \u00a0fiscal\u00eda donde obraban fotos de las l\u00e1mparas no eran \u00a0claras frente a la marca de las mismas, por lo que era imperioso \u00a0tener las tres (3) fotos por aportadas como prueba sobreviniente. El \u00a0juez requiri\u00f3 al abogado para que informara qui\u00e9n las \u00a0tom\u00f3, cu\u00e1ndo fueron tomadas y qui\u00e9n las \u00a0introducir\u00eda en el juicio oral (REC. 26:15). El defensor \u00a0expuso que las fotograf\u00edas fueron tomadas el 29 de septiembre \u00a0de 2015, en la planta de Puerto Mallarino, por el se\u00f1or YESID \u00a0GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ quien las introducir\u00eda al juicio \u00a0por ser el \u00fanico testigo decretado a la defensa. \u00a0<\/p>\n
El juez les otorg\u00f3 \u00a0el car\u00e1cter de prueba sobreviniente, autoriz\u00f3 su \u00a0ingreso sin oposici\u00f3n del fiscal y sustent\u00f3 parte de la \u00a0absoluci\u00f3n en esos elementos. \u00a0<\/p>\n
Recorriendo la \u00a0audiencia de juicio oral nuevamente, debe decirse que con el \u00a0testimonio de la investigadora Mar\u00eda del Carmen Giraldo \u00a0Calder\u00f3n, testigo n\u00famero 1 de la fiscal\u00eda, se \u00a0introdujeron treinta y un (31) documentos de manera ilegal, algunos \u00a0de los cuales el Tribunal termin\u00f3 utilizando como fundamento \u00a0de la sentencia condenatoria que revoc\u00f3 la absolutoria del \u00a0Juzgado. \u00a0<\/p>\n
De esa forma, el \u00a0Tribunal en el presente caso incurri\u00f3 en vulneraci\u00f3n \u00a0sustancial al debido proceso. Tal como se viene de exponer, esa \u00a0Corporaci\u00f3n termin\u00f3 atribuyendo fuerza demostrativa a \u00a0documentos que se incorporaron irregularmente en el juicio, pues se \u00a0trataba exactamente de los mismos que el juez de primera instancia \u00a0hab\u00eda denegado como pruebas en la audiencia preparatoria, \u00a0donde solo fue aceptada su utilizaci\u00f3n para refrescar memoria \u00a0o impugnar credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Es claro que todo \u00a0el desarrollo del sistema oral acusatorio se cumple a trav\u00e9s \u00a0de fases previas y preclusivas para abordar las siguientes y que el \u00a0fin \u00faltimo del tr\u00e1mite es la celebraci\u00f3n de la \u00a0audiencia de juicio p\u00fablico, oral, concentrado y con \u00a0inmediaci\u00f3n. As\u00ed establecida esa breve pero fundamental \u00a0regla, la audiencia preparatoria y las decisiones que all\u00ed se \u00a0adopten sobre todo el material probatorio por el juez de conocimiento \u00a0son poder y l\u00edmite tanto de su propia facultad de direcci\u00f3n \u00a0del juicio como de la actividad de los sujetos procesales. Y es que \u00a0as\u00ed debe ser conforme a la filosof\u00eda que informa los \u00a0pilares b\u00e1sicos de un sistema acusatorio, p\u00fablico y \u00a0garantista, dentro de los cuales en muchas fases \u2013la audiencia \u00a0preparatoria, por ejemplo\u2014 la forma es la garant\u00eda. Las \u00a0reglas que imponen el orden de c\u00f3mo se hacen las cosas en cada \u00a0fase, son formas que garantizan el ejercicio correcto de sus derechos \u00a0por cada una de las partes para que, conforme a los principios \u00a0democr\u00e1ticos que informan el proceso penal, haya reglas \u00a0ciertas y resultados inciertos. La certidumbre que ofrece el fallo \u00a0que cierra el juicio oral y p\u00fablico no lo es tal sino cuando \u00a0esa decisi\u00f3n alcanza firmeza con fuerza de cosa juzgada, pero \u00a0en el entretanto nadie puede garantizar ese resultado. Y tan no se \u00a0puede garantizar que incluso asegurarlo previamente es una falta \u00a0disciplinaria para los abogados litigantes21 \u00a0y una causal impediente para los Jueces de la Rep\u00fablica. En \u00a0ese orden de ideas, resulta inaceptable que se utilicen en la \u00a0audiencia de juicio oral elementos materiales probatorios y evidencia \u00a0f\u00edsica que fueron inadmitidos en la audiencia preparatoria, \u00a0tal como aqu\u00ed ocurri\u00f3. Dicha situaci\u00f3n vulnera \u00a0el debido proceso, incide en la garant\u00eda del derecho de \u00a0defensa y socava el principio rector de la dignidad humana, entendida \u00a0esta como la prohibici\u00f3n de instrumentalizar al procesado pues \u00a0vulnera el fin del Estado de aseguramiento de la convivencia y la \u00a0vigencia de un orden justo. