\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
STP5134-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 103683 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a099 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veinticinco \u00a0(25) de abril de \u00a0dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Resolver \u00a0la impugnaci\u00f3n presentada por D.J.G.G.1, \u00a0qui\u00e9n act\u00faa en representaci\u00f3n de su menor hijo \u00a0R.M.G., coadyuvada por J.R.M.S., respecto del fallo proferido el 25 \u00a0de febrero de 2019 por la Sala \u00a0Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, a \u00a0trav\u00e9s del cual neg\u00f3 por improcedente el amparo \u00a0reclamado en la acci\u00f3n de tutela interpuesta en contra de los \u00a0Juzgados 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad y 31 \u00a0Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, ambos de \u00a0Bogot\u00e1, y Migraci\u00f3n Colombia, tr\u00e1mite \u00a0que se hizo extensivo los agentes del Ministerio P\u00fablico \u00a0designados para esos despachos, al se\u00f1or J.R.M.S., \u00a0su \u00a0apoderado, a la Dijin y la Defensor\u00eda del Pueblo, por la \u00a0presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de los \u00a0ni\u00f1os, a la familia e igualdad. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Fueron \u00a0sintetizados por el a \u00a0quo \u00a0de la forma que sigue: \u00a0<\/p>\n
\u201cJ.R.M.S., \u00a0padre de R.M.G., fue condenado el 7 de julio del 2014, por el Juzgado \u00a031 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1, \u00a0al haber sido encontrado responsable del delito de Tr\u00e1fico de \u00a0Estupefacientes. As\u00ed le impuso la pena de 64 meses de prisi\u00f3n \u00a0y multa de 667 SMLMV, inhabilidad para el ejercicio de funciones \u00a0p\u00fablicas y expulsi\u00f3n del pa\u00eds, neg\u00e1ndole \u00a0la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena. \u00a0<\/p>\n
El \u00a025 de agosto del 2016, el Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y \u00a0Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 le concedi\u00f3 la libertad \u00a0condicional bajo un periodo de prueba de 21 meses y 24.5 d\u00edas. \u00a0Aunado a lo anterior, el 17 de octubre del 2018, ese despacho \u00a0judicial resolvi\u00f3 declarar la extinci\u00f3n de la pena \u00a0privativa de prisi\u00f3n impuesta y como consecuencia de ello, la \u00a0liberaci\u00f3n definitiva. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, el 17 de octubre del 2018, el Juzgado 24 Ejecutor, decidi\u00f3 \u00a0declarar que la pena de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas se ha extinguido y por tanto ha \u00a0operado la rehabilitaci\u00f3n en favor de J.R.M.S. De igual \u00a0manera, solicit\u00f3 a los organismos de seguridad del Estado la \u00a0expulsi\u00f3n del Territorio Nacional. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, el 20 de diciembre del 2018 el se\u00f1or J.R.M.S. \u00a0solicit\u00f3 ante el Juzgado de Ejecuci\u00f3n de Penas aqu\u00ed \u00a0accionado, retirar la expulsi\u00f3n del pa\u00eds. Adem\u00e1s, \u00a0anex\u00f3 la copia del registro de nacimiento de R.M.G. \u00a0<\/p>\n
El 31 de \u00a0diciembre del 2018, el Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y \u00a0Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 rechaz\u00f3 la petici\u00f3n \u00a0por cuanto esa autoridad carece de competencia para modificar la \u00a0sentencia emitida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones \u00a0de Conocimiento de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0atenci\u00f3n a lo anterior, D.J.G.G., consider\u00f3 que la \u00a0determinaci\u00f3n de la autoridad judicial accionada vulnera los \u00a0derechos fundamentales de R.M.G. a tener una familia y no ser \u00a0separado de ella. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0EL FALLO IMPUGNADO \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0luego de destacar la naturaleza subsidiaria del mecanismo \u00a0constitucional, que exige el agotamiento de los medios que el \u00a0legislador dise\u00f1\u00f3 para dirimir controversias, concluy\u00f3 \u00a0la improcedencia de la acci\u00f3n, por cuanto, el sentenciado no \u00a0impugn\u00f3 los interlocutorios a trav\u00e9s de los cuales se \u00a0declar\u00f3 la extinci\u00f3n de la pena impuesta a J.R.M.S. y \u00a0se solicit\u00f3 a los organismos de seguridad del Estado la \u00a0expulsi\u00f3n de \u00e9ste, proferidos por el Juzgado 24 de \u00a0Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1, el \u00a017 de octubre de 2018. