\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
SP4133-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 51518 \u00a0<\/p>\n
Acta 246 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) \u00a0de septiembre de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de \u00a0casaci\u00f3n interpuesto por el defensor de \u00a0Carlos Alberto Berm\u00fadez Vargas, contra \u00a0la sentencia del 25 de agosto de 2017, por medio de la cual el \u00a0Tribunal Superior de San Gil revoc\u00f3 la dictada por el Juzgado \u00a0Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de V\u00e9lez, para \u00a0condenarlo como autor responsable del delito de acto sexual con \u00a0persona en incapacidad de resistir, agravado. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
Carlos Alberto Berm\u00fadez Vargas, \u00a0profesor de inform\u00e1tica del Colegio Integrado Sim\u00f3n \u00a0Bol\u00edvar (Bol\u00edvar \u2013 Santander), luego de halagos, \u00a0insinuaciones e intimidaciones a su alumna D.Y.G.O., de 14 a\u00f1os \u00a0de edad y que cursaba grado s\u00e9ptimo, logr\u00f3 que \u00e9sta \u00a0en el mes de noviembre de 2011, acudiera a una cita convocada por \u00e9l \u00a0en un sal\u00f3n de la instituci\u00f3n educativa, lugar en el \u00a0cual una vez la despoj\u00f3 de algunas de sus prendas de vestir, \u00a0 la sent\u00f3 sobre sus piernas quedando el pene entre los muslos \u00a0de la adolescente. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. El 29 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Primero \u00a0Promiscuo Municipal de V\u00e9lez, se efectuaron las audiencias de \u00a0legalizaci\u00f3n de captura y formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n \u00a0por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de \u00a0resistir descrito en el art\u00edculo 207 del C\u00f3digo Penal, \u00a0en contra de Carlos Alberto Berm\u00fadez \u00a0Vargas. En dicha oportunidad, el funcionario \u00a0se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, sin embargo, en sede \u00a0de apelaci\u00f3n, el 11 de febrero de 2013, el Juzgado Primero \u00a0Penal del Circuito, dispuso la detenci\u00f3n preventiva en \u00a0establecimiento carcelario. \u00a0<\/p>\n
2. El 28 de enero de 2013, la Fiscal\u00eda Quinta \u00a0Seccional de V\u00e9lez radic\u00f3 escrito de acusaci\u00f3n \u00a0en contra del citado por la conducta criminal referida, ahora \u00a0agravada por el numeral 2, del art\u00edculo 211, del estatuto \u00a0sustancial \u2013car\u00e1cter, posici\u00f3n o cargo que le d\u00e9 \u00a0particular autoridad sobre la v\u00edctima o la impulse a depositar \u00a0en \u00e9l su confianza-, el cual se materializ\u00f3 ante el \u00a0Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de V\u00e9lez, \u00a0en diligencia del 16 de julio de 2013. \u00a0<\/p>\n
3. Adelantada la etapa de juzgamiento, el Juez \u00a0cognoscente, en sentencia del 21 de marzo de 2017, absolvi\u00f3 al \u00a0acusado. \u00a0<\/p>\n
4. Apelado el fallo por el Fiscal , la Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior de San Gil, en providencia del 25 de agosto de 2017 \u00a0lo revoc\u00f3, y en su lugar conden\u00f3 a Carlos \u00a0Alberto Berm\u00fadez Vargas, como autor \u00a0responsable del delito de acto sexual con persona en incapacidad de \u00a0resistir, conforme con el inciso 2, del art\u00edculo 210 del \u00a0C\u00f3digo Penal, agravado por el numeral 2, del art\u00edculo \u00a0211, a la pena principal de 132 meses de prisi\u00f3n y la \u00a0accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por igual tiempo. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En la demanda, el defensor, present\u00f3 dos cargos, \u00a0as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1. Principal. \u00a0<\/p>\n
Al amparo de la causal segunda de casaci\u00f3n, \u00a0censur\u00f3 la sentencia de segundo grado por desconocimiento del \u00a0principio de congruencia. Indic\u00f3 que el Tribunal, al momento \u00a0de emitir condena, vari\u00f3 el n\u00facleo f\u00e1ctico por \u00a0el cual fue acusado su prohijado, ya que como lo consider\u00f3 el \u00a0a quo al dictar fallo absolutorio, existe diferencia entre los \u00a0presupuestos objetivos de las conductas contempladas en los art\u00edculos \u00a0207 y 210, y es por ello que si cada il\u00edcito est\u00e1 \u00a0marcado por circunstancias f\u00e1cticas diversas, la Fiscal\u00eda \u00a0est\u00e1 en el deber de adelantar una investigaci\u00f3n \u00a0minuciosa al conocer sobre la ocurrencia de alguno de tales tipos y \u00a0pretender su acci\u00f3n por una de ellas, en garant\u00eda del \u00a0derecho de defensa del inculpado, quien debe conocer con anterioridad \u00a0el marco f\u00e1ctico respecto del cual se debatir\u00e1 su \u00a0responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la conducta por la cual se llam\u00f3 \u00a0a juicio a su defendido y por la cual enfoc\u00f3 su defensa, \u00a0estaba relacionada con la violencia f\u00edsica y s\u00edquica \u00a0que supuestamente infringi\u00f3 a la menor, y no al \u00a0aprovechamiento de la situaci\u00f3n de la presunta v\u00edctima \u00a0o de su posici\u00f3n dominante para acerc\u00e1rsele con fines \u00a0libidinosos o dem\u00e1s circunstancias que indic\u00f3 el ad \u00a0quem, de manera que considera, el derecho de defensa aparece \u00a0vulnerado. \u00a0<\/p>\n
Acorde con lo anterior, solicit\u00f3 casar la \u00a0sentencia y en su lugar disponer la absoluci\u00f3n de su \u00a0protegido. \u00a0<\/p>\n
2. Subsidiario. \u00a0<\/p>\n
Por la senda de la causal tercera, demand\u00f3 el \u00a0fallo por incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia \u00a0por omisi\u00f3n, que gener\u00f3 la indebida aplicaci\u00f3n \u00a0de los art\u00edculos 210 y 211, numeral 2, del C\u00f3digo Penal \u00a0y la falta de aplicaci\u00f3n del 7 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que el ad quem obvi\u00f3 \u00a0considerar: (i) la estipulaci\u00f3n probatoria No. 7, por la cual \u00a0se acord\u00f3 probado que para el 2 de diciembre del 2011 se \u00a0realizaron grados de estudiantes en la planta del Colegio, y (ii) los \u00a0testimonios de Rosalba Bravo C\u00e1ceres, Alejandra Barrera \u00a0Gonz\u00e1lez y Viviana Carolina Castillo Mar\u00edn, elementos \u00a0de convicci\u00f3n con los cuales se desestimaba el hecho acusado \u00a0para las fechas en las cuales se indic\u00f3 su probable comisi\u00f3n \u00a0as\u00ed, 30 de noviembre o 2 de diciembre de 2011, porque \u00a0sencillamente, el docente participaba de actividades escolares o no \u00a0se encontraba s\u00f3lo, o no ten\u00eda acceso a las llaves de \u00a0los salones del plantel. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, indic\u00f3 que el Juez colegiado no \u00a0analiz\u00f3 la totalidad de las pruebas, como tampoco corrobor\u00f3 \u00a0la informaci\u00f3n que ellas suministraban con el fin de decantar \u00a0la realidad de los acontecimientos, o percibir incluso las \u00a0inconsistencias de la agredida en sus declaraciones que restaban \u00a0m\u00e9rito suasorio a la sindicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, peticion\u00f3 se case la sentencia y \u00a0se dicte una a favor de los intereses de su poderdante. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA DE SUSTENTACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. El recurrente. \u00a0<\/p>\n
Se mantuvo en los argumentos de la demanda, y de forma \u00a0especial, insisti\u00f3 en la trasgresi\u00f3n del debido proceso \u00a0con ocasi\u00f3n de la trasgresi\u00f3n al principio de \u00a0congruencia al haberse sancionado por conducta distinta a la acusada, \u00a0previa modificaci\u00f3n de su n\u00facleo f\u00e1ctico \u00a0esencial (cargo primero). \u00a0<\/p>\n
2. Los no recurrentes. \u00a0<\/p>\n
2.1 La Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Al reparo consignado en la primera de las censuras se \u00a0opuso, en tanto se respetaron las pautas jurisprudenciales fijadas, \u00a0entre otras decisiones, en el radicado 45470, del 11 de diciembre de \u00a02018, para sentenciar por delito distinto al acusado. Agreg\u00f3 \u00a0que, si bien puede haber discusi\u00f3n en el discernimiento del \u00a0aprovechamiento, lo trascendental es que los hechos atribuidos no \u00a0fueron cambiados desde la imputaci\u00f3n y as\u00ed se \u00a0mantuvieron en el curso de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la segunda, no acogi\u00f3 la propuesta \u00a0expresada porque el Tribunal s\u00ed apreci\u00f3 las pruebas en \u00a0su totalidad, s\u00f3lo que las destacadas por la defensa las \u00a0consider\u00f3 respecto de la personalidad del procesado y no de la \u00a0ejecuci\u00f3n del hecho como que no fueron testigos del mismo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que no hubo \u00a0dubitaci\u00f3n en la acreditaci\u00f3n de la materialidad de la \u00a0conducta o la responsabilidad del acusado en la sentencia de segunda \u00a0instancia, como tampoco de la primera, s\u00f3lo que en esta \u00faltima \u00a0se absolvi\u00f3 por una supuesta falta de congruencia que, seg\u00fan \u00a0se anunci\u00f3 previamente, es inexistente. \u00a0<\/p>\n