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0por no haberse decretado como pruebas en la audiencia preparatoria, \u00a0son jur\u00eddicamente inexistentes todas las evidencias 1 a 24.1, \u00a0obrantes de folios 63 a 94 del expediente, a saber: 2 fotocopias de \u00a0cheques por valor de $400.000, cada uno por cara y rev\u00e9s; 2 \u00a0comprobantes de egreso; 2 cuentas de cobro a favor de David Enciso; \u00a0oficio de Uni\u00f3n Temporal Puerto Mallarino al ingeniero Rafael \u00a0Ram\u00edrez; 19 folios con fotograf\u00edas de l\u00e1mparas \u00a0marcadas EMCALI CTTO GE-236-95 y de varios lugares construidos y en \u00a0obra; consulta decadactilar del procesado a la Registradur\u00eda \u00a0Nacional del Estado Civil; oficio del 29 de septiembre de 2008 del \u00a0Director de Talento Humano de EMCALI y el acta de posesi\u00f3n de \u00a0YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ. \u00a0Es decir, a pesar de que esas \u00a0evidencias obraban f\u00edsicamente en la actuaci\u00f3n, su \u00a0\u00fanica utilidad probatoria jur\u00eddicamente aceptable se \u00a0limitaba a su uso como elementos para refrescar memoria o impugnar \u00a0credibilidad. Su utilizaci\u00f3n para otros prop\u00f3sitos \u00a0demostrativos actualiz\u00f3 por parte del Tribunal, el error que \u00a0en casaci\u00f3n se denomina falso juicio de existencia, en este \u00a0caso por suposici\u00f3n de prueba, pues se tiene como tal una que \u00a0carece de existencia jur\u00eddica por no haber sido decretada en \u00a0la audiencia preparatoria. Esos documentos existen como simples \u00a0papeles sin capacidad demostrativa o lo que es igual, no existen \u00a0probatoriamente hablando. \u00a0<\/p>\n
Una vez \u00a0establecida que esa era la regla probatoria dentro de esta actuaci\u00f3n \u00a0y que tales evidencias nunca alcanzaron el car\u00e1cter de pruebas \u00a0por no haber superado el tamiz de la audiencia preparatoria, deber\u00e1 \u00a0la Sala, valorar las que si fueron descubiertas, solicitadas, \u00a0decretadas y practicadas en debida forma en el proceso para \u00a0establecer si se llega a un conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0toda duda razonable, frente a la materialidad de la conducta, los dos \u00a0requisitos faltantes (apropiaci\u00f3n de bienes del Estado y \u00a0relaci\u00f3n de custodia entre esos bienes y el servidor p\u00fablico), \u00a0o si se debe revocar la sentencia de segundo grado, primera sentencia \u00a0de condena, proferida por el Tribunal Superior de Cali. \u00a0<\/p>\n
Dentro de la \u00a0audiencia de juicio oral se escucharon tres (3) testimonios de los \u00a0cinco (5) solicitados por la fiscal\u00eda, Mar\u00eda del Carmen \u00a0Giraldo Calder\u00f3n, Rafael Ram\u00edrez \u00c1lvarez y John \u00a0Jairo Posso Ortiz. \u00a0<\/p>\n
La investigadora \u00a0del CTI Mar\u00eda del Carmen Giraldo, asegur\u00f3 en juicio \u00a0oral que conoc\u00eda el caso porque rindi\u00f3 un informe en el \u00a0mismo, donde realiz\u00f3 varias actuaciones, entre ellas \u00a0identificaci\u00f3n, arraigo y antecedentes de YESID GUZM\u00c1N \u00a0\u00c1LVAREZ. Expuso que la investigaci\u00f3n penal surgi\u00f3 \u00a0por cuanto la oficina de Control Interno Disciplinario de EMCALI \u00a0inici\u00f3 una investigaci\u00f3n disciplinaria por la p\u00e9rdida \u00a0y hallazgo de seis (6) l\u00e1mparas que se encontraron en la \u00a0planta de Puerto Mallarino y compuls\u00f3 copias a la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ella se desplaz\u00f3 \u00a0a EMCALI donde obtuvo copias del proceso disciplinario y despu\u00e9s \u00a0acudi\u00f3 a las dependencias de la Planta de Puerto Mallarino \u00a0\u201c\u2026para verificar el destino final de las l\u00e1mparas \u00a0por las cuales se hab\u00eda iniciado el proceso disciplinario, \u00a0all\u00e1 en la planta encontr\u00e9 [dijo] que efectivamente \u00a0estaban las 6 l\u00e1mparas, observ\u00e9 que la identificaci\u00f3n \u00a0que ten\u00edan las l\u00e1mparas eran las mismas que hac\u00edan \u00a0referencia en el proceso disciplinario, ten\u00edan una marca del \u00a0logo de EMCALI y unos n\u00fameros y unas letras que las \u00a0identificaban. [\u2026] Verifiqu\u00e9 que concordaban con las \u00a0fotograf\u00edas que fueron tomadas dentro del proceso \u00a0disciplinario que eran las mismas que se identificaban all\u00ed, \u00a0la persona que me atendi\u00f3 me entreg\u00f3 un documento que \u00a0era un acta de recibido donde la Uni\u00f3n Temporal le hac\u00eda \u00a0entrega al se\u00f1or Rafael Ram\u00edrez, un ingeniero que fue \u00a0el quien se enter\u00f3, seg\u00fan el proceso disciplinario que \u00a0se inici\u00f3, \u00e9l fue el que present\u00f3 la queja al \u00a0ver esas l\u00e1mparas que aparec\u00edan en un cambuche donde se \u00a0estaba haciendo la construcci\u00f3n de un desarenador. (REC. \u00a042:20). \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0manifest\u00f3 que el ingeniero encontr\u00f3 las 6 l\u00e1mparas \u00a0en un \u201ccambuche\u201d de la planta donde se estaba \u00a0construyendo un desarenador, porque estaba buscando un elemento y al \u00a0ver las l\u00e1mparas con el logo de EMCALI, pregunt\u00f3 y le \u00a0dijeron que un trabajador de EMCALI se las hab\u00eda vendido, por \u00a0eso fue que el coloc\u00f3 la queja a la oficina de control \u00a0disciplinario, donde manifestaron que las l\u00e1mparas las hab\u00eda \u00a0vendido el se\u00f1or David Enciso, cu\u00f1ado de YESID GUZM\u00c1N, \u00a0ese fue el fundamento de la investigaci\u00f3n en control \u00a0disciplinario. \u00a0<\/p>\n