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3, \u00a0que si bien para esta fecha ya hab\u00eda nacido2 \u00a0el menor, esta no es circunstancia que justifique la incuria anotada \u00a0o reviva etapas procesales ya finiquitadas. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Fue \u00a0instaurada por la accionante, quien adem\u00e1s de insistir en su \u00a0reclamo, en particular, lo relativo a la no notificaci\u00f3n de \u00a0las providencias proferidas el 17 de octubre de 2018, manifest\u00f3 \u00a0que la decisi\u00f3n de primera instancia no responde a los hechos \u00a0que motivaron la tutela, ni al derecho invocado, ya que no se analiz\u00f3 \u00a0que el inter\u00e9s superior del menor debe primar sobre cualquier \u00a0situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3, \u00a0que acude a la acci\u00f3n de amparo, en tanto no cuenta con otros \u00a0mecanismos de defensa judicial para garantizar los derechos de su \u00a0menor hijo a tener una familia y no ser separado de ella. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De \u00a0conformidad \u00a0con lo establecido por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de \u00a01991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnaci\u00f3n \u00a0presentada contra el fallo proferido por \u00a0la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Seg\u00fan \u00a0el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, toda \u00a0persona tiene la facultad para promover acci\u00f3n de tutela ante \u00a0los jueces con miras a obtener la protecci\u00f3n inmediata de sus \u00a0derechos constitucionales fundamentales, cuando por acci\u00f3n u \u00a0omisi\u00f3n le sean vulnerados o amenazados por cualquier \u00a0autoridad p\u00fablica o por particulares en los casos previstos de \u00a0forma expresa en la ley, viable en la medida que no exista otro \u00a0mecanismo de defensa judicial, o excepcionalmente como mecanismo \u00a0transitorio. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, de acuerdo con el art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de \u00a01991, cuando el ordenamiento jur\u00eddico establezca otra \u00a0herramienta judicial efectiva de salvaguarda, el interesado, previo \u00a0al tr\u00e1mite constitucional, debe acreditar que acudi\u00f3 en \u00a0forma oportuna a aqu\u00e9l ante la autoridad administrativa o \u00a0judicial correspondiente, para que sea \u00e9sta la que analice la \u00a0posible violaci\u00f3n de sus derechos constitucionales \u00a0fundamentales; pues de lo contrario, su demanda deviene improcedente. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, salvo que se utilice como medio para evitar un perjuicio \u00a0irremediable, \u00a0porque de no ser as\u00ed, esto es, de asumirse la acci\u00f3n de \u00a0tutela como un sendero de amparo alternativo, se correr\u00eda el \u00a0riesgo de dejar en el vac\u00edo las competencias de las distintas \u00a0autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicci\u00f3n \u00a0constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando \u00a0as\u00ed, un desborde institucional en el cumplimiento de las \u00a0funciones de \u00e9sta \u00faltima. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0En el caso sub \u00a0judice dos \u00a0problemas jur\u00eddicos se desprenden de la demanda de tutela, el \u00a0primero, relacionado con la posible vulneraci\u00f3n de los \u00a0derechos fundamentales del menor R.M.G. por parte del Juzgado 24 de \u00a0Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1, \u00a0que por auto del 17 de octubre del a\u00f1o anterior resolvi\u00f33 \u00a0solicitar a los organismos de seguridad del Estado, la expulsi\u00f3n \u00a0de J.R.M.S. quien es su padre. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0el segundo, con la posibilidad de no ejecutar la sanci\u00f3n \u00a0impuesta en sentencia ejecutoriada, de expulsi\u00f3n de J.R.M.S., \u00a0en garant\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os a la unidad \u00a0familiar e igualdad. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Para resolver las tesis planteadas, resulta necesario revisar las \u00a0pruebas obrantes en el expediente, de las cuales se observa lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0El 7 \u00a0de julio de 2014, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogot\u00e1, \u00a0conden\u00f3 a J.R.M.S. \u2013ciudadano mexicano-, en calidad de \u00a0c\u00f3mplice, de la conducta punible de tr\u00e1fico, \u00a0fabricaci\u00f3n o porte de estupefacientes, a la pena principal de \u00a0sesenta y cuatro meses de prisi\u00f3n y multa de 667 S.M.L.M.V., y \u00a0a las accesorias de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas por per\u00edodo igual y \u00a0expulsi\u00f3n del territorio nacional una vez haya cumplido la \u00a0pena, de conformidad con el art\u00edculo 43, numeral 9 del C\u00f3digo \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Ejecutoriada la sentencia y satisfechos los requisitos legales \u00a0pertinentes, el 25 de agosto de 2016, el Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n \u00a0de Penas y Medidas de Seguridad de la capital, le concedi\u00f3 el \u00a0subrogado de la libertad condicional. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0El \u00a027 de octubre de 2017, el Juzgado ejecutor resolvi\u00f3 \u00a0negativamente la solicitud de expulsi\u00f3n del territorio \u00a0nacional incoada por J.R.M.S., al sostener que para tal cometido era \u00a0necesario haber cumplido la totalidad de la pena de prisi\u00f3n o \u00a0haberse decretado la liberaci\u00f3n definitiva. \u00a0<\/p>\n
(iv) J.R.M.S. \u00a0constituy\u00f3 vida marital con la se\u00f1ora D.J.G.G., de \u00a0nacionalidad Colombiana, uni\u00f3n de la cual, el 30 de agosto de \u00a02018, naci\u00f3 su hijo R.M.G. \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0El \u00a017 de octubre de 2018, la c\u00e9dula judicial decret\u00f3 la \u00a0extinci\u00f3n de la pena privativa de prisi\u00f3n impuesta a \u00a0J.R.M.S., y en auto separado, hizo lo propio con la accesoria de \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas, en el cual, adem\u00e1s, solicit\u00f3 a los \u00a0organismos de seguridad del Estado su expulsi\u00f3n del territorio \u00a0nacional, decisiones que fueron notificadas a trav\u00e9s de \u00a0estado, toda vez que el interesado no lo hizo de forma personal. \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0El 21 de diciembre de 2018, J.R.M.S. solicit\u00f3 ante el Juez \u00a0Ejecutor el \u201cretiro \u00a0de la expulsi\u00f3n del pa\u00eds\u201d \u00a0que le fue impuesta como pena accesoria en la sentencia condenatoria, \u00a0aduciendo el nacimiento de su hijo R.M.G., de nacionalidad \u00a0Colombiana, lo cual acredit\u00f3 con el respectivo registro civil \u00a0del menor. \u00a0<\/p>\n
Pedimento \u00a0que el 31 de diciembre de 2018, el funcionario desestim\u00f3 al \u00a0considerar que \u201cla \u00a0misma fue tomada por el juzgado fallador, al momento de emitir la \u00a0respectiva sentencia condenatoria, no siendo resorte de este despacho \u00a0el modificarla, ya que si no estaba de acuerdo con la decisi\u00f3n \u00a0all\u00ed tomada, pudo ser atacada a trav\u00e9s de los recursos \u00a0de ley, del cual se observa no se hizo\u201d, \u00a0determinaci\u00f3n de \u201cent\u00e9rese \u00a0y c\u00famplase\u201d. \u00a0<\/p>\n
(vii) \u00a0El 11 de febrero de 2019 el Juzgado de ejecuci\u00f3n ofici\u00f3 \u00a0a la Dijin \u2013 \u00c1rea de Extranjer\u00eda de Bogot\u00e1 \u00a0para que proceda a realizar la expulsi\u00f3n del Territorio \u00a0Nacional del se\u00f1or J.R.M.S. \u00a0<\/p>\n
(viii) \u00a0El 12 de febrero de 2019, la Unidad Especial Administrativa Migraci\u00f3n \u00a0Colombia notific\u00f3 a J.R.M.S. el contenido de la Resoluci\u00f3n \u00a0No. 20197030008356, a trav\u00e9s de la cual se le expulsa del \u00a0territorio colombiano, sin embargo, el 13 de febrero de 2019 emiti\u00f3 \u00a0salvoconducto hasta el 13 de marzo de 2019, mientras se resuelve su \u00a0situaci\u00f3n jur\u00eddica, sin que a la fecha se haya \u00a0reportado su salida del pa\u00eds4. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Aclarado lo anterior, en lo atinente al primer problema jur\u00eddico \u00a0planteado, ning\u00fan yerro se observa del tr\u00e1mite de \u00a0notificaci\u00f3n del auto del 17 de octubre por el cual, entre \u00a0otras determinaciones, se requiri\u00f3 a las autoridades \u00a0administrativas competentes la ejecuci\u00f3n de la pena accesoria, \u00a0ya que a diferencia del condenado, la actora no era de aquellos \u00a0sujetos que deb\u00edan ser enterados del mismo, y respecto de \u00a0aquel, se cumpli\u00f3 dicho ritual a trav\u00e9s de estado, \u00a0mecanismo supletorio dispuesto en la ley para conseguir tal cometido \u00a0en casos donde el interesado no concurre de manera personal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que no se puede predicar una trasgresi\u00f3n al derecho \u00a0fundamental del debido proceso por esta actuaci\u00f3n, comoquiera \u00a0que no exist\u00eda en cabeza de la autoridad ejecutora la \u00a0obligaci\u00f3n de enterar la determinaci\u00f3n se\u00f1alada \u00a0a la madre del menor, porque simplemente no era parte dentro de la \u00a0actuaci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Cosa diferente acaece con el segundo planteamiento, esto es, la \u00a0posibilidad de no ejecutar la sanci\u00f3n de expulsi\u00f3n del \u00a0ciudadano mexicano J.R.M.S., impuesta en sentencia ejecutoriada, en \u00a0garant\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os a la unidad \u00a0familiar e igualdad. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0tal alternativa, la \u00a0Corte Constitucional en un caso similar al que convoca la atenci\u00f3n \u00a0de la Sala, precis\u00f3 en sentencia T-076 de 2009, \u201c(\u2026) \u00a0que \u00a0conforme a la Ley 600 de 2000, art. 79 y Ley 906 de 2004, art. 38, el \u00a0se\u00f1or FFF o cualquiera de las accionantes \u00a0pod\u00edan \u00a0y pueden recurrir al juez de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de \u00a0seguridad, directamente o a trav\u00e9s del Ministerio P\u00fablico, \u00a0para objetar el cumplimiento de la pena accesoria por la presunta \u00a0vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales.\u00bb \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, se observa que J.R.M.S. acudi\u00f3 a esa instancia \u00a0judicial con el fin de enervar los efectos de la pena accesoria de \u00a0expulsi\u00f3n impuesta en su contra, solicitud que se tuvo como \u00a0\u201cderecho \u00a0de petici\u00f3n\u201d \u00a0y al cual s\u00f3lo se le brind\u00f3 respuesta en los t\u00e9rminos \u00a0se\u00f1alados p\u00e1rrafos atr\u00e1s, sin conced\u00e9rsele \u00a0oportunidad para recurrir y menos, contener un fundamento consistente \u00a0con la realidad f\u00e1ctica que se le pon\u00eda de presente, ya \u00a0que el funcionario simplemente refiri\u00f3 la imposibilidad de \u00a0modificar la sentencia y reproch\u00f3 al sentenciado por el no \u00a0agotamiento de los recursos legales en contra de la sentencia que lo \u00a0dispuso, sin advertir siquiera que el sustento de su pretensi\u00f3n \u00a0se reportaba como una situaci\u00f3n novedosa \u00a0ya que el menor de quien en \u00faltimas se invocaba el derecho a \u00a0la familia, naci\u00f3 s\u00f3lo despu\u00e9s de que el \u00a0condenado gozar\u00e1 del beneficio de la libertad condicional al \u00a0cual accedi\u00f3 en sede de ejecuci\u00f3n de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0la circunstancia adicional que, coart\u00f3 \u00a0al signatario la potestad de utilizar los \u00a0mecanismos ordinarios de defensa judicial que ten\u00eda a su \u00a0alcance para ventilar su inconformidad frente a la escueta resoluci\u00f3n \u00a0de su petici\u00f3n. As\u00ed las cosas, se configur\u00f3 \u00a0un defecto \u00a0procedimental, por \u00a0cuanto el juez ejecutor actu\u00f3 al margen del procedimiento \u00a0establecido, trasgrediendo as\u00ed, el derecho de impugnaci\u00f3n, \u00a0el cual es un aspecto fundamental del derecho de defensa, con el que \u00a0se restringe el acceso a la segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal virtud, no asumi\u00f3 en forma debida el tr\u00e1mite \u00a0incoado, lo cual le hubiese permitido acopiar los elementos de \u00a0conocimiento necesarios para evaluar la procedencia o improcedencia \u00a0de la pretensi\u00f3n elevada, en un \u00e1mbito que \u00a0transcendiera de la simple verificaci\u00f3n del cumplimiento de la \u00a0sentencia a la evaluaci\u00f3n de la trasgresi\u00f3n de \u00a0garant\u00edas fundamentales, en particular, de