2.2. Representante judicial de v\u00edctimas \u00a0<\/p>\n
En cuanto al primer cargo, consider\u00f3 que la \u00a0descripci\u00f3n f\u00e1ctica de modo alguno fue alterada para \u00a0emitir sentencia por delito no acusado, y la variaci\u00f3n del \u00a0delito que se atribuy\u00f3 es posible de acuerdo con los \u00a0par\u00e1metros de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en relaci\u00f3n con el segundo, manifest\u00f3 \u00a0que todos los elementos de convicci\u00f3n fueron analizados \u00a0conforme los criterios de la sana cr\u00edtica, y no existe duda \u00a0frente a la fecha de los hechos como se expresa en la decisi\u00f3n \u00a0objetada. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, solicit\u00f3 no casar la sentencia. \u00a0<\/p>\n
2.3. Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
La Procuradora Delegada para la Casaci\u00f3n \u00a0peticion\u00f3 no casar el fallo con argumentos similares a los \u00a0expresados con anterioridad, esto es, que no se viol\u00f3 el \u00a0n\u00facleo f\u00e1ctico develado en la imputaci\u00f3n ya que \u00a0se conden\u00f3 por conducta ejecutada por el acusado en contra de \u00a0igual v\u00edctima s\u00f3lo que se acogi\u00f3 una \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica distinta con sujeci\u00f3n a \u00a0los par\u00e1metros fijadas por la Corporaci\u00f3n, en \u00a0particular, la sentencia con radicado 47680, del 11 de abril de 2018. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, no se evidencia incorrecci\u00f3n de la \u00a0decisi\u00f3n condenatoria, ya que el testimonio de la v\u00edctima \u00a0y de otras agredidas, fueron claras en se\u00f1alar comportamientos \u00a0reprochables por el acusado. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Violaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del principio de congruencia. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la alegada trasgresi\u00f3n del principio \u00a0de congruencia no se advierte yerro necesario de enmendar, pues \u00a0contrario a lo sostenido por el recurrente, el n\u00facleo f\u00e1ctico \u00a0determinado desde la formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n se \u00a0mantuvo en la sentencia condenatoria, aun cuando \u00e9sta se dict\u00f3 \u00a0por delito diverso al atribuido por el ente acusador. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0y como lo tiene dicho la Corporaci\u00f3n, \u00e9ste principio \u00a0guarda intr\u00ednseca relaci\u00f3n con los derechos y garant\u00edas \u00a0fundamentales del acusado, concretamente con el debido proceso y la \u00a0defensa, en tanto su consagraci\u00f3n propende porque a aqu\u00e9l \u00a0no se le condene por hechos o delitos extra\u00f1os a los cargos \u00a0formulados y respecto de los cuales no ha tenido oportunidad de \u00a0ejercer la contradicci\u00f3n (CSJ AP 25 mar. 2015, Rad. 45491). \u00a0<\/p>\n
No \u00a0por diversas razones el art\u00edculo 448 de la Ley 906 de 2004 \u00a0prev\u00e9 que \u00abel \u00a0acusado no podr\u00e1 ser declarado culpable por hechos que no \u00a0consten en la acusaci\u00f3n, ni por delitos por los cuales no se \u00a0ha solicitado condena\u00bb, \u00a0luego, no cabe duda de la importancia que \u00a0comporta dicho principio en cuanto expresi\u00f3n del debido \u00a0proceso y sus correlativas garant\u00edas de defensa y \u00a0contradicci\u00f3n, por cuanto a la parte acusada se le hace \u00a0indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se convoca a \u00a0juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que \u00a0resulta contrario a tales derechos que se le condene por un supuesto \u00a0f\u00e1ctico diferente al objeto de controversia. \u00a0<\/p>\n
Ahora, el axioma analizado opera en diferentes niveles: \u00a0f\u00e1ctico, jur\u00eddico y personal, lo cual significa la \u00a0concordancia entre fallo y acusaci\u00f3n, en principio, respecto a \u00a0la identificaci\u00f3n del condenado, la descripci\u00f3n de los \u00a0hechos jur\u00eddicamente relevantes y su denominaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
De aqu\u00e9llas, la descripci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0o hechos jur\u00eddicamente relevantes, seg\u00fan la nominaci\u00f3n \u00a0de la Ley 906 de 2004, no puede ser objeto de modificaci\u00f3n \u00a0sustancial a lo largo del proceso, esto es, desde la formulaci\u00f3n \u00a0de imputaci\u00f3n hasta la sentencia ejecutoriada a \u00a0diferencia de la imputaci\u00f3n jur\u00eddica, \u00a0de la cual se admitido su car\u00e1cter flexible, as\u00ed, entre \u00a0otras decisiones: \u00a0<\/p>\n
Significa lo expuesto que si bien el representante de \u00a0la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se encuentra facultado \u00a0para tipificar de manera circunstanciada la \u00a0conducta por la cual ha presentado la acusaci\u00f3n \u00a0luego de su exposici\u00f3n durante la audiencia del juicio oral, \u00a0seg\u00fan lo estipulado en el art\u00edculo 443 del nuevo \u00a0estatuto procesal, lo que entra\u00f1a, \u00a0en \u00faltimas, la posibilidad de variar la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica provisional de las conductas contenidas en la \u00a0acusaci\u00f3n, por manera alguna tal potestad puede llegar hasta \u00a0alterar el aludido n\u00facleo \u00a0central de la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica o conducta b\u00e1sica, \u00a0como lo tiene dicho la Sala desde cuando fij\u00f3 las pautas \u00a0referentes al principio de congruencia con relaci\u00f3n a la Ley \u00a0600 de 2000 a trav\u00e9s de criterio que mantiene actualidad \u00a0frente a las previsiones de la Ley 906 de 2004. \u00a0 (CSJ SP 28 feb. 2007, Rad. 26087) \u00a0<\/p>\n
Y en decisi\u00f3n CSJ SP 8 jul. 2009, Rad. 31280: \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, resultar\u00eda imposible exigirle a \u00a0la Fiscal\u00eda que para el momento de la formulaci\u00f3n de \u00a0imputaci\u00f3n tuviera y aportara toda la informaci\u00f3n \u00a0otorg\u00e1ndole as\u00ed a tal acto un car\u00e1cter \u00a0inmodificable y vinculante para el diligenciamiento; sin embargo, \u00a0aquella se constituye en condicionante f\u00e1ctico de la \u00a0acusaci\u00f3n, o del allanamiento o del preacuerdo, sin que los \u00a0hechos puedan ser modificados, mediando as\u00ed una \u00a0correspondencia s\u00f3lo desde la arista factual lo cual implica \u00a0respetar el n\u00facleo de los hechos, sin que ello signifique la \u00a0existencia de un nexo necesario o condicionante de \u00edndole \u00a0jur\u00eddica entre tales actos. \u00a0<\/p>\n
De manera similar la Corte Constitucional, (CC \u00a0C-025\/2010), se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u2026la exigencia de la mencionada congruencia es \u00a0de orden f\u00e1ctico, lo cual implica que la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica de los hechos siga siendo\u00a0provisional, \u00a0pudiendo variar entre ambas audiencias; bien entendido, dentro de \u00a0unos m\u00e1rgenes racionales. En efecto, la intensidad que \u00a0presenta el principio de congruencia entre la acusaci\u00f3n y la \u00a0sentencia es mayor que la existente entre la imputaci\u00f3n de \u00a0cargos y la formulaci\u00f3n de la acusaci\u00f3n, precisamente \u00a0por el car\u00e1cter progresivo y evolutivo que caracteriza al \u00a0proceso penal. En efecto, precisamente el objeto de la etapa \u00a0investigativa consiste en recolectar evidencia f\u00edsica y \u00a0material probatorio que permitan sustentar adecuadamente un escrito \u00a0de acusaci\u00f3n, en tanto que el juicio oral es el escenario \u00a0donde cada parte expondr\u00e1 su teor\u00eda del caso, etapa \u00a0procesal que inicia, precisamente, con la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de la acusaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa perspectiva ese principio connota dos aristas: \u00a0(i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por \u00a0los cuales se acusa a la persona y (ii) la concordancia entre los \u00a0consignados en la acusaci\u00f3n y aquellos objeto de sentencia, \u00a0absoluta en lo f\u00e1ctico y relativa en lo jur\u00eddico, sin \u00a0olvidar el car\u00e1cter estructural de los legalmente denominados \u00a0hechos jur\u00eddicamente relevantes, es decir, los que \u00a0corresponden al presupuesto f\u00e1ctico previsto por el legislador \u00a0en el respectivo tipo penal, por cuanto representan una garant\u00eda \u00a0de defensa para el imputado o acusado que en esas condiciones conoce \u00a0por qu\u00e9 se le investiga o acusa y se erigen en la columna \u00a0inmodificable que habr\u00e1 de sustentar el fallo. \u00a0<\/p>\n