Cuando el fiscal \u00a0la requiri\u00f3 por evidencias obtenidas para soportar los hechos, \u00a0manifest\u00f3 que a ella le \u201c\u2026dieron la documentaci\u00f3n \u00a0en la oficina de control disciplinario del proceso que se hab\u00eda \u00a0iniciado\u201d. Igualmente, en la Uni\u00f3n Temporal Puerto \u00a0Mallarino, le entregaron otros documentos (REC. 45:28). \u00a0<\/p>\n
La testigo \u00a0procedi\u00f3 a leer los siguientes documentos: 2 fotocopias de \u00a0cheques por valor de $400.000, cada uno por cara y rev\u00e9s; 2 \u00a0comprobantes de egreso; 2 cuentas de cobro a favor de David Enciso; \u00a0oficio de Uni\u00f3n Temporal Puerto Mallarino al ingeniero Rafael \u00a0Ram\u00edrez; 19 folios con fotograf\u00edas de l\u00e1mparas \u00a0marcadas EMCALI CTTO GE-236-95 y de varios lugares construidos y en \u00a0obra; consulta decadactilar del procesado a la Registradur\u00eda \u00a0Nacional del Estado Civil; oficio del 29 de septiembre de 2008 del \u00a0Director de Talento Humano de EMCALI y el acta de posesi\u00f3n de \u00a0YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0terminada la lectura de los documentos por la testigo, es cuando el \u00a0fiscal solicita incorporar los documentos como evidencia, todo con \u00a0traslado a la defensa y ante la pregunta del juez de si hab\u00eda \u00a0alguna objeci\u00f3n por parte del abogado del procesado este \u00a0manifest\u00f3 que no ten\u00eda objeci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No se puede \u00a0considerar que la desidia de la defensa avale los errores del juez, \u00a0toda vez que permitir que se incorporaran los documentos no \u00a0decretados como medio de prueba, quebranta las bases propias de \u00a0debido proceso en un aspecto esencial de su estructura como son las \u00a0reglas de producci\u00f3n y aducci\u00f3n probatoria, con \u00a0incidencia directa en la garant\u00eda de defensa. \u00a0<\/p>\n
Cuando la defensa \u00a0contrainterrog\u00f3 la testigo, aquella manifest\u00f3 que las \u00a0l\u00e1mparas ten\u00edan el logo de EMCALI, y no conoci\u00f3 \u00a0de ninguna otra marca. \u00a0<\/p>\n
Frente a la \u00a0pregunta de si ten\u00eda conocimiento de la persona que realiz\u00f3 \u00a0la venta de las l\u00e1mparas a la Uni\u00f3n Temporal de Puerto \u00a0Mallarino, expuso: \u201cSeg\u00fan la documentaci\u00f3n que se \u00a0me aport\u00f3, porque es por referencia, supe que fue el se\u00f1or \u00a0David Enciso, cu\u00f1ado del se\u00f1or Yesid Guzm\u00e1n\u201d \u00a0(REC. 01:57:30). \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0refiri\u00f3 en el contrainterrogatorio que en una de las cuentas \u00a0de cobro que ley\u00f3 en la audiencia aparece que las l\u00e1mparas \u00a0vendidas por David Enciso a la Uni\u00f3n Temporal de Puerto \u00a0Mallarino eran de marca \u201cNovalux\u201d. \u00a0<\/p>\n
El segundo \u00a0testigo, el Ingeniero Rafael Ram\u00edrez \u00c1lvarez por su \u00a0parte, cuando rindi\u00f3 su testimonio, indic\u00f3 que hace 8 \u00a0a\u00f1os aproximadamente, estaba buscando un \u201carrancador \u00a0suave\u201d en la planta de Puerto Mallarino, y al entrar al \u00a0\u201ccambuche\u201d de los contratistas descubri\u00f3 las \u00a0l\u00e1mparas de alumbrado remarcadas con EMCALI 1996 y procedi\u00f3 \u00a0a describirlas: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cSon unas l\u00e1mparas que en alto \u00a0relieve dicen EMCALI 1996, fueron en su momento hechas por la \u00a0Gerencia de Energ\u00eda y unos a\u00f1os atr\u00e1s nos hab\u00edan \u00a0mandado m\u00e1s o menos 76 l\u00e1mparas pa\u00b4 utilizarlas \u00a0en la planta y en diferentes \u00e1reas que requirieran ese apoyo.\u201d \u00a0(REC. 02:08:30) \u00a0<\/p>\n
Al momento de \u00a0encontrar los elementos pudo advertir que pertenec\u00edan a \u00a0EMCALI, pues estaban marcadas con el logo de la empresa e \u00a0inmediatamente procedi\u00f3 a levantar un acta que puso en \u00a0conocimiento de la oficina de control disciplinario. Y expuso: \u00a0<\/p>\n
