\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
SP2767-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 54023 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0171 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Corte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Fiscal \u00a0Tercero Delegado ante \u00a0el Tribunal Superior de Barranquilla, Eje \u00a0Tem\u00e1tico de la Corrupci\u00f3n en la Administraci\u00f3n \u00a0de Justicia, los apoderados de las V\u00edctimas y el Ministerio \u00a0P\u00fablico, en contra de la sentencia del 30 de julio de 2018, \u00a0por medio de la cual la Sala Penal de la citada Corporaci\u00f3n, \u00a0absolvi\u00f3 a Abelardo Tercero Andrade Meri\u00f1o y Clara \u00a0Mar\u00eda Zabala Torres, Jueces 22 Civil Municipal y 11 Civil del \u00a0Circuito de la misma ciudad, respectivamente, a quienes se les acus\u00f3 \u00a0como autores del punible de prevaricato por acci\u00f3n y coautores \u00a0del delito de peculado por apropiaci\u00f3n en favor de terceros. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
El \u00a022 de marzo de 2011, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia \u00a0S.A.S. present\u00f3 ante la DIAN, de forma extempor\u00e1nea, la \u00a0declaraci\u00f3n de impuestos sobre las ventas correspondiente al \u00a0periodo uno del a\u00f1o gravable 2011, y en ella indic\u00f3 la \u00a0existencia de un saldo a favor por un valor de $3.072.866.000, cifra \u00a0que solicit\u00f3 le fuera devuelta. \u00a0<\/p>\n
El \u00a028 de septiembre del mismo a\u00f1o la DIAN, luego de tramitar la \u00a0respectiva investigaci\u00f3n, profiri\u00f3 el requerimiento \u00a0especial No. 022382011000133, mediante el cual concluy\u00f3 que la \u00a0devoluci\u00f3n era improcedente, que existieron inexactitudes en \u00a0la declaraci\u00f3n privada y que por ello propon\u00eda su \u00a0modificaci\u00f3n e impon\u00eda al contribuyente una sanci\u00f3n \u00a0de $4.916.586.000 por inexactitud. \u00a0<\/p>\n
El \u00a022 de marzo de 2012, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia \u00a0S.A.S. por conducto del se\u00f1or Jorge Miguel V\u00e1squez \u00a0Donado, quien fungi\u00f3 como agente oficioso, present\u00f3 \u00a0acci\u00f3n de tutela con miras a que se revocara la liquidaci\u00f3n \u00a0oficial realizada por la autoridad de impuestos y se dispusiera la \u00a0devoluci\u00f3n del saldo a favor reclamado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0dicho proceso constitucional conoci\u00f3 en primera instancia el \u00a0Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, en cabeza de Abelardo \u00a0Tercero Andrade Meri\u00f1o, quien mediante fallo del 11 de abril \u00a0de 2012, y pese a haber sido advertido sobre la improcedencia del \u00a0tr\u00e1mite, ampar\u00f3 los derechos del accionante y orden\u00f3 \u00a0dejar en firme la liquidaci\u00f3n presentada por \u00e9ste, \u00a0motivo por el cual dispuso la devoluci\u00f3n de los dineros \u00a0solicitada. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0providencia fue confirmada en segunda instancia por la Juez 11 Civil \u00a0del Circuito de la misma ciudad, Doctora Clara Mar\u00eda Zabala \u00a0Torres, quien adem\u00e1s adicion\u00f3 el fallo en el sentido de \u00a0ordenar el pago de intereses sobre el valor a devolver. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0fallos fueron debidamente acatados por la DIAN, que, de una parte \u00a0procedi\u00f3 a compensar los $3.072.866.000 con unas deudas \u00a0fiscales que ten\u00eda el reclamante, mientras que los \u00a0$405.167.000 correspondientes a los intereses ordenados, se pagaron \u00a0mediante consignaci\u00f3n que se hiciera a una cuenta de ahorros \u00a0de la accionante. \u00a0<\/p>\n
Esas \u00a0decisiones fueron seleccionadas para revisi\u00f3n por la Corte \u00a0Constitucional, \u00a0que mediante fallo T-031 del 28 de enero de 2013 las \u00a0revoc\u00f3, tras considerar que el amparo deprecado era \u00a0improcedente, ya que la tutela no era el medio para lograr la \u00a0efectividad de las pretensiones del demandante. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES \u00a0<\/p>\n
El \u00a03 de febrero de 2016, ante el Juez 15 Penal Municipal de \u00a0Barranquilla, con funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas, se \u00a0llev\u00f3 a cabo la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, \u00a0en la cual \u00a0los acusados Andrade Meri\u00f1o y Zabala Torres \u00a0manifestaron no allanarse a los cargos atribuidos por los punibles de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n en concurso con peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en favor de terceros. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0el 14 de abril del mismo a\u00f1o, la Fiscal\u00eda radic\u00f3 \u00a0escrito de acusaci\u00f3n en contra de los procesados, el cual fue \u00a0verbalizado en diligencia del 8 de noviembre de 2016, en tanto que la \u00a0audiencia de juicio oral fue instalada el 24 de octubre de 2017 y \u00a0culmin\u00f3 con el anuncio de un sentido del fallo absolutorio. \u00a0<\/p>\n
EL \u00a0FALLO IMPUGNADO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El Tribunal de conocimiento, al realizar el estudio de los elementos \u00a0de convicci\u00f3n aportados y las alegaciones presentadas por \u00a0quienes intervinieron en la vista p\u00fablica, consider\u00f3 \u00a0que el ente acusador no logr\u00f3 llevarlo a un convencimiento m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal \u00a0de los procesados, en relaci\u00f3n con \u00a0los delitos por los cuales \u00a0se les acus\u00f3. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Arguy\u00f3 que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte \u00a0Constitucional, no era cierto que la tutela fuera absolutamente \u00a0improcedente contra actos administrativos, de modo que se pod\u00eda \u00a0afirmar que el juez de primera instancia, en su fallo de amparo, \u00a0expuso premisas y conclusiones aceptables. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que una regla de la experiencia ense\u00f1a que \u201ccuando \u00a0la administraci\u00f3n dirime asuntos sometidos a su justicia, su \u00a0imparcialidad no es la misma que tienen los jueces que no dependen de \u00a0nadie, ni est\u00e1n influenciados por superiores\u201d, \u00a0por ello, decir que el accionante contaba con el recurso de \u00a0reconsideraci\u00f3n, es una verdad formal que al final no se \u00a0ofrece muy garantista, pues la administraci\u00f3n siempre resuelve \u00a0los recursos en su favor. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Indic\u00f3 que de conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema \u00a0de Justicia, una providencia puede llegar a ser ilegal pero no \u00a0prevaricadora, siempre y cuando no exista una expresi\u00f3n dolosa \u00a0de la conducta, de modo que la contradicci\u00f3n con la norma debe \u00a0ser evidente y no surgir de largas elucubraciones. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0el hecho que los jueces investigados hubieran interpretado una norma \u00a0del Estatuto Tributario a partir de los elementos de prueba que les \u00a0fueron aportados y de ello concluyeran, erradamente, que se estaba \u00a0frente a una afectaci\u00f3n de derechos fundamentales, no \u00a0constituye prevaricato por acci\u00f3n, pues finalmente su decisi\u00f3n \u00a0result\u00f3 razonable, ello sin olvidar lo complicado que puede \u00a0resultar la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas \u00a0del referido Estatuto. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, consider\u00f3 el A quo que en las decisiones de los \u00a0procesados no existe una manifiesta contrariedad entre estas y la \u00a0normas aplicables al caso concreto, pues a la postre la soluci\u00f3n \u00a0proporcionada por ellos era una posibilidad jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Finalmente, frente al delito de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0consider\u00f3 que al no concretarse el delito medio que era el \u00a0prevaricato, tampoco se estructur\u00f3 el delito fin de la \u00a0apropiaci\u00f3n de los dineros p\u00fablicos, e igualmente adujo \u00a0que en la medida que la DIAN opt\u00f3 por compensar las deudas, la \u00a0Entidad no realiz\u00f3 un desembolso efectivo de dinero que le \u00a0causara un detrimento patrimonial. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0mismo modo, estim\u00f3 en lo referente al pago de los intereses \u00a0moratorios, que no se demostr\u00f3 que el mismo se hubiera \u00a0efectuado, seg\u00fan lo aseveraron los defensores. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0anterior decisi\u00f3n fue recurrida tanto por el representante de \u00a0la Fiscal\u00eda, el agente del Ministerio P\u00fablico y los \u00a0representantes de v\u00edctimas, quienes presentaron la \u00a0sustentaci\u00f3n de su recurso por escrito y dentro del t\u00e9rmino \u00a0legal concedido para ello. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS \u00a0DE LA APELACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Los motivos de inconformidad planteados por el \u00a0fiscal del caso en contra de la sentencia de primer grado, son los \u00a0siguientes: \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0que el Tribunal err\u00f3 en la interpretaci\u00f3n hecha sobre \u00a0la procedencia excepcional de la tutela en contra de actos \u00a0administrativos, pues desconoci\u00f3 que, en el presente caso, el \u00a0accionante contaba con otros recursos para atacar la resoluci\u00f3n \u00a0proferida por la DIAN. \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 \u00a0que la tutela conocida por los procesados y cuyos fallos se reprochan \u00a0como prevaricadores, era manifiestamente improcedente, en la medida \u00a0que se ejerci\u00f3 y decidi\u00f3 sin tener en cuenta que la \u00a0Sociedad Reciclajes Generales de Colombia acudi\u00f3 a la \u00a0protecci\u00f3n constitucional, sin haber agotado la v\u00eda \u00a0gubernativa ni el proceso contencioso administrativo con el que \u00a0contaba para la defensa de sus derechos, escenarios estos donde se \u00a0pudo solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto cuestionado. \u00a0<\/p>\n
Igualmente \u00a0rese\u00f1\u00f3 que durante el curso de la tutela nunca se \u00a0acredit\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable que \u00a0justificara la orden de amparo, al tiempo que resalt\u00f3 el hecho \u00a0que la decisi\u00f3n fue definitiva y no transitoria, aspecto \u00a0aprovechado por los jueces para invadir las competencias de la \u00a0Direcci\u00f3n de Impuestos. \u00a0<\/p>\n
