\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N PENAL \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
SP3702-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 53976 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta N\u00ba \u00a0229) \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Socorro, Santander., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve \u00a0(2019) \u00a0<\/p>\n
VISTOS \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0pronuncia la Corte sobre el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto \u00a0por la Fiscal\u00eda contra la sentencia proferida el 31 de agosto \u00a0de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en la que \u00a0el procesado JULIO VICENTE ORTIZ MART\u00cdNEZ \u2013Fiscal \u00a0Veintis\u00e9is Seccional de Pitalito- \u00a0fue absuelto del cargo de prevaricato por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0DESCRIPCI\u00d3N F\u00c1CTICA OBJETO DEL PROCESO \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0En audiencia preliminar concentrada adelantada el 20 de mayo de 2015 \u00a0en el Juzgado Primero Penal Municipal de Pitalito \u2013Huila, el \u00a0fiscal Juan \u00a0Carlos Dur\u00e1n Cujar, \u00a0adscrito a la Unidad de Reacci\u00f3n Inmediata de la misma ciudad, \u00a0(i) formul\u00f3 imputaci\u00f3n a Fredy S. por la conducta de \u00a0acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, \u00a0posiblemente perpetrada en la joven A.S.Z. \u2013de \u00a017 a\u00f1os de edad- \u00a0y (ii) solicit\u00f3 en contra de aqu\u00e9l medida de \u00a0aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juez dispuso la detenci\u00f3n preventiva, pero no en centro de \u00a0reclusi\u00f3n, sino en el lugar de residencia del imputado. \u00a0<\/p>\n
Inconforme \u00a0el delegado de la Fiscal\u00eda con esa decisi\u00f3n, interpuso \u00a0y sustent\u00f3 oportunamente el recurso de apelaci\u00f3n, para \u00a0insistir en que se decretara la detenci\u00f3n en establecimiento \u00a0carcelario, conforme lo dispone el art\u00edculo 199 de la Ley 1098 \u00a0de 2006; motivo por el cual el recurso fue concedido y repartido para \u00a0su resoluci\u00f3n al Juzgado Segundo Penal del Circuito de \u00a0Pitalito. \u00a0<\/p>\n
Estando \u00a0en tr\u00e1mite la alzada, la investigaci\u00f3n fue asignada al \u00a0Fiscal Veintis\u00e9is Seccional de Pitalito -JULIO VICENTE ORTIZ \u00a0MART\u00cdNEZ-, quien, pese a lo normado en el art\u00edculo 199 \u00a0de la Ley 1098 de 2006 -en \u00a0el sentido de que en los casos de delitos contra la libertad, \u00a0integridad y formaci\u00f3n sexuales cometidos contra menores de \u00a0edad, la medida de aseguramiento que procede es la detenci\u00f3n \u00a0en establecimiento de reclusi\u00f3n-, \u00a0manifest\u00f3 \u00a0desistir \u00a0del recurso de apelaci\u00f3n \u00a0atr\u00e1s mencionado, cuyo acto dispositivo fue aceptado el 9 de \u00a0junio de 2015 por la Juez Segunda Penal del Circuito de Pitalito. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0ORTIZ MART\u00cdNEZ es se\u00f1alado en la acusaci\u00f3n de \u00a0omitir \u00a0\u2013con \u00a0el desistimiento- \u00a0el cumplimiento de sus funciones, consistentes en (i) solicitar las \u00a0medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al \u00a0proceso penal, la conservaci\u00f3n de la prueba y la protecci\u00f3n \u00a0a la comunidad en especial de las v\u00edctimas, y (ii) asistir a \u00a0las audiencias convocadas, toda vez que al desistir se abstuvo de \u00a0concurrir a la diligencia programada para desatar el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n; pues teniendo en cuenta que la imputaci\u00f3n \u00a0formulada a Fredy S, fue por una conducta atentatoria de la libertad, \u00a0integridad y formaci\u00f3n sexuales de una menor de edad, en rigor \u00a0jur\u00eddico la medida de aseguramiento procedente no era otra que \u00a0la detenci\u00f3n en establecimiento carcelario. \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0deberes funcionales se sustentan en los art\u00edculos 250 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 114, 138 y 142 de la Ley 906 de \u00a02004, as\u00ed como la Resoluci\u00f3n N\u00ba 2-1892 del 17 de \u00a0agosto de 2017 expedida por la Secretar\u00eda General de la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n1. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0ACTUACI\u00d3N RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0los \u00a0anteriores hechos, en audiencia celebrada el 3 de febrero de 2017 \u00a0ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de \u00a0Garant\u00edas de Pitalito -Huila, la Fiscal\u00eda imput\u00f3 \u00a0en contra de ORTIZ MART\u00cdNEZ el cargo de prevaricato por \u00a0omisi\u00f3n \u00a0(art\u00edculo \u00a0414 del C\u00f3digo Penal), al cual \u00e9ste no se allan\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Surtida \u00a0la fase de investigaci\u00f3n formal, el \u00a0ente acusador present\u00f3 escrito de cargos el 20 de abril de \u00a02017 y formul\u00f3 la acusaci\u00f3n oral en audiencia del 21 de \u00a0junio del mismo a\u00f1o ante la Sala Penal del Tribunal Superior \u00a0de Neiva, para cuyo efecto mantuvo la descripci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0y calificaci\u00f3n jur\u00eddica comunicadas en la diligencia de \u00a0imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0audiencia preparatoria se llev\u00f3 a cabo los d\u00edas 21 \u00a0de julio, 21 de septiembre y 2 de octubre de 2017. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juicio tuvo lugar en sesiones adelantadas los d\u00edas 27 de \u00a0febrero, 10 de abril, 11 \u00eddem, 1\u00ba de junio y 11 de julio \u00a0de 2018, al final del cual el Tribunal emiti\u00f3 sentido de fallo \u00a0absolutorio. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal dict\u00f3 la correspondiente sentencia el 31 \u00a0de agosto de 2018, \u00a0la cual fue oportunamente apelada por \u00a0la Fiscal\u00eda. \u00a0Vencido el t\u00e9rmino de traslado para los no recurrentes, la \u00a0carpeta fue remitida a la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0APELADA \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0El Tribunal Superior de Neiva resolvi\u00f3 absolver al acusado \u00a0principalmente por atipicidad \u00a0de la conducta, \u00a0toda vez que no se estructur\u00f3 el elemento normativo del tipo \u00a0de prevaricato \u00a0por omisi\u00f3n, \u00a0por cuanto para ORTIZ MART\u00cdNEZ, en calidad de fiscal y sujeto \u00a0procesal en la actuaci\u00f3n penal adelantada en contra de Fredy \u00a0S., \u00a0no \u00a0emergi\u00f3 el deber \u00a0de (i) procurar que se impusiera en contra de \u00e9ste la \u00a0detenci\u00f3n carcelaria, pretendida inicialmente por su antecesor \u00a0con fundamento en el art\u00edculo 199 de la Ley 1098 de 2006, ni \u00a0(ii) asistir a la audiencia en la que se desatar\u00eda el recurso \u00a0de apelaci\u00f3n en contra del auto por el cual se impuso medida \u00a0de aseguramiento de detenci\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
3.1.1. \u00a0Lo primero porque exist\u00edan serias dudas respecto de la \u00a0razonabilidad de la inferencia sobre la autor\u00eda y materialidad \u00a0de la conducta endilgada a Fredy S., \u00a0toda vez que a partir de los elementos de conocimiento obrantes en la \u00a0investigaci\u00f3n afloraba \u00a0que la \u00a0posible v\u00edctima \u00a0\u2013la \u00a0joven A.S.Z.- \u00a0en su manifestaci\u00f3n incriminatoria hab\u00eda faltado a la \u00a0verdad. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0\u00faltima premisa se afinca principalmente en (i) las \u00a0motivaciones de la detenci\u00f3n domiciliaria impuesta a Fredy \u00a0S. por el Juez Primero Penal Municipal de Pitalito Huila, \u00a0contenidas en el registro de la respectiva audiencia preliminar; y \u00a0(ii) \u00a0la declaraci\u00f3n rendida por el juez precitado -Gabriel \u00a0Jorge Triana\u2013. \u00a0<\/p>\n
3.1.2. \u00a0Tampoco surgi\u00f3 el deber en el acusado de asistir a la \u00a0audiencia programada para desatar el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0referido en la acusaci\u00f3n, pues desisti\u00f3 oportunamente \u00a0del mismo por las razones atr\u00e1s mencionadas, para lo cual \u00a0estaba facultado por el art\u00edculo 179F del C.P.P., m\u00e1xime \u00a0cuando no exist\u00eda directriz en sentido contrario en el manual \u00a0de funciones o reglamento de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0y, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el \u00a0desistimiento de los recursos es un acto facultativo de la parte. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0Agreg\u00f3 el Tribunal que, \u201cen \u00a0gracia de discusi\u00f3n\u201d, \u00a0de \u00a0no aceptarse la tesis de la atipicidad objetiva, de las pruebas no \u00a0emerge actuar doloso del funcionario, pues no se evidenci\u00f3 que \u00a0hubiese actuado deliberadamente o movido por el inter\u00e9s de \u00a0\u201cviolentar \u00a0la ley\u201d, \u00a0toda vez que frente a los motivos de \u00edndole formal, sustancial \u00a0y de conciencia aducidos por ORTIZ MART\u00cdNEZ para desistir del \u00a0recurso de apelaci\u00f3n, la Fiscal\u00eda no alleg\u00f3 \u00a0prueba de la que se pueda colegir que el desistimiento estuvo \u00a0impulsado por capricho, desidia o inter\u00e9s malsano o cualquier \u00a0otra raz\u00f3n proterva, ya que atendiendo los testimonios de Juan \u00a0Carlos Dur\u00e1n Cujar, Fredy S. y Javier Ren\u00e9 Cardona \u00a0Gait\u00e1n mal podr\u00eda arribarse a alguna conclusi\u00f3n \u00a0en este sentido, m\u00e1xime cuando, contrariamente, los \u00faltimos \u00a0dieron cuenta del decoroso comportamiento del acusado frente al caso \u00a0materia de debate. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0ORTIZ MART\u00cdNEZ no ten\u00eda intenci\u00f3n de rehusar las \u00a0funciones indicadas en la acusaci\u00f3n, pues pese haber advertido \u00a0la seria debilidad en la inferencia razonable de autor\u00eda, opt\u00f3 \u00a0por desistir de la apelaci\u00f3n contra la decisi\u00f3n que \u00a0impuso detenci\u00f3n domiciliaria a Fredy S. \u201cpara \u00a0as\u00ed permitirle \u2013continuar- \u00a0desde su residencia las etapas siguientes del proceso en lugar de \u00a0afectarle may\u00fasculamente sus derechos\u201d, \u00a0cuando \u00a0lo procedente era pedir la revocatoria de la medida de aseguramiento \u00a0conforme lo autorizaba la ley, pues s\u00f3lo satisfechas a \u00a0cabalidad las exigencias legales, es procedente la restricci\u00f3n \u00a0de la libertad \u00a0\u201cas\u00ed \u00a0lo sea en su domicilio\u201d. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0S\u00cdNTESIS DE LA APELACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0Tras indicar el impugnante que en punto de la congruencia no hay \u00a0lugar a formular reproche alguno contra la sentencia, el Tribunal no \u00a0pod\u00eda perder de vista que a partir del registro de la \u00a0audiencia concentrada, ratificado por el doctor Juan Carlos Dur\u00e1n \u00a0Cujar, \u201cde \u00a0los elementos materiales de prueba puestos de presente al Juez Penal \u00a0Municipal de Control de Garant\u00edas de Pitalito, lo que se \u00a0coleg\u00eda era que la captura de \u2013Fredy \u00a0S.- \u00a0se hab\u00eda dado en situaci\u00f3n de flagrancia\u201d, \u00a0lo cual quiere decir que fue hallado \u201cen \u00a0pleno desarrollo de la acci\u00f3n atentatoria contra el bien \u00a0jur\u00eddico de la libertad, integridad y formaci\u00f3n \u00a0sexuales de aquella menor, cont\u00e1ndose para ese momento con el \u00a0informe de captura, entrevista de la ofendida y otras personas, que \u00a0al apreciarse en su conjunto permit\u00edan dar por estructurado el \u00a0tipo penal reprochado a -Fredy \u00a0S.- \u00a0y que adem\u00e1s se satisfac\u00edan los requisitos de que trata \u00a0el art\u00edculo 307 y subsiguientes de la Ley 906 de 2004 para \u00a0afectar-lo- \u00a0(\u2026) \u00a0con \u00a0medida de aseguramiento privativa de la libertad en la modalidad de \u00a0detenci\u00f3n preventiva en establecimiento de reclusi\u00f3n \u00a0carcelario, pues expl\u00edcito fue en dar a conocer el fin \u00a0constitucional que con la misma se persegu\u00eda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 \u00a0que si bien en la audiencia preliminar donde se debat\u00eda la \u00a0solicitud de medida de aseguramiento intramural en contra de Fredy \u00a0S., el juez Primero Penal Municipal de Pitalito manifest\u00f3 que \u00a0\u201chab\u00eda \u00a0dificultad y cierta duda respecto de los hechos controvertidos\u201d, \u00a0al \u00a0\u201creexaminar\u201d \u00a0la \u00a0situaci\u00f3n concluy\u00f3 \u201cque \u00a0la menor postulada como ofendida s\u00ed hab\u00eda sido v\u00edctima \u00a0de una afrenta contra su honor sexual, dando por reunidas las \u00a0exigencias del art\u00edculo 308 de la Ley 906 de 2004\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, si esa fue su postura final, \u201cera \u00a0claro\u201d \u00a0que, seg\u00fan lo requerido por el entonces fiscal, la medida a \u00a0decretar en contra de Fredy S. \u00a0\u201cno \u00a0era otra diferente a la detenci\u00f3n preventiva carcelaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0Si bien el art\u00edculo 179F de la Ley 906 de 2004 posibilita a la \u00a0parte a desistir de los recursos ordinarios de reposici\u00f3n y \u00a0apelaci\u00f3n antes de que el funcionario judicial los decida, \u00a0dicha facultad ejercida por el fiscal \u201cdebe \u00a0estar a tono por lo preceptuado en el art\u00edculo 250 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y lo reglamentado por la \u00a0normativa procesal (\u2026) \u00a0en \u00a0la medida que la norma superior prev\u00e9 como obligaciones de la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, entre otras, la de \u00a0solicitar al juez que ejerce control de garant\u00edas las medidas \u00a0necesarias que aseguren la comparecencia del imputado al proceso \u00a0penal, la conservaci\u00f3n de la prueba y la protecci\u00f3n de \u00a0la comunidad, en especial de las v\u00edctimas, y el estatuto \u00a0procesal impone al fiscal interponer los recursos en los casos que \u00a0resulte procedente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0si \u00a0Fredy \u00a0S., \u00a0era \u00a0\u201csindicado de la conducta punible atentatoria contra el bien \u00a0jur\u00eddico de la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual, \u00a0siendo ofendida una menor, esta circunstancia debi\u00f3 ser tenida \u00a0en cuenta por el fiscal JULIO VICENTE ORTIZ MART\u00cdNEZ al \u00a0momento de desistir de la alzada comentada\u201d, pues \u00a0el desistimiento de los recursos debe ser el resultado de un nuevo \u00a0an\u00e1lisis que permita establecer que la impugnaci\u00f3n es \u00a0\u201cinfundada \u00a0o improcedente\u201d, \u00a0cuya situaci\u00f3n no se advierte en la conducta desplegada por \u00a0ORTIZ MART\u00cdNEZ, toda vez que su desistimiento no provino \u201cde \u00a0un absoluto convencimiento de que la decisi\u00f3n recurrida no \u00a0estuviera debidamente respaldada desde el punto de vista f\u00e1ctico \u00a0y probatorio, sino como lo dio a conocer a trav\u00e9s de su \u00a0testimonio en el juicio oral, fue por raz\u00f3n de la duda, \u00a0advirtiendo que si esta fuese de suficiente entidad no hubiese (\u2026) \u00a0realizado \u00a0los actos procesales propios como eran los de presentar el escrito de \u00a0acusaci\u00f3n y luego acudir a la audiencia de acusaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, \u201csi \u00a0-ORTIZ \u00a0MART\u00cdNEZ- \u00a0descartaba la configuraci\u00f3n del tipo penal censurado a -Fredy \u00a0S.