Bajo los anteriores supuestos se ha comprendido \u00a0(SP2143-2018, Rad. 52321) que: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026se \u00a0quebranta el principio de congruencia, en el marco de la Ley 906 de \u00a02004, si se est\u00e1 frente a determinadas circunstancias, las \u00a0cuales fueron compendiadas en la decisi\u00f3n AP4064-2016 y \u00a0reiteradas en la SP107-2018, esto es, cuando: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) Se \u00a0condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n o de acusaci\u00f3n, o por \u00a0delitos no atribuidos en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(ii) Se condena \u00a0por un delito que no se mencion\u00f3 f\u00e1cticamente en el \u00a0acto de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, ni f\u00e1ctica y \u00a0jur\u00eddicamente en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iii) Se \u00a0condena por el delito atribuido en la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de la acusaci\u00f3n, pero se deduce, adem\u00e1s, circunstancia \u00a0gen\u00e9rica o espec\u00edfica de mayor punibilidad no imputada \u00a0en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iv) Se suprime \u00a0una circunstancia gen\u00e9rica o espec\u00edfica de menor \u00a0punibilidad reconocida en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es de anotar \u00a0que frente a la primera de las aludidas hip\u00f3tesis, la Corte \u00a0tiene dicho tambi\u00e9n que la vulneraci\u00f3n del principio de \u00a0congruencia, en lo referente a la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica, \u00a0se produce siempre que se desconozca el n\u00facleo esencial de la \u00a0misma. (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de \u00a02009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es decir que, el principio de congruencia tiene una \u00a0directa relaci\u00f3n con los aspectos f\u00e1cticos de las \u00a0audiencias de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n y de acusaci\u00f3n, \u00a0y de estas con el fallo, guardando el respeto de su n\u00facleo \u00a0esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que \u00a0configuran la conducta o conductas delictivas\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, si bien es cierto la Fiscal\u00eda, \u00a0en la \u201crelaci\u00f3n \u00a0sucinta y clara de los hechos jur\u00eddicamente relevantes\u201d \u00a0refiri\u00f3, tanto en la imputaci\u00f3n como en la acusaci\u00f3n, \u00a0la rese\u00f1a de la actuaci\u00f3n adelantada y dio lectura a \u00a0entrevistas recibidas no s\u00f3lo a la ofendida sino de posibles \u00a0testigos, lo que constituye una mala pr\u00e1ctica1, \u00a0de su relato finalmente se constata el componente f\u00e1ctico por \u00a0el cual sindic\u00f3 a Carlos Alberto \u00a0Berm\u00fadez Vargas, como presunto \u00a0responsable del delito de acceso carnal en persona puesta en \u00a0incapacidad de resistir, agravado por el car\u00e1cter, posici\u00f3n \u00a0o cargo que le d\u00e9 particular autoridad sobre la v\u00edctima. \u00a0As\u00ed, en lo particular, se extrae: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa menor que nos ocupa en este caso DYGO, de \u00a014 a\u00f1os, y del grado 8, refiere que todo comenz\u00f3 en una \u00a0charla donde el indiciado le dijo que hab\u00edan dos profesores \u00a0enamorados de ella y que ante su pregunta de quienes, le dijo que \u00a0Berm\u00fadez, refiri\u00e9ndose a \u00e9l mismo, continuando \u00a0con esta situaci\u00f3n con frases tales como cada vez estas m\u00e1s \u00a0bonita, que tuviera algo en secreto, que nadie se iba a enterar, \u00a0hasta que en el mes de noviembre de 2011 la invit\u00f3 a solas al \u00a0sal\u00f3n de qu\u00edmica d\u00f3nde la accedi\u00f3 \u00a0carnalmente, acto al cual no se rechaz\u00f3 la menor por el temor \u00a0a perder la materia que le dictaba el profesor. Luego, en el a\u00f1o \u00a02012 contin\u00fao el profesor asediando a esta menor llegando sus \u00a0propuestas a insinuarle que hicieran un trio, explic\u00e1ndole que \u00a0era mantener relaciones entre tres. Dice igualmente que en una \u00a0ocasi\u00f3n se puso bravo con ella y le puso un cero como nota. \u00a0Como se podr\u00e1 observar, el indiciado aprovech\u00e1ndose su \u00a0situaci\u00f3n de profesor, su posici\u00f3n de garante del \u00a0normal desarrollo y educaci\u00f3n de sus alumnos, busc\u00f3 el \u00a0acercamiento con varias menores de edad, alumnas suyas, con regalos y \u00a0presiones que dejaba exteriorizar en los resultados de la materia que \u00a0\u00e9l les dictaba, poco a poco logr\u00f3 acercarse a varias de \u00a0ellas, llegando a tener relaciones sexuales con unas en tanto que con \u00a0contras, las mismas permanecieron en el campo de los actos. Con la \u00a0adolescente que aqu\u00ed llama nuestra atenci\u00f3n hubo acceso \u00a0carnal. En entrevista realizada el 11\/04\/2012 a esta menor DYGO \u2026\u201d2 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alamiento, del cual manifest\u00f3 la \u00a0Fiscal\u00eda en la imputaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos hechos as\u00ed narrados junto con el \u00a0soporte probatorio que se ha anunciado, que se ha le\u00eddo, hace \u00a0la adecuaci\u00f3n t\u00edpica al delito de acceso carnal o acto \u00a0sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, art\u00edculo \u00a0207 del C\u00f3digo Penal (\u2026) agravado por el art\u00edculo \u00a0211 #2 en la medida que ten\u00eda posici\u00f3n (\u2026) verbo \u00a0rector, acceder a una persona a la cual haya puesto en condiciones de \u00a0inferioridad ps\u00edquica que le impidan comprender la relaci\u00f3n \u00a0sexual o dar su consentimiento. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese que la menor hace referencia a que \u00a0el profesor la intimidaba con la mirada, con sus gritos inspiraba \u00a0miedo y a la pregunta por qu\u00e9 permiti\u00f3 que sucediera lo \u00a0que pas\u00f3 dice \u2018por la presi\u00f3n del profesor, por \u00a0lo que \u00e9l me dec\u00eda, por miedo a perder la materia, nada \u00a0m\u00e1s\u2019, advertencias que como se evidencia fueron dadas a \u00a0otras menores cuando se negaban a satisfacer sus deseos er\u00f3ticos \u00a0sexuales. La joven dice que \u00e9l siempre dec\u00eda que \u00e9l \u00a0dejaba a los estudiantes y que como ella estaba repitiendo s\u00e9ptimo \u00a0no quer\u00eda perder m\u00e1s a\u00f1os, tambi\u00e9n es \u00a0clara que cuando ella quiso resistirse a ser accedida carnalmente, se \u00a0sent\u00eda presionada por el \u00e9l le dec\u00eda en ese \u00a0argot que utilizan los j\u00f3venes \u2018listo, todo bien\u2019 \u00a0o sea como una amenaza en voces de la menor. Todo lo cual nos lleva a \u00a0concluir que la conducta que aqu\u00ed se cometi\u00f3 en contra \u00a0de la adolescente debe ser sometida a un examen contextualizado del \u00a0caso, por ende de todo lo que fue el comportamiento del indiciado \u00a0durante el a\u00f1o 2011 y 2012 con algunas de sus alumnas porque \u00a0aqu\u00ed no se trat\u00f3 de un hecho aislado, de una situaci\u00f3n \u00a0propiciada por la joven como pudiera hacerlo pretender el indiciado, \u00a0observa el despacho que todos esos actos en cierto modo \u00a0contradictorios para con sus alumnas en unos momentos mal genio, \u00a0rega\u00f1os, amenazas, confesiones sobre su vida \u00edntima, \u00a0sobre sus malas relaciones con su esposa, en otros momentos \u00a0propuestas lujuriosas y para el caso concreto el trato sexual que \u00a0tuvo con la menor no fue m\u00e1s que el resultado de toda esa \u00a0serie de factores que determinaron en ella, que la menor viera a esa \u00a0persona en una situaci\u00f3n dominante, en una posici\u00f3n de \u00a0superioridad, en una posici\u00f3n que la ni\u00f1a consider\u00f3, \u00a0estim\u00f3 que deb\u00eda acceder a las peticiones del profesor, \u00a0por eso la ni\u00f1a dice no s\u00e9 c\u00f3mo pas\u00f3, no \u00a0entiendo por qu\u00e9 pas\u00f3, de ah\u00ed entonces los \u00a0sentimientos de culpa. Esta menor nunca alcanz\u00f3 a entender o \u00a0dimensionar lo que pod\u00eda ocurrir al acudir a solas al sal\u00f3n \u00a0de qu\u00edmica, de ah\u00ed que la joven diga que me siento \u00a0culpable por haber permitido que pasara lo que sucedi\u00f3. No \u00a0obstante, la Fiscal\u00eda encuentra la explicaci\u00f3n al \u00a0desentra\u00f1ar el comportamiento del profesor en la imposibilidad \u00a0de reacci\u00f3n de la menor frente a un actor dominante que \u00a0aniquil\u00f3 la capacidad y posibilidad concreta de la menor aqu\u00ed \u00a0relacionada de elegir, de decidir libremente externa e internamente \u00a0de actuar o no actuar\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Mismo contexto que replic\u00f3 en la acusaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso que llama nuestra atenci\u00f3n \u00a0indican las evidencias allegadas que DYGA3 \u00a0de 14 a\u00f1os de edad y del grado 7 para el a\u00f1o 2011 fue \u00a0accedida carnalmente en el mes