\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP791\u20132019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 47140 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a065 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
VISTOS: \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de \u00a0Fauner Mart\u00ednez Cristancho. \u00a0<\/p>\n
HECHOS: \u00a0<\/p>\n
Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho, \u00a0de 34 a\u00f1os, \u00a0y \u00a0AMCA, menor de 14 a\u00f1os, tuvieron una breve relaci\u00f3n \u00a0amorosa a fines del a\u00f1o 2011. La ni\u00f1a, quien forma \u00a0parte de un hogar desestructurado por la ausencia de su madre, hac\u00eda \u00a0gala de cierta autonom\u00eda no propia de su edad: no ten\u00eda \u00a0mayor control de su padre, ni le obedec\u00eda, y en ejercicio de \u00a0esa relativa libertad se ausentaba en las noches, qued\u00e1ndose \u00a0en una de ellas en la habitaci\u00f3n de su novio, donde, seg\u00fan \u00a0manifest\u00f3 a sus allegados, tuvo relaciones sexuales con \u00e9l \u00a0bajo los efectos del alcohol, que luego asegur\u00f3 lo dijo por \u00a0rabia ante la relaci\u00f3n que Mart\u00ednez \u00a0Cristancho \u00a0sosten\u00eda con su prima. \u00a0<\/p>\n
ACTUACION \u00a0PROCESAL: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0El \u00a07 de mayo de 2013, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de \u00a0Duitama, \u00a0se \u00a0legaliz\u00f3 la captura, imputaci\u00f3n e imposici\u00f3n de \u00a0medida de aseguramiento contra Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho, \u00a0por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os \u00a0(art\u00edculo \u00a0208 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0El \u00a025 de junio del mismo a\u00f1o, se radic\u00f3 el escrito de \u00a0acusaci\u00f3n. El Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma \u00a0sede, llev\u00f3 a cabo la audiencia correspondiente el 24 de julio \u00a0siguiente. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0El \u00a015 de noviembre de 2013 se realiz\u00f3 la audiencia preparatoria, \u00a0y el juicio oral se inici\u00f3 el 24 de febrero de 2014, actuaci\u00f3n \u00a0que se prolong\u00f3 hasta el 5 de febrero de 2015, d\u00eda que \u00a0se anunci\u00f3 el sentido absolutorio del fallo e igualmente se \u00a0profiri\u00f3 la sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0Esta \u00a0determinaci\u00f3n fue recurrida por la fiscal\u00eda, siendo \u00a0revocada por la Sala \u00danica del Tribunal de Santa Rosa de \u00a0Viterbo, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2015. Le impuso a \u00a0Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho \u00a0144 meses de prisi\u00f3n y por el mismo lapso la inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas, al \u00a0declararlo responsable como autor del delito de acceso carnal abusivo \u00a0con menor de 14 a\u00f1os (art\u00edculo \u00a0208 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0La defensa interpuso contra esta decisi\u00f3n el recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA \u00a0DE CASACI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en la causal tercera de casaci\u00f3n formula un cargo, \u00a0por haber incurrido el juzgador en manifiestos errores de apreciaci\u00f3n \u00a0probatoria (art\u00edculo \u00a0181 numeral 3 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0el recurrente, el Tribunal infringi\u00f3 las reglas de la sana \u00a0cr\u00edtica al considerar que el testimonio que rindi\u00f3 la \u00a0menor A.M.C.A en el juicio no era cre\u00edble. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de referirse a la presunci\u00f3n de inocencia, cuestiona que el \u00a0Tribunal haya afirmado que la declaraci\u00f3n que la menor ofreci\u00f3 \u00a0en el juicio es una retractaci\u00f3n a los relatos que entreg\u00f3 \u00a0a la sic\u00f3loga y a la m\u00e9dica forense, y que estas \u00a0versiones deb\u00edan preferirse a la del juicio oral. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su criterio, esta conclusi\u00f3n es el producto de un error de \u00a0hecho por falso juicio de existencia por suposici\u00f3n, al \u201cdar \u00a0por probados hechos con base en enormes suposiciones que no devienen \u00a0directa o indirectamente de las pruebas recaudadas,\u201d lo \u00a0cual denota la ilegalidad del fallo y la necesidad de reestablecer la \u00a0sentencia absolutoria de primer grado. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0sustentar sus afirmaciones, transcribe apartes de la declaraci\u00f3n \u00a0de la menor en el juicio, de la cual resalt\u00f3: (i) \u00a0la existencia del noviazgo de la ni\u00f1a con el acusado, a quien \u00a0le dijo que ten\u00eda 15 a\u00f1os, (ii) \u00a0la aceptaci\u00f3n de invitaciones, incluida una a la habitaci\u00f3n \u00a0de Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho, \u00a0lugar al que fue acompa\u00f1ada por su hermano, (iii) \u00a0la raz\u00f3n de la sindicaci\u00f3n, originada en celos por el \u00a0noviazgo de su ex novio con su prima, y (iv) \u00a0el reconocimiento de que entre Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho \u00a0y la menor no hubo trato sexual, como si lo tuvo con su anterior \u00a0novio, lo que explica que en el concepto de medicina legal se haya \u00a0constatado su desfloraci\u00f3n antigua. \u00a0<\/p>\n
Dice \u00a0que, al apreciar la prueba, el Juzgado se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0\u00fanica directa ser\u00eda la declaraci\u00f3n anterior al \u00a0juicio que la ni\u00f1a entreg\u00f3 a la investigadora del CTI, \u00a0\u00c1ngela Morales Cardozo -cuya incorporaci\u00f3n fue negada \u00a0por el juzgado\u2014, por lo cual ese despacho concluy\u00f3 que \u00a0las menciones al presunto abuso ante el sic\u00f3logo y la m\u00e9dica \u00a0son pruebas de referencia, al tener como fuente de conocimiento lo \u00a0que la menor les cont\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Resalta \u00a0que, con base en la SP del 9 de noviembre de 2006, Rad, 25738, el \u00a0Juzgado precis\u00f3 que la utilidad de las declaraciones \u00a0anteriores al juicio consiste en servir de medio para refrescar \u00a0memoria o impugnar credibilidad, por lo cual las versiones que la \u00a0menor ofreci\u00f3 a los peritos y a la sic\u00f3loga no pueden \u00a0ser la base de una sentencia de condena. \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0este juicio m\u00e1s sensato que el del Tribunal. Este, asegura, es \u00a0producto de errores de apreciaci\u00f3n probatoria que incidieron \u00a0en la aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 208 del C\u00f3digo \u00a0Penal. Como consecuencia de ello, el Tribunal incurri\u00f3 en el \u00a0error de afirmar que \u201cel \u00a0testimonio rendido por la