un sujeto de \u00a0especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este aspecto, no sobra recordar que el \u00a0art\u00edculo \u00a044 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, establece \u00a0que \u00abson \u00a0derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad \u00a0f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n \u00a0equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser \u00a0separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la \u00a0cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su \u00a0opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de \u00a0abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso \u00a0sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos \u00a0riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos \u00a0consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados \u00a0internacionales ratificados por Colombia.\u00bb \u00a0y \u00a0por ello \u00a0\u00abLa \u00a0familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de \u00a0asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo \u00a0arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (\u2026)\u00bb \u00a0y \u00a0\u00abLos \u00a0derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los \u00a0dem\u00e1s.\u00bb \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0tambi\u00e9n lo instituye la Convenci\u00f3n de las Naciones \u00a0Unidas sobre Derechos del Ni\u00f1o, cuando se\u00f1ala en su \u00a0art\u00edculo 8\u00ba que \u00ablos \u00a0Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del ni\u00f1o a \u00a0preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las \u00a0relaciones familiares de conformidad con la ley\u00bb \u00a0y el numeral 1\u00ba del canon 9\u00ba que indica que \u00ablos \u00a0Estados Partes velar\u00e1n por que el ni\u00f1o no sea separado \u00a0de sus padres contra la voluntad de \u00e9stos, excepto cuando, a \u00a0reserva de revisi\u00f3n judicial, las autoridades competentes \u00a0determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos \u00a0aplicables, que tal separaci\u00f3n es necesaria en el inter\u00e9s \u00a0superior del ni\u00f1o\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0id\u00e9ntico sentido, lo ha expuesto la Corte Constitucional: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica es \u00a0inequ\u00edvoco al establecer que los derechos de los ni\u00f1os \u00a0prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s, como consecuencia \u00a0del especial grado de protecci\u00f3n que aquellos requieren, dadas \u00a0sus condiciones de vulnerabilidad e indefensi\u00f3n, y la especial \u00a0atenci\u00f3n con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo \u00a0y formaci\u00f3n. \u00a0Una de las principales manifestaciones de este precepto \u00a0constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de \u00a0Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio de \u00a0preservaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor, que ha \u00a0sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional y consagrado \u00a0en los art\u00edculos 20 y 22 del C\u00f3digo del Menor. Dicho \u00a0principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho \u00a0internacional, consistente en que al \u00a0menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su \u00a0caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica en tanto sujeto de especial \u00a0protecci\u00f3n, \u00a0de forma tal que se garantice su desarrollo integral y arm\u00f3nico \u00a0como miembro de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 \u00a0significa que los ni\u00f1os sean titulares de derechos \u00a0prevalecientes e intereses superiores? La respuesta \u00fanicamente \u00a0se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada ni\u00f1o \u00a0en particular. Esta Corte ha sido enf\u00e1tica al aclarar que el \u00a0inter\u00e9s superior del menor no constituye un ente abstracto, \u00a0desprovisto de v\u00ednculos con la realidad concreta, sobre el \u00a0cual se puedan formular reglas generales de aplicaci\u00f3n \u00a0mec\u00e1nica. Al contrario: el \u00a0contenido de dicho inter\u00e9s, que es de naturaleza real y \u00a0relacional, s\u00f3lo se puede establecer prestando la debida \u00a0consideraci\u00f3n a las circunstancias