de noviembre de 2011 en \u00a0las \u00a0instalaciones del colegio integrado \u201cSim\u00f3n Bol\u00edvar\u201d \u00a0en la sala o laboratorio de qu\u00edmica por el entonces profesor \u00a0de inform\u00e1tica CARLOS ALBERTO BERM\u00daDEZ VARGAS luego de \u00a0que por diferentes maniobras que llevaban impl\u00edcitas el \u00a0halago, la intimidaci\u00f3n y la amenaza lograba que esta \u00a0adolescente cumpliera sus deseos invit\u00e1ndola a la sala de \u00a0qu\u00edmica donde la accedi\u00f3 carnalmente. Todo comenz\u00f3 \u00a0cuando en una charla el indiciado le dijo que hab\u00edan dos \u00a0profesores enamorados de ella y que ante su pregunta de quienes le \u00a0dijo que BERM\u00daDEZ refiri\u00e9ndose a \u00e9l mismo \u00a0continuando con el acoso con frases tales como que cada vez estaba \u00a0m\u00e1s bonita, que tuvieran algo en secreto que nadie se iba a \u00a0enterar, lo que sumado al temor de perder la materia, siendo \u00a0repitiente del grado s\u00e9ptimo, y las frases tales \u201ccomo \u00a0todo bien\u201d, \u201clisto\u201d a actuaciones de la menor que \u00a0no fueran del agrado del profesor determin\u00f3 a esta adolescente \u00a0a hacer nacer en ella sentimientos de temor, miedo y por ende a ceder \u00a0ante la invitaci\u00f3n que le hiciera al sal\u00f3n de qu\u00edmica \u00a0donde, sin reparo alguno el acusado la accedi\u00f3 v\u00eda \u00a0anal. Sin embargo, no todo termin\u00f3 en el mes de noviembre de \u00a02011 en el a\u00f1o 2012 contin\u00fao el profesor asediando a \u00a0esta adolescente llegando sus propuestas a insinuarle que hicieran un \u00a0trio explic\u00e1ndole que era tener relaciones entre tres y otras \u00a0propuestas er\u00f3ticas m\u00e1s. CARLOS ALBERTO BERM\u00daDEZ \u00a0VARGAS y, seg\u00fan las evidencias allegadas aprovech\u00f3 su \u00a0situaci\u00f3n de profesor de la adolescente presunta v\u00edctima \u00a0su posici\u00f3n dominante para acercarse a ella con fines \u00a0libidinosos, la menor por inexperiencia, miedo a perder la materia, \u00a0la intimidaci\u00f3n que hac\u00eda el profesor a sus alumnos con \u00a0posiciones contradictorias como de empat\u00eda y camarader\u00eda \u00a0en momentos, y al tiempo rigidez y disciplina en otros, hizo nacer en \u00a0esa jovencita el temor que la llev\u00f3 al punto de perder su \u00a0libre determinaci\u00f3n frente a los requerimientos del acusado y \u00a0por ende a cumplir sus caprichos sin llegar a dimensionar siquiera la \u00a0grave afectaci\u00f3n que se hac\u00eda a su libertad sexual \u00a0cuando cumpli\u00f3 la cita de noviembre de 2011 en el sal\u00f3n \u00a0de qu\u00edmica donde se consum\u00f3 la conducta delictiva.\u201d4 \u00a0<\/p>\n
Contexto f\u00e1ctico que fue consignado en la \u00a0sentencia de segundo grado, por la cual se conden\u00f3 al \u00a0enjuiciado, d\u00e1ndose cuenta que el acontecer imputado no fue \u00a0modificado, sino que, el Juzgador colegiado sujet\u00e1ndose a \u00a0aqu\u00e9l emiti\u00f3 sentencia por la conducta de actos \u00a0sexuales con incapaz de resistir, agravado, \u00a0al considerar que la \u00a0menor agredida se encontraba en imposibilidad de \u201crechazar \u00a0eficazmente a su abusador\u201d5, \u00a0aun cuando esa situaci\u00f3n no fue generada por Carlos \u00a0Alberto Berm\u00fadez sino aprovechada por \u00a0\u00e9l, conclusi\u00f3n a la cual arrib\u00f3 luego de valorar \u00a0las pruebas obrantes en la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed siempre tuvo como eje central de la conducta \u00a0reprobada, dando plena credibilidad a la versi\u00f3n de la \u00a0afectada, que \u201cen el sal\u00f3n de \u00a0qu\u00edmica, por petici\u00f3n del profesor de inform\u00e1tica \u00a0Carlos Alberto Berm\u00fadez, cuando ya hab\u00edan terminado las \u00a0clases en el colegio y estaban en recuperaciones fue objeto de \u00a0manipulaci\u00f3n sexual por parte del maestro quien previamente a \u00a0despojarla de su pantal\u00f3n e interiores la ubic\u00f3 sobre \u00a0sus piernas y le coloc\u00f3 su miembro viril en la cola\u201d.6 \u00a0<\/p>\n
Conducta que se concret\u00f3 porque \u201cEn \u00a0efecto, D. Y. es una menor que con su capacidad cognoscitiva y \u00a0volitiva de los asedios sexuales est\u00e1 bastante lejos de su \u00a0conocimiento lo que le da una imposibilidad de rechazo eficaz ante la \u00a0conducta libidinosa con clara connotaci\u00f3n l\u00fabrica del \u00a0sujeto activo\u201d7 \u00a0<\/p>\n
Con la aclaraci\u00f3n de que el Tribunal pas\u00f3 \u00a0del acceso imputado y \u00a0acusado por la Fiscal\u00eda con ocasi\u00f3n de la inicial \u00a0informaci\u00f3n que tuvo del hecho conforme las trascripciones \u00a0antes referidas, a la conducta de acto \u00a0sexual, pues de acuerdo con las precisiones de la agredida en juicio, \u00a0el miembro sexual del agresor no la penetr\u00f3. As\u00ed lo \u00a0se\u00f1al\u00f3 D.Y.G.O. en su testimonio: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) y ya despu\u00e9s que terminamos \u00a0el a\u00f1o fue cuando eran las recuperaciones y yo fui al colegio \u00a0y fue cuando \u00e9l me dijo que fuera al sal\u00f3n de f\u00edsica \u00a0y yo fui y el me hizo entrar al sal\u00f3n y yo entr\u00e9 y \u00a0entonces \u00e9l cerr\u00f3 la puerta y me intent\u00f3 quitar \u00a0la camisa y yo no quer\u00eda, yo le dec\u00eda que no la \u00a0quitar\u00e1, que no quer\u00eda que me quitara la camisa y pues \u00a0despu\u00e9s el me forz\u00f3 mucho, me quit\u00f3 la camisa y \u00a0despu\u00e9s me quit\u00f3 el pantal\u00f3n y trat\u00f3 de \u00a0penetrarme.(\u2026) penetraci\u00f3n como tal no, porque yo trat\u00e9 \u00a0de que \u00e9l no me penetrara, \u00e9l se sent\u00f3 en la \u00a0silla y yo me sent\u00e9 pero cosa de que el pene de \u00e9l \u00a0quedara en medio de las piernas, entonces no era penetraci\u00f3n\u2026\u201d8 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, aun cuando la Corte no comparte la \u00a0calificaci\u00f3n indicada por el Tribunal, aspecto que explicar\u00e1 \u00a0m\u00e1s adelante, lo cierto es que ese aspecto f\u00e1ctico que \u00a0se enunci\u00f3 al inici\u00f3 de la actuaci\u00f3n penal, en \u00a0su esencia, se mantuvo hasta la sentencia que se critica, en tanto, \u00a0lo que se reprob\u00f3 fue que el procesado, en su condici\u00f3n \u00a0de docente, en el mes de noviembre de 2011, previos halagos, \u00a0insinuaciones e intimidaciones, haya mantenido contacto sexual con la \u00a0menor en el sal\u00f3n de qu\u00edmica del Colegio Integrado \u00a0Sim\u00f3n Bol\u00edvar, hechos de los cuales, sin duda alguna, \u00a0conoci\u00f3 el implicado y cont\u00f3 con la oportunidad de \u00a0ejercer su derecho de defensa-. \u00a0<\/p>\n
Ahora, si el problema es porque los \u00a0hechos imputados al acusado no se corresponden con la denominaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica, eso no se relaciona de manera directa con el axioma \u00a0de consonancia, ni con los requisitos que ha de reunir la acusaci\u00f3n; \u00a0se tratar\u00eda de un reparo en torno a la adecuada calificaci\u00f3n \u00a0que como se enunci\u00f3, ser\u00e1 objeto de an\u00e1lisis \u00a0posterior. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el reparo no prospera. \u00a0<\/p>\n
2. Violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial, por \u00a0error de hecho por falso juicio de existencia por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El recurrente sostuvo que el Juez Colegiado obvi\u00f3 \u00a0los testimonios de Rosalba Bravo C\u00e1ceres, Alejandra Barrera \u00a0Gonz\u00e1lez y Viviana Carolina Castillo Mar\u00edn, al igual \u00a0que el hecho probado mediante estipulaci\u00f3n No. 7, los cuales, \u00a0en conjunto, desestimaban la comisi\u00f3n del delito en tanto no \u00a0se pudo perpetrar en la fecha probable indicada por la Fiscal\u00eda \u00a0o, en el sal\u00f3n de qu\u00edmica donde ubic\u00f3 el suceso \u00a0la adolescente, aserciones que no tienen trascendencia. \u00a0<\/p>\n
En primer orden porque, seg\u00fan con acierto lo \u00a0sostuvieron los no recurrentes, las mencionadas probanzas s\u00ed \u00a0fueron consideradas por el sentenciador s\u00f3lo que no con el \u00a0alcance requerido por el defensor, en tanto, en lo particular, los \u00a0testimonios indicados se estimaron dentro del acervo que el juez \u00a0calific\u00f3 como demostrativo del buen comportamiento social, \u00a0familiar, acad\u00e9mico y como docente del implicado. \u00a0<\/p>\n