menor A.M.C.A en juicio oral se \u00a0trat\u00f3 de una verdadera retractaci\u00f3n respecto \u00a0a las versiones realizadas en otras oportunidades, entre ellas la \u00a0t\u00e9cnica pericial practicada por la doctora Lizarazo Cordero y \u00a0la anamnesis rendida ante el profesional de medicina legal\u201d \u00a0(Resaltado en el texto original). \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0conclusi\u00f3n, \u00a0concluye el demandante, irrumpe contra las reglas de la sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Insiste \u00a0que la declaraci\u00f3n fuera del juicio que la menor le entreg\u00f3 \u00a0a la funcionaria del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n no \u00a0fue decretada ni incorporada legalmente al proceso, de manera que el \u00a0juzgado debe atenerse a lo que expres\u00f3 en el juicio. Por eso \u00a0considera que al empecinarse en sostener que la verdad se encontraba \u00a0en lo que la menor les dijo a los expertos, la sic\u00f3loga y la \u00a0m\u00e9dica forense, y no en lo que manifest\u00f3 en el juicio, \u00a0el tribunal incurri\u00f3 en el error que denuncia. \u00a0<\/p>\n
Recuerda, \u00a0en tal sentido, lo dicho por el Tribunal: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0este punto cobra especial relevancia el informe pericial sicol\u00f3gico \u00a0forense realizado e incorporado en juicio por la sic\u00f3loga \u00a0Sonia Yolanda Lizarazo, all\u00ed la sic\u00f3loga consign\u00f3 \u00a0el an\u00e1lisis del relato y transcribi\u00f3 apartes de lo que \u00a0expuso la menor A.M.C.A durante la entrevista, que lejos de contener \u00a0un contenido que pueda tacharse de falaz se reviste de una labor \u00a0propia de la experta sin que pueda adjurarse \u00e1nimo de falsedad \u00a0o raz\u00f3n suficiente para que hubiera inventado tal historia \u00a0sino que por el contrario, para esta Sala es objetivo y simplemente \u00a0descriptivo.\u201d \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, concluye el demandante, el Tribunal infringi\u00f3 la \u00a0regla que indica que las personas no faltan a la verdad, y en tal \u00a0sentido supuso, contrario a esa m\u00e1xima, que la menor si lo \u00a0hizo, cuando todo indica que pudo actuar por el \u00e1nimo de \u00a0vengarse, al enterarse de que su novio manten\u00eda una relaci\u00f3n \u00a0con su prima. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que el Tribunal critic\u00f3 el fallo de primera instancia por no \u00a0haber considerado la relaci\u00f3n sentimental entre la menor y el \u00a0acusado, acreditada con el testimonio del padre de esta y la \u00a0\u201centrevista\u201d \u00a0de su hermano VRCA. Sin embargo, en su criterio, el Tribunal ignor\u00f3 \u00a0que el menor declar\u00f3 en el juicio que siempre acompa\u00f1\u00f3 \u00a0a su hermana cuando estuvo con Fauner \u00a0Mart\u00ednez \u00a0y que no separ\u00f3 de ella, \u00fanica manera para concluir que \u00a0el menor se retract\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Solicita, \u00a0en consecuencia, casar la sentencia y dictar el fallo de reemplazo. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0DE SUSTENTACION \u00a0<\/p>\n
El \u00a0demandante \u00a0se \u00a0atiene a lo consignado en la demanda. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda \u00a0considera que, seg\u00fan el cargo propuesto, los errores de \u00a0raciocinio surgen por no otorgarle credibilidad al testimonio que la \u00a0menor entreg\u00f3 en la audiencia p\u00fablica, al considerar \u00a0que se retract\u00f3 de las declaraciones anteriores al juicio que \u00a0la ni\u00f1a ofreci\u00f3 a expertos que rindieron su dictamen \u00a0v\u00e1lidamente en el debate oral. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el casacionista, el Tribunal no tuvo en cuenta la regla que dice que \u00a0quien es ofendido siempre responde con \u00e1nimo de venganza, toda \u00a0vez que la menor se enter\u00f3 que el acusado ten\u00eda una \u00a0relaci\u00f3n con su novia, hecho que explicar\u00eda su inicial \u00a0declaraci\u00f3n acusadora. \u00a0<\/p>\n
Para la Fiscal\u00eda, entonces, el punto a resolver es si el \u00a0Tribunal se apart\u00f3 de las reglas de la sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su opini\u00f3n, el Tribunal realiz\u00f3 un an\u00e1lisis \u00a0integral de la prueba y estim\u00f3 que la menor se retract\u00f3 \u00a0de las imputaciones que hizo en declaraciones anteriores al debate \u00a0oral: ante la m\u00e9dica, que consign\u00f3 el detallado relato \u00a0en la anamnesis, y ante la sic\u00f3loga judicial. No ignora que la \u00a0fiscal\u00eda pudo usar la entrevista rendida ante la fiscal\u00eda \u00a0para impugnar la credibilidad ante el sorpresivo cambio de versi\u00f3n \u00a0de la menor en el juicio, pero con todo y eso, esa situaci\u00f3n \u00a0es inocua, al contar con otros elementos de convicci\u00f3n, tales \u00a0como el informe m\u00e9dico legal y el dictamen sicol\u00f3gico, \u00a0que el Tribunal apreci\u00f3 para concluir que estaba frente a una \u00a0retractaci\u00f3n provocada. \u00a0<\/p>\n
Comparte \u00a0lo dicho por el Tribunal, en el sentido de que las declaraciones \u00a0anteriores al juicio no son inexistentes, al ser el soporte de una \u00a0prueba legalmente constituida, como lo prueba el hecho de que las \u00a0versiones de la menor fueron objeto de an\u00e1lisis pericial. En \u00a0esa medida es inerme la postura de la defensa al negar que son parte \u00a0del proceso y que no pueden influir en la decisi\u00f3n. En lo que \u00a0est\u00e1 de acuerdo es en que no permiten sustentarla \u00a0definitivamente. \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0que el vertiginoso cambio en la versi\u00f3n de la menor no pod\u00eda \u00a0quedar supeditado a una valoraci\u00f3n sesgada, privilegiando la \u00a0declaraci\u00f3n de la menor en el juicio oral, en la que acept\u00f3 \u00a0que tuvo relaciones amorosas, pero no sexuales con el acusado, y que \u00a0todo lo que expres\u00f3 lo hizo por rabia al saber de sus amor\u00edos \u00a0con su prima. Incluso afirm\u00f3 que le dijo a su novio que era \u00a0mayor de quince a\u00f1os, con el fin de acreditar un supuesto \u00a0error de tipo invencible, maniobra que de no haberse apreciado en \u00a0conjunto con la prueba pericial, los testimonios de los familiares de \u00a0la v\u00edctima y los dem\u00e1s medios acreditados en el juicio, \u00a0habr\u00eda que aceptarla a pesar de su evidente y tard\u00eda \u00a0elaboraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed que la regla general de la experiencia que seg\u00fan \u00a0el casacionista fue desconocida, consistente en que quien es \u00a0ultrajado generalmente responde desproporcionadamente a la ofensa \u00a0recibida, lejos de ignorarla fue correctamente aplicada, pues no en \u00a0vano se consider\u00f3 