Arguy\u00f3 \u00a0que los jueces de tutela, al desplazar a la DIAN de sus competencias, \u00a0propiciaron que hubiera tenido que pagar unas significativas sumas de \u00a0dinero a un tercero, cifras que se reflejaron en una compensaci\u00f3n \u00a0de deudas entre la referida Direcci\u00f3n y el contribuyente, \u00a0actuaci\u00f3n que de manera contable afecta negativamente las \u00a0arcas del Estado, y una consignaci\u00f3n en efectivo por el valor \u00a0de los intereses que orden\u00f3 pagar la Juez Zabala Torres, monto \u00a0dinerario este que no pudo ser recuperado. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0manifiesta que no se puede admitir unos fallos de tutela como los que \u00a0profirieron los procesados Andrade Meri\u00f1o y Zabala Torres, \u00a0personas con amplia experiencia en sus cargos y quienes d\u00eda a \u00a0d\u00eda adelantaban ese tipo de tr\u00e1mites en sus Despachos, \u00a0actividad que les permit\u00eda tener amplio conocimiento acerca de \u00a0la improcedencia de un amparo constitucional cuando se cuenta con \u00a0otros mecanismos de defensa. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El apoderado de la Rama Judicial, en calidad de v\u00edctima, \u00a0solicit\u00f3 que la sentencia de primera instancia fuera revocada \u00a0tras considerar que: \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0acusados son personas con t\u00edtulo profesional de abogados y una \u00a0experiencia como jueces de m\u00e1s de 20 a\u00f1os de servicio \u00a0continuo, factores que les permit\u00edan saber que la tutela no \u00a0era el medio id\u00f3neo para ordenar el pago de intereses \u00a0moratorios por una suma de dinero, menos cuando los mismos no se \u00a0encontraban reconocidos mediante un acto administrativo y se trataba \u00a0de un concepto que no hab\u00eda sido solicitado por el accionante \u00a0en tutela. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0cuestiona acerca de cu\u00e1l era ese perjuicio irremediable que se \u00a0le causar\u00eda al tutelante si no se amparaban sus derechos, en \u00a0la medida que contaba con otros instrumentos de defensa ordinarios \u00a0que jam\u00e1s ejercieron. \u00a0<\/p>\n
Sustentado \u00a0en apartes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia que se \u00a0refieren al punible de peculado por apropiaci\u00f3n, y de la Corte \u00a0Constitucional acerca de la improcedencia de la acci\u00f3n de \u00a0tutela en casos como el que se estudia, solicit\u00f3 se profiera \u00a0sentencia condenatoria en contra de los procesados. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La Direcci\u00f3n de impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en su \u00a0condici\u00f3n de v\u00edctima, por conducto de su apoderado \u00a0judicial solicit\u00f3 que el fallo fuera revocado, para en su \u00a0lugar, sancionar penalmente a los procesados por los delitos de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n y peculado en favor de terceros. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que en la sentencia apelada, el Tribunal realiz\u00f3 el an\u00e1lisis \u00a0de la conducta de los imputados a partir del texto vigente en la \u00a0actualidad del art\u00edculo 647 del Estatuto Tributario, pero que \u00a0no hizo lo propio con el que se encontraba en rigor al momento de los \u00a0hechos. \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 \u00a0que para el a\u00f1o de los sucesos, la DIAN estableci\u00f3 una \u00a0inexactitud en la declaraci\u00f3n presentada por Reciclajes \u00a0Generales de Colombia, luego de corroborar que la misma relacionaba \u00a0unos proveedores inexistentes, aspecto que descartaba la posibilidad \u00a0de realizar un reconocimiento de compras e impuestos descontables e \u00a0impon\u00eda la necesidad de efectuar un requerimiento especial. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que los jueces de tutela desconocieron el procedimiento tributario, \u00a0el cual es especial, y lo sustituyeron por el tr\u00e1mite de la \u00a0acci\u00f3n constitucional, para a partir de ello amparar un \u00a0derecho como el de la igualdad, el cual nunca se conculc\u00f3, \u00a0pues si bien el tr\u00e1mite adelantado en el a\u00f1o 2010, que \u00a0favoreci\u00f3 con una devoluci\u00f3n al accionante, era \u00a0parecido al planteado en el 2011, las circunstancias que rodeaban a \u00a0uno y otro no eran id\u00e9nticas y por lo tanto su resoluci\u00f3n \u00a0tampoco pod\u00eda serlo. \u00a0<\/p>\n
Arguy\u00f3 \u00a0que la tutela, en el caso planteado ante los jueces procesados, era \u00a0improcedente, toda vez que el accionante contaba con otros medios de \u00a0defensa que jam\u00e1s utiliz\u00f3, pero que tal situaci\u00f3n \u00a0fue desatendida por aquellos, quienes optaron por proferir unas \u00a0decisiones manifiestamente contrarias a la ley. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 \u00a0que la determinaci\u00f3n tomada por la Juez Zabala Torres, en el \u00a0sentido de ordenar el pago de unos intereses moratorios, desconoci\u00f3 \u00a0por completo las normas tributarias y el derecho de defensa de la \u00a0DIAN, que sencillamente se vio compelida a desembolsar esa suma de \u00a0dinero. \u00a0<\/p>\n
Igualmente \u00a0sostuvo que los jueces de tutela est\u00e1n en la obligaci\u00f3n \u00a0de analizar la idoneidad de otros medios de defensa, as\u00ed como \u00a0la irremediabilidad del da\u00f1o que se pretende evitar, pero que \u00a0tales aspectos fueron ignorados en el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0al delito de peculado por apropiaci\u00f3n, rese\u00f1\u00f3 \u00a0que se re\u00fanen los requisitos de orden objetivo para su \u00a0configuraci\u00f3n, pues se trata de dos servidores p\u00fablicos \u00a0que en ejercicio de sus funciones dispusieron de unos dineros del \u00a0Estado, permitiendo que un tercero se apoderara de ellos de forma \u00a0injustificada. \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 \u00a0que con las \u00f3rdenes de tutela se dispuso la entrega, por un \u00a0lado, de una suma de dinero superior a los tres mil millones de \u00a0pesos, que fue compensada con otra deuda que ten\u00eda el \u00a0contribuyente con la DIAN y, de otro, el pago de $405.167.000, los \u00a0cuales fueron depositados en una cuenta bancaria. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0que el hecho de no haber desembolsado una parte del dinero por cuanto \u00a0se aplic\u00f3 una compensaci\u00f3n, no significa que el da\u00f1o \u00a0no hubiera existido, dado que finalmente el dinero s\u00ed sali\u00f3 \u00a0de las arcas del erario, tal como se puede reflejar contablemente, y \u00a0a\u00f1adi\u00f3 que en relaci\u00f3n con el pago de intereses, \u00a0la Fiscal\u00eda aport\u00f3 los documentos necesarios que dan \u00a0cuenta de su efectiva consignaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La Delegada de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0plante\u00f3 su disenso con el fallo de primera instancia de la \u00a0siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
Calific\u00f3 \u00a0de inexplicable que el A quo, luego de citar a la Corte \u00a0Constitucional, concluyera que la decisi\u00f3n del Juez de Tutela \u00a0en primera instancia era razonable, cuando precisamente se contrapone \u00a0a las exigencias del m\u00e1ximo Tribunal, toda vez que a pesar de \u00a0estar obligado, nada dijo acerca de la existencia de otros medios de \u00a0defensa y las razones por las cuales los mismos no eran efectivos \u00a0para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales, ello pese a que \u00a0fue advertido por la accionada y el acto cuestionado lo enunciaba en \u00a0su parte resolutiva. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que el Juez Andrade Meri\u00f1o, en su providencia, jam\u00e1s \u00a0abord\u00f3 las razones dadas por la jurisprudencia constitucional \u00a0acerca de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en contra de \u00a0actos administrativos, valoraci\u00f3n que era obligatoria para \u00a0poder entrar a decidir el asunto propuesto. \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 \u00a0que en virtud de lo dispuesto en el par\u00e1grafo del art\u00edculo \u00a0720 del Estatuto Tributario, el contribuyente, adem\u00e1s de \u00a0contar con el recurso de reconsideraci\u00f3n, tambi\u00e9n pod\u00eda \u00a0acudir de forma directa ante la jurisdicci\u00f3n contencioso \u00a0administrativa, con miras a iniciar un proceso de nulidad y \u00a0restablecimiento del derecho, ello sin estar obligado a agotar la v\u00eda \u00a0gubernativa. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, es claro que la Empresa Reciclajes Generales de Colombia \u00a0S.A.S., contaba con unos medios de defensa ordinarios vigentes al \u00a0momento de plantear la demanda de tutela, aspecto que de paso \u00a0descarta la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que \u00a0dichos instrumentos de contradicci\u00f3n est\u00e1n dise\u00f1ados, \u00a0precisamente, para corregir los posibles yerros en los que incurra la \u00a0administraci\u00f3n, situaci\u00f3n que hace evidente la \u00a0improcedencia del amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
Recalc\u00f3 \u00a0que el supuesto perjuicio que se causar\u00eda con el acto \u00a0administrativo de liquidaci\u00f3n de la DIAN, era perfectamente \u00a0remediable, en la medida que el mismo se podr\u00eda revertir \u00a0mediante el uso de los recursos y procesos dise\u00f1ados para \u00a0cuestionar la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n, los \u00a0cuales, insiste, jam\u00e1s se ejercieron. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que, tanto con el ejercicio del recurso de reconsideraci\u00f3n \u00a0como con el planteamiento de una nulidad y restablecimiento del \u00a0derecho, se podr\u00eda obtener la suspensi\u00f3n provisional \u00a0del acto hasta cuando se resolviera de fondo el asunto propuesto, de \u00a0modo que ello hac\u00eda inviable la intervenci\u00f3n del juez \u00a0de tutela en el problema a debatir. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0manera que, sostiene la Delegada de la Procuradur\u00eda, los \u00a0fallos de tutela adoptados por los jueces procesados se contraponen a \u00a0lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n \u00a0pol\u00edtica de Colombia, y 6 del Decreto 2591 de 1991, y por ende \u00a0son manifiestamente contrarios a la ley. \u00a0<\/p>\n
Rechaz\u00f3 la argumentaci\u00f3n presentada por la Juez de \u00a0segunda instancia, seg\u00fan la cual el perjuicio irremediable se \u00a0reflejar\u00eda en la imposibilidad del accionante de cumplir con \u00a0los t\u00e9rminos convenidos en un contrato de compraventa con \u00a0pacto de retroventa, toda vez que el mismo era ajeno a la empresa \u00a0declarante y su cumplimiento no pod\u00eda depender de las \u00a0decisiones de la DIAN, luego no puede alegarse como perjuicio o \u00a0justificaci\u00f3n para hacer procedente una tutela, un hecho que \u00a0fue generado por el representante legal del contribuyente. \u00a0<\/p>\n
Expuso \u00a0que de acuerdo con los elementos materiales de prueba allegados al \u00a0proceso, los cuales fueron extra\u00eddos del tr\u00e1mite \u00a0administrativo adelantado por la DIAN, se puede concluir que el \u00a0contribuyente present\u00f3 una declaraci\u00f3n y solicitud de \u00a0devoluci\u00f3n sustentadas en datos falsos e inexactos, pues en \u00a0dicha actuaci\u00f3n se determin\u00f3 que Reciclajes Generales \u00a0de Colombia, para el periodo uno del a\u00f1o 2011, registr\u00f3 \u00a0un aumento en sus operaciones, al tiempo que las declaraciones \u00a0rendidas por las empresas con las cuales realiz\u00f3 \u00a0negociaciones, no dan cuenta de un pago de impuestos a las ventas tan \u00a0alto como el valor que se reclamaba de vuelta, aspecto que evidencia \u00a0un proceder cuestionable desde el punto de vista fiscal. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0frente al delito de peculado por apropiaci\u00f3n, solicit\u00f3 \u00a0se tengan en cuenta las consideraciones de la DIAN para establecer la \u00a0inexactitud en la declaraci\u00f3n del contribuyente, as\u00ed \u00a0como la argumentaci\u00f3n realizada en el punible de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n, el cual fue el il\u00edcito medio para \u00a0materializar el apoderamiento de los dineros p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Igualmente \u00a0llam\u00f3 la atenci\u00f3n con el fin que sea revisada la prueba \u00a0documental allegada al expediente, la cual da cuenta del efectivo \u00a0pago, por parte de la Direcci\u00f3n de Impuestos, de la cifra \u00a0dineraria correspondiente a la liquidaci\u00f3n de intereses \u00a0ordenada en segunda instancia por la Juez Zabala Torres. \u00a0<\/p>\n