\u201cYo no \u00a0puedo decir qu\u00e9 trabajador las hab\u00eda vendido, porque no \u00a0vi que las hubiera vendido un trabajador, esa fue la informaci\u00f3n \u00a0que ellos me dieron y unos cheques que mostraron a quien le pagaron y \u00a0quien los cobr\u00f3\u2026 ellos hab\u00edan contratado la \u00a0instalaci\u00f3n de esas l\u00e1mparas\u2026 hab\u00edan \u00a0pagado si no estoy mal $400.000, hay una cuenta de cobro de una \u00a0persona y despu\u00e9s esa persona es cu\u00f1ada del se\u00f1or \u00a0Yesid Guzm\u00e1n, que es trabajador de la planta, es electricista \u00a0de la planta que ten\u00eda custodia junto con el se\u00f1or Jhon \u00a0Jairo Posso de esas l\u00e1mparas cuando llegaron las 76 l\u00e1mparas\u2026 \u00a0las recibi\u00f3 el se\u00f1or Yesid Guzm\u00e1n, \u00e9l \u00a0estaba de turno, \u00e9l hab\u00eda hecho la gesti\u00f3n pa\u00b4 \u00a0conseguirlas, el otro paquete de l\u00e1mparas lo retir\u00f3 con \u00a0un vale el se\u00f1or Jhon Jairo Poso y ellos manejaban las \u00a0l\u00e1mparas y cada vez que instalaban una l\u00e1mpara en la \u00a0bit\u00e1cora de los electricistas\u2026 cada l\u00e1mpara \u00a0llevaba un registro para as\u00ed controlar cada l\u00e1mpara\u2026 \u00a0las llaves las manejaba el se\u00f1or Yesid Guzm\u00e1n y Jhon \u00a0Jairo Posso, ellos ten\u00edan la custodia de las l\u00e1mparas\u201d \u00a0(REC. 02:12:00). \u00a0<\/p>\n
Cuando el fiscal \u00a0lo requiere por las personas que suscribieron el acta y la fecha de \u00a0suscripci\u00f3n, ante la manifestaci\u00f3n de no recordar, el \u00a0fiscal le puso de presente el documento, para refrescar memoria solo \u00a0para esos dos datos, sin pedir su incorporaci\u00f3n. Cuando el \u00a0testigo observ\u00f3 el acta manifest\u00f3 que fue elaborada el \u00a022 de mayo de 2008 y que lo firmaron Camilo Torres Murcia, supervisor \u00a0de vigilancia de la obra; Jos\u00e9 Luis Tolosa, almacenista de la \u00a0obra del segundo desarenador y el testigo. \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0contrainterrogatorio que formul\u00f3 el defensor, le requiri\u00f3 \u00a0que leyera la misma acta del 22 de mayo y le informara que marca eran \u00a0las l\u00e1mparas encontradas en el cambuche de la Uni\u00f3n \u00a0temporal. A lo que contest\u00f3: \u201cLa marca dice Celsa\u201d \u00a0(REC. 02:26:00). Despu\u00e9s corrobora que el acta dec\u00eda \u00a0CELSA, deletreando la marca. Record\u00f3 que el almacenista le \u00a0manifest\u00f3 claramente que las l\u00e1mparas las hab\u00eda \u00a0vendido un trabajador de EMCALI. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, con \u00a0base en una comunicaci\u00f3n realizada por el representante legal \u00a0de la Uni\u00f3n Temporal de Puerto Mallarino, Alfonso Jos\u00e9 \u00a0Botero, el d\u00eda 10 de julio de 2008, dirigida a Rafael Ram\u00edrez, \u00a0el defensor solicit\u00f3 que el testigo leyera \u201cliteralmente\u201d \u00a0el contenido del documento, y se escucha a record 02:32:19, lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCordial \u00a0saludo. Por medio de la presente le hacemos entrega de los documentos \u00a0que soportan la compra de las seis luminarias de 400 watios marca \u00a0NOVALUX adquirida por la UTPM para la iluminaci\u00f3n provisional \u00a0del \u00e1rea donde se construy\u00f3 el segundo desarenador. \u00a0Dichas luminarias fueron suministradas por el se\u00f1or David \u00a0Enciso identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero \u00a011.685.129 de Venadillo Tolima, quien en el momento de ofrecer el \u00a0material en cuesti\u00f3n dio testimonio de ser de su propiedad y \u00a0la UTPM teniendo en cuenta el principio de buena fe realiz\u00f3 la \u00a0compra respectiva pagando por el suministro la suma de $800.000 en \u00a0dos contados, de la siguiente manera y tal como lo demuestran los \u00a0documentos anexos: cheque n\u00famero 7335177 por la suma de \u00a0$400.000 girado de la cuenta corriente del Banco de Bogot\u00e1 \u00a0n\u00famero 484731617 de la Uni\u00f3n Temporal Puerto Mallarino \u00a0a nombre de David Enciso el 30 de agosto de 2006, quien present\u00f3 \u00a0cuenta de cobro de agosto 26 del 2006. Cheque n\u00famero 214103 \u00a0por la suma de $400.000 girado de la cuenta corriente del Banco de \u00a0Bogot\u00e1 n\u00famero 484731617 de la Uni\u00f3n Temporal \u00a0Puerto Mallarino a nombre de David Enciso el 30 de octubre de 2006, \u00a0quien present\u00f3 cuenta de cobro de octubre 20 de 2006\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