inadmisible la contraposici\u00f3n entre \u00a0el dicho de la menor por fuera del juicio y las versiones rendidas \u00a0por ella en las que se sustent\u00f3 el an\u00e1lisis pericial, \u00a0sicol\u00f3gico y de medicina legal, dando cuenta de cu\u00e1ndo \u00a0y c\u00f3mo ocurrieron las relaciones sexuales, las circunstancias \u00a0en que sucedieron, y el posible estado de embarazo que dio origen a \u00a0que contara lo que sucedi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Fue \u00a0\u00e9ste el verdadero ultraje a la menor, que se pretendi\u00f3 \u00a0acallar por medio de amenazas y llamadas a los familiares, lo cual \u00a0explica las razones de la retractaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0fin, la decisi\u00f3n es correcta y en esa medida solicita que no \u00a0se case la sentencia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Procuradora \u00a0solicita no casar la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0ella, la menor cont\u00f3 a la sic\u00f3loga c\u00f3mo ocurri\u00f3 \u00a0el abuso sexual. Esa misma narraci\u00f3n la hizo a la m\u00e9dica \u00a0forense, quien constat\u00f3 su desfloraci\u00f3n antigua. \u00a0Contrariamente, en el juicio ofreci\u00f3 una versi\u00f3n \u00a0distinta. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal valor\u00f3 las pruebas y explor\u00f3 la raz\u00f3n \u00a0por la cual la ni\u00f1a se retract\u00f3. Una de ellas fue la \u00a0declaraci\u00f3n de su prima, quien tambi\u00e9n tuvo relaciones \u00a0amorosas con el acusado y cont\u00f3 que \u00e9ste llamaba a la \u00a0menor desde la c\u00e1rcel pidi\u00e9ndole que lo ayudara, \u00a0incluso mediante amenazas. El t\u00edo igualmente declar\u00f3 \u00a0que una hija le cont\u00f3 que otra hija le hab\u00eda avisado de \u00a0lo que sucedi\u00f3 con A.M.C.A, y les insinu\u00f3 que \u00a0denunciaran lo sucedido. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que el Tribunal apreci\u00f3 cada una de las pruebas, llegando \u00a0a la conclusi\u00f3n de que la retractaci\u00f3n de la menor fue \u00a0una retractaci\u00f3n motivada. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el \u00a0apoderado de v\u00edctimas, \u00a0el Tribunal hizo un estudio serio y concluy\u00f3 que exist\u00eda \u00a0prueba de la demostraci\u00f3n del hecho y de la responsabilidad \u00a0del acusado. Si bien la ofendida neg\u00f3 que hubiese tenido \u00a0relaciones sexuales con el acusado, su versi\u00f3n en juicio dista \u00a0de ser espont\u00e1nea, como si lo es la narraci\u00f3n que hizo \u00a0a las primeras personas a quienes inform\u00f3 de lo acontecido. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0A \u00a0la causal tercera de casaci\u00f3n acudi\u00f3 el demandante para \u00a0denunciar la infracci\u00f3n indirecta de la ley por errores de \u00a0apreciaci\u00f3n probatoria, y concretamente por haber incurrido en \u00a0errores de hecho que influyeron negativamente en las reglas de la \u00a0sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0sustentar el cargo el recurrente mezcl\u00f3 menciones a errores de \u00a0raciocinio y falsos juicios de existencia. No obstante, \u00a0 realmente \u00a0propone un falso juicio de legalidad, al afirmar que la sentencia se \u00a0sustent\u00f3 en declaraciones por fuera del juicio oral realizadas \u00a0por la menor a la m\u00e9dica legista y a la sic\u00f3loga, las \u00a0cuales solo pueden emplearse para refrescar memoria o impugnar la \u00a0credibilidad, cuando el testigo acude al juicio oral (SP \u00a0del 21 de enero de 2017, Rad. 44950). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala examinar\u00e1, entonces, si el Tribunal apreci\u00f3 y le \u00a0dio valor de prueba a declaraciones realizadas por fuera del juicio \u00a0oral, como en \u00faltimas lo sugiere el demandante, o si pod\u00eda \u00a0emplear las versiones recogidas en los conceptos periciales para \u00a0estimar el testimonio que la ni\u00f1a ofreci\u00f3 en el juicio. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Pruebas practicadas en el juicio: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0La menor AMCA declar\u00f3 en el juicio que sostuvo una relaci\u00f3n \u00a0afectiva con Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho, \u00a0m\u00e1s no sexual, como si la tuvo con otro novio, lo cual \u00a0explicar\u00eda la desfloraci\u00f3n que constat\u00f3 la \u00a0m\u00e9dica legista. Se\u00f1al\u00f3 que cuando su novio la \u00a0invit\u00f3 a su habitaci\u00f3n la acompa\u00f1\u00f3 su \u00a0hermano, y que las imputaciones contra el acusado las hizo en un \u00a0momento de rabia, al enterarse que sosten\u00eda una relaci\u00f3n \u00a0con su prima.1 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0fiscal\u00eda no impugn\u00f3 la credibilidad de la ni\u00f1a \u00a0ni con las entrevistas que rindi\u00f3 ante el investigador Jos\u00e9 \u00a0Ulises Romero, ni con las versiones que le ofreci\u00f3 a la m\u00e9dica \u00a0legista y a la sic\u00f3loga. En esto est\u00e1 de acuerdo el \u00a0fiscal delegado que asisti\u00f3 a la audiencia de sustentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0El hermano de AMCA, asegur\u00f3 que acompa\u00f1\u00f3 a su \u00a0hermana a la habitaci\u00f3n del acusado en la que durmieron una \u00a0noche, y que no sab\u00eda si ella, y su prima, tuvieron relaciones \u00a0amorosas y sexuales con el acusado. \u00a0<\/p>\n
Dijo \u00a0no recordar lo que expres\u00f3 en la entrevista que rindi\u00f3 \u00a0antes del juicio -la cual le fue puesta de presente para impugnar \u00a0credibilidad\u2014, en la que manifest\u00f3 que su hermana le \u00a0cont\u00f3 que hab\u00eda sido objeto de un abuso sexual por \u00a0parte de su novio. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0En su declaraci\u00f3n, TYCD, prima de AMCA, \u00a0declar\u00f3 \u00a0que Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho \u00a0sostuvo una relaci\u00f3n con su prima en el a\u00f1o 2011, y que \u00a0supo que abus\u00f3 de ella despu\u00e9s de embriagarla. Afirm\u00f3 \u00a0que eso le cont\u00f3 su prima y tambi\u00e9n que el procesado la \u00a0llam\u00f3 desde la c\u00e1rcel para ofrecerle lo que quisiera si \u00a0lo ayudaba a resolver su situaci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0Mart\u00edn \u00a0Cendales, t\u00edo de AMCA, asegur\u00f3 conocer a Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho \u00a0debido a que su hija TYCD se perdi\u00f3 un d\u00eda de su casa, \u00a0encontr\u00e1ndola en la residencia del acusado. Asegur\u00f3 que \u00a0con ella no pas\u00f3 nada, como al parecer si sucedi\u00f3 con \u00a0su sobrina, quien le cont\u00f3 a su hija, y \u00e9sta a su vez a \u00a0\u00e9l, que Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho \u00a0hab\u00eda abusado de ella. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0que su sobrina se decidi\u00f3 a denunciar el hecho el d\u00eda \u00a0en que lo acompa\u00f1\u00f3 hasta la casa de Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho, \u00a0cuando sorprendieron al acusado con su prima. Concretamente, sobre \u00a0este \u00faltimo suceso, manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cA \u00a0ra\u00edz de esta situaci\u00f3n ella comenz\u00f3 a comentarle \u00a0a mi hija que este se\u00f1or la hab\u00eda abusado sexualmente \u00a0por que era una ni\u00f1a de colegio, de pronto el individuo se \u00a0aprovech\u00f3 de ella, a ra\u00edz del problema que le coment\u00e9 \u00a0ella le comenta a mi hija, y accedi\u00f3 a presentarle la \u00a0denuncia.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0Declaraci\u00f3n \u00a0de Jos\u00e9 Berrueta Medina, quien refiri\u00f3 haber ayudado a \u00a0su suegra a desocupar la pieza en donde vivi\u00f3 Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho \u00a0\u2013 de la cual sac\u00f3 un colch\u00f3n inflable \u2013 y a \u00a0la cual no volvi\u00f3, al parecer porque le informaron que lo iban \u00a0a detener. \u00a0<\/p>\n
6.- \u00a0Testimonio \u00a0de Angelina Morales Cardozo, quien entrevist\u00f3 a los menores \u00a0AMCA y VRCA, con quien se incorpor\u00f3 la entrevista de \u00e9ste \u00a0\u00faltimo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0fiscal\u00eda solicit\u00f3, con fundamento en los art\u00edculos \u00a03\u00ba de la Ley 1652 de 2013 y 438 de la Ley 906 de 2004, que estas \u00a0entrevistas fueran tenidas como prueba de referencia, luego de que la \u00a0menor A.M.C.A, ofreciera en juicio una versi\u00f3n diferente a las \u00a0que entreg\u00f3 a los expertos. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juzgado neg\u00f3 esa pretensi\u00f3n y el Tribunal decidi\u00f3 \u00a0que, al haber concurrido las menores al juicio, la solicitud de la \u00a0fiscal\u00eda era inadmisible.2 \u00a0Aclar\u00f3 que esas declaraciones por fuera del juicio se pod\u00edan \u00a0emplear para impugnar credibilidad o refrescar memoria, modalidades \u00a0que la fiscal\u00eda no aprovech\u00f3 al no haber utilizado \u00a0tales versiones al interrogar a AMCA. \u00a0<\/p>\n
7.- \u00a0La \u00a0sic\u00f3loga Sonia Yolanda Lizarazo se refiri\u00f3 a su \u00a0formaci\u00f3n, especialidad y al procedimiento empleado para \u00a0realizar la valoraci\u00f3n que plasm\u00f3 en el informe que se \u00a0incorpor\u00f3 al expediente. \u00a0<\/p>\n
Conceptu\u00f3 \u00a0lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cla \u00a0menor estuvo a la defensiva, fue un relato muy puntual, no fue \u00a0espont\u00e1neo, no dio mayores detalles por esa misma evitaci\u00f3n \u00a0de recordar esos hechos, sin embargo, se resalta que los detalles que \u00a0dio y el contenido b\u00e1sico de los hechos est\u00e1 contenido \u00a0en las versiones anteriores. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0de resaltar el apoyo afectivo que hay en el momento del relato, ac\u00e1 \u00a0hay muchos cambios en la modulaci\u00f3n afectiva, ac\u00e1 lo \u00a0que se manifiesta es principalmente ansiedad, ella estuvo \u00a0constantemente frot\u00e1ndose las manos, hubo mayor tiempo de \u00a0silencios prolongados, evit\u00f3 o hubo menor contacto visual con \u00a0la entrevistadora, hubo mayor inquietud motora, esa es la \u00a0manifestaci\u00f3n f\u00edsica de la ansiedad y de la tristeza, \u00a0referencia del mismo malestar que le generan los hechos. As\u00ed \u00a0el relato no haya sido mucho m\u00e1s amplio si se destacan estos \u00a0hechos. \u00a0<\/p>\n
8.- \u00a0Testimonio \u00a0de la investigadora del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n, \u00a0Claudia Jazm\u00edn Amaya. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0que entrevist\u00f3 al hermano menor de la afectada, al t\u00edo \u00a0de \u00e9sta, a Jorge Berrueta, a la propietaria del inmueble. \u00a0Refiri\u00f3 igualmente que practic\u00f3 la diligencia de \u00a0inspecci\u00f3n a la residencia del acusado (evidencia \u00a03), \u00a0obtuvo el Registro civil de la menor (evidencia \u00a04), \u00a0y recogi\u00f3 el informe inicial de sicolog\u00eda que le fue \u00a0practicado a la menor en la Fundaci\u00f3n Luis Antonio Sandoval \u00a0(evidencia \u00a05), \u00a0documentos que se incorporaron con su testimonio. \u00a0<\/p>\n
9.- \u00a0La \u00a0m\u00e9dica Liliana Yohana Ru\u00edz Camacho practic\u00f3 el \u00a0examen forense a la menor: incorpor\u00f3 al mismo la anamnesis y \u00a0corrobor\u00f3 que la menor presentaba desfloraci\u00f3n antigua. \u00a0<\/p>\n
10.- \u00a0Testimonio \u00a0del investigador judicial Jos\u00e9 Ulises Ramos Bernal, quien \u00a0recibi\u00f3 la entrevista a la menor AMCA, y la denuncia que \u00a0formul\u00f3 su t\u00edo V\u00edctor Cendales. Con \u00e9l se \u00a0incorpor\u00f3 la denuncia criminal, m\u00e1s no la entrevista de \u00a0la menor. \u00a0<\/p>\n
11.- \u00a0Por solicitud de la defensa se recibieron los testimonios de Mart\u00edn \u00a0Ra\u00fal Cendales Castro, pap\u00e1 de la ni\u00f1a afectada, \u00a0y de Edny Benavides Camargo. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0primero declar\u00f3 que su hija le coment\u00f3 de la relaci\u00f3n \u00a0que manten\u00eda con Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho, \u00a0y que en sus encuentros estuvo acompa\u00f1ada de su hermano. Supo \u00a0que su hija tuvo otros novios distintos al acusado. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0segundo dijo haber conocido a Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho \u00a0en cursos de inducci\u00f3n de la universidad, y por eso pudo \u00a0percibir que una ni\u00f1a de nombre Aura Mercedes, de \u00a0aproximadamente unos 16 a\u00f1os de edad, lo visitaba y llamaba \u00a0por celular. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0Argumentos de la decisi\u00f3n de instancia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal, al apreciar el testimonio de la menor AMCA, expres\u00f3 \u00a0lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cValorar\u00e1 \u00a0el testimonio de la menor AMCA, rendido en desarrollo del juicio oral \u00a0y su fren\u00e9tica contraposici\u00f3n con la versi\u00f3n que \u00a0present\u00f3 durante la realizaci\u00f3n del informe pericial \u00a0psicol\u00f3gico forense la sic\u00f3loga Sonia Yolanda Lizarazo \u00a0Cordero y el informe m\u00e9dico t\u00e9cnico legal sexol\u00f3gico \u00a0rendido por la m\u00e9dica forense Liliana Yohana Ru\u00edz \u00a0Camacho. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0testimonio rendido por la menor AMCA en juicio oral se trat\u00f3 \u00a0de una verdadera retractaci\u00f3n respecto de las versiones \u00a0realizadas en otras oportunidades, entre ellas, la t\u00e9cnica \u00a0pericial practicada por la doctora Lizarazo Mosquera y la anamnesis \u00a0rendida ante la profesional de medicina legal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el testimonio rendido en el juicio oral, la menor AMCA relat\u00f3 \u00a0que mantuvo con el procesado una relaci\u00f3n sentimental ya que \u00a0fueron novios por el lapso aproximado de tres meses a finales de \u00a02011, indic\u00f3, contrario a lo que expuso ante la sic\u00f3loga \u00a0forense, que no mantuvo relaciones sexuales con aquel, sino que la \u00a0circunstancia de su desfloraci\u00f3n se deb\u00eda a que antes \u00a0de Fauner Mart\u00ednez hab\u00eda tenido un novio; en el juicio \u00a0indic\u00f3: \u201cpues la verdad, pues nada de lo que yo dije \u00a0pas\u00f3, porque lo que yo dije pues fue en un ataque de rabia \u00a0porque pues yo estaba enamorada de \u00e9l, yo creo que no es \u00a0pecado amar a alguien\u2026 \u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0afirmaciones se oponen de manera tajante a escritos de pasada memoria \u00a0que hacen parte de algunos de los informes t\u00e9cnicos forenses, \u00a0tales como la versi\u00f3n de la anamnesis consignada en el informe \u00a0m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico elaborado por la m\u00e9dica \u00a0forense Liliana Yolanda Ru\u00edz Camacho el 13 de marzo de 2012 y \u00a0en el informe pericial psicol\u00f3gico realizado por la sic\u00f3loga \u00a0Sonia Yolanda Lizarazo Cordero el 5 de agosto de 2013 en las que \u00a0reiter\u00f3 en su relato al cansancio y de manera muy descriptiva \u00a0incluso, c\u00f3mo y en donde se realizaron las relaciones sexuales \u00a0que mantuvo con el procesado durante la relaci\u00f3n de noviazgo \u00a0que dur\u00f3 aproximadamente tres meses\u2026.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0orden a establecer el valor y utilidad de la versi\u00f3n que la \u00a0menor suministr\u00f3 a la m\u00e9dica y siquiatra, reflexion\u00f3 \u00a0de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0punto de discordia es sobre el valor probatorio de las declaraciones \u00a0rendidas por la menor y que fueron utilizadas por t\u00e9cnicos y \u00a0profesionales para elaborar sus informes base de opini\u00f3n \u00a0pericial, puesto que, para el juez del caso son inexistentes, m\u00e1xime \u00a0porque la fiscal\u00eda no hizo uso correcto de las entrevistas \u00a0originales y permiti\u00f3 que quedaran por fuera del juicio. \u00a0<\/p>\n
\u201cPara la Sala, las declaraciones que hizo la v\u00edctima \u00a0ante las profesionales de la salud no pueden ser inexistentes, en la \u00a0medida que sustentaron una prueba legalmente constituida, a punto \u00a0que, las versiones deprecadas y sobre todo el enfoque de cargo que \u00a0contienen, fueron objeto de an\u00e1lisis pericial; en esa medida \u00a0resulta inerme la posici\u00f3n de la defensa al negar que son \u00a0parte del proceso y del juez al concluir que su contenido no puede \u00a0influir en la decisi\u00f3n; lo que no permiten es, y en ello hay \u00a0que ser precisos, al tenor del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Penal, es sustentarla definitivamente\u2026 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0base en esas premisas concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 es \u00a0que las entrevistas que reciben los profesionales hacen parte \u00a0inescindible de una prueba perfectamente estructurada, que se \u00a0practica y agota en el momento en que el profesional o el t\u00e9cnico \u00a0acude al juicio y all\u00ed rinde la pericia. Esta prueba \u00a0legalmente prevista en el art\u00edculo 405 instrumental penal (se \u00a0refiere a las entrevistas que reciben los profesionales), de ninguna \u00a0manera puede tacharse de referencia puesto que no lo es, por la \u00a0pot\u00edsima raz\u00f3n que se practica bajo el principio de \u00a0inmediaci\u00f3n y puede ser controvertida por los medios previstos \u00a0en los art\u00edculos 417 a 419 ib\u00eddem.\u201d \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u00a0Una \u00a0de las finalidades del proceso penal es la aproximaci\u00f3n \u00a0racional a la verdad.3 \u00a0M\u00e1s all\u00e1 de la discusi\u00f3n sobre el concepto de \u00a0verdad del proceso penal -si es hist\u00f3rica o discursiva\u20144, \u00a0existe acuerdo en que, como conocimiento para condenar, la verdad del \u00a0proceso acusatorio se produce en el juicio, con inmediaci\u00f3n y \u00a0confrontaci\u00f3n, y no por fuera de \u00e9l (art\u00edculos \u00a0372, 377, 378 y 379 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0claro que parezca, es necesario reafirmar que en el sistema de la Ley \u00a0906 de 2004, los actos de investigaci\u00f3n son actos \u00a0preparatorios del juicio. Eso implica que si se aprecia un acto de \u00a0investigaci\u00f3n que no se introduce al juicio cumpliendo las \u00a0reglas de prueba (descubrimiento, \u00a0sustentaci\u00f3n, decreto, pr\u00e1ctica y confrontaci\u00f3n), \u00a0el juez incurre en un error de derecho por falso juicio de legalidad, \u00a0al infringir el debido proceso probatorio y conferirle car\u00e1cter \u00a0de prueba a un acto que jur\u00eddicamente no lo es. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido hay que se\u00f1alar que la fiscal\u00eda no emple\u00f3 \u00a0la entrevista que la menor le concedi\u00f3 al investigador \u00a0judicial Jos\u00e9 Ulises Romero para impugnar credibilidad. En su \u00a0lugar pretendi\u00f3 que se tuviera como prueba de referencia, algo \u00a0inaceptable en este caso, as\u00ed la testigo sea menor de edad y \u00a0posible v\u00edctima de un abuso sexual, pues dicha opci\u00f3n, \u00a0en el contexto del art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004, \u00a0modificado por el numeral 3 de la Ley 1652 de 2013, ha de entenderse \u00a0que procede cuando la menor no comparece al juicio, salvo que, como \u00a0lo ha precisado la Sala en la SP del 11 de julio de 2018, Rad. 50637, \u00a0la edad, naturaleza del delito y \u00a0particularidades del menor, justifiquen el uso de las declaraciones \u00a0anteriores a t\u00edtulo de prueba de referencia, as\u00ed el \u00a0menor haya sido llevado como testigo al juicio oral, suceso \u00a0que puede obedecer a la necesidad de protegerlo por su debilidad o \u00a0para evitar su revictimizaci\u00f3n, lo cual refuerza la idea de \u00a0que la excepci\u00f3n a los principios b\u00e1sicos del sistema \u00a0en temas de prueba de referencia, ha de reducirse a verdaderos casos \u00a0de necesidad (art\u00edculo \u00a0438 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0finalizar no sobra reiterar que, en estos casos, en que se pretende \u00a0emplear las declaraciones anteriores al juicio como prueba de \u00a0referencia, como es obvio, se debe cumplir con el debido proceso \u00a0probatorio, tr\u00e1mite