individuales, \u00fanicas \u00a0e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe \u00a0ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el \u00a0cuidado que requiere su situaci\u00f3n personal \u00a0(CC T-510\/03) (Resaltado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta manera, se modula un balance a favor de los derechos de los \u00a0ni\u00f1os, pues sus garant\u00edas prevalecen frente a las de \u00a0los dem\u00e1s asociados, por tanto, todas \u00a0las actuaciones que realicen las autoridades p\u00fablicas en las \u00a0que se encuentren involucrados ni\u00f1os, ni\u00f1as o \u00a0adolescentes, deben estar orientadas por el principio del inter\u00e9s \u00a0superior. Adem\u00e1s, cada caso atiende circunstancias \u00a0individuales, \u00fanicas e irrepetibles del menor de edad, por \u00a0tanto, se deben valorar las circunstancias en concreto, para proteger \u00a0los derechos fundamentales de los menores. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este \u00a0mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado \u00a0que el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de \u00a0ella, incluye a los hijos \u00a0de los extranjeros en Colombia, \u00a0quienes tambi\u00e9n est\u00e1n llamados por la misma \u00a0normatividad constitucional a ser protegidos y garantizados por la \u00a0“familia, \u00a0la sociedad y el Estado”. As\u00ed \u00a0las cosas, se ha reconocido que los menores y sus derechos no pueden \u00a0ser objeto de actuaciones discrecionales de las autoridades que los \u00a0lesionen o afecten, aun cuando medie la circunstancia de que su padre \u00a0sea extranjero y se encuentre ante una inminente expulsi\u00f3n del \u00a0territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-215 de 1996 al \u00a0analizar un caso, si bien no id\u00e9ntico al que nos ocupa, brind\u00f3 \u00a0pautas sobre la tem\u00e1tica de garantizar la vigencia y el \u00a0respeto de los derechos constitucionales de los extranjeros y sus \u00a0hijos menores, cuando se est\u00e1 frente al cumplimiento de una \u00a0sanci\u00f3n que comporta su inminente salida del pa\u00eds. En \u00a0dicha providencia se consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Sobran \u00a0razones de car\u00e1cter doctrinal y de naturaleza jur\u00eddico \u00a0constitucional para estimar que en trat\u00e1ndose de situaciones \u00a0como la planteada por la peticionaria, \u00a0la deportaci\u00f3n y la prohibici\u00f3n de ingreso al \u00a0territorio nacional puede comportar la ruptura de aquellos v\u00ednculos \u00a0entre padres e hijos y que aquella ruptura no es patrocinada por el \u00a0Constituyente de 1991, mucho m\u00e1s cuando puede conducir a la \u00a0imposici\u00f3n de un trato inhumano para los menores contrariando \u00a0lo dispuesto por los art\u00edculos 12 y 44 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
Es, pues, \u00a0evidente que se han desconocido los derechos constitucionales de los \u00a0menores y que el juez de tutela debe proceder a decretar la tutela de \u00a0los mismos como en efecto se ordenar\u00e1 en este caso; cabe \u00a0destacar en este sentido que la tutela reclamada y que se conceder\u00e1 \u00a0en este caso no se dirige a proteger directamente los derechos del \u00a0deportado, sino los de sus hijos menores y por ello no se tiene en \u00a0cuenta el no ejercicio de los recursos en v\u00eda gubernativa como \u00a0condici\u00f3n para poder luego ejercer las acciones judiciales \u00a0contencioso administrativas, ante la correspondiente jurisdicci\u00f3n, \u00a0como lo entendi\u00f3 el despacho de origen. \u00a0<\/p>\n
g.) \u00a0 En todo caso la protecci\u00f3n que se concede por virtud de esta \u00a0providencia se endereza a permitir que se defina la situaci\u00f3n \u00a0familiar de los menores y a permitir que en caso de ser ciertos, \u00a0reales, verdaderos y efectivos los v\u00ednculos de familia se le \u00a0d\u00e9 la oportunidad procedimental debida al extranjero para que \u00a0resuelva sin dilaci\u00f3n ni sanci\u00f3n alguna su situaci\u00f3n \u00a0de legal permanencia en el territorio de la Rep\u00fablica. \u00a0(Resaltado \u00a0fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior no significa que el mandato judicial pueda sin m\u00e1s \u00a0ser desatendido ante la presencia de hijos menores de edad, sino que \u00a0debe analizar por raz\u00f3n de sus derechos fundamentales si la \u00a0decisi\u00f3n adoptada trasgrede la esfera del penado e impone una \u00a0carga excesiva para el sujeto de especial protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