- \u00a0de acuerdo a las probanzas que dice examin\u00f3 y proporcionadas \u00a0por la defensa, lo consecuente hubiese sido que reclamara a favor de \u00a0\u00e9ste la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n, pero \u00a0bien se sabe que opt\u00f3 por cumplir con las dem\u00e1s etapas \u00a0procesales, es decir, acusar y presentarse ante el juicio oral a \u00a0sostener la imputaci\u00f3n que inicialmente hab\u00eda formulado \u00a0su colega el doctor Dur\u00e1n Cujar\u201d. \u00a0Ese proceder \u201cdevela\u201d \u00a0que el prop\u00f3sito de ORTIZ MART\u00cdNEZ, \u201cal \u00a0desistir del recurso mentado no era otro que disfrazar o mimetizar la \u00a0omisi\u00f3n en que incurre (sic), \u00a0cual era la de acudir (sic) \u00a0a la audiencia que ya se hab\u00eda fijado o programado por el juez \u00a0ad quem, donde resolver\u00eda la alzada y por esta v\u00eda \u00a0favorecer al procesado \u2013Fredy \u00a0S.-\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0De otra parte, se\u00f1al\u00f3 que la sentencia es equivocada al \u00a0\u201cdescartar\u201d \u00a0el dolo en ORTIZ MART\u00cdNEZ, pues teniendo en cuenta que el \u00a0fiscal Juan Carlos Dur\u00e1n Cujar cumpli\u00f3 con el deber de \u00a0sustentar el recurso de apelaci\u00f3n que promovi\u00f3 en \u00a0contra del auto en el que se impuso detenci\u00f3n domiciliaria \u00a0contra Fredy S. y satisfizo \u201clas \u00a0exigencias de orden procedimental penal\u201d \u00a0al punto que el \u201cjuez \u00a0constitucional concedi\u00f3 la alzada\u201d, \u00a0no resulta \u201cv\u00e1lido \u00a0que ante la existencia de dudas por parte del acusado ORTIZ MART\u00cdNEZ \u00a0respecto del compromiso penal de \u2013Fredy \u00a0S.- \u00a0acudiera al desistimiento del recurso, pues atendiendo su vasta \u00a0experiencia laboral (\u2026) \u00a0se le impon\u00eda cumplir con su deber, mas no omitir su \u00a0asistencia a la audiencia donde se desatar\u00eda el tantas veces \u00a0mencionado recurso de apelaci\u00f3n, m\u00e1xime cuando la Corte \u00a0Suprema de Justicia \u00a0(\u2026) de \u00a0tiempo atr\u00e1s ha decantado que en aquellos procesos penales \u00a0violatorios (sic) \u00a0del \u00a0bien jur\u00eddico de la libertad, integridad y formaci\u00f3n \u00a0sexuales donde una menor es la ofendida, satisfechas las exigencias \u00a0de orden procedimental para imponer medida de aseguramiento, la que \u00a0en dichos casos corresponde es la detenci\u00f3n carcelaria (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que es desacertada la sentencia al \u00a0\u201cdescartar \u00a0el dolo de la conducta censurada al fiscal ORTIZ MART\u00cdNEZ con \u00a0fundamento en lo testimoniado en sede de juicio oral por -Fredy \u00a0S.- \u00a0y Javier Ren\u00e9 Cardona Gait\u00e1n, pues el primero tiene la \u00a0calidad de sujeto procesal activo de la conducta punible atentatoria \u00a0contra el bien jur\u00eddico de la libertad, integridad y formaci\u00f3n \u00a0sexual, siendo ofendida una menor de edad, -y- \u00a0el segundo funge como \u2013su- \u00a0defensor \u00a0especial (sic), \u00a0de all\u00ed que acudiendo al sentido com\u00fan y la l\u00f3gica, \u00a0ir\u00edan (sic) \u00a0a \u00a0respaldar la posici\u00f3n asumida por el fiscal ORTIZ MART\u00cdNEZ \u00a0respecto al desistimiento de la alzada, sin embargo la misma (\u2026) \u00a0no \u00a0fue producto (\u2026) \u00a0de un pleno convencimiento del hoy acusado, sino que estaba \u00a0encaminada a \u00a0favorecer a -Fredy \u00a0S.-, \u00a0pues indudablemente la medida de aseguramiento que a la postre se le \u00a0impusiera \u2013detenci\u00f3n domiciliaria- es menos aflictiva a \u00a0la detenci\u00f3n (\u2026) \u00a0intramural\u201d. \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0INTERVENCI\u00d3N DE LA DEFENSA EN CALIDAD DE NO RECURRENTE \u00a0<\/p>\n
5.1. \u00a0Se\u00f1ala que la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica formulada por \u00a0la Fiscal\u00eda y de la cual se defendi\u00f3 el procesado, se \u00a0enmarca en el hecho de no haber asistido \u00e9ste a la audiencia \u00a0\u201cde \u00a0lectura de auto\u201d \u00a0y el verbo rector en el que se bas\u00f3 fue el de \u201comitir\u201d. \u00a0Sin embargo la providencia se contrae, ya no al delito \u201comisivo\u201d, \u00a0dada su inexistencia, sino a la acci\u00f3n de \u201crehusar\u201d. \u00a0La pregunta en consecuencia ser\u00eda \u201chasta \u00a0d\u00f3nde es l\u00f3gico en el sistema adversarial el cambio de \u00a0argumentaci\u00f3n cuando la misma resulta abstracta, general, \u00a0imprecisa y la posibilidad de que hubiese nacido a la vida jur\u00eddica \u00a0el hecho jur\u00eddicamente relevante\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0desuni\u00f3n entre la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica y la \u00a0jur\u00eddica (\u2026) \u00a0es evidente y (\u2026) \u00a0el fallador no debe modificar las falencias argumentativas de la \u00a0Fiscal\u00eda, por cuanto se llevar\u00eda de contera garant\u00edas \u00a0fundamentales del derecho de defensa y el debido proceso\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0relaci\u00f3n de los hechos que deb\u00eda ser clara, no tiene \u00a0respaldo probatorio, ni pod\u00eda tenerlo por su inexistencia \u00a0desde \u201cla \u00a0\u00f3ptica en que lo plante\u00f3 la Fiscal\u00eda\u201d; \u00a0y la defensa se centr\u00f3 en demostrarlo, como en efecto as\u00ed \u00a0lo resalta la sentencia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0audiencia a la que hace referencia la acusaci\u00f3n, \u201csi \u00a0bien es cierto se program\u00f3, no se realiz\u00f3 por actos \u00a0jur\u00eddicos de las partes. Por lo tanto y a trav\u00e9s (sic) \u00a0de \u00a0los art\u00edculos 21 y 31 superiores, 8\u00ba de la Convenci\u00f3n \u00a0Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto internacional de \u00a0Derechos Civiles y Pol\u00edticos, as\u00ed como de la l\u00ednea \u00a0jurisprudencial \u2013de \u00a0la Corte Suprema de Justicia relacionada con la congruencia-, \u00a0se fall\u00f3 en una de las dos situaciones que pide la norma y que \u00a0corresponde al hecho jur\u00eddicamente relevante. \u00a0<\/p>\n
\u201cPor \u00a0tanto las observaciones del fiscal en este aspecto no corresponden a \u00a0la congruencia que debe existir entre la imputaci\u00f3n \u2013 \u00a0acusaci\u00f3n \u2013 sentencia, pues el derecho que ten\u00eda \u00a0el Fiscal Veintis\u00e9is Delegado de la ciudad de Pitalito a \u00a0conocer los aspectos f\u00e1cticos con precisi\u00f3n no lo logr\u00f3 \u00a0con el acto de imputaci\u00f3n \u2013 acusaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0En la apelaci\u00f3n la Fiscal\u00eda pide que se desde\u00f1en \u00a0las declaraciones de Fredy S. y Javier Ren\u00e9 Cardona Gait\u00e1n \u00a0\u201cy \u00a0a su vez la del doctor Juan Carlos Duran Cujar\u201d, \u00a0sin embargo, aunque se suprimieran aquellos dos testimonios, nada \u00a0quedar\u00eda en el acervo probatorio para condenar a ORTIZ \u00a0MART\u00cdNEZ, pues s\u00f3lo emerge \u201cla \u00a0inexistencia del hecho jur\u00eddicamente relevante y, -aunque- \u00a0habl\u00e1ramos del verbo rector de rehusar (\u2026) \u00a0\u2013tampoco- \u00a0hay posibilidad jur\u00eddica de condenar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 \u00a0haber advertido c\u00f3mo Juan Carlos Dur\u00e1n Cujar, quien \u00a0formul\u00f3 la denuncia en contra de ORTIZ MART\u00cdNEZ por \u00a0considerar que no debi\u00f3 surtirse el desistimiento del recurso \u00a0de apelaci\u00f3n de la medida de aseguramiento impuesta a Fredy \u00a0S., en su declaraci\u00f3n manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0doctor JULIO VICENTE tiene una particularidad, pero es una persona \u00a0honorable, es muy respetuosa. Como le indiqu\u00e9, con \u00e9l \u00a0nunca tuve desavenencia, pero tambi\u00e9n tiene una \u00a0particularidad, \u00e9l es muy cortante en sus cosas, simplemente \u00a0\u00e9l me dijo que \u00e9l ten\u00eda otra visi\u00f3n de \u00a0las cosas y no me entreg\u00f3 m\u00e1s detalles, no le insist\u00ed \u00a0tampoco. \u00a0<\/p>\n
Agr\u00e9guese \u00a0c\u00f3mo el juez que adopt\u00f3 la medida de aseguramiento, \u00a0\u201cindependientemente \u00a0si debi\u00f3 \u2013proferir- \u00a0otra decisi\u00f3n jur\u00eddica\u201d, \u00a0lo cierto es que dej\u00f3 entrever sus dudas. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s \u00a0la prueba documental, que entre otras cosas se estipul\u00f3, \u00a0\u201crefunde\u201d \u00a0que \u201cla \u00a0audiencia no se realiz\u00f3 y que en consecuencia la asistencia a \u00a0la misma era inocua y, per se, inexistente como acto jur\u00eddico, \u00a0no se demostr\u00f3 su instalaci\u00f3n, etc\u201d. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, los testigos que repudia la Fiscal\u00eda, presenciaron \u00a0los hechos, en su conjunto son coherentes, reales y concuerdan \u201cen \u00a0un todo\u201d, \u00a0cada \u00a0uno desde su \u00f3ptica. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que la sola manifestaci\u00f3n del ente acusador consistente \u00a0en restarle credibilidad a los testimonios ya referenciados, no se \u00a0compadece en nada con lo que estatuye el C.P.P. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, en la apelaci\u00f3n sustentada por el Fiscal \u00a0Delegado ante el Tribunal, no hubo \u201cun \u00a0ataque a la valoraci\u00f3n de la prueba conforme con los \u00a0principios t\u00e9cnicos, cient\u00edficos sobre la percepci\u00f3n, \u00a0y la memoria e igualmente lo relativo al objeto percibido, el estado \u00a0de sanidad del sentido o sentidos, las circunstancias de lugar, \u00a0tiempo y modo, el comportamiento del testigo durante el \u00a0interrogatorio y el contrainterrogatorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.3. \u00a0Precisa que ORTIZ MART\u00cdNEZ, una vez conoci\u00f3 de la \u00a0problem\u00e1tica suscitada con el fiscal Dur\u00e1n Cujar, \u00a0solicit\u00f3 apartarse del proceso. Esto para que quede claro \u201cel \u00a0por qu\u00e9, por ejemplo, no haber solicitado la revocatoria de la \u00a0libertad de esta persona (sic). \u00a0Pero \u00a0s\u00ed hay que decir que el fiscal Dur\u00e1n Cujar en su \u00a0declaraci\u00f3n manifest\u00f3 de manera clara que continu\u00f3 \u00a0posteriormente con el proceso y evadi\u00f3 las respuestas \u00a0(sic) \u00a0que \u00a0este operador jur\u00eddico le refer\u00eda frente a esa tem\u00e1tica \u00a0al punto de no recordar nada de esa situaci\u00f3n, es decir en qu\u00e9 \u00a0etapa se encontraba el proceso, si el se\u00f1or estaba preso, \u00a0etc.\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.4. \u00a0De otra parte, no hay prueba alguna que pueda llevar al recurrente a \u00a0manifestar que con el desistimiento del recurso se quer\u00eda \u00a0favorecer al procesado Fredy S.; contrariamente, el testimonio de \u00a0quien fungi\u00f3 como juez de control de garant\u00edas da \u00a0cuenta que hab\u00eda duda respecto de la inferencia \u00a0razonable. \u00a0Por tanto \u00bfSi era dudoso para el juez, c\u00f3mo no podr\u00eda \u00a0serlo para el fiscal? \u00a0<\/p>\n
5.5. \u00a0Finalmente, el ente acusador no demostr\u00f3 dolo alguno en el \u00a0actuar de ORTIZ MART\u00cdNEZ, y para proponerlo, \u201colvida \u00a0hacer valoraciones en cuanto al valor justicia\u201d. \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
6.1. \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo \u00a0dispuesto en el art\u00edculo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por \u00a0tratarse de la apelaci\u00f3n contra la decisi\u00f3n adoptada \u00a0por un Tribunal Superior de Distrito Judicial para concluir una \u00a0actuaci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
6.2. \u00a0Antes de pronunciarse la Corte respecto de los motivos de \u00a0inconformidad de la Fiscal\u00eda, examinar\u00e1 la hip\u00f3tesis \u00a0f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n, no sin antes recordar los \u00a0par\u00e1metros para su conformaci\u00f3n y las consecuencias de \u00a0una formulaci\u00f3n incompleta. \u00a0<\/p>\n