El \u00faltimo \u00a0testigo de la fiscal\u00eda, se\u00f1or Jhon Jairo Posso, \u00a0Operario de Mantenimiento, quien realizaba las mismas funciones que \u00a0YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ y que tambi\u00e9n ten\u00eda \u00a0a cargo la custodia de las l\u00e1mparas, al momento de rendir su \u00a0testimonio asegur\u00f3 que las l\u00e1mparas extraviadas no \u00a0hac\u00edan parte de su inventario, porque el llevaba un registro \u00a0de las que le entregaron que fueron 77 e instal\u00f3 77. Expuso \u00a0que su jefe directo era Rafael Ram\u00edrez y que cree que las \u00a0l\u00e1mparas a que se hace referencia y que se extraviaron eran de \u00a0marca \u201cCELSA\u201d, y que al parecer eran las que manejaba \u00a0YESID GUZM\u00c1N RAMIREZ por comentarios que se ten\u00edan en \u00a0el proceso disciplinario. \u00a0<\/p>\n
Por la bancada de \u00a0la defensa rindi\u00f3 testimonio el procesado, quien frente al \u00a0objeto del proceso expuso que para los a\u00f1os 2006 a 2008 su \u00a0jefe era Rafael Ram\u00edrez, y que las l\u00e1mparas que se le \u00a0entregaron por parte de EMCALI eran marca \u201cCELSA\u201d, y que \u00a0las instal\u00f3 todas. Indic\u00f3 que nunca lo denunciaron y \u00a0que sali\u00f3 avante del proceso disciplinario precisamente porque \u00a0se estableci\u00f3 que las l\u00e1mparas vendidas por David \u00a0Enciso eran marca \u201cNOVALUX\u201d. (REC: 23:15). \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0contrainterrogatorio expuso que todas las l\u00e1mparas que EMCALI \u00a0instal\u00f3 en Puerto Mallarino estaban marcadas con el mismo \u00a0n\u00famero, del a\u00f1o 1996 con el n\u00famero de contrato \u00a0GE-236, pero que no exist\u00eda un n\u00famero en cada una de \u00a0las l\u00e1mparas que las individualizara. \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0caso, debe advertir la Corte que no se logr\u00f3 establecer con \u00a0los testimonios recaudados en el juicio oral, que el procesado se \u00a0hubiera apropiado il\u00edcitamente de las 6 l\u00e1mparas que se \u00a0encontraron en el almac\u00e9n de la Uni\u00f3n Temporal Puerto \u00a0Mallarino, as\u00ed como tampoco logr\u00f3 superarse en juicio \u00a0la duda frente a la administraci\u00f3n, tenencia o custodia que \u00a0tuvo GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ sobre elementos de la Empresa \u00a0incluyera exactamente esas 6 l\u00e1mparas. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0con la apropiaci\u00f3n de las seis (6) l\u00e1mparas, debe \u00a0decirse, que tanto en la imputaci\u00f3n como en la formulaci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n del 2 de noviembre de 2010, se le enrostr\u00f3 \u00a0a YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ el haberse apropiado \u00a0il\u00edcitamente de 6 l\u00e1mparas marca \u201cCELSA que \u00a0fueron encontradas en el almac\u00e9n de la Uni\u00f3n Temporal \u00a0Puerto Mallarino a cargo de Jos\u00e9 Luis Tolosa.\u201d (REC: \u00a028:25). \u00a0<\/p>\n
El testimonio de \u00a0Rafael Ram\u00edrez, una vez lee el acta que suscribi\u00f3 el 22 \u00a0de mayo de 2008, tambi\u00e9n confirm\u00f3 que las l\u00e1mparas \u00a0que encontr\u00f3 fueron marca \u201cCELSA\u201d. De esas \u00a0expresiones surge claro que no fue posible establecer en el presente \u00a0asunto que las l\u00e1mparas que vendiera David Enciso a la Uni\u00f3n \u00a0Temporal fueran las mismas que se encontraron en el denominado \u00a0\u201ccambuche\u201d, porque tambi\u00e9n del mismo testimonio \u00a0del ingeniero se pudo establecer, cuando ley\u00f3 el oficio que le \u00a0fuera remitido por el representante legal de la uni\u00f3n \u00a0temporal, que las adquiridas por esa empresa eran de marca \u201cNOVALUX\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, son entonces las graves falencias investigativas de la \u00a0Fiscal\u00eda las que impiden mantener la sentencia condenatoria \u00a0que el Tribunal profiri\u00f3 sin que las pruebas v\u00e1lidamente \u00a0practicadas en el juicio alcancen a sustentar los asertos de ese \u00a0fallo. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que \u00a0la investigadora de la fiscal\u00eda lo \u00fanico que hizo fue \u00a0desplazarse a la oficina de Control Interno de EMCALI y all\u00ed \u00a0obtener fotocopia de varios documentos que anex\u00f3 a su informe. \u00a0 Despu\u00e9s acudi\u00f3 a las instalaciones de EMCALI en la \u00a0sede de Puerto Mallarino donde observ\u00f3 que las l\u00e1mparas \u00a0que all\u00ed reposaba eran las mismas que aparec\u00edan en las \u00a0fotocopias. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como \u00a0atr\u00e1s se demostr\u00f3, esa precaria informaci\u00f3n es \u00a0insuficiente para estructurar una sentencia de condena. La \u00a0investigaci\u00f3n nunca estableci\u00f3, m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de toda duda razonable, la identidad del objeto material del delito y \u00a0menos a\u00fan precis\u00f3 de manera inequ\u00edvoca que la \u00a0custodia que ten\u00eda el servidor p\u00fablico fuera sobre los \u00a0objetos vendidos a la Uni\u00f3n Temporal y hallados en lo que esa \u00a0empresa llamaba \u201ccambuche\u201d. \u00a0<\/p>\n