O \u00a0se traduzca en una circunstancia para desatender las obligaciones que \u00a0como extranjero se asumen al ingresar al pa\u00eds, como lo explic\u00f3 \u00a0el \u00f3rgano de cierre en materia constitucional en sentencia CC \u00a0T-116-2003, ya que \u00abla \u00a0protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os en ning\u00fan \u00a0caso puede ser pretexto para que los adultos se sustraigan de sus \u00a0deberes y, en el caso de los extranjeros, se recuerda que si bien la \u00a0Constituci\u00f3n garantiza que disfrutar\u00e1n de los mismos \u00a0derechos civiles que los nacionales, se establece que la ley podr\u00e1 \u00a0por razones de orden p\u00fablico subordinar a condiciones \u00a0especiales o negar el ejercicio de ciertos derechos, como ocurre por \u00a0ejemplo, con el de residir en el pa\u00eds, cuando como pena \u00a0accesoria se le imponga su expulsi\u00f3n del territorio \u00a0nacional.\u00bb5; \u00a0oportunidad \u00a0en la cual, dicha Corporaci\u00f3n a pesar de afirmar lo citado, \u00a0admiti\u00f3 la posibilidad de analizar \u00a0la cesaci\u00f3n o \u00a0suspensi\u00f3n de la sanci\u00f3n por el juez ejecutor. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Consecuente con lo anotado se revocar\u00e1 \u00a0la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, y en su lugar se \u00a0conceder\u00e1 la \u00a0dispensa constitucional de los derechos fundamentales del debido \u00a0proceso y familia conforme con los considerandos de esta decisi\u00f3n, \u00a0para \u00a0lo cual, se dejar\u00e1 sin efecto la respuesta emitida el 31 de \u00a0diciembre de 2018, en lo atinente a la solicitud de \u201cretiro \u00a0de la expulsi\u00f3n del pa\u00eds\u201d \u00a0para que en su lugar, el Juez 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y \u00a0Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 proceda a emitir auto \u00a0debidamente motivado, a trav\u00e9s del cual analice la solicitud \u00a0del penado a la luz de los derechos fundamentales del menor, sin \u00a0perjuicio de la pruebas que considere pertinentes practicar; con la \u00a0advertencia de que proceden los recursos de ley, tr\u00e1mite de \u00a0primer grado que en todo caso no deber\u00e1 superar el t\u00e9rmino \u00a0m\u00e1ximo de un mes. Los resultados de este diligenciamiento \u00a0deber\u00e1 comunicarlos a Migraci\u00f3n Colombia. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0en procura de hacer efectiva la medida adoptada y con el prop\u00f3sito \u00a0de evitar la consolidaci\u00f3n de un perjuicio irremediable \u00a0derivado del acatamiento de la resoluci\u00f3n de expulsi\u00f3n \u00a0por pena accesoria No. \u00a020197030008356, \u00a0del 12 de febrero de 2019, se dispone oficiar a Migraci\u00f3n \u00a0Colombia, para que suspenda su cumplimiento mientras que se define \u00a0por los causes ordinarios el pedimento elevado a favor del \u00a0descendiente de D.J.G.G. \u00a0<\/p>\n
Finalmente \u00a0se impondr\u00e1 advertir a J.R.M.S. que las consideraciones \u00a0expuestas en esta providencia no son \u00f3bice para legalizar su \u00a0situaci\u00f3n en este territorio en caso de que se acceda \u00a0favorablemente a su solicitud el Juzgado Ejecutor. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE \u00a0CASACI\u00d3N PENAL, en SALA DE DECISI\u00d3N DE TUTELA, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0REVOCAR \u00a0el fallo impugnado, para en su lugar, CONCEDER la \u00a0dispensa constitucional de los derechos pregonados en favor \u00a0del menor R.M.G. quien act\u00faa a trav\u00e9s de su progenitora \u00a0vulnerados por el Juzgado Veinticuatro de Ejecuci\u00f3n de Penas y \u00a0Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1, acorde con los argumentos \u00a0expuestos en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0DEJAR sin \u00a0efecto la respuesta emitida el 31 de diciembre de 2018, en lo \u00a0atinente a la solicitud de \u201cretiro \u00a0de la expulsi\u00f3n del pa\u00eds\u201d, \u00a0y en su lugar ORDENAR al Juez 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y \u00a0Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 que proceda a emitir auto \u00a0debidamente motivado, a trav\u00e9s del cual analice la solicitud \u00a0del penado a la luz de los derechos fundamentales del menor, sin \u00a0perjuicio de la pruebas que considere pertinentes practicar; con la \u00a0advertencia de que proceden los recursos de ley, tr\u00e1mite de \u00a0primer grado que en todo caso no deber\u00e1 superar el t\u00e9rmino \u00a0m\u00e1ximo de un mes. Los resultados de este diligenciamiento \u00a0deber\u00e1 comunicarlos a Migraci\u00f3n Colombia. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0OFICIAR a Migraci\u00f3n Colombia para que suspenda el cumplimento \u00a0de la resoluci\u00f3n de expulsi\u00f3n No. \u00a020197030008356 \u00a0mientras que se define por los cauces ordinarios el pedimento elevado \u00a0a favor del descendiente de D.J.G.G. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: \u00a0ADVERTIR a J.R.M.S. que las consideraciones expuestas en esta \u00a0providencia no son \u00f3bice para legalizar su situaci\u00f3n en \u00a0este territorio en caso de que se acceda favorablemente a su \u00a0solicitud el Juzgado Ejecutor. \u00a0<\/p>\n
QUINTO: \u00a0EJECUTORIADA esta decisi\u00f3n, REMITIR \u00a0el \u00a0diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0Y C\u00daMPLASE \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Nubia Yolanda Nova \u00a0Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0omite el nombre de los sujetos que integran la presente acci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por solicitud expresa de la accionante de preservar sus identidades. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 21 del Cuaderno \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del Tribunal \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Numeral \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0segundo de la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Informaci\u00f3n suministrada por Migraci\u00f3n Colombia a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cEl \u00faltimo salvoconducto expedido es el 1277403 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0expedido el 13 de febrero de 2019 con vigencia hasta el 13 de marzo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2019. Lo anterior significa que el ciudadano extranjero no \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cumpli\u00f3 la medida de expulsi\u00f3n de la cual fue objeto\u201d. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Si \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0bien este fue el fundamento de la negativa al amparo conocido en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia CSJ STP16755-2016 adoptada por otra Sala de tutelas de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0esta Colegiatura, que cit\u00f3 el antecedente de la Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Constitucional para rehusar la posibilidad de acceder al retiro de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la pena accesoria, no lo es menos que \u00e9sta \u00faltima \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0termin\u00f3 por advertir la posibilidad de que ello se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procediera, e incluso lo analiz\u00f3, para descartar un perjuicio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 STP5134-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 103683 \u00a0 Acta \u00a099 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veinticinco \u00a0(25) de abril de \u00a0dos mil diecinueve (2019). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Resolver \u00a0la impugnaci\u00f3n presentada por D.J.G.G.1, \u00a0qui\u00e9n act\u00faa en representaci\u00f3n de su menor hijo \u00a0R.M.G., coadyuvada por J.R.M.S., respecto del […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-48165","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/48165","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=48165"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/48165\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=48165"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=48165"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=48165"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}