6.2.1. \u00a0La estructura f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n se constituye con \u00a0la enunciaci\u00f3n de los hechos jur\u00eddicamente relevantes. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte ha insistido en la necesidad de que la Fiscal\u00eda en la \u00a0acusaci\u00f3n, y el juzgador en la sentencia, precisen la premisa \u00a0f\u00e1ctica en la que se sustentan, constituida por la descripci\u00f3n \u00a0integral de los hechos jur\u00eddicamente relevantes, los cuales no \u00a0deben confundirse2 \u00a0con los hechos indicadores y los medios de prueba. As\u00ed se \u00a0pronunci\u00f3 esta Colegiatura: \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0frecuente que en la imputaci\u00f3n y\/o en la acusaci\u00f3n la \u00a0Fiscal\u00eda entremezcle los hechos que encajan en la descripci\u00f3n \u00a0normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el \u00a0hecho jur\u00eddicamente relevante, e incluso con el contenido de \u00a0los medios de prueba. De hecho, es com\u00fan ver acusaciones en \u00a0las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos \u00a0presentados por los investigadores, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0suele suceder que en el ac\u00e1pite de \u201chechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes\u201d s\u00f3lo se relacionen \u201chechos \u00a0indicadores\u201d, o se haga una relaci\u00f3n deshilvanada de \u00a0estos y del contenido de los medios de prueba. \u00a0<\/p>\n
Estas pr\u00e1cticas \u00a0inadecuadas generan un impacto negativo para la administraci\u00f3n \u00a0de justicia, seg\u00fan se indicar\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por \u00a0ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de \u00a0los hechos jur\u00eddicamente relevantes puede consistir en que el \u00a0acusado fue quien le dispar\u00f3 a la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
Es posible que \u00a0en la estructuraci\u00f3n de la hip\u00f3tesis, la Fiscal\u00eda \u00a0infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los siguientes: \u00a0(i) el procesado sali\u00f3 corriendo del lugar de los hechos \u00a0segundos despu\u00e9s de producidos los disparos letales; (ii) \u00a0hab\u00eda tenido un enfrentamiento f\u00edsico con la v\u00edctima \u00a0el d\u00eda anterior; (iii) dos d\u00edas despu\u00e9s del \u00a0homicidio le fue hallada en su poder el arma con que se produjo la \u00a0muerte; etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Hipot\u00e9ticamente, \u00a0los datos o hechos indicadores podr\u00edan probarse de la \u00a0siguiente manera: (i) Mar\u00eda lo observ\u00f3 cuando sali\u00f3 \u00a0corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos; \u00a0(ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento f\u00edsico que tuvieron \u00a0el procesado y la v\u00edctima; (iii) al polic\u00eda judicial le \u00a0consta que dos d\u00edas despu\u00e9s de ocurrido el homicidio, \u00a0al procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en \u00a0bal\u00edstica dictamin\u00f3 que el arma de fuego incautada fue \u00a0la utilizada para producir los disparos letales; etc\u00e9tera3. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0estructurar la hip\u00f3tesis, la Fiscal\u00eda debe especificar \u00a0los hechos jur\u00eddicamente relevantes (en este caso, entre \u00a0ellos, que el procesado fue quien le dispar\u00f3 a la v\u00edctima). \u00a0Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos \u00a0indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho \u00a0jur\u00eddicamente relevante, la imputaci\u00f3n y\/o la acusaci\u00f3n \u00a0es inadecuada. (CSJ \u00a0SP, 8 Mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP, 15 Mar. 2017, Rad. 48175; entre \u00a0otras). \u00a0<\/p>\n
6.2.2. \u00a0El tema de prueba y la estructura probatoria de la acusaci\u00f3n \u00a0est\u00e1 supeditada a la premisa f\u00e1ctica. \u00a0<\/p>\n
Desde la \u00a0perspectiva del acusador, son tema de prueba todas las \u00a0manifestaciones de la acusaci\u00f3n que constituyen los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes, as\u00ed como las proposiciones \u00a0f\u00e1cticas (hechos indicadores) con base en las cuales se \u00a0infieren aquellos o hacen m\u00e1s probable su ocurrencia. \u00a0<\/p>\n
En las mismas \u00a0providencias atr\u00e1s citadas la Sala precis\u00f3 lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
La hip\u00f3tesis \u00a0f\u00e1ctica contenida en la acusaci\u00f3n en buena medida \u00a0determina el tema de prueba. Del mismo tambi\u00e9n hacen parte las \u00a0hip\u00f3tesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa \u00a0estrategia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por \u00a0ejemplo, si en su hip\u00f3tesis la Fiscal\u00eda plantea que el \u00a0acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar, rompi\u00f3 \u00a0la puerta de ingreso a la residencia de la v\u00edctima, ingres\u00f3 \u00a0a la misma y se apoder\u00f3 de un televisor avaluado en dos \u00a0millones de pesos, con la intenci\u00f3n de obtener un provecho \u00a0econ\u00f3mico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal \u00a0previsto en los art\u00edculos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno \u00a0de los componentes de ese recuento factual har\u00e1 parte del tema \u00a0de prueba. \u00a0<\/p>\n
Si, a su vez, \u00a0la defensa plantea que el acusado actu\u00f3 bajo un estado de \u00a0embriaguez involuntaria, que le imped\u00eda comprender la ilicitud \u00a0de su conducta y\/o determinarse de acuerdo con esa comprensi\u00f3n, \u00a0estos aspectos f\u00e1cticos tambi\u00e9n se integran al tema de \u00a0prueba. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se \u00a0indic\u00f3 en otros apartados, es com\u00fan que uno o varios \u00a0elementos estructurales de la hip\u00f3tesis de hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes s\u00f3lo puedan ser probados a \u00a0trav\u00e9s de inferencias. \u00a0<\/p>\n
En esos casos, \u00a0el medio de prueba tiene una relaci\u00f3n \u201cindirecta\u201d \u00a0con el hecho jur\u00eddicamente relevante, en la medida en que \u00a0sirve de soporte al dato o \u201checho indicador\u201d a partir del \u00a0cual se infiere el aspecto que guarda correlaci\u00f3n con la norma \u00a0penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras). \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y de \u00a0esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo \u00faltimo es \u00a0verificar si los hechos jur\u00eddicamente relevantes fueron \u00a0demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el \u00a0legislador. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0si \u00a0la hip\u00f3tesis de hechos jur\u00eddicamente incluida por la \u00a0Fiscal\u00eda en la acusaci\u00f3n es incompleta, el tema de \u00a0prueba tambi\u00e9n lo ser\u00e1. En el mismo sentido, a mayor \u00a0claridad de la hip\u00f3tesis de la acusaci\u00f3n, con mayor \u00a0facilidad podr\u00e1 establecerse qu\u00e9 es lo que se pretende \u00a0probar en el juicio. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se ve, estando subordinado el tema \u00a0de prueba \u00a0a la estructura \u00a0f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n, \u00a0la formulaci\u00f3n incompleta de los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes, implica deficiencias en aquel y por ende en la estructura \u00a0probatoria. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0otras palabras, una acusaci\u00f3n f\u00e1ctica incompleta \u00a0implica dejar fuera del debate probatorio hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes, sin los cuales no hay manera de estructurar v\u00e1lidamente \u00a0el tipo imputado. \u00a0<\/p>\n
6.2.3. \u00a0Estructura \u00a0jur\u00eddica del delito de prevaricato por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 414 del C\u00f3digo Penal, establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0servidor p\u00fablico que omita, retarde, reh\u00fase o deniegue \u00a0un acto propio de sus funciones, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n \u00a0(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0supuesto de hecho objetivo de esta norma se compone de: \u00a0(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor \u00a0p\u00fablico; (ii) que el mismo omita, \u00a0retarde, \u00a0reh\u00fase \u00a0o deniegue, \u00a0en el entendido que omitir \u00a0es \u00a0abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar \u00a0es \u00a0diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecuci\u00f3n de algo; \u00a0rehusar \u00a0es \u00a0excusar, no querer o no aceptar; y denegar \u00a0es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ \u00a0AP, 27 oct 2008, rad. 26243); \u00a0y \u00a0(iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre alg\u00fan \u00a0deber jur\u00eddico \u2013de \u00a0origen constitucional o legal- \u00a0que haga parte de las funciones del cargo que desempe\u00f1a (CSJ \u00a0AP, 21 feb 2007, rad. 24053). \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0as\u00ed como el prevaricato \u00a0por omisi\u00f3n \u00a0es uno de aquellos tipos penales en blanco (CSJ SP, 28 feb 2007, rad. \u00a019389), en los que es necesario integrarlo con la norma que \u00a0claramente impone el deber funcional, para completar y concretar el \u00a0sentido de la conducta reprimida. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, para \u00a0la configuraci\u00f3n del ingrediente subjetivo de la conducta \u00a0penal descrita, resulta \u00a0indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal \u00a0de ejecutar el acto, (i) siendo consciente \u00a0del imperativo que le asiste, (ii) en forma voluntaria \u00a0omita, retarde, reh\u00fase o deniegue su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
6.2.4. \u00a0Estructura f\u00e1ctica del delito de prevaricato por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se indic\u00f3, la acusaci\u00f3n debe contener la descripci\u00f3n \u00a0de los hechos respecto de los cuales se pretende su subsunci\u00f3n \u00a0en cada uno de los elementos de la premisa jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala tiene decantado que la Fiscal\u00eda al estructurar la \u00a0imputaci\u00f3n o la acusaci\u00f3n por irregularidades en el \u00a0ejercicio de las funciones asignadas a fiscales, debe presentarse una \u00a0hip\u00f3tesis de hechos jur\u00eddicamente relevantes \u00a0suficientemente clara, lo que implica precisar, cu\u00e1l es la \u00a0acci\u00f3n o la omisi\u00f3n objeto de reproche (CSJSP, 8 de \u00a0marzo 2017, Rad. 44599 y SP, 23 de enero de 2019, Rad. 50419, entre \u00a0otras providencias). \u00a0<\/p>\n
6.2.4.1. \u00a0Es as\u00ed c\u00f3mo, en relaci\u00f3n con el tipo objetivo de \u00a0prevaricato por omisi\u00f3n, a la Fiscal\u00eda le ata\u00f1e \u00a0se\u00f1alar en su componente f\u00e1ctico -adem\u00e1s \u00a0de la plena identidad del acusado y su empleo o cargo oficial \u00a0desempe\u00f1ado-, \u00a0las siguientes descripciones: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales al \u00a0procesado le correspond\u00eda necesariamente, ejecutar o cumplir \u00a0un deber normativo \u2013el \u00a0integrado en la estructura jur\u00eddica-. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0El acto con el que materializar\u00eda ese deber. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0La conducta \u00a0del acusado \u2013constitutiva \u00a0de alguno de los verbos rectores- \u00a0que resulta palmariamente contraria a su deber funcional. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0En los casos que la misma est\u00e1 supeditada a interpretaci\u00f3n \u00a0de texto jur\u00eddico \u00a0o a la \u00a0valoraci\u00f3n de hechos, pruebas o elementos de conocimiento, \u00a0la Fiscal\u00eda debe, so pena de formular una acusaci\u00f3n \u00a0incompleta, indicar las proposiciones necesarias y suficientes por \u00a0las cuales el acto imputado no tiene justificaci\u00f3n \u00a0en interpretaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica plausible o \u00a0valoraci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica razonable, \u00a0seg\u00fan corresponda la desavenencia. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0porque, si la conducta del servidor p\u00fablico en raz\u00f3n de \u00a0su competencia, se halla subordinada a interpretaciones y \u00a0valoraciones, mientras no se presente palmariamente desbordada de \u00a0posibles comprensiones razonables del derecho o de los hechos, no hay \u00a0manera que el acto imputado pueda considerarse manifiestamente \u00a0ilegal \u00a0ni contrario \u00a0a sus funciones, \u00a0es decir, no podr\u00e1 estructurar prevaricato -por \u00a0acci\u00f3n ni por omisi\u00f3n-, \u00a0pues estos tipos penales no cobijan las solas diferencias de criterio \u00a0jur\u00eddico ni f\u00e1ctico. \u00a0<\/p>\n
6.2.4.2. \u00a0Por su parte, para colmar el elemento subjetivo del tipo, a la \u00a0Fiscal\u00eda le corresponde indicar los hechos mediante los que se \u00a0verifica objetivamente en el acusado (i) el conocimiento \u00a0tanto del deber normativo como de las circunstancias que le impon\u00edan \u00a0su observancia y (ii) su voluntad determinada a contrariar o \u00a0incumplir su funci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.2.5. \u00a0Estructura \u00a0f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n formulada en contra de JULIO \u00a0VICENTE ORT\u00cdZ MART\u00cdNEZ. \u00a0<\/p>\n