INTERVENCI\u00d3N \u00a0DE LO NO RECURRENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El defensor de Clara Mar\u00eda Zabala Torres cuestion\u00f3 que \u00a0el apoderado de la DIAN, al momento de recurrir la sentencia de \u00a0primera instancia, hubiera manifestado que \u201cadher\u00eda al \u00a0recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el fiscal\u201d, al \u00a0considerar que con tal manifestaci\u00f3n no se formul\u00f3 un \u00a0recurso aut\u00f3nomo, sino que se sum\u00f3 a uno ya \u00a0interpuesto, raz\u00f3n por la cual solicit\u00f3 que no se tenga \u00a0en cuenta tal apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Acerca \u00a0de los dem\u00e1s recursos, asegur\u00f3 que la sustentaci\u00f3n \u00a0de los mismos es aparente y no efectiva, porque carecen de una real \u00a0fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica que conlleve a alterar las \u00a0bases de la decisi\u00f3n cuestionada. \u00a0<\/p>\n
Calific\u00f3 \u00a0de justa la decisi\u00f3n tomada por el Tribunal de primera \u00a0instancia, y asever\u00f3 que esa sentencia posee suficiente \u00a0contenido jur\u00eddico, lo cual la hace ajustada a derecho y \u00a0equidad. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que a lo largo del proceso no se pudo demostrar, m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de toda duda razonable, la responsabilidad de su representada en los \u00a0delitos que le fueron endilgados, motivo por el cual depreca la \u00a0confirmaci\u00f3n del fallo absolutorio. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Por su parte, el defensor de Abelardo Tercero Andrade Meri\u00f1o, \u00a0luego de realizar una s\u00edntesis de la sentencia y la \u00a0sustentaci\u00f3n de cada uno de los apelantes, cuestion\u00f3 \u00a0que la Fiscal\u00eda hubiera afirmado que en el presente asunto el \u00a0dolo \u201caflora\u201d con facilidad, porque se trata de una \u00a0figura con implicaciones jur\u00eddicas que se obtiene a partir de \u00a0inferencias razonables realizadas por los sujetos procesales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden de ideas, el dolo debe ser demostrado y sustentado \u00a0probatoriamente, labor que en el asunto sub judice no fue cumplida \u00a0por la fiscal\u00eda, que jam\u00e1s acredit\u00f3 la \u00a0existencia del mismo. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0que el ente investigador se contradice cuando se refiere al pago de \u00a0las sumas de dinero de donde deriva el punible de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n, toda vez que hay momentos en los que afirma que \u00a0las mismas se desembolsaron pero en otros sostiene que ello no fue \u00a0as\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que la fundamentaci\u00f3n presentada por la Fiscal\u00eda, a \u00a0pesar de indicar la existencia de unos errores en la sentencia \u00a0recurrida, no concreta cu\u00e1les son esos yerros, situaci\u00f3n \u00a0que hace imposible contradecir los planteamientos del apelante. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a la apelaci\u00f3n de la Procuradur\u00eda, indic\u00f3 que \u00a0merec\u00eda los mismos cuestionamientos que se le efectuaron a la \u00a0sustentaci\u00f3n realizada por la Fiscal\u00eda y en cuanto al \u00a0recurso presentado por el abogado de la Rama Judicial, asegur\u00f3 \u00a0que dicho profesional del derecho no comprende la figura de delito \u00a0medio y delito fin. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0manifest\u00f3 encontrarse de acuerdo con el otro abogado de la \u00a0defensa frente al hecho que no se puede tener en cuenta el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n presentado por la DIAN, pues lo interpuso de forma \u00a0adhesiva, figura que no se encuentra contemplada en la legislaci\u00f3n \u00a0procesal penal. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 32, numeral 3\u00ba, \u00a0de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de \u00a0apelaci\u00f3n contra los autos y sentencias que profieran en \u00a0primera instancia los Tribunales Superiores. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Con el fin de dar respuesta a las proposiciones hechas por los \u00a0recurrentes y no recurrentes, la Sala adoptar\u00e1 un orden l\u00f3gico \u00a0de temas, de modo que en primer lugar se analizar\u00e1n los \u00a0argumentos presentados por los defensores de los procesados en contra \u00a0de la apelaci\u00f3n interpuesta por la apoderada de la DIAN, acto \u00a0seguido se abordar\u00e1 lo concerniente a los delitos de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n y peculado por apropiaci\u00f3n, en \u00a0orden a determinar si el fallo debe confirmarse o por el contrario \u00a0revocarse. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la DIAN en su calidad \u00a0de v\u00edctima: \u00a0<\/p>\n
Aseguran \u00a0los abogados defensores en sus escritos allegados como no \u00a0recurrentes, que no es posible aceptar la sustentaci\u00f3n \u00a0presentada por la apoderada de la DIAN, en la medida que consideran \u00a0no interpuso recurso alguno en contra de la sentencia de primera \u00a0instancia, ya que en audiencia de lectura de fallo manifest\u00f3, \u00a0\u201cadherirse \u00a0a la posici\u00f3n del fiscal\u201d, \u00a0lo cual debe entenderse como una apelaci\u00f3n adhesiva, figura \u00a0inexistente en el procedimiento penal. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, al revisar el audio de la audiencia en cuesti\u00f3n, se \u00a0observa que al ser indagadas las partes e intervinientes acerca de la \u00a0interposici\u00f3n de recursos en contra de la sentencia proferida \u00a0por el Tribunal Superior de Barranquilla, la apoderada de la \u00a0Direcci\u00f3n Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales \u00a0manifest\u00f3: \u201cComo \u00a0apoderada de la DIAN, me adhiero a la posici\u00f3n del fiscal y \u00a0nosotros vamos a sustentar dentro del t\u00e9rmino legal.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Sala, tal manifestaci\u00f3n no constituye una \u201capelaci\u00f3n \u00a0adhesiva\u201d, \u00a0seg\u00fan lo aseguran los defensores, sino una simple expresi\u00f3n \u00a0con la cual se hizo entender que apelaba la sentencia absolutoria y \u00a0que con posterioridad presentar\u00eda las razones de su disenso, \u00a0como en efecto lo hizo cuando radic\u00f3 el respectivo escrito, en \u00a0el cual de manera independiente y aut\u00f3noma, argument\u00f3 \u00a0las razones por las cuales no compart\u00eda la decisi\u00f3n del \u00a0A quo y solicit\u00f3 que la misma fuera revocada. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0manifestaci\u00f3n de sustentar dentro del plazo legal, si bien \u00a0podr\u00eda no parecer la m\u00e1s t\u00e9cnica, no deja duda \u00a0acerca de que la intenci\u00f3n era impugnar la decisi\u00f3n, \u00a0toda vez que es claro que lo \u00fanico que requer\u00eda una \u00a0fundamentaci\u00f3n era justamente la apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el anterior orden de ideas, se tendr\u00e1 por presentado y \u00a0sustentado el recurso de apelaci\u00f3n por parte de la DIAN y, los \u00a0argumentos propuestos en \u00e9l ser\u00e1n tenidos en cuenta al \u00a0momento de resolver la alzada. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Del Prevaricato por acci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0conducta es tipificada en el art\u00edculo 413 de la ley 599 de \u00a02000, norma cuyo tenor es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO \u00a0413. PREVARICATO POR ACCION. (\u2026) El servidor p\u00fablico \u00a0que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente \u00a0contrario a la ley, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuarenta y \u00a0ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y \u00a0seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios \u00a0m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas de ochenta \u00a0(80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.\u201d \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con lo anterior, el comportamiento punible desde el punto de \u00a0vista objetivo, se descompone en los siguientes elementos: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor \u00a0p\u00fablico; (ii) que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o \u00a0concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente \u00a0contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal \u00a0-por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino \u00a0que la disparidad del acto respecto de la comprensi\u00f3n de los \u00a0textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a \u00a0imperar- \u201cno admite justificaci\u00f3n razonable alguna\u201d1.2 \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0sobre el ingrediente normativo \u201cmanifiestamente \u00a0contrario a la ley\u201d, \u00a0se ha precisado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u2026para \u00a0que la actuaci\u00f3n pueda ser considerada como prevaricadora, \u00a0debe ser \u201costensible y manifiestamente ilegal,\u201d es \u00a0decir, \u00a0\u201cviolentar \u00a0de \u00a0manera \u00a0inequ\u00edvoca el texto y el sentido \u00a0de la norma\u201d3, \u00a0dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta \u00a0comprensible que del grado de dificultad para la \u00a0interpretaci\u00f3n \u00a0de su sentido o para su aplicaci\u00f3n depender\u00e1 la \u00a0valoraci\u00f3n de lo manifiestamente ilegal, de all\u00ed que, \u00a0ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas \u00a0aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que \u00a0est\u00e9n fundadas \u201cen un concienzudo examen del material \u00a0probatorio y en el an\u00e1lisis jur\u00eddico de las normas \u00a0aplicables al caso\u201d4. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0concluye, entonces, que para que el acto, la decisi\u00f3n o el \u00a0concepto del funcionario p\u00fablico sea manifiestamente contrario \u00a0a la ley, debe reflejar su oposici\u00f3n al mandato jur\u00eddico \u00a0en forma clara y abierta, revel\u00e1ndose objetivamente que es \u00a0producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando \u00a0se advierte por la carencia de sustento f\u00e1ctico y jur\u00eddico, \u00a0el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.5 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como \u00a0prevaricadora requiere demostrar que el acto censurado, esto es, \u00a0resoluci\u00f3n, dictamen o concepto, fue dictado de manera \u00a0caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer abiertamente y \u00a0de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de an\u00e1lisis \u00a0probatorio que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia \u00a0de criterios o posturas frente a la decisi\u00f3n adoptada. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0manera que, no encuadrar\u00e1n en el tipo penal aquellas \u00a0providencias que resulten del examen complejo de las distintas \u00a0disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, \u00a0respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones \u00a0discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de \u00a0acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, \u00abla \u00a0emisi\u00f3n de una providencia \u201cmanifiestamente \u00a0contraria a la ley\u201d solamente es compatible con un conocimiento \u00a0y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera \u00a0contraria al ordenamiento jur\u00eddico, ese prop\u00f3sito no \u00a0puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser \u00a0evidente, grosero y advertible de inmediato en relaci\u00f3n con el \u00a0problema jur\u00eddico identificado por el funcionario judicial en \u00a0el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.\u00bb6 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n s\u00f3lo es atribuible a t\u00edtulo de dolo, \u00a0bajo el entendido que el art\u00edculo 21 del C\u00f3digo Penal \u00a0estableci\u00f3 que todos los tipos de la parte especial \u00a0corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto \u00a0expresamente que se trata de comportamientos culposos o \u00a0preterintencionales, de modo que \u00fanicamente podr\u00e1 \u00a0hablarse de dolo en este delito, si se demuestra que el agente obr\u00f3 \u00a0con el conocimiento y voluntad de resolver el caso puesto a su \u00a0consideraci\u00f3n de manera ostensiblemente contraria al \u00a0ordenamiento jur\u00eddico, o seg\u00fan lo ha precisado la Sala, \u00a0\u201ces \u00a0necesario comprobar que hubo una actitud consciente y deliberada de \u00a0contradecir de manera rampante y ostensible el texto legal, adem\u00e1s, \u00a0es indispensable evidenciar el af\u00e1n de hacer prevalecer el \u00a0capricho o el inter\u00e9s personal a toda costa, que se obre con \u00a0malicia o mala fe, esto es, que el dolo sea directo\u201d.7 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0De la Naturaleza y Procedencia de la Acci\u00f3n de Tutela: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0acci\u00f3n de tutela ha sido concebida como un mecanismo \u00a0preferente, sumario y residual, que procede cuando los derechos \u00a0fundamentales de los ciudadanos se vean vulnerados o amenazados por \u00a0la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad, e \u00a0incluso por particulares en los casos expresamente se\u00f1alados \u00a0en la Ley. \u00a0<\/p>\n
Indica \u00a0el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de \u00a0Colombia que el amparo constitucional proceder\u00e1 \u201ccuando \u00a0el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que \u00a0aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un \u00a0perjuicio irremediable.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta \u00a0la acci\u00f3n de tutela, en su art\u00edculo 5 consagra: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO \u00a05o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acci\u00f3n de tutela \u00a0procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades \u00a0p\u00fablicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera \u00a0de los derechos de que trata el art\u00edculo 2 de esta ley. \u00a0Tambi\u00e9n procede contra acciones u omisiones de particulares, \u00a0de conformidad con lo establecido en el Cap\u00edtulo III de este \u00a0Decreto. La procedencia de la tutela en ning\u00fan caso est\u00e1 \u00a0sujeta a que la acci\u00f3n de la autoridad o del particular se \u00a0haya manifestado en un acto jur\u00eddico escrito.\u201d \u00a0<\/p>\n
La \u00a0misma normatividad, en el numeral 1 de su art\u00edculo 6, al \u00a0referirse sobre la improcedencia de la tutela, indica: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO \u00a06o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La \u00a0acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo \u00a0que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar \u00a0un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 \u00a0apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las \u00a0circunstancias en que se encuentra el solicitante.\u201d (Resaltado \u00a0fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, el car\u00e1cter excepcional y residual de la \u00a0acci\u00f3n de tutela, obliga para su procedencia que, previo a \u00a0acudir al juez constitucional, el accionante haya agotado todos los \u00a0medios ordinarios dise\u00f1ados por el legislador para la \u00a0protecci\u00f3n de sus derechos, pues en esos eventos se suele \u00a0contar con unos previamente dise\u00f1ados para debatir ante un \u00a0funcionario competente las divergencias que se tengan con la decisi\u00f3n \u00a0cuestionada, siendo inadmisible sustituir dichas facultades y \u00a0herramientas por el uso caprichoso del instituto constitucional. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0supuesto, no desconoce la Sala que eventualmente se puede acudir al \u00a0amparo transitorio de la tutela, cuando se demuestre que los \u00a0procedimientos ordinarios no son plenamente efectivos para evitar un \u00a0perjuicio irremediable al ciudadano, circunstancia \u00e9sta que \u00a0debe ser debidamente valorada y sustentada tanto por el accionante \u00a0como por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Pues bien, en relaci\u00f3n con el delito de prevaricato imputado a \u00a0los procesados, de entrada puede afirmarse que tanto objetiva como \u00a0subjetivamente se configura. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con lo primero, \u00a0no hay duda de la calidad de \u00a0servidores p\u00fablicos que ten\u00edan para el momento de la \u00a0ejecuci\u00f3n de los hechos, toda vez que Andrade Meri\u00f1o \u00a0fung\u00eda como Juez 22 Civil Municipal de Barranquilla y en \u00a0ejercicio de sus funciones profiri\u00f3 el fallo de tutela del 11 \u00a0de abril de 2012, dentro del radicado 2012-00214, en tanto que Clara \u00a0Mar\u00eda Zabala Torres al instante de emitir la sentencia de \u00a0segunda instancia el 7 de mayo de 2012, para confirmar el anterior, \u00a0se desempe\u00f1aba como juez 11 Civil del Circuito de la citada \u00a0ciudad, de manera que se satisface cabalmente la calidad especial que \u00a0exige el tipo de prevaricato activo. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, de acuerdo con el escrito de acusaci\u00f3n, al primero se le \u00a0se\u00f1ala de haber incurrido en prevaricato por acci\u00f3n, al \u00a0decidir la acci\u00f3n de tutela promovida por el Representante \u00a0Legal de Reciclajes General de Colombia S.A.S., en contra de la \u00a0Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales y haber resuelto: \u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO: \u00a0CONCEDER el amparo de tutela a los derechos fundamentales de \u00a0igualdad, y debido proceso, invocados por el se\u00f1or JORGE \u00a0MIGUEL V\u00c1SQUEZ DONADO, en su condici\u00f3n de agente \u00a0oficioso y representante legal suplente de la sociedad RECICLAJES \u00a0GENERALES DE COLOMBIA S.A.S., interpuso acci\u00f3n de tutela (sic) \u00a0contra la DIRECCI\u00d3N SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BARRANQUILLA. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0En consecuencia, ord\u00e9nese a la parte accionada DIRECCI\u00d3N \u00a0SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BARRANQUILLA para que en el t\u00e9rmino \u00a0de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificaci\u00f3n del \u00a0presente fallo, revoque la liquidaci\u00f3n oficial de impuestos \u00a0sobre las ventas revisi\u00f3n No. 022412012000012, y mantenga en \u00a0firme la liquidaci\u00f3n presentada por el contribuyente para el \u00a0periodo primero (1) de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0DEJAR SIN EFECTOS la sanci\u00f3n impuesta por la DIRECCI\u00d3N \u00a0SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BARRANQUILLA en requerimiento especial No. \u00a0022382011000133 de fecha 28 de septiembre de 2011, por inexactitud en \u00a0la declaraci\u00f3n de impuestos del periodo uno (1) de dos mil \u00a0once 82011), presentada por la Sociedad Reciclajes Generales de \u00a0Colombia S.A.S. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0la acusaci\u00f3n, dicho fallo de tutela contraviene lo dispuesto \u00a0en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0de Colombia y 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que contra las \u00a0decisiones proferidas por la DIAN que fueron revocadas por v\u00eda \u00a0constitucional, proced\u00eda el recurso de reconsideraci\u00f3n \u00a0y\/o la acci\u00f3n contencioso administrativa de nulidad y \u00a0restablecimiento del derecho, que no fueron ejercidos por el \u00a0accionante. \u00a0<\/p>\n
Tras \u00a0revisar los elementos materiales de prueba allegados al proceso, se \u00a0encuentra que previo a resolverse la acci\u00f3n de tutela \u00a0propuesta por la sociedad Reciclajes Generales de Colombia, la \u00a0apoderada judicial de la DIAN, en la respuesta allegada al tr\u00e1mite \u00a0constitucional, le advirti\u00f3 al juez de conocimiento acerca de \u00a0la improcedencia del amparo, en la medida que el accionante no hab\u00eda \u00a0agotado las v\u00edas ordinarias de defensa con las que contaba, \u00a0las cuales se encuentran consagradas en el art\u00edculo 720 del \u00a0Estatuto Tributario, norma cuyo tenor es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO \u00a0720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACI\u00d3N \u00a0TRIBUTARIA. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 67 \u00a0de la Ley 6 de 1992.> Sin perjuicio de lo dispuesto en normas \u00a0especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, \u00a0resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas \u00a0devueltas y dem\u00e1s actos producidos, en relaci\u00f3n con los \u00a0impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial \u00a0Direcci\u00f3n General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso \u00a0de Reconsideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurso de reconsideraci\u00f3n, salvo norma expresa en contrario, \u00a0deber\u00e1 interponerse ante la oficina competente, para conocer \u00a0los recursos tributarios, de la Administraci\u00f3n de Impuestos \u00a0que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses \u00a0siguientes a la notificaci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus \u00a0delegados, el recurso de reconsideraci\u00f3n deber\u00e1 \u00a0interponerse ante el mismo funcionario que lo profiri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO \u00a0<Par\u00e1grafo adicionado por el art\u00edculo 283 de la Ley \u00a0223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubiere \u00a0atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se \u00a0practique liquidaci\u00f3n oficial, el contribuyente podr\u00e1 \u00a0prescindir del recurso de reconsideraci\u00f3n y acudir \u00a0directamente ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa \u00a0dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificaci\u00f3n de \u00a0la liquidaci\u00f3n oficial.\u201d \u00a0(Resaltado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, y pese a las exigencias legales y \u00a0jurisprudenciales que le impon\u00edan al funcionario judicial la \u00a0obligaci\u00f3n de verificar el agotamiento, por parte del \u00a0accionante, de todos los mecanismos de defensa ordinarios procedentes \u00a0en contra de los actos administrativos cuestionados previo a acudir a \u00a0la tutela, el entonces Juez Andrade Meri\u00f1o opt\u00f3 por \u00a0acceder al amparo constitucional, desconociendo por completo el \u00a0procedimiento tributario y, por sobre todo, las normas que regulan el \u00a0tr\u00e1mite de la acci\u00f3n mencionada. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, de la demanda respectiva y la decisi\u00f3n de primera \u00a0instancia, ni el accionante, ni el Juez 22 Civil Municipal de \u00a0Barranquilla, realizaron un trabajo de ponderaci\u00f3n y \u00a0argumentaci\u00f3n por medio del cual justificaran las razones por \u00a0las cuales consideraban que los instrumentos de defensa consagrados \u00a0en el art\u00edculo 720 del Estatuto Tributario carec\u00edan de \u00a0idoneidad para la defensa de los derechos del actor y que, por lo \u00a0tanto, deb\u00edan ser reemplazados de manera transitoria por el \u00a0amparo excepcional. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0circunstancia hace de la providencia del juez procesado una decisi\u00f3n \u00a0caprichosa, pues sin fundamento f\u00e1ctico y jur\u00eddico, \u00a0desconoci\u00f3 el car\u00e1cter residual de la tutela, para de \u00a0ese modo invadir la competencia, tanto de la autoridad de impuestos \u00a0como la del contencioso administrativo y, a partir de ello, adoptar \u00a0una decisi\u00f3n definitiva como fue dejar sin efectos una \u00a0liquidaci\u00f3n oficial de la Direcci\u00f3n Nacional de \u00a0Impuestos y una sanci\u00f3n pecuniaria por inexactitud de una \u00a0declaraci\u00f3n de impuestos sobre las ventas. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0ha de decirse que, de haber sido procedente el tr\u00e1mite \u00a0constitucional y el mismo resultar pr\u00f3spero, el amparo deb\u00eda \u00a0proferirse de manera transitoria, seg\u00fan lo dispone el Decreto \u00a02591 de 1991, y no de forma definitiva como lo concedi\u00f3 el \u00a0juez Andrade Meri\u00f1o, aspecto que denota un deseo \u00a0incontrovertible de su parte de favorecer al accionante con su \u00a0decisi\u00f3n, y permitir que \u00e9ste pudiera acceder al pago \u00a0de una cuantiosa suma de dinero que ya le hab\u00eda sido negada \u00a0con anterioridad por la autoridad competente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, la providencia que dict\u00f3 el juez acusado es \u00a0manifiestamente ilegal, toda vez que contradice de modo flagrante los \u00a0art\u00edculos 86 de la carta Pol\u00edtica y 6 del Decreto 2591 \u00a0de 1991, normas \u00a0que son claras al establecer el car\u00e1cter \u00a0residual de la tutela y su improcedencia cuando existen otras v\u00edas \u00a0de defensa ordinarias, que para el caso concreto son aquellas \u00a0contenidas en el art\u00edculo 720 del Estatuto Tributario, raz\u00f3n \u00a0por la cual a la postre la Corte Constitucional revoc\u00f3 la \u00a0decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0mismo es predicable de la procesada Zabala Torres, toda vez que su \u00a0fallo a trav\u00e9s de la cual confirm\u00f3 el expedido por el \u00a0anterior y adicion\u00f3 el amparo dispensado, igualmente emerge \u00a0manifiestamente ilegal. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que la mencionada tambi\u00e9n ignor\u00f3 los \u00a0procedimientos tributarios aplicables al caso concreto, pues \u00a0desatendi\u00f3 las advertencias hechas por la accionada y las \u00a0pruebas aportadas, en donde se le ilustraba sobre la existencia y no \u00a0ejercicio por parte del interesado, de los medios de defensa \u00a0ordinarios consagrados en el Estatuto Tributario, dise\u00f1ados \u00a0para cuestionar actos administrativos como los que se sometieron al \u00a0escrutinio del juez \u00a0constitucional. Esto es, desconoci\u00f3 \u00a0abiertamente el car\u00e1cter residual de la tutela. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0procesada contaba con variados elementos que le permit\u00edan \u00a0conocer la improcedencia del amparo deprecado. Por ejemplo, tanto la \u00a0respuesta al libelo introductorio como el escrito de sustentaci\u00f3n \u00a0del recurso, suscritos por la apoderada de la DIAN, informaban que \u00a0contra los actos administrativos cuestionados por el accionante \u00a0proced\u00eda el recurso de reconsideraci\u00f3n, as\u00ed como \u00a0la acci\u00f3n contencioso administrativa de nulidad y \u00a0restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
Igualmente \u00a0ten\u00eda a su disposici\u00f3n el texto de los actos \u00a0censurados, en los cuales tambi\u00e9n se advert\u00eda la \u00a0procedencia de los referidos recursos, pero no obstante ello, la \u00a0entonces Juez 11 Civil del Circuito, opt\u00f3 por desatender tales \u00a0advertencias y, bajo el argumento que eran demorados de tramitar, lo \u00a0cual no es raz\u00f3n atendible, entr\u00f3 a resolver de fondo \u00a0la petici\u00f3n de amparo incoada, desconociendo con ello el \u00a0car\u00e1cter residual y subsidiario de la acci\u00f3n de tutela, \u00a0e invadiendo de manera injustificada las competencias propias \u00a0asignadas a la DIAN y a la jurisdicci\u00f3n contencioso \u00a0administrativa, para resolver asuntos como el propuesto. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0su proceder, la Doctora Clara Mar\u00eda Zabala Torres hizo caso \u00a0omiso de los tr\u00e1mites ordinarios dise\u00f1ados por el \u00a0legislador para que los contribuyentes cuestionen los actos de la \u00a0DIAN, y los sustituy\u00f3 por el ejercicio de una acci\u00f3n \u00a0constitucional donde no hay una discusi\u00f3n probatoria tan \u00a0amplia como aquella que se puede proponer al agotar la v\u00eda \u00a0gubernativa, o los procesos judiciales pertinentes ante los jueces de \u00a0la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0<\/p>\n
Pretendi\u00f3 \u00a0la procesada justificar su proceder a partir de la estructuraci\u00f3n \u00a0de un aparente perjuicio irremediable, motivo por el cual indic\u00f3 \u00a0en su providencia que de no cumplirse con la devoluci\u00f3n del \u00a0dinero solicitado por el contribuyente, el agente oficioso de la \u00a0accionante perder\u00eda un inmueble de su propiedad, el cual hab\u00eda \u00a0vendido con un pacto de retroventa que estaba pr\u00f3ximo a vencer \u00a0y cuya obligaci\u00f3n ser\u00eda satisfecha con el aludido \u00a0dinero. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0argumentaci\u00f3n definitivamente no persuade, ya que es claro que \u00a0el negocio de un agente oficioso, no tiene porqu\u00e9 traducirse \u00a0en un perjuicio irremediable para la empresa citada en esta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, lo que se pretende es \u00a0revestir de aparente legalidad \u00a0una decisi\u00f3n que se encuentra al margen de la normatividad \u00a0aplicable al caso, toda vez que la supuesta amenaza pod\u00eda ser \u00a0conjurada por diversas v\u00edas y no sujetarla \u00fanicamente a \u00a0una solicitud de devoluci\u00f3n que, finalmente, constituye una \u00a0mera expectativa para el contribuyente y no un derecho adquirido, \u00a0como finalmente lo establecieron los jueces constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0no puede perderse de vista el hecho que la entonces Juez 11 Civil del \u00a0Circuito de Barranquilla, en su decisi\u00f3n, orden\u00f3 el \u00a0pago de unos intereses moratorios equivalentes a $405.167.000, \u00a0pretensi\u00f3n que nunca fue presentada por el accionante y cuya \u00a0procedencia tambi\u00e9n era muy discutible, en la medida que la \u00a0acci\u00f3n de tutela no fue dise\u00f1ada para realizar ese tipo \u00a0de declaraciones, pues su naturaleza es la de proteger derechos \u00a0fundamentales y no la de reconocer y declarar deudas patrimoniales. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que no se entiende, y en el fallo no se explica, qu\u00e9 \u00a0derecho fundamental se pretende resguardar con una declaratoria de \u00a0esa naturaleza, luego evidente resulta la extralimitaci\u00f3n de \u00a0la juez Zabala Torres en el ejercicio de sus funciones y necesario \u00a0deviene el reproche a tal proceder. \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente, \u00a0ante la ausencia de un perjuicio irremediable, la presencia de unos \u00a0medios de defensa id\u00f3neos que no fueron activados por el \u00a0interesado y la existencia de una normatividad clara que proh\u00edbe \u00a0el uso de la acci\u00f3n de tutela antes de agotar todas las v\u00edas \u00a0ordinarias, la emisi\u00f3n de un fallo de tutela que desconozca \u00a0tales preceptos resulta ser una actuaci\u00f3n notoriamente \u00a0contraria a la ley, advirti\u00e9ndose que ante la ostensible \u00a0improcedencia de la tutela, la Corte Constitucional revoc\u00f3 las \u00a0decisiones. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0manera que, el delito de prevaricato por acci\u00f3n imputado a los \u00a0acusados, desde el punto de vista de la tipicidad objetiva se \u00a0configura plenamente. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0en lo que dice relaci\u00f3n con la tipicidad subjetiva, seg\u00fan \u00a0se dijo, el delito de prevaricato es eminentemente doloso, es decir, \u00a0deben concurrir en el agente los dos elementos que integran el dolo: \u00a0el cognitivo y el volitivo. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0dos funcionarios contaban con amplia experiencia en la rama judicial, \u00a0 conoc\u00edan cabalmente el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de \u00a0tutela y de sus caracter\u00edsticas de residualidad y \u00a0subsidiariedad, adem\u00e1s que fueron advertidos en su momento por \u00a0la abogada de la DIAN en relaci\u00f3n con tales aspectos que \u00a0hac\u00edan improcedente el amparo deprecado en el caso concreto, \u00a0de modo que se actualiza sin equ\u00edvocos el elemento cognitivo \u00a0del dolo en cuanto conoc\u00edan los elementos objetivos del tipo \u00a0de prevaricato, y aun as\u00ed profirieron una decisi\u00f3n \u00a0abiertamente contraria a la ley. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0supuesto, voluntariamente se orientaron a la ejecuci\u00f3n del \u00a0comportamiento, toda vez que bajo el entendimiento de proferir una \u00a0decisi\u00f3n que se opon\u00eda de modo manifiesto al \u00a0ordenamiento jur\u00eddico, no tuvieron reparos en introducirla al \u00a0tr\u00e1fico jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la Antijuridicidad en las conductas prevaricadoras de los procesados: \u00a0<\/p>\n
Demostrado \u00a0que los acusados incurrieron en la conducta t\u00edpica de \u00a0prevaricato, igualmente ha de decirse que la misma es antijur\u00eddica, \u00a0toda vez que sin justa causa socavaron el bien jur\u00eddico objeto \u00a0de protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0se habla de la tutela al bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, ello no significa otra cosa que se protegen sus \u00a0manifestaciones de rectitud, eficacia y organizaci\u00f3n. Es a \u00a0trav\u00e9s de ella que el Estado cumple los fines que le son \u00a0propios, de suerte que los funcionarios p\u00fabicos que la \u00a0encarnan deben sujetarse en desarrollo de sus funciones a esos \u00a0par\u00e1metros y si los traicionan, seg\u00fan sucedi\u00f3 en \u00a0este evento con los dos jueces acusados, sin que exista ninguna causa \u00a0que lo justifique, se lesiona efectiva y materialmente el bien objeto \u00a0de amparo. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que con el comportamiento de los acusados \u00a0 \u00a0se despoj\u00f3 \u00a0a dos organismos del Estado de sus atribuciones y competencias \u00a0legales, al tiempo que anul\u00f3 el principio de legalidad al \u00a0impedir que la discusi\u00f3n propuesta siguiera las formalidades \u00a0propias dise\u00f1adas por el legislador para resolver tr\u00e1mites \u00a0de esa naturaleza, conducta esta que tambi\u00e9n afecta la imagen \u00a0de la administraci\u00f3n de justicia, que hace parte de la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica, toda vez que muestra a los \u00a0jueces como unos funcionarios que amparados en su investidura, se \u00a0otorgan la facultad de desconocer preceptos y principios legales, \u00a0para suplantarlos arbitrariamente por el instrumento judicial que m\u00e1s \u00a0se acomode a los intereses del usuario de la justicia. \u00a0<\/p>\n