Ahora, que si lo denunciado era que no se analiz\u00f3 \u00a0en concreto lo pertinente a las fechas se\u00f1aladas en el libelo, \u00a0esto es, 30 de noviembre y 2 de diciembre de 2011, el error que \u00a0eventualmente pudo atribuirse era el de falso juicio de identidad por \u00a0cercenamiento de las afirmaciones exhibidas en tal sentido, el cual \u00a0aun as\u00ed se tuviera formulado, carec\u00eda de aptitud para \u00a0modificar la decisi\u00f3n, pues a pesar de que el apoderado \u00a0judicial recurrente a lo largo del proceso procur\u00f3 la \u00a0individualizaci\u00f3n de la fecha, lo cierto es que tal cometido \u00a0nunca se cumpli\u00f3 y la consumaci\u00f3n de la conducta se \u00a0tuvo en un d\u00eda del mes de noviembre del a\u00f1o 2011. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, es cierto que la Fiscal\u00eda en la \u00a0audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n aclar\u00f3 \u00a0como fecha \u201cprobable\u201d \u00a0la del 30 de noviembre de 20119, \u00a0no obstante no se sostuvo en tal aserci\u00f3n con posterioridad y \u00a0por el contrario, se restringi\u00f3 a se\u00f1alar como espacio \u00a0temporal el mes de noviembre se\u00f1alado y as\u00ed lo tuvieron \u00a0las instancias conforme con el debate probatorio. \u00a0<\/p>\n
Ni el Tribunal en su providencia o el juez de primer \u00a0grado (que absolvi\u00f3 por incongruencia, no por descartar el \u00a0hecho punible), precisaron el d\u00eda de ocurrencia del suceso \u00a0criminal y no por capricho, sino porque la v\u00edctima no logr\u00f3 \u00a0especificarlo y s\u00f3lo fij\u00f3 el mes referido, una tarde, \u00a0al final del a\u00f1o y cuando se estaban desarrollando en la \u00a0instituci\u00f3n educativa labores de recuperaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De manera que si bien las testificaciones enunciadas en \u00a0la demanda fueron concordantes en sostener que los d\u00edas \u00a0mi\u00e9rcoles los docentes asist\u00edan a las instalaciones del \u00a0centro educativo a sesiones de consejo acad\u00e9mico y que \u00a0incluso, el \u00faltimo realizado en noviembre de ese a\u00f1o \u00a0tuvo como prop\u00f3sito ultimar detalles de los grados que se \u00a0celebrar\u00edan dos d\u00edas despu\u00e9s, esto es, 2 de \u00a0diciembre de 2011, hecho que as\u00ed se tuvo conforme con la \u00a0estipulaci\u00f3n alegada en el libelo, ello no tiene el alcance \u00a0reclamado por el censor ya que de forma alguna se concluy\u00f3 que \u00a0fuera en una de esas fechas la consumaci\u00f3n del hecho \u00a0delictivo. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1xime cuando la r\u00e9plica se soporta en la \u00a0entrevista de la menor A.B.G. del 12 de abril de 201210, \u00a0empleada para refrescar memoria al momento de su testimonio11, \u00a0elemento en el cual si bien afirm\u00f3 que el 30 de noviembre \u00a0D.Y.G. le coment\u00f3 que hab\u00eda pasado algo con el \u00a0inculpado y se atuvo a lo consignado all\u00ed como una verdad12, \u00a0no lo es menos que no lo hizo de forma contundente e inequ\u00edvoca \u00a0pues a rengl\u00f3n seguido precis\u00f3 que \u201cme \u00a0parece que fue un jueves o un viernes, fue el \u00faltimo d\u00eda \u00a0de clase del a\u00f1o pasado\u201d, sin \u00a0que ninguna otra prueba haya validado el acogimiento de tal fecha, \u00a0pues la agredida, en su testificaci\u00f3n, de manera categ\u00f3rica \u00a0\u00fanicamente se\u00f1al\u00f3 que lo fue en el mes referido, \u00a0sin saber la fecha exacta13. \u00a0<\/p>\n
Luego, a pesar del embate de la defensa en destacar que \u00a0en los d\u00edas anunciados era imposible el encuentro descrito por \u00a0la afectada conforme con las pruebas reclamadas, ello no tiene la \u00a0virtualidad de descartar su materialidad conforme con los motivos \u00a0anunciados. \u00a0<\/p>\n
Tampoco con ocasi\u00f3n del alegado impedimento de \u00a0que el docente pudiera acceder a las llaves, aspecto acerca del cual \u00a0indic\u00f3 el Tribunal Superior de San Gil: \u00a0<\/p>\n
\u201cOtro aspecto que presenta la defensa gira en \u00a0torno a la eventual imposibilidad del profesor CARLOS ALBERTO \u00a0BERMUDEZ al acceso a las llaves, cuando la atenci\u00f3n de este \u00a0juicio no se puede desviar de lo importante, por el hecho de conocer \u00a0si el profesor ten\u00eda o no informaci\u00f3n de d\u00f3nde \u00a0estaban la llaves del sal\u00f3n, este asunto resulta poco \u00a0relevante, excepto porque estuvieran bajo la custodia de un auxiliar \u00a0de servicios generales insobornable que atestiguara que las 24 horas \u00a0del d\u00eda ten\u00eda las \u00fanicas llaves bajo su custodia \u00a0o en la cajilla de seguridad o que hubiesen c\u00e1maras que \u00a0soporten el hecho de que las llaves eran de imposible acceso, cuando \u00a0por el contrario en el juicio se hizo referencia por parte del rector \u00a0del colegio LUIS ANTONIO FIGUEROA que para la \u00e9poca de los \u00a0hechos hab\u00eda un sitio de donde se colgaban las llaves y al \u00a0cual hab\u00eda acceso, por tanto no es un argumento v\u00e1lido \u00a0para demeritar lo dicho por D.Y.G.\u201d \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, el cargo no pr\u00f3spera. \u00a0<\/p>\n
3. De la calificaci\u00f3n de la conducta. \u00a0<\/p>\n
A pesar de que no fue objeto de la demanda de forma \u00a0expresa, como se dijera al evaluarse el primero de los cargos \u00a0propuestos, es necesario hacer una precisi\u00f3n respecto de la \u00a0conducta ejecutada por Carlos Alberto Berm\u00fadez \u00a0Vargas, pues los hechos demostrados y que \u00a0finalmente no fueron desestimados por el censor, no se ajustan al \u00a0comportamiento descrito en el art\u00edculo 210 del C\u00f3digo \u00a0Penal, esto es, acto sexual abusivo con incapacidad de resistir, sino \u00a0al de acto sexual violento. \u00a0<\/p>\n
Para el Tribunal la situaci\u00f3n de incapacidad para \u00a0resistir se dedujo de: \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, para la \u00e9poca de los hechos, debe \u00a0tenerse en cuenta el entorno de la menor D. Y., quien es de condici\u00f3n \u00a0campesina, con acceso limitado a las alternativas de la vida y las \u00a0perversiones de los seres humanos. Para ella, y por la edad de \u00a0escasos 14 a\u00f1os, que es cuando se da el desarrollo sexual y se \u00a0despierta el inter\u00e9s y aflora la curiosidad por personas del \u00a0otro sexo, tener la atenci\u00f3n y la aceptaci\u00f3n \u00a0(seductoramente encubierta) de un profesor puede significar que est\u00e1 \u00a0siendo valorada, apreciada, admirada por una figura de autoridad, que \u00a0est\u00e1 revestida de respeto y, por la edad del profesor, 37 \u00a0a\u00f1os, se convierte, adem\u00e1s en figura de temor. Este \u00a0temor, se fue incrementando en la medida que el profesor la \u00a0intimidaba y la amenazaba, recu\u00e9rdese que era el titular de la \u00a0materia de inform\u00e1tica de 6 a 11 grado y si bien ya hab\u00eda \u00a0culminado el grado 7, todav\u00eda estaban pendientes cuatro a\u00f1os \u00a0de estudio. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el profesor CARLOS ALBERTO BERMUDEZ en \u00a0su condici\u00f3n de docente de inform\u00e1tica ha tenido la \u00a0posibilidad de escudri\u00f1ar cu\u00e1les son los alcances \u00a0cognitivos de sus alumnas para decidir atacar su libertad sexual \u00a0precisamente a aquella que la ve d\u00e9bil en las posibilidades de \u00a0rechazo teniendo muy en cuenta que un profesor tiene un referente muy \u00a0alto frente a alumnos rurales que si bien pudo no colocar a la \u00a0v\u00edctima en condiciones de falibilidad psicol\u00f3gica y \u00a0an\u00edmica, s\u00ed hizo uso de esa situaci\u00f3n, lo que \u00a0cre\u00f3 m\u00e1s propicios los designios criminales del \u00a0acusado, quien se aprovecha de su condici\u00f3n de docente, cargo \u00a0que le permite tener con la v\u00edctima un proceso de interacci\u00f3n, \u00a0de confidencialidad, de admiraci\u00f3n y porque no decirlo, de \u00a0entrega absoluta de confianza en que se edifican las relaciones entre \u00a0un profesos y sus alumnos, al igual que el machismo en el entorno en \u00a0que el docente ejercita su profesi\u00f3n y las condiciones \u00a0socioculturales de su alumna. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores situaciones sin lugar a dudas, sit\u00faan \u00a0a este profesos en un escenario superlativo del poder ante sus \u00a0revelaciones sexuales y halagos D.Y. como lo son que es una ni\u00f1a \u00a0bonita, admirada, con las cuales atacaba posibles resistencias de la \u00a0menor, con el conocimiento de la ilicitud de su proceder por ser un \u00a0profesor con estudios universitarios, sin ninguna limitaci\u00f3n \u00a0mental y a pesar de eso no tuvo reparos el acusado en utilizar a su \u00a0favor esas condiciones para trasgredir un inter\u00e9s jur\u00eddico \u00a0tutelado que el Estado en uso de su control social ha elevado a \u00a0categor\u00eda de delito y no solo vulnera estos intereses \u00a0jur\u00eddicos tutelados sino elementales principios deontol\u00f3gicos \u00a0y \u00e9ticos de la profesi\u00f3n de la docencia al emplear \u00a0estas situaciones narradas en l\u00edneas anteriores para \u00a0satisfacer su prop\u00f3sito de concupiscencia en una estudiante en \u00a0completo estado vulnerable dada la condici\u00f3n de edad, \u00a0psicol\u00f3gica, sexual y cultural, que no son juicios a priori de \u00a0esta Sala sino que son el reflejo de las pruebas aportadas en el \u00a0juicio cuando es la misma joven D.G. de forma entrecortada cuenta lo \u00a0sucedido y est\u00e1n consignados en los experticios presentados \u00a0por el ente fiscal.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tal tesis no se comparte en tanto no se \u00a0acredit\u00f3 que los tocamientos efectuados por el acusado sobre \u00a0el cuerpo de la menor con su \u00f3rgano sexual, estuvieran \u00a0supeditados al aprovechamiento de una situaci\u00f3n que \u00a0imposibilitara la resistencia de la adolescente, conforme a factores \u00a0de edad, cultura o socioecon\u00f3micos, sino realmente a la \u00a0intimidaci\u00f3n que \u00e9ste despleg\u00f3 para dominar su \u00a0voluntad a trav\u00e9s de una violencia, m\u00e1s que todo tipo \u00a0moral. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, sobre el delito de acceso carnal o acto \u00a0sexual abusivos con incapaz de resistir, la Corte ha indicado que: \u00a0<\/p>\n