6.2.5.1. \u00a0Componente objetivo: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales, seg\u00fan \u00a0la Fiscal\u00eda, al procesado le correspond\u00eda cumplir sus \u00a0deberes normativos \u2013consistentes \u00a0en propender por la imposici\u00f3n de las \u00a0medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al \u00a0proceso penal, la conservaci\u00f3n de la prueba y la protecci\u00f3n \u00a0a la comunidad en especial de las v\u00edctimas, y asistir a las \u00a0audiencias-, \u00a0son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0audiencia adelantada el 20 de mayo de 2015 ante el Juez de Control de \u00a0Garant\u00edas en Pitalito Huila, el Fiscal Dur\u00e1n Cujar, de \u00a0una parte, formul\u00f3 imputaci\u00f3n en contra de Fredy S. por \u00a0actos sexuales en persona puesta en incapacidad de resistir, cuya \u00a0posible v\u00edctima era una menor de 17 a\u00f1os de edad y, de \u00a0otra, solicit\u00f3 medida de aseguramiento privativa de la \u00a0libertad en establecimiento carcelario. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, el juez dispuso la detenci\u00f3n preventiva, pero no en \u00a0centro de reclusi\u00f3n, sino en el lugar de residencia del \u00a0imputado; motivo por el cual el Fiscal Dur\u00e1n Cujar interpuso \u00a0recurso de apelaci\u00f3n debidamente sustentado, pues por tratarse \u00a0de una conducta contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n \u00a0sexuales de una menor de edad, la \u00fanica medida de \u00a0aseguramiento jur\u00eddicamente posible, conforme con el art\u00edculo \u00a0199 de la Ley 1098 de 2006, es la detenci\u00f3n intramural. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0investigaci\u00f3n adelantada en contra de Fredy S. fue asignada al \u00a0Fiscal Veintis\u00e9is Seccional de Pitalito JULIO VICENTE ORTIZ \u00a0MART\u00cdNEZ y La Juez Segunda Penal del Circuito de Pitalito fij\u00f3 \u00a0fecha para adelantar la audiencia en la que se desatar\u00eda el \u00a0recurso de apelaci\u00f3n antes mencionado. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Frente \u00a0a las anteriores circunstancias para que el fiscal ORTIZ MART\u00cdNEZ \u00a0cumpliera sus funciones atr\u00e1s indicadas, le correspond\u00eda \u00a0concretamente (a.) asistir a la audiencia programada para la \u00a0resoluci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n y (b.) abstenerse \u00a0de torpedear el curso de la actuaci\u00f3n con el fin de que la \u00a0juez de segundo grado se pronunciara de fondo respecto del motivo de \u00a0apelaci\u00f3n formulado por su antecesor. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Sin embargo, contrariamente, el Fiscal ORTIZ MART\u00cdNEZ \u00a0manifest\u00f3 desistir del recurso, cuyo desistimiento fue \u00a0aceptado por la juez el 9 de junio de 2015. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Explic\u00f3 la Fiscal\u00eda, que si bien el art\u00edculo \u00a0179F del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, posibilita a los \u00a0sujetos procesales desistir de los recursos, en este caso al acusado \u00a0le compel\u00eda no hacerlo, por cuanto a Fredy S. le fue decretada \u00a0medida de aseguramiento de detenci\u00f3n domiciliaria, a pesar de \u00a0que la imputaci\u00f3n formulada en su contra fue por una conducta \u00a0atentatoria de la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales de \u00a0una menor de edad, por lo cual, \u201cen \u00a0rigor jur\u00eddico\u201d, \u00a0la medida de aseguramiento procedente no era otra que la detenci\u00f3n \u00a0en establecimiento carcelario, como lo ordena el art\u00edculo 199 \u00a0del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia. \u00a0<\/p>\n
6.2.5.2. \u00a0Componente subjetivo: \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala la \u00a0acusaci\u00f3n que el doctor ORTIZ MART\u00cdNEZ ten\u00eda la \u00a0capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de \u00a0determinarse de acuerdo con esa comprensi\u00f3n. Igualmente era \u00a0consciente que al realizar la conducta de no asistir a la audiencia \u00a0programada por el juez de segunda instancia donde se resolver\u00eda \u00a0el recurso de apelaci\u00f3n estaba prohibido por la ley. \u00a0<\/p>\n
6.2.6. \u00a0Exigencias legales para la solicitud e imposici\u00f3n de la medida \u00a0de aseguramiento. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0establece como norma general la libertad de las personas; y como \u00a0excepci\u00f3n su detenci\u00f3n \u00a0en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, \u00a0con las formalidades legales y \u201cpor \u00a0motivo previamente definido en la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 250.1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0asigna a la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n la carga de solicitar \u00a0ante el Juez de Control de Garant\u00edas la imposici\u00f3n de \u00a0las medidas necesarias \u2013limitadoras \u00a0de derechos- \u00a0que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la \u00a0conservaci\u00f3n de la prueba y la protecci\u00f3n de la \u00a0comunidad, en especial de las v\u00edctimas. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0inciso primero del art\u00edculo 306 de la Ley 906 de 2004 se\u00f1ala \u00a0que \u00a0el \u00a0fiscal solicitar\u00e1 al juez de control de garant\u00edas \u00a0imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los \u00a0elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su \u00a0urgencia, los cuales se evaluar\u00e1n en audiencia permitiendo a \u00a0la defensa la controversia pertinente. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 295 \u00eddem, \u00a0indica que las disposiciones que autorizan preventivamente la \u00a0privaci\u00f3n o restricci\u00f3n de la libertad del imputado (i) \u00a0tienen car\u00e1cter excepcional; (ii) solo podr\u00e1n ser \u00a0interpretadas restrictivamente y (iii) su aplicaci\u00f3n debe ser \u00a0necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos \u00a0constitucionales. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de \u00a0las anteriores disposiciones, en sentencia del 28 de mayo de 20194 \u00a0la Sala se\u00f1al\u00f3 que, conforme con el principio de \u00a0imparcialidad (art\u00edculo 5\u00ba del C.P.P.) el Juez con \u00a0Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas (i) debe pronunciarse \u00a0sobre la imposici\u00f3n de la medida de aseguramiento \u201cs\u00f3lo \u00a0a solicitud sustentada por la Fiscal\u00eda o por la v\u00edctima5, \u00a0no de manera oficiosa\u201d; \u00a0en cuya labor (ii) \u00a0le compete verificar el cumplimiento de la ley y la salvaguarda de \u00a0los derechos fundamentales frente a las pretensiones del ente \u00a0acusador o de quien funge como v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0virtud de esa funci\u00f3n de contenci\u00f3n adjudicada al juez, \u00a0a \u00e9ste le corresponde, concretamente, (a.) denegar la \u00a0solicitud de detenci\u00f3n cuando quiera que no haya sido \u00a0legalmente sustentada o su justificaci\u00f3n no satisface \u00a0criterios de razonabilidad o proporcionalidad de la limitaci\u00f3n \u00a0de los derechos \u2013afectados \u00a0con la medida- \u00a0en relaci\u00f3n con el fin o a los fines constitucionales \u00a0aducidos, o (b.) decretarla motivadamente, esto es, dando cuenta de \u00a0que se encuentran colmadas las exigencias legales y constitucionales \u00a0para su imposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0tanto el fiscal para solicitar la medida de aseguramiento, como el \u00a0juez para acceder a esa pretensi\u00f3n, deben demostrar la \u00a0satisfacci\u00f3n de los siguientes requisitos contenidos en los \u00a0art\u00edculos 306 a 316 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal \u00a0de 2004, los cuales, en reciente pronunciamiento6, \u00a0fueron organizados por la Corte de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0La inferencia razonable de participaci\u00f3n del imputado en la \u00a0conducta. Para tales efectos, deben presentarse y explicarse las \u00a0evidencias f\u00edsicas y otra informaci\u00f3n legalmente \u00a0obtenida, con la que se acredite, en el nivel de conocimiento \u00a0establecido en la ley, que el delito ocurri\u00f3 y que el imputado \u00a0es autor o part\u00edcipe. \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0La \u00a0necesidad de la medida contra el imputado. Para ello, tanto el \u00a0solicitante al formular la petici\u00f3n, como el juez al \u00a0resolverla, deben evaluar los siguientes factores: \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0Factores \u00a0no procesales, \u00a0que desarrollan los arts. 310 y 311 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, que disponen la imposici\u00f3n de la medida \u00a0restrictiva de la libertad cuando el imputado represente un peligro \u00a0para la seguridad de la comunidad (posibilidad de reiteraci\u00f3n \u00a0de la conducta o comisi\u00f3n de otras), o pueda inferirse \u00a0razonablemente que atentar\u00e1 contra la v\u00edctima, sus \u00a0familiares o sus bienes. \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0Factores \u00a0procesales, \u00a0previstos en los c\u00e1nones 309 y 312, que disponen la \u00a0procedencia de la restricci\u00f3n de la libertad cuando existan \u00a0\u00abmotivos \u00a0graves y fundados\u00bb \u00a0que den cuenta de que el imputado podr\u00eda no comparecer al \u00a0proceso y\/o afectar la actividad probatoria. \u00a0<\/p>\n
iii) \u00a0La \u00a0elecci\u00f3n del tipo de medida a imponer. En esta etapa, es carga \u00a0de los involucrados en la diligencia indicar cu\u00e1l de las \u00a0medidas de aseguramiento previstas en el art. 307 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Penal se habr\u00e1 de imponer (privativa o no \u00a0privativa de la libertad), y luego exponer los motivos por los que \u00a0dicha medida es la procedente. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0ello, deber\u00e1n tenerse en cuenta: (i) las previsiones \u00a0normativas aplicables, esto es, las que permiten \u00a0la imposici\u00f3n de medida de detenci\u00f3n en establecimiento \u00a0carcelario (como el art. 313); (ii) las que proh\u00edben \u00a0el decreto de una medida distinta a la de privaci\u00f3n de la \u00a0libertad intramuros (v. gr. el art. 199 de la Ley 1098 de 2006); y \u00a0(iii) \u00a0si resulta procedente una medida no privativa de la libertad, \u00a0cuando la misma pueda ser suficiente para alcanzar el fin perseguido \u00a0(par\u00e1grafo 2\u00ba del art. 307 y art. 308). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este proceso, es necesario llevar a cabo el juicio de \u00a0proporcionalidad, orientado a que se eval\u00fae si la medida \u00a0solicitada resulta \u00a0adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto, \u00a0a trav\u00e9s de un balance de los intereses que se confrontan, \u00a0esto es, el derecho fundamental que se afecta con la imposici\u00f3n \u00a0de la medida y el fin constitucional que se busca proteger al \u00a0decretarla (Art. 295 y 296 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
Como tercer \u00a0aspecto, habr\u00e1n de evaluarse los problemas jur\u00eddicos \u00a0atinentes a las particularidades del caso, como por ejemplo, la \u00a0posibilidad de imponer una medida m\u00e1s o menos grave que la \u00a0solicitada por la Fiscal\u00eda o la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
6.2.7. \u00a0Deficiencias de la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n, \u00a0por las cuales no satisface la tipicidad objetiva del delito \u00a0imputado. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0viene de verse, la Fiscal\u00eda en la acusaci\u00f3n reconoce \u00a0que el desistimiento del recurso es un acto facultativo de los \u00a0sujetos procesales, cuyo ejercicio trae impl\u00edcito la adopci\u00f3n \u00a0de un criterio diferente al acogido al momento de su interposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, el desistimiento del recurso manifestado por el acusado, lo \u00a0se\u00f1ala de prevaricador s\u00f3lo a partir del mismo criterio \u00a0que impuls\u00f3 a su antecesor a promover la alzada \u2013lo \u00a0cual per s\u00e9 nada informa respecto de la razonabilidad del \u00a0desistimiento-. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, \u00a0como se adelant\u00f3, la sindicaci\u00f3n se centr\u00f3 en \u00a0que a ORTIZ MART\u00cdNEZ, contrario a su proceder, le correspond\u00eda \u00a0no desistir del recurso de apelaci\u00f3n, por cuanto a Fredy S. le \u00a0fue decretada medida de aseguramiento de detenci\u00f3n \u00a0domiciliaria, a pesar de que la imputaci\u00f3n formulada en su \u00a0contra fue por una conducta atentatoria de la libertad, integridad y \u00a0formaci\u00f3n sexuales de una menor de edad, por lo cual, \u201cen \u00a0rigor jur\u00eddico\u201d \u00a0la medida de aseguramiento procedente no era otra que la detenci\u00f3n \u00a0en establecimiento carcelario, como lo ordena el art\u00edculo 199 \u00a0de la Ley 1098 de 2006. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, la acusaci\u00f3n pretermite mencionar si la medida de \u00a0aseguramiento intramural pretendida por el fiscal Dur\u00e1n Cujar, \u00a0sin dubitaci\u00f3n alguna satisfac\u00eda todas las exigencias \u00a0legales para su imposici\u00f3n, pues guarda silencio respecto de \u00a0la inferencia razonable de autor\u00eda o participaci\u00f3n de \u00a0Fredy S. en la conducta que le fue imputada, as\u00ed como sobre la \u00a0necesidad de la medida, urgencia y proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0este modo, la Fiscal\u00eda en la estructura f\u00e1ctica de la \u00a0acusaci\u00f3n se sustrajo de se\u00f1alar si la conducta \u00a0endilgada a ORTIZ MARTINEZ carec\u00eda completamente de \u00a0razonabilidad, sin lo cual no hay manera de considerar que su \u00a0proceder fue contrario a sus deberes funcionales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n, \u00a0per se, deviene at\u00edpica, lo cual resulta suficiente para \u00a0confirmar la sentencia absolutoria. \u00a0<\/p>\n