que por supuesto no se cumpli\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0sortear este inconveniente, el Tribunal sustent\u00f3 sus \u00a0conclusiones en las versiones que la ni\u00f1a entreg\u00f3 a la \u00a0m\u00e9dica legista y a la psic\u00f3loga forense. Lo hizo con el \u00a0argumento de que los dict\u00e1menes constituyen un todo, y de esa \u00a0manera emple\u00f3 las declaraciones de la menor por fuera del \u00a0juicio entregadas a los peritos, para contrastar la de la menor en el \u00a0juicio. A partir de ese m\u00e9todo concluy\u00f3, despu\u00e9s \u00a0de confrontar la declaraci\u00f3n de la menor en el juicio con las \u00a0declaraciones anteriores, que eran preferibles estas y no aquellas, \u00a0como fundamento de responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0hacer de las pericias un todo para incorporar por ese medio las \u00a0declaraciones anteriores al juicio, el Tribunal incurri\u00f3 en un \u00a0error de derecho por falso juicio de legalidad y no de raciocinio, \u00a0como se propuso en el cargo, seg\u00fan luego se indicar\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Quinto. \u00a0El Tribunal destac\u00f3 las contradicciones entre la declaraci\u00f3n \u00a0que la menor ofreci\u00f3 en el juicio con las explicaciones que \u00a0entreg\u00f3 a la m\u00e9dica legista, y que \u00e9sta plasm\u00f3 \u00a0en la anamnesis, y las que brind\u00f3 a la sic\u00f3loga \u00a0judicial. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el juicio la menor asegur\u00f3 que no tuvo relaciones sexuales con \u00a0Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho, \u00a0su novio, a quien incrimin\u00f3 por la rabia que sinti\u00f3 al \u00a0enterarse que ten\u00eda amores con su prima. En cambio, a la \u00a0m\u00e9dica, y a la sic\u00f3loga, fuera del juicio, les dijo que \u00a0el acusado abus\u00f3 de ella en su habitaci\u00f3n, sitio al que \u00a0la invit\u00f3 y en donde bebieron aguardiente como pre\u00e1mbulo \u00a0a la relaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, el Tribunal explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora, \u00a0el punto de discordia es sobre el valor probatorio de las \u00a0declaraciones rendidas por la menor y que fueron utilizadas por \u00a0t\u00e9cnicos y profesionales para elaborar sus informes base de \u00a0opini\u00f3n pericial, puesto que, para el Juez casi que son \u00a0inexistentes, m\u00e1xime porque la fiscal\u00eda no hizo uso \u00a0correcto de las entrevistas originales y permiti\u00f3 que quedaran \u00a0por fuera del juicio. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de ese presupuesto, refiri\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0la sala, las declaraciones que hizo la v\u00edctima ante las \u00a0profesionales de la salud no pueden ser inexistentes, en la medida \u00a0que sustentaron una prueba legalmente constituida, a punto que, las \u00a0versiones deprecadas y sobre todo el enfoque de cargo que contienen, \u00a0fueron objeto de an\u00e1lisis pericial; en esa medida, resulta \u00a0inerme la posici\u00f3n de la defensa al negar que son parte del \u00a0proceso y del juez, al concluir que su contenido no puede influir en \u00a0la decisi\u00f3n; lo que no permiten es, y en ello hay que ser \u00a0precisos, al tenor del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, sustentarla definitivamente.\u201d \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0el Tribunal, la versi\u00f3n que la menor entreg\u00f3 a la \u00a0m\u00e9dica y sic\u00f3loga, son parte inescindible de la prueba \u00a0pericial, y por eso la declaraci\u00f3n de la ni\u00f1a no \u00a0constituye prueba de referencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cY \u00a0es que las entrevistas que reciben los profesionales hacen parte \u00a0inescindible de una prueba perfectamente estructurada que se practica \u00a0y agota al momento en que el profesional o t\u00e9cnico acude al \u00a0juicio y all\u00ed rinde la pericia. \u00a0Esta prueba legalmente prevista en el art\u00edculo 405 \u00a0instrumental penal de ninguna manera puede tacharse como de \u00a0referencia, puesto que no lo es, por la pot\u00edsima raz\u00f3n \u00a0que se practica bajo el principio de inmediaci\u00f3n y puede ser \u00a0controvertida por los medios previstos en los art\u00edculos 417 a \u00a0419 ib\u00eddem.\u201d (Se subraya) \u00a0<\/p>\n
Esta conclusi\u00f3n, en la que los relatos de la persona examinada \u00a0se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de \u00a0la Sala, seg\u00fan la cual los relatos sobre la conducta \u00a0investigada que los menores \u00a0suministran a los peritos en las valoraciones m\u00e9dicas o \u00a0psicol\u00f3gicas, no son hechos que el experto perciba \u00a0directamente, raz\u00f3n por la cual estas versiones se han de \u00a0llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona \u00a0no \u00a0pueda \u00a0concurrir al juicio oral \u00a0(art\u00edculo 437 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetiz\u00f3 \u00a0lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado \u00a050637, la Sala defini\u00f3 que cuando el peritaje estaba \u00a0compuesto, adem\u00e1s de hechos que el perito percibe \u00a0directamente, \u00a0por \u00a0informaci\u00f3n f\u00e1ctica suministrada por otros medios de \u00a0prueba, como declaraciones de testigos, \u00a0es \u00a0necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del \u00a0juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se \u00a0pretende es utilizarlas como tal. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0se\u00f1al\u00f3 la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 \u00a0Pero \u00a0si la base f\u00e1ctica estaba conformada en todo o en parte por \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban \u00a0sobre la ocurrencia de los hechos investigados, \u00a0como acontec\u00eda con la anamnesis en las pericias sexuales, \u00a0psicol\u00f3gicas o psiqui\u00e1tricas, y la parte pretend\u00eda \u00a0utilizar su contenido para probar los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes, no \u00a0bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los \u00a0tr\u00e1mites legalmente previstos para la incorporaci\u00f3n de \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, \u00a0si lo buscado era utilizarlas a t\u00edtulo de prueba de \u00a0referencia\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0por cuanto: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 \u00a0(i) los \u00a0relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de \u00a0edad en las valoraciones de car\u00e1cter sexual, psicol\u00f3gico \u00a0o psiqui\u00e1trico, tienen la condici\u00f3n de declaraciones \u00a0rendidas por fuera del juicio oral, y (ii)\u2026 si la parte \u00a0pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho \u00a0investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporaci\u00f3n \u00a0y valoraci\u00f3n al tr\u00e1mite y reglas establecidas para la \u00a0prueba de referencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que el tribunal incurri\u00f3 en un error de legalidad al \u00a0incorporar \u00a0las entrevistas por fuera del juicio oral integradas a la prueba \u00a0pericial, al hacer de ellas la base sustancial para contrastar la \u00a0declaraci\u00f3n que la menor rindi\u00f3 en el juicio. \u00a0Claro, \u00a0porque no se trata como se podr\u00eda suponer, de una errada \u00a0apreciaci\u00f3n de la prueba pericial demandable por la v\u00eda \u00a0del falso raciocinio (art\u00edculo \u00a0420 de la Ley 906 de 2004), \u00a0sino de hacer de declaraciones por fuera del juicio que el perito \u00a0recoge como elemento para elaborar su concepto, un elemento aut\u00f3nomo \u00a0para contrastar la declaraci\u00f3n ofrecida en el juicio. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ello se sigue que, si \u00a0la o el menor concurre al juicio, \u00a0como en este caso, las declaraciones anteriores, como las entrevistas \u00a0y las entregadas a los peritos, se pueden emplear, en los t\u00e9rminos \u00a0del numeral 4 del art\u00edculo 403 de la Ley 906 de 2004, para \u00a0impugnar la credibilidad del testigo o refrescar memoria, y no como \u00a0prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, en la SP del 4 de diciembre de 2018, Rad. 51896, la \u00a0Corte sintetiz\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial sobre el tema \u00a0al puntualizar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) \u00a0por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados \u00a0en el juicio oral, a la luz de los principios de inmediaci\u00f3n, \u00a0concentraci\u00f3n, contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n, \u00a0tal y como lo disponen, entre otros, los art\u00edculos 8 y 16 de \u00a0la Ley 906 de 2004; (ii) \u00a0ese \u00a0tipo de declaraciones pueden ser utilizadas para refrescar la memoria \u00a0de los testigos o impugnar su credibilidad, siempre y cuando se \u00a0agoten los respectivos procedimientos (CSJAP. 30 Sep. 2015, Rad. \u00a046153; CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950; entre otras); (iii) \u00a0cuando el testigo est\u00e1 disponible para declarar en el juicio \u00a0oral y se retracta o cambia su versi\u00f3n, la parte puede pedir \u00a0la incorporaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n anterior para que \u00a0sea valorada en su integridad por el juez, siempre y cuando se agoten \u00a0los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso (\u00eddem); \u00a0y (iv) \u00a0tal \u00a0y como se expresa en el referido fallo, en esos eventos la parte debe \u00a0suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cu\u00e1l \u00a0de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas \u00a0puedan ser desestimadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este caso, por causas atribuibles a la fiscal\u00eda y a la \u00a0direcci\u00f3n de la audiencia, la declaraci\u00f3n de la menor \u00a0no fue impugnada con la versi\u00f3n que le entreg\u00f3 al \u00a0investigador Jos\u00e9 Ulises Ramos Bernal, ni tampoco con las que \u00a0entreg\u00f3 a la m\u00e9dica y a psic\u00f3loga forenses, de \u00a0manera que la \u00fanica versi\u00f3n procesal es la que se \u00a0practic\u00f3 en el juicio con inmediaci\u00f3n del juez y \u00a0confrontaci\u00f3n de la defensa. \u00a0<\/p>\n
Sexto. \u00a0Al excluir las declaraciones incorporadas a las pericias, y al \u00a0apreciar sistem\u00e1ticamente la declaraci\u00f3n de la menor en \u00a0audiencia, se puede concluir que su testimonio se corrobora con \u00a0detalles legalmente aportados al juicio, que impiden superar el \u00a0umbral de la duda razonable. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0las declaraciones de su prima, de su hermano y de su t\u00edo \u00a0V\u00edctor Cendales, en cuanto al supuesto abuso sexual, tienen \u00a0como fuente el comentario que AMCA les hizo de tal suceso. Declaran \u00a0sobre lo que la ni\u00f1a les coment\u00f3, no sobre una \u00a0situaci\u00f3n que les conste (art\u00edculo \u00a0402 de la Ley 906 de 2004). Es \u00a0decir que su percepci\u00f3n se origina en comentarios, no en \u00a0situaciones que hayan apreciado directamente (art\u00edculo \u00a0404 ib\u00eddem), \u00a0regla esencial para establecer la veracidad de la declaraci\u00f3n. \u00a0Sin \u00a0embargo, en ese contexto se debe destacar que V\u00edctor Cendales \u00a0declar\u00f3 un hecho que le consta: que su sobrina s\u00f3lo se \u00a0refiri\u00f3 a la violaci\u00f3n luego del d\u00eda en que lo \u00a0acompa\u00f1\u00f3 hasta la casa de su novio, donde lo \u00a0sorprendieron con TYCD, hecho que compagina con la raz\u00f3n que \u00a0AMCA esgrimi\u00f3 en el juicio al explicar su versi\u00f3n de \u00a0los hechos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, se debe resaltar que la ni\u00f1a, al referirse al \u00a0objeto de su declaraci\u00f3n, advirti\u00f3 que a sus familiares \u00a0les dijo que hab\u00eda sido abusada por la rabia que tuvo al \u00a0enterarse que su novio ten\u00eda una relaci\u00f3n con su prima. \u00a0Si V\u00edctor Cendales, quien hizo gala de su disgusto y se mostr\u00f3 \u00a0sumamente molesto al referirse a la manera como sorprendi\u00f3 a \u00a0su hija con el acusado, corrobor\u00f3 esa situaci\u00f3n, y que \u00a0la menor resalt\u00f3 ese hecho para justificar la raz\u00f3n de \u00a0ser de las imputaciones, la declaraci\u00f3n de la menor en tal \u00a0sentido se ofrece admisible, quiz\u00e1 porque es muy propia de una \u00a0ni\u00f1a sin la suficiente formaci\u00f3n y madurez emocional. \u00a0<\/p>\n