La fiscal\u00eda \u00a0nunca asegur\u00f3 las l\u00e1mparas. Ni las recuper\u00f3 y \u00a0someti\u00f3 a procedimientos de cadena de custodia como \u00a0correspond\u00eda a su condici\u00f3n de evidencia. Y ni siquiera \u00a0las fij\u00f3 documentalmente \u2013fotogr\u00e1fica o \u00a0audiovisualmente\u2014, sino que se limit\u00f3 a recaudar copias \u00a0de diligencias realizadas por otras instituciones. \u00a0<\/p>\n
Tampoco hizo \u00a0ninguna actuaci\u00f3n encaminada a demostrar que a YESID GUZM\u00c1N \u00a0\u00c1LVAREZ se le entregaron en custodia las 76 l\u00e1mparas a \u00a0que hace referencia el testigo Rafael Ram\u00edrez. En este punto, \u00a0se limit\u00f3 al simple testimonio del ingeniero Ram\u00edrez \u00a0pero sin avanzar hacia el establecimiento de soportes que dieran \u00a0cuenta de la fecha en la que se entregaron las l\u00e1mparas en \u00a0custodia, la cantidad de ellas, la identificaci\u00f3n de cada una, \u00a0y la asignaci\u00f3n especial al procesado. Todo eso era \u00a0m\u00ednimamente necesario para que mediante un elemental ejercicio \u00a0de comparaci\u00f3n pudiera establecerse que las l\u00e1mparas \u00a0que aparecieron en la Uni\u00f3n Temporal fueran las mismas del \u00a0lote que supuestamente se le entreg\u00f3 a YESID GUZM\u00c1N y \u00a0no de las que recibi\u00f3 John Jairo Posso, el otro empleado de \u00a0EMCALI con las mismas funciones de acusado. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal no \u00a0ten\u00eda forma de construir el conocimiento m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de toda duda razonable acerca del delito y de la responsabilidad \u00a0penal del acusado con las falencias ya detalladas. C\u00f3mo \u00a0se\u00f1alar que la duda ha sido superada al punto de poderse \u00a0declarar derruida la presunci\u00f3n de inocencia del acusado si ni \u00a0siquiera pudo establecerse plenamente la identidad de las l\u00e1mparas \u00a0presuntamente sustra\u00eddas del patrimonio de las Empresas \u00a0P\u00fablicas de Cali. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tense \u00a0las dudas que persisten sobre la apropiaci\u00f3n de las l\u00e1mparas \u00a0en cabeza de GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ. Recu\u00e9rdese a este \u00a0punto que el testigo Rafael Ram\u00edrez inform\u00f3 que el jefe \u00a0del almac\u00e9n Jos\u00e9 Luis Tolosa, cuando se le pregunt\u00f3 \u00a0por las l\u00e1mparas manifest\u00f3 que se las hab\u00edan \u00a0comprado a un empleado de EMCALI. Pero la investigaci\u00f3n \u00a0demostr\u00f3 que a quien se le compraron las 6 l\u00e1mparas fue \u00a0a David Enciso, que no era empleado de EMCALI. \u00a0<\/p>\n
Aunque ese dato es \u00a0ya en s\u00ed mismo relevante y conspira contra el mantenimiento de \u00a0la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal, el mismo se \u00a0fortalece con la demostraci\u00f3n de que el negocio entre David \u00a0Enciso y la Uni\u00f3n Temporal Puerto Mallarino se realiz\u00f3 \u00a0en los meses de agosto y octubre de 2006 y las l\u00e1mparas objeto \u00a0de este proceso fueron encontradas el 22 de mayo de 2008. Esos casi \u00a024 meses de tiempo transcurrido entre un suceso y otro, ya sea por el \u00a0deterioro natural del uso de los elementos o por la simple falta de \u00a0evidencias que demostraran la identidad entre esos objetos, impiden \u00a0determinar m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable que se trate \u00a0de las mismas l\u00e1mparas. \u00a0<\/p>\n