6.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No \u00a0obstante, en consideraci\u00f3n a que la Fiscal\u00eda en la \u00a0apelaci\u00f3n pone en entre dicho fundamentos f\u00e1cticos y \u00a0jur\u00eddicos de la sentencia absolutoria, que de todos modos se \u00a0mantendr\u00e1n en este fallo y demuestran la inocencia del \u00a0procesado, la Sala dar\u00e1 respuesta a sus inconformidades. \u00a0<\/p>\n
6.3.1. \u00a0Componentes \u00a0f\u00e1cticos que no son objeto de debate en la apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0cabe duda y tampoco las partes discuten en sus intervenciones los \u00a0siguientes hechos declarados en la sentencia: (i) la identidad del \u00a0procesado -JULIO \u00a0VICENTE ORTIZ MART\u00cdNEZ-; \u00a0(ii) su calidad de servidor p\u00fablico como Fiscal Veintis\u00e9is \u00a0Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pitalito \u2013Huila, \u00a0cuya dignidad viene desempe\u00f1ando a partir del 28 de julio de \u00a01992; (iii) haber tenido \u00e9ste asignado, en raz\u00f3n de su \u00a0cargo, la investigaci\u00f3n con radicado N\u00ba \u00a0415516000597-2015-00812, adelantada en contra de Fredy S. por acto \u00a0sexual con persona puesta en incapacidad de resistir; \u00a0(iv) la apelaci\u00f3n promovida por el fiscal asignado a la U.R.I. \u00a0doctor Juan Carlos Dur\u00e1n Cujar contra la medida de \u00a0aseguramiento de detenci\u00f3n domiciliaria impuesta a Fredy S.; y \u00a0(v) la manifestaci\u00f3n de desistimiento del recurso precitado, \u00a0formulada por ORTIZ MART\u00cdNEZ en ejercicio de sus funciones. \u00a0<\/p>\n
6.3.2. \u00a0Respuesta a la \u00a0apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.3.2.1. \u00a0Se\u00f1ala el impugnante que si bien el fiscal est\u00e1 \u00a0legalmente facultado para desistir de la apelaci\u00f3n, su \u00a0ejercicio debe estar conforme con lo preceptuado en el art\u00edculo \u00a0250 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la legislaci\u00f3n \u00a0procesal, cuyas normas disponen como \u00a0\u201cobligaciones\u201d de \u00a0la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u00a0entre \u00a0otras, la de solicitar al Juez de Control de Garant\u00edas las \u00a0medidas necesarias que aseguren los fines constitucionales, \u00a0as\u00ed \u00a0como la de \u00a0\u201cinterponer los recursos en los casos que resulte procedente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente \u00a0el art\u00edculo 250.1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0asigna a la \u00a0Fiscal\u00eda la \u00a0competencia \u00a0para solicitar ante el Juez de Control de Garant\u00edas la \u00a0imposici\u00f3n de las medidas necesarias \u2013limitadoras \u00a0de derechos- \u00a0que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la \u00a0conservaci\u00f3n de la prueba y la protecci\u00f3n de la \u00a0comunidad, en especial de las v\u00edctimas. Sin embargo, no \u00a0dispone la \u201cobligaci\u00f3n\u201d \u00a0de \u00a0solicitar medidas privativas de la libertad en todos los casos y por \u00a0el solo hecho de formular imputaci\u00f3n o ejercer la acci\u00f3n \u00a0penal por alguno de los delitos respecto de los cuales la ley \u00a0posibilita su imposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior toda vez que por regla general la actuaci\u00f3n penal \u00a0debe adelantarse estando el imputado en ejercicio de sus derechos \u00a0fundamentales a la libertad \u00a0y presunci\u00f3n \u00a0de inocencia \u00a0(art\u00edculos 287 \u00a0y 298 \u00a0de la Carta Pol\u00edtica). De manera que la limitaci\u00f3n de \u00a0estas garant\u00edas \u00a0es de car\u00e1cter excepcional y restringido, como en efecto as\u00ed \u00a0lo precept\u00faa el art\u00edculo 295 del C.P.P. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0significa que la detenci\u00f3n preventiva s\u00f3lo \u00a0tiene lugar cuando se satisfacen integralmente las exigencias legales \u00a0-atr\u00e1s \u00a0mencionadas- \u00a0para su imposici\u00f3n, entre ellas, destaca la Sala, que la \u00a0solicitud est\u00e9 acompa\u00f1ada \u00a0de los \u00a0elementos \u00a0de conocimiento \u00a0que \u00a0(i) permitan \u00a0inferir \u00a0razonablemente que el imputado puede ser autor o part\u00edcipe de \u00a0la conducta investigada (art\u00edculo 308 del C.P.P); (ii) \u00a0sustente la \u00a0urgencia de la misma para la consecuci\u00f3n de alguno de los \u00a0fines constitucionales (art\u00edculo 306 del \u00a0C.P.P.), \u00a0siempre que su adopci\u00f3n (iii) resulte \u00a0\u201cnecesaria, \u00a0adecuada, proporcional y razonable\u201d (art\u00edculos \u00a027 y 2959 \u00a0\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, frente a la ausencia de elementos de conocimiento que \u00a0realmente permitan cumplir los requisitos legales para la afectaci\u00f3n \u00a0de la libertad, \u00a0la Fiscal\u00eda est\u00e1 facultada para abstenerse o excusarse \u00a0de pedir la detenci\u00f3n preventiva, pues adem\u00e1s de que su \u00a0petici\u00f3n en todos los casos, como viene de verse, no es lo que \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ni el C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal disponen, resulta il\u00f3gico obligarla a \u00a0formular solicitudes desprovistas de fundamento y en sentido \u00a0contrario a su convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0los mismos motivos antes mencionados, el fiscal l\u00f3gicamente no \u00a0est\u00e1 obligado \u00a0a impugnar toda providencia judicial que resuelve sobre la detenci\u00f3n \u00a0preventiva por el solo hecho de que la decisi\u00f3n resulta \u00a0divergente o adversa a su pretensi\u00f3n original o a la de su \u00a0antecesor y, una vez promovido el recurso, tampoco est\u00e1 \u00a0necesariamente compelido a persistir en \u00e9l, pues bien cabe la \u00a0posibilidad de que, a partir de un nuevo an\u00e1lisis de la \u00a0situaci\u00f3n f\u00e1ctica o jur\u00eddica objeto de discusi\u00f3n \u00a0o inconformidad, adopte otro criterio por el cual le resulte \u00a0razonable abstenerse de recurrir o desistir del mismo, seg\u00fan \u00a0corresponda, pues adem\u00e1s de estar facultado para ello por el \u00a0art\u00edculo 179F del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el \u00a0principio de objetividad (art\u00edculo 115 \u00eddem) \u00a0le impone adecuar \u201csu \u00a0actuaci\u00f3n a \u00a0un criterio objetivo y transparente, ajustado jur\u00eddicamente \u00a0para la correcta aplicaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0y la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.3.2.2. \u00a0El apelante, sustentado en el testimonio de Juan Carlos Dur\u00e1n \u00a0Cujar, se\u00f1ala que en la actuaci\u00f3n adelantada en contra \u00a0de Fredy S., los elementos materiales de prueba que en calidad de \u00a0fiscal el primero puso de presente \u00a0ante el \u00a0juez de control de garant\u00edas de \u00a0Pitalito, \u00a0\u2013esto \u00a0es, \u201cel informe \u00a0de captura, la entrevista de la ofendida y otras personas\u201d-, \u00a0permit\u00edan \u00a0\u201cdar por \u00a0estructurado\u201d \u00a0tanto el tipo penal imputado \u00a0como \u00a0\u201clos requisitos de que trata el art\u00edculo 307 y \u00a0subsiguientes de la Ley 906 de 2004\u201d para \u00a0imponer medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en \u00a0establecimiento carcelario, \u00a0pues \u00a0dio \u201ca \u00a0conocer el fin constitucional que con la misma se persegu\u00eda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese \u00a0que la Fiscal\u00eda en la apelaci\u00f3n trae una proposici\u00f3n \u00a0que no hizo parte de la estructura f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n. \u00a0No obstante pasa la Sala a examinar la cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Escuchados \u00a0los registros contentivos de la declaraci\u00f3n rendida por Carlos \u00a0Dur\u00e1n Cujar, -quien \u00a0en calidad de fiscal solicit\u00f3 ante el juez de control de \u00a0garant\u00edas detenci\u00f3n preventiva intramural en contra de \u00a0Fredy S.-, \u00a0y su intervenci\u00f3n en la audiencia preliminar a la cual hizo \u00a0referencia, se advierte c\u00f3mo, ciertamente, manifest\u00f3 \u00a0que los elementos de convicci\u00f3n se\u00f1alaban a Fredy S. \u00a0como autor responsable de acto \u00a0sexuales en persona puesta en incapacidad de resistir, \u00a0cuya conducta est\u00e1 prevista en el inciso 2 del art\u00edculo \u00a0207 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, como se adelant\u00f3, la opini\u00f3n valorativa de \u00a0Carlos Dur\u00e1n Cujar, quien antecedi\u00f3 al fiscal JULIO \u00a0VICENTE ORTIZ MART\u00cdNEZ en el tr\u00e1mite penal adelantado \u00a0contra Fredy S., per se, no prueba el hecho que le correspond\u00eda \u00a0acreditar al ente acusador en el presente asunto -cu\u00e1l \u00a0era que ORTIZ MART\u00cdNEZ en \u00a0dicha actuaci\u00f3n, prevalido de su facultad de desistir del \u00a0recurso de apelaci\u00f3n, realmente se rehus\u00f3 a cumplir con \u00a0su funci\u00f3n de \u00a0propender para que el juez de control de \u00a0garant\u00edas adoptara una legal, necesaria y proporcional medida \u00a0de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento \u00a0carcelario- \u00a0como se ver\u00e1: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0El Tribunal fue claro en indicar que (a.) el art\u00edculo 179F del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal de 2004 \u201cautorizaba \u00a0al doctor ORTIZ, como sujeto procesal en la causa (sic) \u00a0seguida contra \u2013Fredy \u00a0S.- a desistir \u00a0de los recursos antes de ser resueltos por el juez de segunda \u00a0instancia; m\u00e1xime si no exist\u00eda directriz en sentido \u00a0contrario en la ley o el manual de funciones y reglamentos de la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d, \u00a0y (b.) el \u00a0desistimiento de los recursos es un acto facultativo de la parte. \u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0proposiciones, adem\u00e1s de que no son discutidas por el \u00a0impugnante, la Sala las encuentra ajustadas a lo indicado en la \u00a0disposici\u00f3n adjetiva citada en la sentencia \u2013art\u00edculo \u00a0179F10 \u00a0del C\u00f3digo de Procedimiento Penal- \u00a0as\u00ed como a la jurisprudencia de la Corte11. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Sentado que el desistimiento es un acto facultativo de la parte, \u00a0entonces para que el ahora impugnante pudiera demostrar que el fiscal \u00a0ORTIZ MART\u00cdNEZ, excusado en esa prerrogativa, se resisti\u00f3 \u00a0o rehus\u00f3 objetivamente \u00a0a dar cumplimiento a la funci\u00f3n indicada en la acusaci\u00f3n, \u00a0ten\u00eda la carga de plantear en la acusaci\u00f3n y acreditar \u00a0que ese acto dispositivo en lo sustancial carec\u00eda \u00a0completamente de fundamento jur\u00eddico razonable. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este prop\u00f3sito resulta inane oponer la mera opini\u00f3n \u00a0valorativa de quien promovi\u00f3 la apelaci\u00f3n, sin \u00a0demostrar -a \u00a0partir de los medios de conocimiento base de la discusi\u00f3n- \u00a0la manifiesta ilegalidad del desistimiento, pues el acto de desistir, \u00a0como ya se indic\u00f3, tiene lugar precisamente cuando quien lo \u00a0formula adopta un criterio divergente al que motiv\u00f3 \u00a0inicialmente la impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal apreci\u00f3 el testimonio del fiscal Dur\u00e1n Cujar \u00a0as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Salta \u00a0a la vista que la raz\u00f3n por la cual puso en conocimiento del \u00a0Procurador los hechos ahora materia de juzgamiento y por ende la \u00a0g\u00e9nesis del actual proceso, lo constituye \u00fanica y \u00a0exclusivamente la disparidad de criterio jur\u00eddico con el \u00a0acusado ORTIZ MART\u00cdNEZ en cuanto a la imposici\u00f3n de la \u00a0detenci\u00f3n preventiva carcelaria del imputado -Fredy \u00a0S.-, \u00a0pues estim\u00f3 que esta medida era id\u00f3nea y forzosa, \u00a0mientras su colega, con el argumento de tener otra visi\u00f3n del \u00a0caso desisti\u00f3 de la apelaci\u00f3n interpuesta por aqu\u00e9l \u00a0(\u2026). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0admiti\u00f3 \u00a0desconocer a fondo cu\u00e1les fueron las razones del Dr. ORTIZ \u00a0para desistir de la alzada, \u00a0pero aun as\u00ed, esto es sin conocerlas, las estim\u00f3 \u00a0irregulares, y present\u00e1ndose como portador de la verdad \u00a0absoluta, en su opini\u00f3n, la \u00fanica salida posible en el \u00a0referido caso era la imposici\u00f3n de la detenci\u00f3n \u00a0preventiva carcelaria. \u00a0<\/p>\n
Examinado \u00a0el registro contentivo de la declaraci\u00f3n del fiscal Dur\u00e1n, \u00a0se advierte que \u00e9ste ciertamente estim\u00f3 irregular el \u00a0desistimiento formulado por el fiscal ORTIZ MART\u00cdNEZ, pero sin \u00a0conocer ni confrontar las razones de su colega, ni la valoraci\u00f3n \u00a0de los elementos de conocimiento llevada a cabo por el Juez Primero \u00a0Penal Municipal de Pitalito \u2013Huila a partir de la cual \u00a0consider\u00f3 indemostrada la conducta imputada a Fredy S. \u2013acto \u00a0sexual con persona puesta en incapacidad de resistir-. \u00a0<\/p>\n