\u2026el tipo en comento requiere una calidad \u00a0especial en el sujeto pasivo de la conducta, que puede obedecer (i) \u00a0al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o \u00a0acto de \u00edndole sexual; (ii) al trastorno mental que de manera \u00a0transitoria o permanente ostente la v\u00edctima, siempre y cuando \u00a0le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le \u00a0impida comprender la naturaleza de la relaci\u00f3n u otorgar el \u00a0respectivo consentimiento en la misma; o (iii) a una situaci\u00f3n \u00a0en la que la voluntad de la persona est\u00e1 completamente \u00a0doblegada por el infractor. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo ha analizado la Sala en precedencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con el principio de reserva legal, \u00a0la calidad de v\u00edctima en el delito de una parte de acceso \u00a0carnal y de otra de acto sexual abusivo de que trata el art\u00edculo \u00a0210 del C\u00f3digo Penal en su cuerpo primero y segundo, no se \u00a0consolida por el solo resultado objetivo de los comportamientos as\u00ed \u00a0descritos en dicha normativa. \u00a0<\/p>\n
\u201cPor el contrario, se exige como presupuesto o \u00a0mejor enti\u00e9ndase como requisito esencial que dichos fen\u00f3menos \u00a0se hubiesen materializado en persona en estado de inconciencia o que \u00a0padezca trastorno mental o que est\u00e9 en incapacidad de \u00a0resistir. \u00a0<\/p>\n
\u201cTrat\u00e1ndose de la inconsciencia se \u00a0comprende desde la perspectiva de lo general, que se trata de \u00a0aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresi\u00f3n \u00a0sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de \u00a0anulaci\u00f3n en la capacidad de conocimiento que puede darse como \u00a0resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o \u00a0qu\u00edmica que produzca dicho efecto. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn lo que corresponde al trastorno mental, se \u00a0entiende que dicho estadio, como expresi\u00f3n de inimputabilidad, \u00a0puede ser de car\u00e1cter transitorio o permanente, eventos en los \u00a0que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresi\u00f3n \u00a0sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre \u00a0autodeterminaci\u00f3n o eventos de involuntabilidad [sic] y que \u00a0corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a \u00a0reconocimiento a trav\u00e9s de prueba pericial m\u00e9dico \u00a0cient\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
\u201cA su vez, los comportamientos de que trata el \u00a0art\u00edculo 210 se materializan en persona que \u2018est\u00e9 \u00a0en incapacidad de resistir\u2019, estadio en el cual sus \u00a0capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o mas \u00a0claramente de oposici\u00f3n material frente al acceso carnal o \u00a0actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad \u00a0impositiva del agresor, frente a quien la v\u00edctima se encuentra \u00a0a su merced, es decir, a su unilateral disposici\u00f3n\u201d. \u00a0CSJ SP 6 May. 2009, Rad. 24055. \u00a0<\/p>\n
Y en el caso, a pesar de que se expuso la tercera \u00a0hip\u00f3tesis, esto es que la menor se encontraba imposibilitada \u00a0para repeler la agresi\u00f3n sexual, ninguno de los supuestos \u00a0enunciados ten\u00eda la virtualidad de desencadenar en una tal \u00a0conclusi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(i) Es cierto que D.Y.G. cumpli\u00f3 en el mes de \u00a0abril de 2011 14 a\u00f1os de edad, sin embargo, no existe raz\u00f3n \u00a0que indique a la luz de la sana cr\u00edtica, que por este motivo \u00a0su sexualidad hasta ahora se despertaba con el efecto de que de ello \u00a0resultaba f\u00e1cil su seducci\u00f3n por una persona mayor, por \u00a0el contrario, la superaci\u00f3n de tal margen de edad supone la \u00a0libertad de autodeterminaci\u00f3n en las relaciones afectivas y \u00a0sexuales. Adem\u00e1s, ning\u00fan elemento de convicci\u00f3n \u00a0denota que en la adolescente -conforme con la \u00a0regla indicada por el Tribunal- se hubiese \u00a0generado sentimiento de admiraci\u00f3n o aceptaci\u00f3n que \u00a0conllevara a consentir un acto provocativo del profesor, pero de \u00a0temor, a causa de la intimidaci\u00f3n con los resultados \u00a0escolares. \u00a0<\/p>\n
(ii) Tampoco que por su \u201ccondici\u00f3n \u00a0campesina\u201d y \u201cacceso \u00a0limitado a las alternativas de vida y a las perversiones de los seres \u00a0humanos\u201d, su capacidad de comprensi\u00f3n \u00a0y elecci\u00f3n estuviera sujeta a par\u00e1metros disminuidos \u00a0respecto de otro grupo poblacional, esta simplemente fue una \u00a0afirmaci\u00f3n carente de soporte demostrativo y que de forma \u00a0alguna se fundament\u00f3 siquiera en circunstancias que se \u00a0predicaran de la menor. Por el contrario, parece que a tal conclusi\u00f3n \u00a0s\u00f3lo se lleg\u00f3 por el hecho de que viv\u00eda en un \u00a0municipio \u201cpeque\u00f1o, con cerca de \u00a013.000 habitantes y a m\u00e1s de cinco horas de la capital del \u00a0departamento\u201d15 \u00a0e ignora el hecho de que la menor se encontraba vinculada al sistema \u00a0escolar, en grado s\u00e9ptimo de bachillerado y con acceso a \u00a0herramientas tecnol\u00f3gicas, pues el docente involucrado daba \u00a0precisamente el \u00e1rea de inform\u00e1tica, o que su familia, \u00a0no se dedicaba a labores del campo16, \u00a0ya que su madre se desempe\u00f1aba como gestor municipal en salud, \u00a0siendo administradora de una entidad prestadora de salud17 \u00a0y su padre, labora como periodista18. \u00a0<\/p>\n
(iii) La edad y posici\u00f3n del victimario podr\u00eda \u00a0en efecto generar una situaci\u00f3n de intimidaci\u00f3n es \u00a0cierto, pero, que por esas condiciones una menor se encuentre \u00a0supeditada necesariamente a sus mandamientos no aparece en modo \u00a0alguno resguardado por la sana cr\u00edtica, ya que aceptar ello es \u00a0tanto como aseverar que las personas que se encuentran en la fase de \u00a0formaci\u00f3n carecen de poder de elecci\u00f3n y no se \u00a0determinan de manera aut\u00f3noma. \u00a0<\/p>\n
V\u00e9ase que el testimonio de la menor \u2013que \u00a0no fue desvirtuado- revela una realidad distinta \u00a0en torno a la comprensi\u00f3n y aquiescencia por un contacto \u00a0sexual con el enjuiciado, en tanto se tiene que no cedi\u00f3 a \u00a0mantener una relaci\u00f3n cuando Carlos \u00a0Alberto Berm\u00fadez intent\u00f3 \u00a0obtener favores libidinosos por medio del cortejo o mediante halagos, \u00a0dando cuenta de que a pesar de su edad ten\u00eda clara consciencia \u00a0de lo incorrecto que podr\u00eda representar una relaci\u00f3n \u00a0como la sugerida por aqu\u00e9l y que, lo determinante para que se \u00a0consumara el hecho fue la presencia de intimidaciones relacionadas \u00a0con consecuencias negativas en su rendimiento acad\u00e9mico. \u00a0<\/p>\n