No se opone a las \u00a0anteriores conclusiones el que los tres testigos de la fiscal\u00eda \u00a0se dedicaran a hacer referencia al tr\u00e1mite disciplinario que \u00a0se inici\u00f3 en contra de YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ y a \u00a0los documentos que en ese proceso se recolectaron. Al rev\u00e9s, \u00a0esas pruebas fortalecen la duda. La investigadora del acusador, \u00a0resalt\u00f3 que en su investigaci\u00f3n no pudo establecer \u00a0qui\u00e9n fue la persona que vendi\u00f3 las l\u00e1mparas \u00a0porque: \u201cSeg\u00fan la documentaci\u00f3n que se me aport\u00f3, \u00a0porque es por referencia, supe que fue el se\u00f1or David Enciso, \u00a0cu\u00f1ado del se\u00f1or Yesid Guzm\u00e1n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Olvidaron fiscal, \u00a0defensor y juez que las partes en la audiencia preparatoria, \u00a0estipularon la carencia de antecedentes disciplinarios en cabeza de \u00a0YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ, motivo que ameritaba que ese tema \u00a0no fuera tratado en la audiencia de juicio oral. Pero a\u00fan \u00a0tratado tampoco aporta ning\u00fan dato novedoso, pues el \u00a0parentesco del vendedor de las l\u00e1mparas con el aqu\u00ed \u00a0procesado no puede ser, as\u00ed insularmente conocido, un dato que \u00a0permita sostener la sentencia condenatoria recurrida. Pudo ser en su \u00a0momento una pista a seguir por la Fiscal\u00eda, pero jam\u00e1s \u00a0la explor\u00f3 ni la explot\u00f3, sino que se qued\u00f3, \u00a0como lo reconoce la declarante, en la mera enunciaci\u00f3n \u00a0referencial del dato. \u00a0<\/p>\n
Importante es \u00a0resaltar que la Fiscal\u00eda dio por sentado que contra GUZM\u00c1N \u00a0\u00c1LVAREZ se segu\u00eda un proceso disciplinario, y que le \u00a0era f\u00e1cil, sin m\u00e1s, traer a la actuaci\u00f3n penal \u00a0fotocopias de las pruebas recopiladas en aqu\u00e9l. Sin embargo, \u00a0ha de recordarse que el proceso disciplinario, si bien es \u00a0sancionatorio, no tiene la misma naturaleza, finalidad y alcance que \u00a0el proceso penal. En el primero se investiga y juzga servidores \u00a0p\u00fablicos que infringen normas administrativas de car\u00e1cter \u00a0\u00e9tico, destinadas a proteger la moralidad de la \u00a0administraci\u00f3n. En el segundo se protegen bienes jur\u00eddicos \u00a0mucho m\u00e1s amplios y se sanciona el da\u00f1o que se produjo \u00a0con la comisi\u00f3n de conductas punibles que afectan a la \u00a0sociedad para imponer una pena, por lo general, privativa de la \u00a0libertad. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese como \u00a0el Fiscal acept\u00f3 estipular con la defensa la carencia de \u00a0antecedentes disciplinarios, sin advertir que ello le cercenaba el \u00a0aporte de la investigadora del ente acusador que aunque simplemente \u00a0se hab\u00eda limitado a extraer fotocopias del expediente que \u00a0reposaba en la Oficina de Control Interno de EMCALI, \u00a0fue all\u00ed \u00a0donde \u201cpor referencia del proceso disciplinario\u201d se \u00a0enter\u00f3 que GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ fue quien cobr\u00f3 \u00a0uno de los cheques, que era cu\u00f1ado de David Enciso y que era \u00a0quien ten\u00eda la custodia de las l\u00e1mparas. \u00a0<\/p>\n
Olvid\u00f3 el \u00a0Fiscal, no solo, se reitera, que al estipular la carencia de \u00a0antecedentes disciplinarios quedaba invalidado para traer los \u00a0pormenores del proceso disciplinario, sino que, aun si no hubiera \u00a0acordado esa estipulaci\u00f3n probatoria, y lo pretendido era \u00a0traer las pruebas del proceso disciplinario para hacerlas valer en el \u00a0penal, su solicitud de pertinencia ha debido tratarla de forma \u00a0independiente al tr\u00e1mite administrativo y soportar la \u00a0importancia de cada uno de los documentos en el proceso penal \u00a0conforme a las reglas de producci\u00f3n y aducci\u00f3n que \u00a0establece la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Todos los errores \u00a0denotados en el presente proceso, como (i) la falta de recaudo \u00a0probatorio pertinente por cuenta de la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n, para determinar objeto material y custodia; (ii) la \u00a0falta de sustentaci\u00f3n de pertinencia y conducencia para \u00a0soportar la solicitud probatoria en la etapa de juicio, que \u00a0condujeron a que el juez negara todas las evidencias documentales de \u00a0la fiscal\u00eda (iii); la falta de aseguramiento por cadena de \u00a0custodia de las l\u00e1mparas; y, (iv) las contradicciones en los \u00a0testimonios de cargo impiden avalar el fallo de condena. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0se revocar\u00e1 la sentencia proferida por la Sala de Decisi\u00f3n \u00a0Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de \u00a0abril de 2017, para en su lugar absolver de los cargos que por el \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n consagrado en el art\u00edculo \u00a0397 inciso 3\u00ba del C\u00f3digo Penal se le acus\u00f3 a YESID \u00a0GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se \u00a0ordenar\u00e1 revocar la orden de captura proferida en contra de \u00a0YESID GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ, y se devolver\u00e1 al proceso \u00a0a la instancia respectiva para que realicen las comunicaciones a que \u00a0hace referencia el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 166 de la Ley \u00a0906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema \u00a0de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica \u00a0y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0REVOCAR la sentencia \u00a0proferida por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior \u00a0del Distrito Judicial de Cali, el 24 de abril de 2017, para en su \u00a0lugar absolver de los cargos que por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 397 inciso 3\u00ba \u00a0del C\u00f3digo Penal se le acus\u00f3 a YESID GUZM\u00c1N \u00a0\u00c1LVAREZ. \u00a0<\/p>\n
Segundo. REVOCAR \u00a0la orden de captura proferida en contra de YESID GUZM\u00c1N \u00a0\u00c1LVAREZ. \u00a0<\/p>\n
Tercero. DEVOLVER \u00a0el expediente a la instancia respectiva para que realicen las \u00a0comunicaciones a que hace referencia el inciso 2\u00ba del art\u00edculo \u00a0166 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. INFORMAR \u00a0que contra la presente decisi\u00f3n no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
JOSE FRANCISCO \u00a0ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
GERSON CHAVERRA \u00a0CASTRO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERNANDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERNANDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME HUMBERTO \u00a0MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
FABIO OSPITIA \u00a0GARZON \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
HUGO QUINTERO \u00a0BERNATE \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA \u00a0NOVA GARCIA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 1 c.1 \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 2-6 C.1 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 14 C.1 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 40 ss. C.1 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 50 ss. C.1 \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 60 C.1 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl 105 C.1 \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CD Sala 1 abril 27\/17 del Tribunal Superior de Cali. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 140 C.1 \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Providencia firmada por los H.M. Patricia Salazar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cuellar y Jos\u00e9 Francisco Acu\u00f1a Vizcaya \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 163 C.1 \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 195 C.1 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 215 C.1 \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 242 C.1 \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 237 y 263 C.1 \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 4 C.Corte 1 \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 275 C.1 \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 50 ss. C.1 \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 40 y 41 C.1 \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fl. 50 C.1 \u00a0<\/p>\n
21. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 34, literal b, Ley 1123 de 2007 \u201cPor la cual \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se establece el C\u00f3digo Disciplinario del Abogado\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 HUGO \u00a0QUINTERO BERNATE \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP-2020 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 54931 \u00a0 (Aprobado \u00a0acta N\u00b0 91) \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., seis (06) de mayo de dos mil veinte (2020). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Resuelve \u00a0la Corte la impugnaci\u00f3n especial \u00a0propuesta por el defensor de Yesid \u00a0guzm\u00e1n \u00c1lvarez en contra \u00a0de la sentencia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-49859","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-29"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/49859","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=49859"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/49859\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=49859"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=49859"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=49859"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}