Ninguna \u00a0raz\u00f3n s\u00f3lida esgrimieron los acusados en orden a \u00a0explicar su comportamiento: la juez Gloria Mar\u00eda Zabala \u00a0escuetamente sostuvo que los tr\u00e1mites ordinarios eran muy \u00a0demorados, en tanto que el juez Meri\u00f1o en el fondo no plante\u00f3 \u00a0un argumento para acoger lo propuesto en la tutela acerca de la \u00a0inidoneidad de los mismos, de modo que bajo ning\u00fan punto es \u00a0justificable la conducta de los acusados. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0supuesto, ha de decirse que resulta la tesis presentada por el \u00a0Tribunal de primera instancia para validar la procedencia de la \u00a0acci\u00f3n de tutela y la intervenci\u00f3n de los procesados en \u00a0la resoluci\u00f3n del caso, esto es, que existe una regla de la \u00a0experiencia seg\u00fan la cual, \u00a0\u201ccuando \u00a0la administraci\u00f3n dirime asuntos sometidos a su justicia, su \u00a0imparcialidad no es la misma que tienen los jueces que no dependen de \u00a0nadie, ni est\u00e1n influenciados por superiores\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0aseveraci\u00f3n no constituye ninguna regla de la experiencia sino \u00a0una afirmaci\u00f3n desafortunada y desacertada, que afecta de \u00a0manera grave la imagen e institucionalidad de todos aquellos \u00a0organismos que hacen parte de la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0motivo por el cual la Sala se aparta de esa postura, para en su lugar \u00a0dejar en claro que es de plena obligatoriedad el hecho que los jueces \u00a0respeten las formas propias de cada actuaci\u00f3n judicial o \u00a0administrativa as\u00ed como la competencia de quienes les \u00a0corresponde conocer de la mismas, aspecto que fue desatendido por los \u00a0ac\u00e1 procesados y que deriv\u00f3 en una grave afrenta al \u00a0bien tutelado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la culpabilidad de los Procesados: \u00a0<\/p>\n
No \u00a0cabe duda de que los dos jueces procesados eran personas en pleno uso \u00a0de sus facultades s\u00edquicas, de modo que en virtud de ellas \u00a0estaban en condiciones de comprender la naturaleza de sus actos y de \u00a0determinarse a su realizaci\u00f3n \u00a0bajo el influjo de las mismas. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0supuesto, a cada uno de ellos les era exigible obrar de un modo \u00a0diferente a como lo hicieron dentro de sus competencias, esto es, con \u00a0pleno acatamiento del ordenamiento constitucional y legal \u00a0que pon\u00eda \u00a0de presente la subsidiariedad de la tutela. \u00a0<\/p>\n
Haberlo \u00a0hecho habr\u00eda derivado en un resultado diverso al que se \u00a0present\u00f3, dado que la resoluci\u00f3n del caso hubiera sido \u00a0la de negar por improcedente el amparo deprecado por la sociedad \u00a0Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., toda vez que contaba con \u00a0otros mecanismos de defensa, los cuales no hab\u00edan sido \u00a0agotados por el actor. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0los procesados hubieran actuado de la forma como se los impon\u00eda \u00a0la ley, la DIAN habr\u00eda tenido la oportunidad bien fuera de \u00a0reevaluar su posici\u00f3n v\u00eda recurso de reconsideraci\u00f3n \u00a0gracias a los planteamientos y pruebas que pod\u00eda presentar el \u00a0contribuyente, ora de refutar los se\u00f1alamientos que presentara \u00a0Reciclajes Generales de Colombia ante la jurisdicci\u00f3n \u00a0contencioso administrativa, tr\u00e1mites estos que, sin duda, \u00a0velan por una plena observancia del debido proceso, en el marco de un \u00a0procedimiento previamente establecido para el efecto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, los procesados, al momento de actuar, s\u00ed \u00a0tuvieron una opci\u00f3n diferente a la que finalmente escogieron, \u00a0y eran conscientes de eso, pero a pesar de su conocimiento quisieron \u00a0concretar una conducta distinta y lesiva, lo cual resulta \u00a0reprochable, m\u00e1s aun cuando actuaron encarnando a la majestad \u00a0de la justicia y, por ello, ten\u00edan la obligaci\u00f3n de \u00a0responder a la confianza que la sociedad deposit\u00f3 en ellos \u00a0como servidores judiciales, de modo que su proceder resulta digno de \u00a0censura por parte de la ley penal, raz\u00f3n por la cual se debe \u00a0proceder a revocar la absoluci\u00f3n concedida en primera \u00a0instancia por el presente delito. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Del \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n en favor de terceros: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 397 de la ley 599 de 2000, tipifica este delito en \u00a0los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0servidor p\u00fablico que se apropie en provecho suyo o de un \u00a0tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que \u00a0\u00e9ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de \u00a0bienes de particulares cuya administraci\u00f3n, tenencia o \u00a0custodia se le haya confiado por raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n de \u00a0sus funciones, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de noventa y seis \u00a0(96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de \u00a0lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el \u00a0mismo t\u00e9rmino. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar\u00e1 hasta en \u00a0la mitad. La pena de multa no superar\u00e1 los cincuenta mil \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes la pena ser\u00e1 de sesenta y cuatro \u00a0(64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitaci\u00f3n para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo \u00a0t\u00e9rmino y multa equivalente al valor de lo apropiado.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con este delito, la Sala ha se\u00f1alado lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0elementos t\u00edpicos de la conducta son: \u00a0<\/p>\n
Un \u00a0sujeto activo calificado: el servidor p\u00fablico, que conjuga el \u00a0verbo rector: apropiar, el cual seg\u00fan el Diccionario de la \u00a0Real Academia de la Lengua Espa\u00f1ola en su edici\u00f3n del \u00a0tricentenario, contempla dentro de la quinta acepci\u00f3n \u201cDicho \u00a0de una persona: Tomar para s\u00ed alguna cosa, haci\u00e9ndose \u00a0due\u00f1a de ella, por lo com\u00fan de propia autoridad.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0esta apropiaci\u00f3n debe ser en provecho suyo o de un tercero, \u00a0recayendo la acci\u00f3n sobre los bienes del Estado o de empresas \u00a0o instituciones en que \u00e9ste tenga parte, de fondos \u00a0parafiscales, o de particulares y cuya administraci\u00f3n, \u00a0tenencia o custodia de los bienes ha de hab\u00e9rsele confiado al \u00a0servidor p\u00fablico por raz\u00f3n u ocasi\u00f3n de sus \u00a0funciones. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0seg\u00fan lo ha precisado esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
<El \u00a0concepto dogm\u00e1tico del delito funcional, \u00e9ste se \u00a0configura como un abuso de poder sobre el plano funcional o \u00a0competencial (delinquir en y durante el ejercicio de la funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica), esto es, como extralimitaci\u00f3n en el ejercicio \u00a0de las competencias que el ordenamiento jur\u00eddico confiere al \u00a0funcionario en relaci\u00f3n con ciertos bienes jur\u00eddicos \u00a0puestos a su cargo.> \u00a0<\/p>\n
De \u00a0suerte que para la configuraci\u00f3n del punible se requiere que \u00a0el servidor p\u00fablico en ejercicio de sus funciones desarrolle \u00a0ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando as\u00ed \u00a0al Estado de la disposici\u00f3n que pueda ejercer sobre sus \u00a0recursos, los cuales le hab\u00edan sido confiados a aqu\u00e9l. \u00a0Al respecto, la Corte ha considerado que: \u00a0<\/p>\n
<La \u00a0relaci\u00f3n que debe existir entre el funcionario que es sujeto \u00a0activo de la conducta de peculado por apropiaci\u00f3n y los bienes \u00a0oficiales puede no ser material sino jur\u00eddica y que esa \u00a0disponibilidad no necesariamente deriva de una asignaci\u00f3n de \u00a0competencias, sino que basta que est\u00e9 vinculada al ejercicio \u00a0de un deber funcional.>\u201d (CSJ \u00a0AP1620-2016). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto al momento en el que se entiende consumada la conducta de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n, la Corte, de manera reiterada, ha \u00a0sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora \u00a0bien, en lo que tiene que ver con el momento consumativo del delito, \u00a0la Sala ha sostenido que se hace necesario distinguir aquellos \u00a0eventos en que la apropiaci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos \u00a0se da por v\u00eda de la disponibilidad material que el agente \u00a0tiene de estos, de las situaciones en que ello ocurre por raz\u00f3n \u00a0de la disponibilidad jur\u00eddica que sobre los bienes detenta el \u00a0funcionario. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el primer evento, la conducta punible se configura en el momento \u00a0mismo en que los caudales son tomados por el servidor p\u00fablico \u00a0con el prop\u00f3sito de hacerlos suyos, como ocurre cuando los \u00a0sustrae f\u00edsicamente del lugar donde son depositados. \u00a0<\/p>\n
Distinto \u00a0sucede cuando la relaci\u00f3n del agente con los recursos p\u00fablicos \u00a0es de \u00edndole estrictamente jur\u00eddica, como ocurre con \u00a0quien los administra o puede, en raz\u00f3n de su cargo, darles una \u00a0destinaci\u00f3n espec\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular y, espec\u00edficamente en punto a la conducta del \u00a0funcionario judicial que ordena pagos indebidos, ha dicho la Sala: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026la \u00a0relaci\u00f3n que debe existir entre el funcionario que es sujeto \u00a0activo de la conducta de peculado por apropiaci\u00f3n y los bienes \u00a0oficiales puede no ser material sino jur\u00eddica y que esa \u00a0disponibilidad no necesariamente deriva de una asignaci\u00f3n de \u00a0competencias, sino que basta que est\u00e9 vinculada al ejercicio \u00a0de un deber funcional, forzoso es concluir que ese v\u00ednculo \u00a0surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales \u00a0adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder tambi\u00e9n \u00a0est\u00e1 administr\u00e1ndolos\u201d8. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0similar sentido: \u00a0<\/p>\n