Este aspecto, precisamente es el que se exhibe \u00a0explicativo de la actitud que asumi\u00f3 la menor respecto del \u00a0inculpado. As\u00ed lo indic\u00f3 la v\u00edctima en su \u00a0declaraci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00e9l era mi profesor de inform\u00e1tica, \u00a0normal, cuando yo entre a s\u00e9ptimo \u00e9l empez\u00f3 a \u00a0dictarme inform\u00e1tica a m\u00ed y yo llegu\u00e9 y pues \u00e9l \u00a0era normal conmigo, pero despu\u00e9s de un tiempo empez\u00f3 a \u00a0ser como cari\u00f1oso conmigo, a decirme que princesa, que mi \u00a0reina, que yo no s\u00e9 qu\u00e9 si, entonces despu\u00e9s ya \u00a0finales de s\u00e9ptimo fue cuando empez\u00f3 con sus cosas que \u00a0yo le gustaba, que est\u00e1bamos en clase y me cog\u00eda la \u00a0manito, que yo le parec\u00eda muy linda que yo no s\u00e9 qu\u00e9, \u00a0y ya despu\u00e9s que terminamos el a\u00f1o fue cuando eran las \u00a0recuperaciones y yo fui al colegio y fue cuando \u00e9l me dijo que \u00a0fuera al sal\u00f3n de f\u00edsica y yo fui y el me hizo entrar \u00a0al sal\u00f3n y yo entr\u00e9 y entonces \u00e9l cerr\u00f3 \u00a0la puerta y me intent\u00f3 quitar la camisa y yo no quer\u00eda, \u00a0yo le dec\u00eda que no la quitar\u00e1, que no quer\u00eda que \u00a0me quitara la camisa y pues despu\u00e9s el me forz\u00f3 mucho, \u00a0me quit\u00f3 la camisa y despu\u00e9s me quit\u00f3 el \u00a0pantal\u00f3n y trat\u00f3 de penetrarme. \u00a0(\u2026) el motivo \u00a0fue que si \u00e9l a uno le dec\u00eda que si no lo hac\u00eda \u00a0lo que \u00e9l dec\u00eda, entonces le hac\u00eda perder la \u00a0materia y pues, \u00f3sea, yo no quer\u00eda perder la materia, \u00a0pues porque en informativa me iba bien pero \u00e9l no, \u00e9l a \u00a0uno le pon\u00eda 0 o le bajaba la nota por cualquier cosa, \u00a0entonces yo ese d\u00eda fue por eso (\u2026) me dijo, no \u00a0exactamente, bueno si no quiere venir no venga, pero si no at\u00e9nganse \u00a0a las consecuencias.\u201d19 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, no fue que la menor accediera al \u00a0encuentro sexual bajo el entendido de su absoluta normalidad como \u00a0parte de un imaginario natural creado o aprovechado por el docente, \u00a0sino movida por el miedo a las repercusiones de su negativa en su \u00a0desempe\u00f1o escolar, no en el a\u00f1o en curso pues ya lo \u00a0hab\u00eda superado, sino en los siguientes a\u00f1os dado que el \u00a0agresor dictaba la materia en todos los grados de bachillerato, \u00a0contexto claramente indicativo de la violencia. Sobre este elemento, \u00a0esta Corporaci\u00f3n ha indicado: \u00a0<\/p>\n
En la configuraci\u00f3n del \u00faltimo punible \u00a0mencionado se entiende por violencia la fuerza, el constre\u00f1imiento, \u00a0la presi\u00f3n f\u00edsica o ps\u00edquica (intimidaci\u00f3n \u00a0o amenaza) que el agente despliega sobre la v\u00edctima para hacer \u00a0desaparecer o reducir sus posibilidades de oposici\u00f3n o \u00a0resistencia a la agresi\u00f3n ejecutada, lo cual supone que el \u00a0comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o \u00a0concomitante, situaci\u00f3n que impone valorar las circunstancias \u00a0objetivas y subjetivas concurrentes. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular ha indicado la Sala: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi la violencia o intimidaci\u00f3n es \u00a0utilizada para vencer la resistencia de la v\u00edctima, por regla \u00a0general, ante el asalto, tiene que \u00a0haber una respuesta negativa de \u00e9sta, que finalmente resulta \u00a0dominada por el autor\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cConstituye fuerza toda energ\u00eda f\u00edsica \u00a0exterior a la v\u00edctima que, proyectada inmediatamente sobre \u00a0\u00e9sta, la determina, por haber vencido su resistencia seria y \u00a0continuada, a realizar la voluntad del que la usa\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cDebe tratarse de pr\u00e1cticas de contenido \u00a0sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir \u00a0entidad significativa, y que ha de \u00a0desarrollarse durante alg\u00fan tiempo pues no parece suficiente \u00a0un ef\u00edmero instante de energ\u00eda para concluir que se ha \u00a0producido un acto de fuerza\u201d \u00a0 (subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
A su vez, respecto del mismo delito se\u00f1al\u00f3 \u00a0la Corporaci\u00f3n \u00a0en providencia ulterior: \u00a0<\/p>\n
\u201cEste factor (violencia) debe ser valorado por \u00a0el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que \u00a0retrotraerse al momento de la realizaci\u00f3n de la acci\u00f3n \u00a0y examinando si conforme a las condiciones de un observador \u00a0inteligente el comportamiento del autor ser\u00eda o no adecuado \u00a0para producir el resultado t\u00edpico, y en \u00a0atenci\u00f3n adem\u00e1s a aspectos como la seriedad del ataque, \u00a0la desproporci\u00f3n de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de \u00a0la persona agredida\u201d (subrayas \u00a0fuera de texto).\u201d CSJ SP 28 oct. 2009, \u00a0Rad. 39192. \u00a0<\/p>\n
Concepto que v\u00e9ase fue clarificado con la Ley \u00a01719 de 2014, art\u00edculo 11, que adicion\u00f3 el art\u00edculo \u00a0212A al C\u00f3digo Penal: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 212A. VIOLENCIA. Para los efectos de \u00a0las conductas descritas en los cap\u00edtulos anteriores, se \u00a0entender\u00e1 por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del \u00a0uso de la fuerza; la coacci\u00f3n f\u00edsica o psicol\u00f3gica, \u00a0como la causada por el temor a la violencia, la intimidaci\u00f3n; \u00a0la detenci\u00f3n ilegal; la opresi\u00f3n psicol\u00f3gica; el \u00a0abuso de poder; la utilizaci\u00f3n de entornos de coacci\u00f3n \u00a0y circunstancias similares que impidan a la v\u00edctima dar su \u00a0libre consentimiento. \u00a0<\/p>\n
Norma que si bien no exist\u00eda para la fecha de \u00a0comisi\u00f3n del hecho, su expedici\u00f3n obedeci\u00f3 al \u00a0inter\u00e9s del legislador de precisar su contenido, seg\u00fan \u00a0se indic\u00f3 en la exposici\u00f3n de motivos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0violencia sexual sin fuerza f\u00edsica, bajo amenaza o \u00a0aprovech\u00e1ndose de una relaci\u00f3n de poder, no deja de ser \u00a0violencia sexual.\u00a0Se \u00a0incorpora la definici\u00f3n que trae los elementos de los Cr\u00edmenes \u00a0del Estatuto de Roma a trav\u00e9s de la definici\u00f3n de la \u00a0violencia en el C\u00f3digo Penal (Ley 599 de 2000), definici\u00f3n \u00a0que coincide con el contenido que de la misma ha hecho la \u00a0jurisprudencia de\u00a0la Corte Suprema\u00a0de Justicia en el pa\u00eds, \u00a0con el prop\u00f3sito de eliminar todo tipo de duda en los \u00a0operadores jur\u00eddicos, en donde se pueda limitar el significado \u00a0de la violencia a la utilizaci\u00f3n de la fuerza f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
La Corte \u00a0Suprema\u00a0de Justicia en variadas sentencias ha aclarado el \u00a0significado de la \u201cviolencia\u201d confirmando el sentido que \u00a0en el presente proyecto de ley se hace expl\u00edcito.\u00a0La \u00a0Corte Suprema\u00a0de Justicia aclara que las conductas que incurren \u00a0en violencia en los casos de violencia sexual se deben entender en el \u00a0siguiente sentido: \u00a0<\/p>\n
\u201clo \u00a0jur\u00eddicamente relevante para constatar la tipicidad objetiva \u00a0de la acci\u00f3n es establecer si la conducta [\u2026] imputada \u00a0se ejecut\u00f3 doblegando la voluntad de la v\u00edctima\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin importar \u00a0si la violencia f\u00edsica existe o no.\u00a0La Corporaci\u00f3n \u00a0Humanas\u00a0en el documento \u201cEstudio de la jurisprudencia \u00a0colombiana en casos de delitos sexuales cometidos contra mujeres y \u00a0ni\u00f1as\u201d afirma al respecto: \u201cDel estudio de las \u00a0sentencias se puede concluir que la violencia f\u00edsica es la \u00a0fuerza o la agresi\u00f3n que pretende coartar la libertad o la \u00a0integridad f\u00edsica para hacer desaparecer la voluntad mientras \u00a0que la moral se refiere a un acto de consecuencias ps\u00edquicas \u00a0para conseguir el mismo fin.\u201d y complementa diciendo que \u201cse \u00a0entiende que [la violencia se da] ya sea mediante la fuerza, el \u00a0constre\u00f1imiento, la presi\u00f3n f\u00edsica o ps\u00edquica, \u00a0una v\u00eda de hecho o agresi\u00f3n, actos de intimidaci\u00f3n \u00a0o amenaza, coacciones o chantajes, o el error o el enga\u00f1o, la \u00a0consecuencia debe ser el sometimiento de la voluntad de la v\u00edctima \u00a0por parte de la del agresor.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0en todos los informes de la del Grupo de Memoria hist\u00f3rica que \u00a0hacen parte del proyecto de \u201cMemorias de Guerra y G\u00e9nero: \u00a0v\u00edctimas, combatientes y resistentes\u201d coordinado por la \u00a0profesora Mar\u00eda Emma Wils se evidencia que muchos actos \u00a0sexuales y violaciones contra las mujeres y\/o ni\u00f1as por parte \u00a0de los actores del conflicto armado ocurren sin acudir a la fuerza \u00a0f\u00edsica. Las mujeres, en muchos casos, dado el contexto de \u00a0coacci\u00f3n y atemorizadas frente a la situaci\u00f3n de una \u00a0toma para militar, por ejemplo, pierden la capacidad de tomar \u00a0decisiones libremente. Son violadas sin ning\u00fan tipo de \u00a0agresi\u00f3n f\u00edsica y resistencia, pero es un acto violento \u00a0contra las mujeres dado que no es consentido, la voluntad est\u00e1 \u00a0absorbida por el temor, por el abuso de poder, por la amenaza, por \u00a0esa guerra que no es de ellas y que las involucra indignantemente en \u00a0la faceta m\u00e1s \u00edntima de una mujer.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