Verificado \u00a0lo anterior, de cara a estructurar el tipo objetivo de prevaricato \u00a0por omisi\u00f3n endilgado a ORTIZ MART\u00cdNEZ, nada aporta el \u00a0que Dur\u00e1n Cujar opine fundada la apelaci\u00f3n que \u00a0interpuso contra el auto proferido por el Juez Primero Penal \u00a0Municipal de Pitalito, Huila -Gabriel Jorge Triana Perdomo-, pues \u00a0siendo \u00e9l mismo quien la promovi\u00f3, l\u00f3gico \u00a0resulta que as\u00ed la estime, sin que ello per se, insiste la \u00a0Corte, informe sobre la carencia de razonabilidad del desistimiento \u00a0formulado por aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0de opiniones valorativas se tratara el asunto, en sentido contrario a \u00a0la del fiscal Dur\u00e1n, en el juicio tambi\u00e9n declararon \u00a0Javier Rene Cardona Gait\u00e1n -obr\u00f3 \u00a0como defensor de Fredy S.- \u00a0y Gabriel Jorge Triana Perdomo -el \u00a0juez que resolvi\u00f3 sobre la medida de aseguramiento-, \u00a0quienes indicaron c\u00f3mo los elementos de conocimiento entonces \u00a0allegados por Dur\u00e1n Cujar para sustentar la solicitud de \u00a0detenci\u00f3n carcelaria, no acreditaban razonablemente la autor\u00eda \u00a0sobre la conducta imputada, porque hab\u00edan serias dudas \u00a0respecto de la verosimilitud de las manifestaciones de quien fung\u00eda \u00a0como v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, hasta aqu\u00ed \u2013es \u00a0decir, sin examinar el registro de la audiencia en la que se impuso \u00a0medida de aseguramiento y los elementos de conocimiento que para \u00a0entonces obraban en la investigaci\u00f3n adelantada contra Fredy \u00a0S., \u00a0los \u00a0cuales constituyen mejor evidencia12- \u00a0los principios de presunci\u00f3n \u00a0de inocencia \u00a0y buena \u00a0fe \u00a0imponen pensar que el desistimiento formulado por el fiscal ORTIZ \u00a0MART\u00cdNEZ se origin\u00f3 en un criterio divergente al de su \u00a0hom\u00f3logo, sin que por ese solo hecho \u2013atinado \u00a0o no-, \u00a0pueda tenerse configurada la tipicidad objetiva de prevaricato por \u00a0omisi\u00f3n, pues, cabe insistir, el desistimiento de los recursos \u00a0supone necesariamente \u00a0contraposici\u00f3n de criterios \u00a0provenientes de la misma parte o interviniente, ya sea porque el \u00a0promotor del recurso cambia su opini\u00f3n original o, en los \u00a0casos de sustituci\u00f3n de alguno de los sujetos procesales, \u00a0el \u00a0remplazante adopta una postura diferente a la inicialmente planteada \u00a0por su antecesor. \u00a0<\/p>\n
6.3.2.3. \u00a0Opone el apelante que si bien en la audiencia preliminar donde se \u00a0debati\u00f3 la solicitud de medida de aseguramiento intramural en \u00a0contra de Fredy S., el Juez Primero Penal Municipal de Pitalito \u00a0manifest\u00f3 que \u201chab\u00eda \u00a0dificultad y cierta duda respecto de los hechos controvertidos\u201d, \u00a0al \u00a0\u201creexaminar\u201d \u00a0la \u00a0situaci\u00f3n concluy\u00f3 \u201cque \u00a0la menor postulada como ofendida s\u00ed hab\u00eda sido v\u00edctima \u00a0de una afrenta contra su honor sexual, dando por reunidas las \u00a0exigencias del art\u00edculo 308 de la Ley 906 de 2004\u201d. \u00a0Por \u00a0tanto, \u00a0si \u00a0esa fue su postura final, \u201cera \u00a0claro\u201d \u00a0que, seg\u00fan lo requerido por el entonces fiscal, la medida a \u00a0decretar en contra de Fredy S. \u00a0\u201cno \u00a0era otra diferente a la detenci\u00f3n preventiva carcelaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
Nuevamente \u00a0el apelante plantea una proposici\u00f3n ajena a la estructura \u00a0f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante cabe precisar que el Tribunal, tras examinar el \u00a0pronunciamiento del Juez Primero Penal Municipal de Pitalito, Gabriel \u00a0Jorge Triana Perdomo, -por \u00a0el que resolvi\u00f3 decretar detenci\u00f3n preventiva en lugar \u00a0de residencia en contra de Fredy S.- \u00a0as\u00ed como su declaraci\u00f3n en el presente tr\u00e1mite, \u00a0verific\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0pese a haberse declarado cumplidas las exigencias legales por el juez \u00a0constitucional para imponer medida de aseguramiento contra \u2013Fredy \u00a0S.-, lo cierto es que el \u00a0togado no estaba seguro ni siquiera de la inferencia razonable de \u00a0autor\u00eda en cabeza del procesado, pues as\u00ed lo indic\u00f3 \u00a0expresamente en la audiencia preliminar al sopesar los elementos \u00a0materiales probatorios \u00a0(\u2026) \u00a0al punto de haberse formulado interrogantes razonables sobre la \u00a0credibilidad de la versi\u00f3n de la v\u00edctima, \u00a0circunstancias que a juicio de la Sala lo legitimaban para haberse \u00a0abstenido de cobijar con medida de aseguramiento al imputado, pues si \u00a0bien en ese hito procesal no se requer\u00eda certeza sobre la \u00a0autor\u00eda y responsabilidad, los elementos de prueba hab\u00edan \u00a0podido privilegiar el derecho a la libertad del procesado, por cuanto \u00a0la versi\u00f3n de los hechos dada por la ofendida ofrec\u00eda \u00a0serias dudas en cuanto a su veracidad. No obstante el juez quiz\u00e1 \u00a0tratando de solucionar la tensi\u00f3n de los derechos en conflicto \u00a0e intentando una decisi\u00f3n justa, opt\u00f3 por imponer la \u00a0medida en detenci\u00f3n domiciliaria, sin tener en cuenta que el \u00a0art\u00edculo 199 de la Ley 1098 de 2006 descartaba esa posibilidad \u00a0y pasando \u00a0por alto que, ante la inexistencia de la inferencia razonable de \u00a0autor\u00eda, (\u2026) \u00a0no estaba facultado para imponer la detenci\u00f3n preventiva (\u2026) \u00a0sino \u00a0para abstenerse de cobijarlo con medida cautelar y en su lugar \u00a0dejarlo en inmediata libertad. \u00a0(Subrayado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Revisadas \u00a0las pruebas aludidas por el Tribunal, ciertamente se advierte que el \u00a0Juez Primero Penal Municipal de Pitalito opt\u00f3 por imponer \u00a0medida de aseguramiento de detenci\u00f3n domiciliaria contra Fredy \u00a0S., a pesar de que, a partir de los elementos de conocimiento, no \u00a0consegu\u00eda estructurar la conducta imputada -acto \u00a0sexual en persona puesta en incapacidad de resistir-. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 \u00a0el juez que la \u00a0menor no estaba diciendo la verdad en relaci\u00f3n con haber sido \u00a0puesta en incapacidad de resistir y los hechos no se percib\u00edan \u00a0claros, sino que hab\u00eda \u201cprofundas \u00a0dudas\u201d. \u00a0Sin embargo, resolvi\u00f3 imponer contra Fredy S. medida de \u00a0aseguramiento de detenci\u00f3n domiciliaria, sin modificar o \u00a0reformular las anteriores proposiciones, apoyado, eso s\u00ed, en \u00a0una premisa diferente, cual fue que \u201cpudo \u00a0existir un abuso sexual por parte de Fredy S.\u201d, \u00a0en la medida que los elementos de conocimiento se\u00f1alaban que \u00a0la \u00a0joven A.S.Z. se resisti\u00f3 a tener relaciones sexuales con \u00a0aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Fue \u00a0as\u00ed como el doctor Triana Perdomo para imponer medida de \u00a0aseguramiento, como se adelant\u00f3, abandon\u00f3 la estructura \u00a0f\u00e1ctica de la imputaci\u00f3n, porque los medios de \u00a0conocimiento no le permit\u00edan inferir que A.S.Z. hab\u00eda \u00a0sido puesta en incapacidad de resistir, sin lo cual l\u00f3gicamente \u00a0no se pod\u00eda tener sumariamente configurado el punible \u00a0imputado, ni, por lo mismo, cab\u00eda inferencia razonable alguna \u00a0de autor\u00eda o participaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, contrario a lo manifestado por el impugnante, la \u00a0valoraci\u00f3n de los medios de conocimiento en punto de la \u00a0inferencia razonable de autor\u00eda sobre la conducta investigada \u00a0\u2013acto \u00a0sexual en persona puesta en incapacidad de resistir-, \u00a0no fue reexaminada o reconsiderada por el Juez de Control de \u00a0Garant\u00edas Triana Perdomo. \u00a0<\/p>\n
6.3.2.4. \u00a0Se\u00f1ala el apelante que contra Fredy S. se adelant\u00f3 el \u00a0tr\u00e1mite penal por \u00a0\u201cla conducta punible atentatoria contra el bien jur\u00eddico \u00a0de la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales\u201d, siendo \u00a0ofendida una menor de edad, \u00a0cuya \u00a0circunstancia debi\u00f3 ser tenida en cuenta por el fiscal JULIO \u00a0VICENTE ORTIZ MART\u00cdNEZ al momento de desistir de la alzada \u00a0promovida contra el auto en el cual el Juez Primero Penal Municipal \u00a0de Pitalito impuso medida de aseguramiento de detenci\u00f3n \u00a0domiciliaria y no carcelaria, \u00a0pues \u00a0el desistimiento de los recursos debe ser el resultado de un nuevo \u00a0an\u00e1lisis que permita establecer que la impugnaci\u00f3n es \u00a0\u201cinfundada \u00a0o improcedente\u201d, \u00a0lo cual no se advierte en la conducta desplegada por el acusado. \u00a0<\/p>\n
6.3.2.4.1. \u00a0El Tribunal consider\u00f3 en la sentencia: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0decl\u00e1rese desacertada la conclusi\u00f3n seg\u00fan la \u00a0cual, en virtud del art\u00edculo 199 de la Ley 1098 de 2006, toda \u00a0persona procesada por delito sexual contra un menor de edad debe ser \u00a0cobijada -por ese s\u00f3lo hecho- con detenci\u00f3n preventiva \u00a0en centro carcelario; pues atendiendo la di\u00e1fana y sencilla \u00a0literalidad de la referida norma, esa medida de aseguramiento \u00a0privativa de la libertad procede siempre y cuando haya m\u00e9rito \u00a0para imponerla o, lo que es igual, satisfechas las condiciones del \u00a0art\u00edculo 306 (sic) \u00a0del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal , esto es, cuando exista \u00a0inferencia razonable de autor\u00eda o participaci\u00f3n contra \u00a0el procesado y se cumpla alguno de los fines constitucionales de toda \u00a0medida de aseguramiento, caso en el cual, s\u00f3lo podr\u00e1 \u00a0decretarse la detenci\u00f3n intramural, sin la posibilidad de ser \u00a0sustituida por la domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 199.1 del C\u00f3digo de la Infancia y la \u00a0Adolescencia se\u00f1ala lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo \u00a0modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n \u00a0sexuales, o secuestro, cometidos contra ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes, se aplicar\u00e1n las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Si \u00a0hubiere m\u00e9rito para proferir medida de aseguramiento \u00a0en los casos del art\u00edculo 306 \u00a0(sic) \u00a0de \u00a0la Ley 906 de 2004, esta consistir\u00e1 siempre en detenci\u00f3n \u00a0en establecimiento de reclusi\u00f3n. No ser\u00e1n aplicables en \u00a0estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en \u00a0los art\u00edculos 307, \u00a0literal b), y 315 \u00a0de la Ley 906 de 2004. \u00a0(Subrayado \u00a0fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se ve, la medida de aseguramiento referida por el apelante en casos \u00a0de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales \u00a0de menores de edad, tiene lugar s\u00f3lo \u201csi \u00a0hubiere m\u00e9rito\u201d \u00a0para su imposici\u00f3n, cuyo presupuesto en consecuencia exige \u00a0satisfacer, entre otros requisitos, los se\u00f1alados en el \u00a0art\u00edculo 308 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, el cual \u00a0prev\u00e9 el mencionado en la sentencia impugnada, esto es, que \u00a0\u201cde \u00a0los elementos materiales probatorios y evidencia f\u00edsica \u00a0recogidos y asegurados o de la informaci\u00f3n obtenidos \u00a0legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser \u00a0autor o part\u00edcipe de la conducta delictiva que se investiga\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.3.2.4.2. \u00a0El motivo sustancial aducido por JULIO VICENTE ORTIZ MART\u00cdNEZ \u00a0para desistir del recurso, seg\u00fan su testimonio rendido en el \u00a0juicio, es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0despu\u00e9s de que me correspondi\u00f3 el caso, ya como fiscal \u00a0radicado (\u2026) \u00a0me \u00a0enter\u00e9 por uno de los policiales que la situaci\u00f3n no \u00a0era como se presentaba. Es decir el polic\u00eda me dijo: doctor \u00a0ah\u00ed no hay nada; la menor hizo teatro para quedar bien con la \u00a0mam\u00e1; parece que ten\u00eda una relaci\u00f3n con el se\u00f1or \u00a0que era su jefe, este result\u00f3 casado y le estaba terminando la \u00a0relaci\u00f3n ese d\u00eda, form\u00f3 un esc\u00e1ndalo y en \u00a0eso termin\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Escuch\u00e9 \u00a0el audio de la audiencia y llegu\u00e9 a la conclusi\u00f3n de \u00a0que la posici\u00f3n del Juez Primero Penal Municipal era la m\u00e1s \u00a0acertada, es decir, \u00e9l con su experiencia avizor\u00f3 que \u00a0ah\u00ed lo que se estaba presentando era un teatro por parte de la \u00a0adolescente. Entonces yo dije: si eso es as\u00ed, creo que es \u00a0suficiente y proporcional la medida de aseguramiento que se impuso \u00a0que es detenci\u00f3n en su casa de habitaci\u00f3n y no \u00a0carcelaria, porque uno como fiscal sabe que tener un preso en la casa \u00a0es diferente a tenerlo en la c\u00e1rcel porque con el tiempo (\u2026) \u00a0todo \u00a0se vuelve m\u00e1s complicado con la persona detenida intramural. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese \u00a0que ORTIZ MART\u00cdNEZ desisti\u00f3 del recurso de apelaci\u00f3n \u00a0por el cual su antecesor pretend\u00eda la imposici\u00f3n de la \u00a0medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento \u00a0carcelario, porque advirti\u00f3 probable que Fredy S. no era autor \u00a0o part\u00edcipe de conducta penal alguna, debido a que fue \u00a0informado de que la joven A.S.Z., quien manten\u00eda una relaci\u00f3n \u00a0sentimental con aqu\u00e9l se disgust\u00f3 al enterarse que era \u00a0casado, y hab\u00eda inventado o teatralizado los hechos objeto de \u00a0investigaci\u00f3n, lo cual observ\u00f3 compatible con la \u00a0valoraci\u00f3n llevada a cabo por el Juez de Control de Garant\u00edas \u00a0Triana Perdomo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, lo alegado por el impugnante en el sentido de que el \u00a0acusado \u00a0ten\u00eda el deber de considerar que \u00a0la imputaci\u00f3n contra Fredy S. se formul\u00f3 por una \u00a0conducta atentatoria de la libertad, integridad y formaci\u00f3n \u00a0sexuales de una persona menor de 18 a\u00f1os, no es suficiente \u00a0para estructurar el prevaricato por omisi\u00f3n, toda vez que \u00a0ORTIZ MART\u00cdNEZ tuvo en cuenta el no cumplimiento de la \u00a0exigencia de inferencia razonable de autor\u00eda del imputado, \u00a0cuyo examen para la imposici\u00f3n de la medida de aseguramiento \u00a0-incluida \u00a0la detenci\u00f3n en centro de reclusi\u00f3n prevista en el \u00a0art\u00edculo 199 de la Ley 1098 de 2006- \u00a0es, adem\u00e1s de necesario, anterior \u00a0a cualquier reflexi\u00f3n relacionada con la naturaleza de la \u00a0conducta, el bien jur\u00eddico amparado y la edad de quien fung\u00eda \u00a0como posible v\u00edctima. De manera que aquella constataci\u00f3n, \u00a0l\u00f3gicamente derru\u00eda la inicial pretensi\u00f3n de \u00a0detenci\u00f3n carcelaria formulada en el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0por el fiscal Dur\u00e1n Cujar con base en el C\u00f3digo de la \u00a0Infancia y la Adolescencia. \u00a0<\/p>\n