Otros \u00a0detalles, como la revelaci\u00f3n que hizo su hermano (hecho \u00a0que le consta) \u00a0de que ante Fauner \u00a0Mart\u00ednez \u00a0Cristancho \u00a0se presentaba como una mujer de 15 a\u00f1os, pone en entredicho la \u00a0adecuaci\u00f3n de la conducta al delito de abuso con menor de 14 \u00a0a\u00f1os. Esta opci\u00f3n tambi\u00e9n la esboz\u00f3 el \u00a0defensor vali\u00e9ndose de lo expuesto en la declaraci\u00f3n \u00a0fuera del juicio por VRCA, quien se refiri\u00f3 en detalle a su \u00a0amistad con el acusado y a la muy llamativa situaci\u00f3n que se \u00a0acaba de indicar. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, v\u00e9ase que tal declaraci\u00f3n, que se emple\u00f3 \u00a0en su interrogatorio, la rindi\u00f3 el 12 de julio de 2012, casi \u00a0un a\u00f1o antes del 6 de mayo de 2013, d\u00eda en que se \u00a0legaliz\u00f3 la captura y se le imputaron cargos al acusado. Por \u00a0las fechas entre una y otra declaraci\u00f3n, es dif\u00edcil \u00a0pensar que el ni\u00f1o fuera influenciado para declarar de esa \u00a0manera, de modo que este hecho, que le consta, por haberlo percibido \u00a0directamente, permite inferir que muy posiblemente la menor si hizo \u00a0alusi\u00f3n a una edad distinta a la que realmente ten\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0situaci\u00f3n, sin embargo, el Tribunal la catalog\u00f3 como \u00a0una maniobra tard\u00eda para justificar un comportamiento \u00a0intolerable; mas, desde la perspectiva hist\u00f3rica puesta de \u00a0presente, la explicaci\u00f3n no es tan artificial para \u00a0desestimarla por fuera de contexto, pues esa menci\u00f3n ha de \u00a0analizarse en conjunto con la prueba legalmente aportada al \u00a0expediente, para encontrar su sentido, algo que el Tribunal no hizo \u00a0(art\u00edculo 380 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0el hecho de que se haya impugnado la declaraci\u00f3n de VRCA, en \u00a0cuanto tiene que ver con su retractaci\u00f3n respecto a los \u00a0comentarios de su hermana en relaci\u00f3n con el supuesto abuso, \u00a0es un tema que deja un sin sabor pero que no afecta su credibilidad \u00a0en relaci\u00f3n con lo que le consta (la \u00a0manifestaci\u00f3n de la edad de su hermana), \u00a0pues en cuanto a la agresi\u00f3n sexual la supo por comentarios de \u00a0su hermana -la percepci\u00f3n la obtuvo por el dicho de otro\u2014, \u00a0cuya veracidad ofrece serios reparos por las razones que se explic\u00f3 \u00a0al analizar la raz\u00f3n de ser de la declaraci\u00f3n de la \u00a0ni\u00f1a AMCA, presuntamente afectada. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones la declaraci\u00f3n de la menor en el juicio pueda \u00a0que no sea suficientemente cre\u00edble, pero tampoco el remanente \u00a0de prueba legalmente practicada deja espacio a conclusiones adversas \u00a0al acusado. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0lado de la declaraci\u00f3n de AMCA en el juicio, que como se ha \u00a0visto, tiene respaldo en elementos de juicio v\u00e1lidos, quedan \u00a0 comentarios a terceros por fuera del proceso, que por no haberse \u00a0allegado v\u00e1lidamente al tr\u00e1mite subsisten como un \u00a0agregado sombr\u00edo que no pueden apreciarse como prueba, y que \u00a0de hacerlo, incidir\u00edan en la validez del proceso. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0\u00fanico rescatable ser\u00eda el estudio de la psic\u00f3loga \u00a0forense que conceptu\u00f3 que la menor presentaba s\u00edntomas \u00a0de ansiedad y de tristeza y que evitaba referirse al tema. No \u00a0obstante, analizada esa conclusi\u00f3n en conjunto con la prueba \u00a0que se acaba de se\u00f1alar, su rendimiento es muy exiguo para \u00a0llevar al conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de toda duda acerca de \u00a0la autor\u00eda y responsabilidad, por carecer de apoyo adicional \u00a0en otros medios de prueba legalmente aportados al proceso, y por \u00a0cuanto lo que le conferir\u00eda sentido al dictamen es ese espacio \u00a0de penumbra por comentarios que no fueron v\u00e1lidamente \u00a0incorporadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que la Corte no puede construir excepciones para \u201csalvar\u201d \u00a0el proceso y para corregir deficiencias de la fiscal\u00eda, ni \u00a0siquiera acudiendo al principio \u201cpro \u00a0infans\u201d, \u00a0con el cual se suelen solucionar tensiones entre los derechos de los \u00a0menores y los adultos, sencillamente porque esa colisi\u00f3n no se \u00a0presenta, puesto que la prevalencia de los derechos de los menores, \u00a0un principio ciertamente importante, no significa la supresi\u00f3n \u00a0absoluta de los derechos de los dem\u00e1s sujetos, entre ellos el \u00a0de presunci\u00f3n de inocencia. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo. \u00a0La Corte, en consecuencia, casar\u00e1 la sentencia y en su lugar \u00a0dejar\u00e1 vigente la absolutoria de primer grado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de \u00a0Justicia, Administrando Justicia en nombre de la Republica de \u00a0Colombia y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Casar \u00a0la sentencia proferida por la Sala \u00danica del Tribunal Superior \u00a0de Santa Rosa de Viterbo el 9 de septiembre de 2015, mediante la cual \u00a0conden\u00f3 a Fauner \u00a0Mart\u00ednez Cristancho a \u00a0144 meses de prisi\u00f3n y por el mismo lapso a la inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas, como autor \u00a0del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os \u00a0(art\u00edculo \u00a0208 del C\u00f3digo Penal). \u00a0En consecuencia, se deja en firme la absolutoria de primer grado. \u00a0<\/p>\n
NOTIFIQUESE \u00a0y CUMPLASE \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOSE \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 27 de mayo de 2014. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 25 de julio de 2014. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0puede decir que tambi\u00e9n es verdad determinar que el hecho no \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fue cometido por el acusado, o que no existi\u00f3, pero el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conocimiento que aqu\u00ed importa es el que se produce en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0juicio. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cVerdadero \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pasa a ser, no lo que mejor se corresponde con lo que realmente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ocurri\u00f3, sino lo mejor justificado.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Vives \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ant\u00f3n, Tom\u00e1s S. Fundamentos del Sistema penal. Acci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0significativa y derechos constitucionales. Ed, Tirant lo Blanch. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Valencia 2011. P\u00e1g. 875. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP791\u20132019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 47140 \u00a0 Acta \u00a065 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 VISTOS: \u00a0 Resuelve \u00a0la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de \u00a0Fauner Mart\u00ednez Cristancho. \u00a0 HECHOS: \u00a0 Fauner […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-44700","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44700","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=44700"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44700\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=44700"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=44700"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=44700"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}