Y por lo mismo, est\u00e1 \u00a0Corporaci\u00f3n en reciente prove\u00eddo incluso afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abPara \u00a0la Corte no cabe duda que dentro de las hip\u00f3tesis rese\u00f1adas \u00a0en la norma como constitutivas de violencia, se incluyen los factores \u00a0de superioridad, autoridad o poder que por su factor intimidatorio \u00a0menguan la oposici\u00f3n de la v\u00edctima al vejamen, en los \u00a0casos de acoso sexual.\u00bb \u00a0CSJ SP 104-2018, \u00a0Rad. 49799. \u00a0<\/p>\n
Ahora, esta conclusi\u00f3n no \u00a0desconoce las decisiones adoptadas por la Sala SP 27 de jul. de 2006, \u00a0radicado 24955 y SP 24 feb. 2010, Rad. 3287221, \u00a0en las cuales se evalu\u00f3 la conducta de personas cualificadas \u00a0(en el primer caso, un m\u00e9dico, y en el segundo un fiscal) que \u00a0vali\u00e9ndose de su posici\u00f3n sobre la v\u00edctima, \u00a0atentaron contra su libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual y \u00a0lograron que \u00e9stas consintieran el hecho il\u00edcito al \u00a0creerlo v\u00e1lido e incluso necesario, situaci\u00f3n que no se \u00a0ajusta al presente caso porque como se viene de explicar las pruebas \u00a0aportadas permiten advertir que la menor no acogi\u00f3 el acto \u00a0sexual ni sus acciones previas como indicativas de un comportamiento \u00a0normal, sino como un inicial galanteo que no tuvo efecto22 \u00a0y que por ello, mut\u00f3 en la intimidaci\u00f3n reforzada por \u00a0la relaci\u00f3n de poder entre docente y estudiante, que se vio \u00a0acompa\u00f1ada, adem\u00e1s, en el acto propiamente dicho, de la \u00a0fuerza f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, los hechos \u00a0reprobados se subsumen en el tipo penal de acto sexual violento \u00a0indicado en el art\u00edculo 206 del C\u00f3digo Penal, raz\u00f3n \u00a0por la cual la Corte casar\u00e1 el fallo para precisar que la \u00a0conducta sancionada es \u00e9sta y no la de acto sexual con incapaz \u00a0de resistir, cambio que no comporta la trasgresi\u00f3n del \u00a0principio de congruencia porque lo que se ajusta es la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica y no la f\u00e1ctica, sin que se agrave la sanci\u00f3n \u00a0al corresponder a la misma. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se mantendr\u00e1 \u00a0la circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva establecida en el \u00a0art\u00edculo 211, numeral 2, comoquiera que tambi\u00e9n aplica \u00a0al delito en menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en \u00a0nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: No casar el fallo por las razones expuestas en \u00a0la demanda de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Segundo: Casar parcialmente y de oficio la sentencia de \u00a0segunda instancia, en orden a declarar que la condena procede por el \u00a0delito de acto sexual violento, agravado. \u00a0<\/p>\n
Tercero: En los dem\u00e1s aspectos el fallo se \u00a0mantiene inc\u00f3lume. \u00a0<\/p>\n
Contra la presente decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las caracter\u00edsticas de la imputaci\u00f3n, cfr. CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP2042-2019, Rad. 51007 \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 29 de noviembre de 2012, audio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a06886160002432012006700_688614089001_1, a partir del minuto 48:35 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pesar de que se trata de una trascripci\u00f3n, se omite el nombre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del derecho de la v\u00edctima en raz\u00f3n de su edad. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a05 y 6, carpeta acusaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a032 de la providencia de segundo grado. Folio 41 carpeta del Tribunal \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019 de la providencia, folio 28 carpeta del Tribunal \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina 33 de la providencia, p\u00e1gina 42 carpeta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tribunal \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 25 de noviembre de 2014. Audio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0688616000243200120026700_688613104002_7 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0respuesta a aclaraci\u00f3n pretendida por la defensa, en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, la Fiscal\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0indic\u00f3 \u201cde \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acuerdo con las evidencias se est\u00e1 teniendo como fecha \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0probable de la ocurrencia de lo que fue el acceso carnal, es decir, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la materialidad de la conducta de acceso carnal en persona puesta en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0incapacidad de resistir, m\u00e1s o menos el 30 de noviembre, la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0v\u00edctima hace relaci\u00f3n a que fue a finales del mes de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0noviembre de 2011, pero en el entendimiento mi doctor que fue el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acceso carnal porque la fiscal\u00eda es clara que este profesor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ven\u00eda realizando una serie de manipulaciones en las menores \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que fueron v\u00edctimas desde mucho antes\u2026\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia de imputaci\u00f3n, 29 de noviembre de 2012, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0archivo6886160002432012006700_688614089001_1, a partir del minuto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a033:22 \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Le\u00edda tambi\u00e9n por la Fiscal\u00eda en la diligencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 3 de marzo de 2015. Audio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0688616000243200120026700_688613104002_28, a partir del minuto 11:00 \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pregunta de la Fiscal\u00eda sobre si lo dicho en la entrevista \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0era cierto o no, la declarante indic\u00f3 \u201cque \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en todo lo que he dicho, he dicho la verdad\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y m\u00e1s adelante agreg\u00f3 \u201cs\u00ed, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0todo el cierto\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audio 688616000243200120026700_688613104002_28, a partir del minuto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a015:34 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0lo indico tanto en el interrogatorio directo como en contra \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interrogatorio, aun cuando impugn\u00f3 su credibilidad. Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 25 de noviembre de 2014. Audio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0688616000243200120026700_688613104002_7. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1ginas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a033 y 34 de la providencia. Folios 43 y 43 carpeta del Tribunal \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina 23 de la providencia, folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a032 de la carpeta del Tribunal \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recu\u00e9rdese \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el significado de campesino \u201cADJ. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01 Perteneciente o relativo al campo (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Real Academia Espa\u00f1ola. Diccionario Esencial de la Lengua \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Espa\u00f1ola, \u00a0Espasa. Madrid, 2006. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 25 de noviembre de 2014. Audio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0688616000243200120026700_688613104002_6, minuto 2:40 \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se dej\u00f3 plasmado en la base de opini\u00f3n pericial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0correspondiente a la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica efectuada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por el Instituto de Medicina Legal. Folio 42, carpeta evidencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0f\u00edsicas y elementos probatorios presentados en el juicio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0oral. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 25 de noviembre de 2014. Audio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0688616000243200120026700_688613104002_7 \u00a0<\/p>\n