6.3.2.5. \u00a0Indica el apelante que el fiscal ORTIZ MART\u00cdNEZ en la \u00a0actuaci\u00f3n adelantada contra Fredy S. opt\u00f3 por formular \u00a0acusaci\u00f3n \u201cy \u00a0presentarse ante el juicio oral a sostener la imputaci\u00f3n que \u00a0inicialmente hab\u00eda formulado su colega el doctor Dur\u00e1n \u00a0Cujar\u201d, \u00a0cuyo \u00a0proceder \u201cdevela\u201d \u00a0que con el desistimiento del recurso interpuesto contra la medida de \u00a0aseguramiento de detenci\u00f3n domiciliaria, se propuso no acudir \u00a0a la audiencia programada para la resoluci\u00f3n de la alzada y \u00a0as\u00ed favorecer a Fredy S. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Fiscal Delegado ante el Tribunal pretende que la Corte tenga por \u00a0demostrado que el desistimiento manifestado por ORTIZ MART\u00cdNEZ \u00a0tuvo lugar para un prop\u00f3sito contrario a su funci\u00f3n de \u00a0fiscal \u2013favorecer \u00a0ilegalmente al imputado-, \u00a0a partir de la premisa seg\u00fan la cual \u00e9ste \u00a0llev\u00f3 a juicio la imputaci\u00f3n formulada por el fiscal \u00a0Dur\u00e1n Cujar contra Fredy S.; \u00a0sin embargo de esta proposici\u00f3n, per se, no se infiere aquella \u00a0conclusi\u00f3n, pues para ello se requiere suponer que (i) los \u00a0elementos de conocimiento con los cuales el fiscal ORTIZ decidi\u00f3 \u00a0ir a juicio son exactamente los mismos con los que cont\u00f3 al \u00a0momento de desistir y (ii) que dichos medios de convicci\u00f3n \u00a0ten\u00edan indudable vocaci\u00f3n de estructurar en contra de \u00a0Fredy S. tanto la materialidad de la conducta como su autor\u00eda, \u00a0pero las pruebas allegadas a este tr\u00e1mite no acreditan ninguna \u00a0de estas situaciones. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0realmente probado es que los elementos de conocimiento con base en \u00a0los cuales el fiscal Dur\u00e1n Cujar solicit\u00f3 medida de \u00a0aseguramiento, no acreditaban claramente una inferencia razonable de \u00a0autor\u00eda o participaci\u00f3n de la conducta imputada en \u00a0contra de Fredy S., no obstante que la premisa opuesta ni siquiera \u00a0fue planteada en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esa realidad dio cuenta Gabriel Jorge Triana Perdomo \u2013Juez \u00a0Primero Penal Municipal de Pitalito-, \u00a0quien indic\u00f3 que en el caso de Fredy S. es el \u00fanico \u00a0donde ha impuesto detenci\u00f3n domiciliaria a pesar de que quien \u00a0fung\u00eda como v\u00edctima de un delito sexual era menor de 18 \u00a0a\u00f1os, debido a que se trataba de un asunto \u201cmuy \u00a0especial, porque se advert\u00eda desde un comienzo que la menor \u00a0estaba mintiendo y los elementos de juicio que hasta ese momento \u00a0hab\u00eda (\u2026) \u00a0a \u00a0ello conduc\u00edan; lo cual he entendido y he conocido que \u00a0efectivamente as\u00ed sucedieron los hechos, que la menor estaba \u00a0mintiendo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0testimonio lo respalda una mejor evidencia, el registro de la \u00a0audiencia preliminar a la que hizo referencia el juez Triana Perdomo \u00a0-allegado \u00a0como prueba a este proceso por solicitud del Ministerio P\u00fablico-, \u00a0donde consta c\u00f3mo, ciertamente, a partir de otros medios de \u00a0conocimiento, consider\u00f3 que la joven A.S.Z. no estaba diciendo \u00a0la verdad. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0\u00faltimo porque, en sentido contrario a la inicial manifestaci\u00f3n \u00a0rendida por quien fung\u00eda como v\u00edctima -seg\u00fan \u00a0la cual, a las once de la ma\u00f1ana le fue suministrada en una \u00a0gaseosa, sustancia que le redujo su voluntad cuando se hallaba en una \u00a0de las habitaciones del inmueble de la se\u00f1ora Lourdes, a donde \u00a0ingres\u00f3 con Fredy S.-, \u00a0el juez advirti\u00f3 que el d\u00eda de los hechos, A.S.Z. fue \u00a0vista a las trece horas por Gina Paola Galeano -prima \u00a0de la se\u00f1ora Lourdes-, \u00a0quien la observ\u00f3 en la habitaci\u00f3n por ella referida \u00a0junto con Fredy S., en condiciones normales haciendo cuentas y \u00a0examinando documentos -esto \u00a0es, en plenas capacidades f\u00edsicas y mentales-, \u00a0lo cual resultaba indicativo de que aquella joven hab\u00eda \u00a0mentido. Adicionalmente, en el \u201c\u00e1lbum \u00a0fotogr\u00e1fico\u201d \u00a0de lo hallado en el lugar no se evidenci\u00f3 ning\u00fan envase \u00a0de gaseosa, sino diecisiete latas de cerveza desocupadas y media \u00a0botella de aguardiente consumida por la mitad; y el fiscal no alleg\u00f3 \u00a0examen toxicol\u00f3gico alguno que acreditara la ingesta en A.S.Z. \u00a0de alg\u00fan tipo de sustancia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo consider\u00f3 el funcionario Triana Perdomo en la audiencia \u00a0preliminar mencionada: \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0ya el despacho escuchando la intervenci\u00f3n de la Fiscal\u00eda, \u00a0la defensa y haciendo un estudio profundo a los elementos materiales \u00a0de prueba puestos de presente, acepta (\u2026) \u00a0que este caso no est\u00e1 muy claro, hay unas profundas dudas (\u2026). \u00a0Por la propia entrevista rendida por \u2013A.S.Z- \u00a0(\u2026) \u00a0\u2013y- \u00a0la entrevista rendida por la propietaria del inmueble, la se\u00f1ora \u00a0Lourdes, quien habla de que (\u2026) \u00a0despu\u00e9s del ingreso de la adolescente y el aqu\u00ed \u00a0procesado \u2013Fredy \u00a0S.- \u00a0desde las once de la ma\u00f1ana hasta las tres y media de la \u00a0tarde, es decir, cuatro horas y media despu\u00e9s es cuando ella \u00a0escucha voces de auxilio de la menor que al parecer la estuvieran \u00a0matando. \u00bfQu\u00e9 pas\u00f3 todo el tiempo antes? (\u2026). \u00a0Queda en entredicho la circunstancia en que ella, la presunta v\u00edctima \u00a0acept\u00f3 trasladarse con el procesado hasta el inmueble donde \u00a0sucedieron los hechos, ingresando (\u2026) \u00a0desde \u00a0las once de la ma\u00f1ana y s\u00f3lo a eso de las tres y \u00a0treinta de la tarde, luego de aceptar ingerir diecisiete cervezas y \u00a0media de aguardiente es cuando pide auxilio e impide o se resiste a \u00a0tener el acceso carnal o los actos sexuales con el procesado. Es \u00a0decir, se evidencia es un aparente no consentimiento de la menor y no \u00a0una puesta de \u00e9sta en incapacidad de resistir, porque lo que \u00a0est\u00e1 en evidencia es que ella s\u00ed se resisti\u00f3 a \u00a0tener la relaci\u00f3n sexual con el procesado, no que haya sido \u00a0puesta en incapacidad de resistir (\u2026); \u00a0surge \u00a0entonces unos interrogantes \u00bfPor qu\u00e9 la adolescente \u00a0acepta dirigirse hasta el inmueble donde sucedieron los hechos con el \u00a0procesado? \u00a0\u00bfD\u00f3nde \u00a0est\u00e1 la prueba de toxicolog\u00eda que determine la puesta \u00a0en estado de inconciencia? \u00bfD\u00f3nde est\u00e1 la \u00a0botella de gaseosa se\u00f1or fiscal, que se dice consumi\u00f3 \u00a0la adolescente y que la embriag\u00f3? No aparece en el \u00e1lbum \u00a0fotogr\u00e1fico tomado a la habitaci\u00f3n del lugar de los \u00a0hechos; por el contrario aparecen diecisiete latas de cerveza \u00a0consumidas y una media de aguardiente ya consumida por la mitad. Si \u00a0fuere cierto lo que afirma la adolescente de que con la gaseosa qued\u00f3 \u00a0en estado de inconsciencia, no hubiera estado cuatro horas y media \u00a0con el procesado sin problema alguno, seg\u00fan se advierte de la \u00a0entrevista de la prima de la se\u00f1ora Lourdes, cuando a la una \u00a0de tarde entra a la habitaci\u00f3n de los hechos y observa todo \u00a0normal, ve a la adolescente con el procesado haciendo unas cuentas y \u00a0observando unos documentos (\u2026). \u00a0Si es cierto lo que dice la adolescente, que al ingerir la gaseosa se \u00a0trastorn\u00f3 \u00bfPor qu\u00e9 a las dos horas la prima de \u00a0la se\u00f1ora Lourdes cuando a la una de la tarde ingresa a la \u00a0habitaci\u00f3n observa todo normal? Son dudas que hay que \u00a0despejar. Se trata no de una menor de 14 a\u00f1os, sino de una \u00a0adolescente de 17 a\u00f1os, es decir casi mayor de edad, que tiene \u00a0buen uso de raz\u00f3n y muy seguramente comprende lo que es una \u00a0relaci\u00f3n sexual, o al menos el de aceptar voluntariamente \u00a0ingresar a una habitaci\u00f3n con un hombre como sucedi\u00f3. \u00a0Estas circunstancias ponen en entredicho entonces la imputaci\u00f3n \u00a0que se ha hecho f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente de los hechos, \u00a0pero ello no es \u00f3bice de acuerdo con lo que ha manifestado la \u00a0menor y la propietaria del inmueble, de que s\u00ed pudo existir un \u00a0abuso sexual de parte del aqu\u00ed procesado (\u2026). \u00a0De todas maneras con esas evidencias que hay se puede colegir que \u00a0podemos estar ante la presencia de un delito sexual, pero por la \u00a0falta de consentimiento de la adolescente, pero no por ser puesta en \u00a0incapacidad de resistir. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0las partes estipularon13 \u00a0que el fiscal JULIO VICENTE ORTIZ conoci\u00f3 de la investigaci\u00f3n14 \u00a0adelantada en contra de Fredy S., la cual contiene los elementos de \u00a0conocimiento indicados por el juez Triana Perdomo. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esos medios de convicci\u00f3n se extrae que: (i) Lourdes Ortiz \u00a0refiri\u00f3 la presencia en una habitaci\u00f3n \u2013dada \u00a0en arrendamiento- \u00a0de su casa, de dos personas que no conoc\u00eda -y \u00a0quienes despu\u00e9s se supo eran A.S.Z. y Fredy S.-, \u00a0aproximadamente desde las once de la ma\u00f1ana y hasta al menos \u00a0las tres y treinta de la tarde, hora esta \u00faltima en la que \u00a0llam\u00f3 a la polic\u00eda debido a los fuertes gritos de \u00a0auxilio que comenz\u00f3 a emitir la joven; (ii) Yina Paola Galeano \u00a0Ortiz \u2013prima \u00a0de la se\u00f1ora Lourdes- \u00a0indic\u00f3 que a la una de la tarde, al momento en que buscaba al \u00a0inquilino de la habitaci\u00f3n antes mencionada, encontr\u00f3 \u00a0la puerta entreabierta y vio a A.S.Z. con un \u201cse\u00f1or\u201d \u00a0en situaci\u00f3n normal, haciendo cuentas con facturas en la mano; \u00a0y (iii) el acta de inspecci\u00f3n al lugar de los hechos, no \u00a0refiere hallazgo alguno de envase de gaseosa, pero s\u00ed \u201cmedia \u00a0botella de aguardiente a medio consumir, 14 latas de cerveza redds y \u00a03 latas de cerveza \u00e1guila\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0situaci\u00f3n compatible con el hallazgo mencionado, en los mismos \u00a0elementos de convicci\u00f3n considerados por Triana Perdomo se \u00a0advierte que la se\u00f1ora Lourdes tambi\u00e9n manifest\u00f3 \u00a0que cuando los polic\u00edas hicieron presencia en el lugar, \u00a0encontraron \u00a0\u201cdentro de la habitaci\u00f3n una muchacha en estado de \u00a0embriaguez y un se\u00f1or tambi\u00e9n embriagado\u201d; \u00a0y, por su parte, Yina Galeano agreg\u00f3 que despu\u00e9s de \u00a0haber visto a la joven a la una de la tarde, sali\u00f3 a su \u00a0trabajo y regres\u00f3 a la casa a \u201clas \u00a0cuatro y veinte de la tarde\u201d, \u00a0momento en el que observ\u00f3 a polic\u00edas afuera de la \u00a0habitaci\u00f3n, quienes le indicaron que no pod\u00edan sacar a \u00a0la joven de la misma \u201cporque \u00a0ella estaba diciendo que \u00e9l era el esposo y que si ella no \u00a0denunciaba ah\u00ed no hab\u00eda nada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0medios de conocimiento obrantes en la investigaci\u00f3n adelantada \u00a0en contra de Fredy S., desvirtuaban la manifestaci\u00f3n \u00a0incriminatoria de A.S.Z., quien hab\u00eda indicado haber quedado \u00a0inconsciente tras consumir una bebida gaseosa que le ofreci\u00f3 \u00a0Fredy S. en la ma\u00f1ana. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que la valoraci\u00f3n llevada a cabo por el juez Triana \u00a0Perdomo, por la cual concluy\u00f3 que no estaba demostrada la \u00a0conducta imputada, se observa razonablemente ajustada a los elementos \u00a0materiales de prueba, evidencia f\u00edsica e informaci\u00f3n \u00a0por \u00e9l examinados. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, siendo la precitada valoraci\u00f3n judicial la que el \u00a0fiscal JULIO VICENTE ORTIZ MART\u00cdNEZ consider\u00f3 justa, y \u00a0por la cual en su momento se convenci\u00f3 de desistir del recurso \u00a0de apelaci\u00f3n interpuesto por su antecesor y as\u00ed \u00a0renunciar a la pretensi\u00f3n de encarcelamiento contra Fredy S., \u00a0su actuaci\u00f3n no fue arbitraria o contraria a sus deberes \u00a0funcionales, pues dentro de estos no se cuenta el de procurar \u00a0infundadas detenciones intramurales. \u00a0<\/p>\n
6.3.2.6. \u00a0El impugnante acusa la sentencia de desacertada, en cuanto \u201cdescart\u00f3\u201d \u00a0el \u00a0dolo de la conducta censurada con fundamento en los testimonios de \u00a0Fredy S. y Javier Ren\u00e9 Cardona Gait\u00e1n, \u00a0\u201cpues el primero tiene la calidad de sujeto procesal activo de \u00a0la conducta punible atentatoria contra el bien jur\u00eddico de la \u00a0libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual, siendo ofendida una \u00a0menor de edad\u201d y \u00a0el segundo funge como el defensor del primero en ese proceso. Por \u00a0tanto, \u00a0acudiendo \u00a0al sentido com\u00fan era l\u00f3gico que llegar\u00edan a la \u00a0presente causa \u00a0\u201ca \u00a0respaldar la posici\u00f3n asumida por el fiscal ORTIZ MART\u00cdNEZ \u00a0respecto al desistimiento de la alzada\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consideraci\u00f3n a que la Fiscal\u00eda no plante\u00f3 ni \u00a0demostr\u00f3 que el desistimiento del recurso \u2013se\u00f1alado \u00a0de prevaricador- \u00a0fuera contrario a las funciones del fiscal acusado, ser\u00eda un \u00a0desprop\u00f3sito adelantar alg\u00fan examen de tipicidad \u00a0subjetiva. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, nada impide se\u00f1alar que la ausencia de dolo expuesta \u00a0en la sentencia se sustenta en que la Fiscal\u00eda no \u00a0alleg\u00f3 prueba alguna de la que se pueda colegir que el \u00a0proceder de ORTIZ MART\u00cdNEZ estuvo motivado en su \u00e1nimo \u00a0de quebrantar la ley o impulsado por capricho, desidia, inter\u00e9s \u00a0malsano en el proceso o cualquiera otra raz\u00f3n proterva. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0se pronunci\u00f3 el Tribunal: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, si en gracia de discusi\u00f3n se aceptara que el Dr. \u00a0ORTIZ falt\u00f3 a su deber funcional, por haber desistido de la \u00a0apelaci\u00f3n de marras y no asistir a la audiencia donde se \u00a0desatar\u00eda ese recurso, habr\u00eda que declararse la \u00a0ausencia de proceder doloso, pues no se evidenci\u00f3 que el \u00a0procesado hubiese actuado deliberadamente o motivado por el exclusivo \u00a0inter\u00e9s de violentar la ley. Es que frente \u00a0a los motivos de \u00edndole formal, sustancial y de conciencia \u00a0aducidos por el acusado en su testimonio para desistir del recurso, \u00a0la Fiscal\u00eda no alleg\u00f3 prueba en contrario a fin de \u00a0colegir haber sido otras las motivaciones de ese actuar, pues ninguna \u00a0prueba siquiera sugiri\u00f3 que el Dr. ORTIZ hubiera procedido \u00a0como lo hizo impulsado por capricho, desidia, inter\u00e9s malsano \u00a0en el proceso o cualquiera otra raz\u00f3n proterva; \u00a0ya que, atendiendo los testimonios de Juan Carlos Dur\u00e1n Cujar, \u00a0-Fredy \u00a0S.- \u00a0y Javier Ren\u00e9 Cardona Gait\u00e1n, mal podr\u00eda \u00a0arribarse a esa conclusi\u00f3n (\u2026) \u00a0menos si por el contrario, los \u00faltimos dieron cuenta del \u00a0decoroso comportamiento del acusado frente al caso materia de \u00a0debate\u201d. \u00a0(Subrayado \u00a0fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que al margen de la poca credibilidad que pueda asignarse a los \u00a0testigos Fredy S. y Cardona Gait\u00e1n -en \u00a0cuanto dieron cuenta del actuar decoroso de ORTIZ MART\u00cdNEZ en \u00a0su calidad de fiscal-, \u00a0permanece en pie la premisa de la sentencia, es decir, la \u00a0inexistencia de prueba para estructurar el componente subjetivo del \u00a0tipo. \u00a0<\/p>\n
Pese \u00a0a lo anterior, cabe recordar que (i) el primero de los testigos \u00a0mencionados \u2013Fredy \u00a0S.- \u00a0declar\u00f3 por solicitud del ente \u00a0acusador, \u00a0cuya pertinencia la centr\u00f3 en que \u00e9ste pod\u00eda dar \u00a0informe detallado del tr\u00e1mite adelantado en su contra; (ii) \u00a0los temas a los que el deponente se refiri\u00f3, incluido el \u00a0atinente al comportamiento de ORTIZ MART\u00cdNEZ como sujeto \u00a0procesal en la actuaci\u00f3n de marras, fueron propiciados o \u00a0planteados en el interrogatorio por el fiscal; y (iii) \u00e9ste no \u00a0impugn\u00f3 la credibilidad del testimonio. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0respecto de la declaraci\u00f3n de Javier Ren\u00e9 Cardona \u00a0Gait\u00e1n, no sobra indicar que el fiscal igualmente no impugn\u00f3 \u00a0su credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0revisada la actuaci\u00f3n, ciertamente como atinadamente lo \u00a0advirti\u00f3 el Tribunal, la Fiscal\u00eda no alleg\u00f3 \u00a0mejor evidencia que revele alguna realidad contraria a la manifestada \u00a0por los testigos Fredy S. y Cardona Gait\u00e1n respecto del \u00a0comportamiento de ORTIZ MART\u00cdNEZ en calidad de sujeto procesal \u00a0en el tr\u00e1mite penal adelantado en contra del primero. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, se insiste, no hay manera de sostener probatoriamente que el \u00a0desistimiento manifestado por ORTIZ MART\u00cdNEZ estuvo impulsado \u00a0para la consecuci\u00f3n de alg\u00fan fin contrario al \u00a0Ordenamiento que implicara sustraerse de los deberes funcionales \u00a0manifestados en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.3.2.7. \u00a0Recapitulando, al margen de cualquier disquisici\u00f3n sobre la \u00a0tipicidad subjetiva y los testimonios de Fredy S. y Cardona Gait\u00e1n, \u00a0la sentencia en lo esencial se sostiene en que no se estructur\u00f3 \u00a0el tipo objetivo, cuya premisa se sustenta en la declaraci\u00f3n \u00a0del juez Triana Perdomo y el registro de la audiencia preliminar \u00a0donde emerge evidente que los medios de conocimiento con los que el \u00a0fiscal Dur\u00e1n Cujar solicit\u00f3 medida de aseguramiento de \u00a0detenci\u00f3n carcelaria, no permit\u00edan establecer la \u00a0inferencia razonable de autor\u00eda \u00a0y materialidad de la conducta \u00a0investigada. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, (i) siendo esta la realidad de la actuaci\u00f3n que \u00a0motiv\u00f3 al doctor ORTIZ MART\u00cdNEZ a desistir del recurso \u00a0de apelaci\u00f3n por el que su antecesor pretend\u00eda la \u00a0imposici\u00f3n de detenci\u00f3n carcelaria en contra de Fredy \u00a0S. y (ii) no existiendo prueba que la desvirt\u00fae, en cuanto el \u00a0ente acusador no demostr\u00f3 legal y necesario el inter\u00e9s \u00a0de la Fiscal\u00eda de persistir en la imposici\u00f3n de \u00a0detenci\u00f3n en establecimiento carcelario, el actuar del ahora \u00a0acusado no se advierte contrario a su funci\u00f3n de propender por \u00a0la imposici\u00f3n de la medida de aseguramiento para el cabal \u00a0cumplimento de los fines constitucionales se\u00f1alados en el \u00a0art\u00edculo 250.1. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0cabe precisar que la audiencia programada para desatar el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n interpuesto por el fiscal Dur\u00e1n Cujar, nunca \u00a0se instal\u00f3 debido precisamente a la previa manifestaci\u00f3n \u00a0de desistimiento \u2013de \u00a0este hecho fueron testigos tanto el abogado Cardona Gait\u00e1n \u00a0como aqu\u00e9l fiscal-. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, habiendo sido tanto razonable como oportuna la manifestaci\u00f3n \u00a0de desistimiento del recurso, esto \u00faltimo conforme con la \u00a0exigencia establecida en el art\u00edculo 179F15 \u00a0del C\u00f3digo de Procedimiento Penal -antes \u00a0de que el funcionario judicial lo decidiera-, \u00a0tampoco surgi\u00f3 para ORTIZ MART\u00cdNEZ el deber de asistir \u00a0a la audiencia programada para desatar la alzada, pues como se \u00a0adelant\u00f3, la misma finalmente nunca se instal\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, no habi\u00e9ndose estructurado el elemento normativo \u00a0del tipo de prevaricato por omisi\u00f3n, la decisi\u00f3n que se \u00a0impone es la de confirmar la absoluci\u00f3n decretada por el \u00a0Tribunal Superior de Neiva. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0Corte Suprema de Justicia, administrando \u00a0justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
CONFIRMAR \u00a0la \u00a0sentencia apelada. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta \u00a0decisi\u00f3n no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese \u00a0y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME HUMBERTO \u00a0MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA NOVA \u00a0GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De acuerdo con la acusaci\u00f3n, la Resoluci\u00f3n establece \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que son funciones del fiscal delgado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cadoptar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o solicitar ante la instancia jurisdiccional que corresponda, las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0proceso penal, la conservaci\u00f3n de la prueba y la protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la comunidad, en especial de las v\u00edctimas\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0e \u201cintervenir \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como sujeto procesal e interponer y sustentar los recursos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ordinarios y extraordinarios a que haya lugar\u201d \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 8 Mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP, 15 Mar. 2017, Rad. 48175; SP, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En id\u00e9ntico sentido, M\u00f3dulo de Evaluaci\u00f3n del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Caso. Reglas b\u00e1sicas para el manejo estrat\u00e9gico de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Casos Penales. Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(documento preliminar de trabajo). \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a053888. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inciso 4\u00ba del art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0306 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal de 2004. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0STP. 11 de junio de 2019, Rad. 104439. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cToda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ni reducido a prisi\u00f3n o arresto, ni detenido, ni su domicilio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0judicial competente, con las formalidades legales y por motivo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0previamente definido en la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201c(\u2026) Nadie \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0podr\u00e1 ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (\u2026) Toda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0persona se presume inocente mientras no se la haya declarado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0judicialmente culpable. (\u2026). \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cAfirmaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la libertad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las disposiciones de este c\u00f3digo que autorizan \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0preventivamente la privaci\u00f3n o restricci\u00f3n de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0libertad del imputado tienen car\u00e1cter excepcional; solo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0podr\u00e1n ser interpretadas restrictivamente y su aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contenidos constitucionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cDesistimiento de los recursos. Podr\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0decida\u201d. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a029 Nov. 2017, Rad. 44728. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 8 Nov. 2017, Rad. 51410 reiterada en AP, 7 Mar. 2018, Rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a051882. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Estipulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n\u00famero 3. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Radicado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No. 415516000597201500812. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0179F. Desistimiento de los recursos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<Art\u00edculo adicionado por el art\u00edculo 97 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Podr\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0desistirse de los recursos antes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de que el funcionario judicial los decida. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(Subrayado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
55 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N PENAL \u00a0 Magistrada Ponente \u00a0 PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0 SP3702-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 53976 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta N\u00ba \u00a0229) \u00a0 El \u00a0Socorro, Santander., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve \u00a0(2019) \u00a0 VISTOS \u00a0 Se \u00a0pronuncia la Corte sobre el recurso de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-44546","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44546","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=44546"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44546\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=44546"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=44546"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=44546"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}