\u201c…un \u00a0Juez tiene disponibilidad jur\u00eddica sobre bienes que \u00a0funcionalmente dependen de su decisi\u00f3n, por modo que si a \u00a0trav\u00e9s de sus decisiones los entrega a un tercero, dando lugar \u00a0a su apropiaci\u00f3n ilegal, tal comportamiento lo convierte en \u00a0autor del delito de peculado por apropiaci\u00f3n en favor de \u00a0terceros\u201d9. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0estos supuestos, cuando la apropiaci\u00f3n de los recursos \u00a0p\u00fablicos se perfecciona por v\u00eda de la emisi\u00f3n de \u00a0un fallo que reconoce y ordena el pago de prestaciones inexistentes, \u00a0la Corte ha sostenido que el momento consumativo del delito no est\u00e1 \u00a0diferido a la apropiaci\u00f3n material de aqu\u00e9llos, sino \u00a0que se identifica con el proferimiento mismo de la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, ha discernido la Corporaci\u00f3n que en tales eventos, la \u00a0providencia judicial misma \u00absustrae el bien o bienes de la \u00a0\u00f3rbita de custodia del Estado con el \u00e1nimo de hacerlos \u00a0propios o de que un tercero lo haga\u00bb10 \u00a0y comporta un acto de apropiaci\u00f3n que actualiza el verbo \u00a0rector del tipo penal, de modo que \u00abcuando \u00a0se dicta el fallo se consuma el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0por cuanto en efecto all\u00ed se dispone jur\u00eddicamente del \u00a0bien\u00bb11. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa comprensi\u00f3n, si \u00a0las condenas impuestas en el fallo son efectivamente pagadas o no por \u00a0la entidad, si los recursos p\u00fablicos son entregados o no al \u00a0tercero il\u00edcitamente beneficiado, es algo que, \u00a0contrariamente a lo planteado por el recurrente, no \u00a0incide en la consumaci\u00f3n de la conducta punible, \u00a0pues tiene que ver con su agotamiento y punibilidad.\u201d \u00a0(CSJ \u00a0SP9094-2015) (Resaltado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la condici\u00f3n de servidores p\u00fablicos de los \u00a0acusados est\u00e1 plenamente comprobada, seg\u00fan se expuso en \u00a0precedencia. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, est\u00e1 claro que los jueces aludidos en esta \u00a0sentencia, a trav\u00e9s de la decisi\u00f3n manifiestamente \u00a0ilegal de una acci\u00f3n de tutela en primera y segunda instancia, \u00a0aspecto sobre el cual sobra volver para no incurrir en tediosas \u00a0reiteraciones, se apropiaron en favor de un tercero: la sociedad \u00a0Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., de dineros que correspond\u00edan \u00a0a una entidad oficial como la DIAN, caudales sobre los cuales ten\u00edan \u00a0la disponibilidad jur\u00eddica, toda vez que desde el momento en \u00a0que accedieron al amparo deprecado para ordenar la devoluci\u00f3n \u00a0de una suma de dinero supuestamente por unos saldos en favor de la \u00a0sociedad aludida, jur\u00eddicamente dispusieron de los mismos, en \u00a0concreto la suma de \u00a0$3.072.866.000 \u00a0en beneficio de la empresa aludida, que hab\u00eda solicitado la \u00a0devoluci\u00f3n de ese dinero y le fue negada por encontrar la \u00a0autoridad tributaria que la referida persona jur\u00eddica incurri\u00f3 \u00a0en inexactitudes en su declaraci\u00f3n de impuestos sobre las \u00a0ventas, adem\u00e1s de la cifra de $405.167.000 pesos, que por \u00a0concepto de intereses se reconoci\u00f3 en segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0orden de tutela fue acatada por la entidad accionada mediante la \u00a0expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n No. 289 del 29 de mayo de \u00a02012, acto administrativo en el cual la DIAN, amparada en lo \u00a0dispuesto en el art\u00edculo 681 del Estatuto Tributario, dispuso \u00a0la compensaci\u00f3n entre la referida suma de dinero y otras \u00a0deudas que ten\u00eda el contribuyente con esa dependencia, luego \u00a0as\u00ed el dinero no fuera entregado materialmente al reclamante, \u00a0en el plano contable el mismo s\u00ed sali\u00f3 de las arcas del \u00a0Estado, pues al aplicar la figura de la compensaci\u00f3n, la cual \u00a0se encuentra enlistada por la ley colombiana como una de las formas \u00a0de extinguir obligaciones, el erario se vio afectado, toda vez que \u00a0dicha cantidad se debi\u00f3 descontar de un rubro para imputarlo a \u00a0otro, movimiento que benefici\u00f3 a Reciclajes Generales de \u00a0Colombia S.A.S., que, a partir de ello, no se vio compelida a cumplir \u00a0con sus obligaciones tributarias. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0irrelevante resulta para el presente asunto el hecho que la Corte \u00a0Constitucional, v\u00eda revisi\u00f3n de tutela, hubiera \u00a0revocado el amparo concedido y con ello las \u00f3rdenes impartidas \u00a0por los procesados en su momento, aspecto que deriv\u00f3 en la \u00a0revocatoria del acto de compensaci\u00f3n, porque de todas formas \u00a0aquellos consumaron el delito, y por ende, la decisi\u00f3n del \u00a0Tribunal Constitucional no lo desnaturaliza. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0conclusi\u00f3n, pese a conocer la ilicitud de su conducta, los \u00a0funcionarios judiciales acusados profirieron sentencias \u00a0manifiestamente contrarias a derecho, dentro de un tr\u00e1mite de \u00a0tutela, que les sirvi\u00f3 como elemento id\u00f3neo para poder \u00a0hacerse al control de unos recursos p\u00fablicos y, a partir de \u00a0ello, disponer de su destino final, el cual fue direccionado para que \u00a0se favoreciera a un tercero que aspiraba a apoderarse de los mismos \u00a0de manera irregular e injustificada. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego, adem\u00e1s de t\u00edpica la conducta es igualmente \u00a0antijur\u00eddica, porque se atent\u00f3 sin causa alguna contra \u00a0fondos del erario, advirti\u00e9ndose que la suma de $405.167.000, \u00a0correspondientes a los intereses que surgieron de la adici\u00f3n \u00a0que hizo la juez Zabala Torres jam\u00e1s se recuper\u00f3. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, la culpabilidad tambi\u00e9n emerge sin discusi\u00f3n de \u00a0ninguna \u00edndole, porque ya se dijo, los dos procesados se \u00a0encontraban en pleno goce de sus facultades mentales y de ese modo no \u00a0solo comprend\u00edan la ilicitud de sus actos, sino que de acuerdo \u00a0con ese entendimiento pod\u00edan determinarse y actuar de una \u00a0manera diferente, es decir, de conformidad con la ley. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Dosificaci\u00f3n de la Pena. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0se trata de un evento de concurso de hechos punibles, el procesado \u00a0quedar\u00e1 sometido a la pena m\u00e1s grave, aumentada hasta \u00a0en otro tanto. En tal virtud, con el prop\u00f3sito de establecer \u00a0cu\u00e1l es la sanci\u00f3n de mayor entidad y por ende base \u00a0para penalizar el concurso, se har\u00e1 el proceso dosim\u00e9trico \u00a0para cada una de las conductas que concurren, de modo que una vez \u00a0ello se podr\u00e1 saber la pena m\u00e1s intensa, para lo cual \u00a0se dar\u00e1 aplicaci\u00f3n a los art\u00edculos 60 y 61 del \u00a0C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Toda \u00a0vez que las sumas cuya apropiaci\u00f3n facilitaron los \u00a0procesados \u00a0ascienden, de una parte a $3.072.866.000 y de otra a $405.167.000, \u00a0valores que superan los 50 S.M.L.M.V. \u00a0para la \u00e9poca de comisi\u00f3n del delito, se fijar\u00e1n \u00a0como extremos punitivos los dispuestos en el inciso 2\u00ba del \u00a0art\u00edculo 397 del C\u00f3digo Penal, modificado por el \u00a0art\u00edculo14 de la ley 890 de 2004, es decir, entre noventa y \u00a0seis (96) a cuatrocientos cinco (405) meses de prisi\u00f3n, lo \u00a0cual da los siguientes cuartos de movilidad: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M\u00cdNIMO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MEDIOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M\u00c1XIMO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a096 a 173 meses 7 d\u00edas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0173 meses 8 d\u00edas a 250 meses 14 d\u00edas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0250 meses 15 d\u00edas a 327 meses 21 d\u00edas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0327 meses 22 d\u00edas a 405 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este punto, la Sala har\u00e1 las siguientes precisiones frente a \u00a0las circunstancias de mayor punibilidad deducidas, pues no las \u00a0comparte. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la relativa a la consagrada en el numeral 10 del art\u00edculo \u00a058 del estatuto penal sustantivo, esto es, obrar en coparticipaci\u00f3n \u00a0no se estructura, toda vez que cada uno de los procesados fue autor \u00a0de modo individual de los delitos imputados, pero no porque hubiesen \u00a0actuado en connivencia, o de manera concertada. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0en cuanto a la relacionada con la posici\u00f3n distinguida del \u00a0acusado (numeral 9\u00ba articulo 58 ib\u00eddem), derivada de la \u00a0condici\u00f3n de Jueces de la Rep\u00fablica de los enjuiciados, \u00a0como ha tenido ocasi\u00f3n de precisarlo la Sala12, \u00a0no \u00a0puede considerarse, toda vez que la misma es un elemento configurante \u00a0del tipo que se traduce en la calidad de servidores p\u00fablicos, \u00a0de modo que no es dable tenerla en cuenta simult\u00e1neamente de \u00a0aquel modo y en la categor\u00eda de causal de agravaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, la pena debe individualizarse bajo los par\u00e1metros \u00a0del cuarto m\u00ednimo para este delito, por concurrir \u00fanicamente \u00a0la circunstancia de menor punibilidad, como es la carencia de \u00a0antecedentes penales, aunque no impondr\u00e1 el rango inferior, ya \u00a0que la gravedad de la conducta, la mayor intensidad del dolo y el \u00a0da\u00f1o real ocasionado as\u00ed lo aconsejan. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0hechos sin duda son graves y no pueden minimizarse para imponer la \u00a0pena inferior del respectivo cuarto, ya que se defraud\u00f3 la \u00a0confianza que se deposit\u00f3 en los funcionarios para que se \u00a0desempe\u00f1aran como jueces de la Rep\u00fablica, permitiendo \u00a0que terceros se apoderaran de altas sumas del erario, que podr\u00edan \u00a0destinarse a la satisfacci\u00f3n de muchas necesidades de la \u00a0comunidad, que pudieron verse frustradas con ese despojo. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0mismo modo refulge la intensidad de dolo \u00a0con \u00a0que actuaron los procesados, dado que desatendieron todas las \u00a0advertencias sobre la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0presentada por Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. en contra de \u00a0la DIAN, as\u00ed como que tambi\u00e9n se apartaron de manera \u00a0injustificada de la normatividad que rige la procedencia excepcional \u00a0y residual del amparo constitucional, con el \u00fanico objetivo de \u00a0favorecer a la referida persona jur\u00eddica y permitirle el \u00a0apoderamiento de una suma de dinero superior a los tres mil millones \u00a0de pesos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto al da\u00f1o real causado por los procesados, equivalente a \u00a0un total de $3.478.033.000, tal monto resulta sensiblemente alto y \u00a0afecta de manera significativa los recursos estatales. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien frente a los $3.072.866.000, debe indicarse que al no haber sido \u00a0entregados directamente al accionante sino que se aplic\u00f3 a la \u00a0extinci\u00f3n de sus deudas fiscales por v\u00eda de \u00a0compensaci\u00f3n, el mismo pudo ser recuperado a partir de la \u00a0orden de revocatoria que imparti\u00f3 la Corte Constitucional al \u00a0momento de revisar los fallos de tutela, no corrieron la misma suerte \u00a0los $405.167.000 que se pagaron por concepto de intereses, de los \u00a0cuales no consta dentro del expediente que los procesados o alguien \u00a0m\u00e1s hubiera reintegrado dicho dinero, lo cual deja entrever \u00a0que el perjuicio irrogado es de entidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal virtud y dentro del cuarto de movilidad seleccionado se fija como \u00a0pena de prisi\u00f3n a imponer la de ciento veinte (120) meses de \u00a0prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual modo, la Sala aplicar\u00e1 la pena de multa atendiendo las \u00a0directrices dadas por el art\u00edculo 397 de la ley 599 de 2000, \u00a0esto es, que dicha sanci\u00f3n equivale al monto del dinero \u00a0apropiado, siendo necesario ac\u00e1 realizar la siguiente \u00a0precisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Toda \u00a0vez que con su actuaci\u00f3n, Abelardo Tercero Andrade Meri\u00f1o, \u00a0facilit\u00f3 el apoderamiento de $3.072.866.000, \u00a0ser\u00e1 \u00e9sta la suma que deber\u00e1 pagar a t\u00edtulo \u00a0de multa, en tanto que Clara Mar\u00eda Zabala Torres con su \u00a0proceder permiti\u00f3 que un particular se apoderara, no solo del \u00a0monto dinerario antes referido, sino tambi\u00e9n de $405.167.000 \u00a0adicionales, que reconoci\u00f3 en el fallo que profiri\u00f3 en \u00a0segunda instancia, motivo por el cual su sanci\u00f3n pecuniaria \u00a0debe ascender a $3.478.033.000.oo, \u00a0valores \u00a0estos que no exceden el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios \u00a0m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, se impondr\u00e1 a los procesados la inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas, por el \u00a0mismo lapso de la pena privativa de la libertad, igualmente la \u00a0sanci\u00f3n intemporal que consagra el art\u00edculo 122 de la \u00a0Carta Pol\u00edtica, consistente en la prohibici\u00f3n de ser \u00a0inscrito a cargo de elecci\u00f3n popular, elegido, designado como \u00a0servidor p\u00fablico o celebrar personalmente o por interpuesta \u00a0persona, contratos con el Estado, toda vez que la conducta ejecutada \u00a0afect\u00f3 el patrimonio del Estado. \u00a0<\/p>\n
Prevaricato \u00a0por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a este delito se tomar\u00e1n como extremos punitivos los \u00a0establecidos en el art\u00edculo 413 de la ley 599 de 2000, \u00a0modificado por el art\u00edculo 14 de la ley 890 de 2004, esto es, \u00a0entre cuarenta y ocho (48) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de \u00a0prisi\u00f3n. As\u00ed las cosas, los cuartos de movilidad son: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MIN\u00cdMO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MEDIOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M\u00c1XIMO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a048 a 72 meses \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a072 meses 1 d\u00eda a 96 meses \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a096 meses 1 d\u00eda a 120 meses \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0120 meses 1 d\u00eda a 144 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0a la circunstancia de mayor punibilidad dada la posici\u00f3n \u00a0distinguida por el cargo (art\u00edculo 58 numeral 9\u00ba C.P.), \u00a0la Sala advierte que la misma no se tendr\u00e1 en cuenta por las \u00a0razones expuestas al momento de analizar el punible de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Toda \u00a0vez que en el presente asunto \u00fanicamente concurren \u00a0circunstancias de menor punibilidad, cual es la carencia de \u00a0antecedentes penales, se proceder\u00e1 a dar aplicaci\u00f3n a \u00a0lo dispuesto en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 61 de la Ley \u00a0599 de 2000, y se tomar\u00e1 \u00a0cuarto m\u00ednimo \u00a0de movilidad \u00a0para la individualizaci\u00f3n de la sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la gravedad de la conducta y la mayor intensidad del dolo, \u00a0son aplicables los mismos argumentos aducidos en relaci\u00f3n con \u00a0el delito de peculado, luego no se partir\u00e1 del m\u00ednimo \u00a0previsto sino de \u00a0sesenta \u00a0(60) meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la pena de multa, la Sala proceder\u00e1 a realizar los \u00a0respectivos c\u00e1lculos teniendo en cuenta como extremos \u00a0sancionatorios aquellos que para tal fin fija el art\u00edculo 413 \u00a0de la ley 599 de 2000, esto es, entre 66.66 y 300 salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M\u00cdNIMO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MEDIOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M\u00c1XIMO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a066.66 a 124.995 SMLMV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0124.995 a 183.33 SMLMV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0183.33 a 241.665 SMLMV \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0241.665 a 300 SMLMV \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado \u00a0que con anterioridad la pena de prisi\u00f3n fue ubicada dentro del \u00a0primer cuarto de movilidad, lo mismo se har\u00e1 con la sanci\u00f3n \u00a0pecuniaria, la cual se fijar\u00e1 en 80 Salarios M\u00ednimos \u00a0Legales Mensuales Vigentes para la \u00e9poca de los hechos, ello \u00a0teniendo en cuenta la gravedad de la actuaci\u00f3n de los \u00a0procesados quienes instrumentalizaron a la administraci\u00f3n de \u00a0justicia para ponerla al servicio de los intereses particulares de \u00a0una persona jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0y \u00a0comoquiera \u00a0que el punible de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0tambi\u00e9n contempla como sanci\u00f3n la inhabilidad para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas, tal sanci\u00f3n \u00a0se individualizar\u00e1 dentro de los extremos contemplados para \u00a0ello en el art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, esto es entre \u00a080 y 144 meses. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMER \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CUARTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MEDIOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00daLTIMO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CUARTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a080 a 96 meses \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a096 meses un d\u00eda a 112 meses \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0112 meses un d\u00eda a 128 meses \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0128 meses un d\u00eda a 144 meses \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0igual que las anteriores sanciones, la presente tambi\u00e9n debe \u00a0individualizarse dentro del primer cuarto de movilidad, motivo por el \u00a0cual la Sala impondr\u00e1 la suspensi\u00f3n del ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas por un lapso igual a 84 meses. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0tenor del anterior ejercicio, para los fines del art\u00edculo 31 \u00a0del C\u00f3digo Penal el delito que atrae la pena m\u00e1s grave \u00a0es el peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0motivo \u00a0por el cual los procesados quedar\u00e1n sometidos a la sanci\u00f3n \u00a0de 120 meses de prisi\u00f3n, la cual se incrementar\u00e1 en 40 \u00a0meses con ocasi\u00f3n de la concreci\u00f3n del delito de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n, determin\u00e1ndose as\u00ed una \u00a0pena definitiva de 160 meses de prisi\u00f3n por el concurso de \u00a0delitos que les fueron endilgados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la sanci\u00f3n de inhabilidad para el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas, la misma se incrementar\u00e1 \u00a0en 40 meses y se fijar\u00e1 en el mismo t\u00e9rmino de la pena \u00a0privativa de la libertad, esto es, en 160 meses, ello teniendo en \u00a0cuenta las mismas justificaciones dadas para el incremento de la pena \u00a0carcelaria. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, respecto a la pena de multa que se impondr\u00e1 a cada uno \u00a0de los procesados, la misma se aumentar\u00e1 conforme lo se\u00f1ala \u00a0el numeral 4 del art\u00edculo 39 de la ley 599 de 2000, esto es, \u00a0realizando la suma de las sanciones pecuniarias impuestas por la \u00a0comisi\u00f3n de cada conducta que compone el concurso de delitos, \u00a0sin superar el l\u00edmite m\u00e1ximo de cincuenta mil (50.000) \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, en el caso de Abelardo Tercero Andrade Meri\u00f1o, \u00a0quien por el delito de peculado por apropiaci\u00f3n fue multado \u00a0por $3.072.866.000, dicha cifra ser\u00e1 incrementada en la \u00a0proporci\u00f3n de ochenta (80) Salarios M\u00ednimos Legales \u00a0Mensuales Vigentes para la \u00e9poca de los sucesos, monto que \u00a0equivale a $43.088.000.oo, estableci\u00e9ndose as\u00ed una \u00a0sanci\u00f3n pecuniaria total de $3.115.954.000.oo. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte y en cuanto a Clara Mar\u00eda Zabala Torres se refiere, \u00a0la multa por el punible de peculado por apropiaci\u00f3n se tas\u00f3 \u00a0en $3.478.033.000, cifra que se incrementar\u00e1 en la misma \u00a0proporci\u00f3n de la multa impuesta por el delito de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n, esto es ochenta (80) Salarios M\u00ednimos \u00a0Legales Mensuales Vigentes para la \u00e9poca de la comisi\u00f3n \u00a0del delito, para una sanci\u00f3n pecuniaria total, por el concurso \u00a0de delitos, de $3.521.121.000.oo. \u00a0<\/p>\n
Mecanismos \u00a0sustitutivos de la Pena Privativa de la Libertad. \u00a0<\/p>\n
Suspensi\u00f3n \u00a0de la Ejecuci\u00f3n de la Pena. \u00a0<\/p>\n
Toda \u00a0vez que la pena privativa de la libertad impuesta en el presente caso \u00a0excede el l\u00edmite fijado por el numeral primero del art\u00edculo \u00a063 del C\u00f3digo Penal en su versi\u00f3n original, de entrada \u00a0la Sala advierte que es improcedente la concesi\u00f3n del presente \u00a0mecanismo a los procesados, motivo por el cual no continuar\u00e1 \u00a0con el estudio de los dem\u00e1s requisitos para su otorgamiento. \u00a0Hay que estudiar si hay una norma posterior m\u00e1s favorable. \u00a0<\/p>\n
De la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Necesario \u00a0es tener en cuenta \u00a0que \u00a0la conducta punible se ejecut\u00f3 en vigencia del art\u00edculo \u00a038 de la Ley 599 de 2000, modificado por el art\u00edculo 31 de la \u00a0Ley 1142 de 2007 que dispon\u00eda como requisitos concurrentes \u00a0para su otorgamiento: (i) un m\u00ednimo de pena prevista en la ley \u00a0de cinco (5) a\u00f1os de prisi\u00f3n o menos. (ii) Un \u00a0pron\u00f3stico favorable de su desempe\u00f1o personal, laboral, \u00a0familiar o social del cual se deduzca que no colocar\u00e1 en \u00a0peligro a la comunidad y que no evadir\u00e1 el cumplimiento de la \u00a0pena y (iii) la garant\u00eda mediante cauci\u00f3n de las \u00a0obligaciones que se se\u00f1alan en el numeral 3\u00ba de la norma \u00a0a la que se hace referencia. \u00a0<\/p>\n
Toda \u00a0vez que la sanci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 397 de la \u00a0ley 599 de 2000 fue incrementada por el art\u00edculo 14 de la ley \u00a0890 de 2004 y desde ese momento el monto m\u00ednimo de la pena de \u00a0prisi\u00f3n se tas\u00f3 en 96 meses, lo que es igual a 8 a\u00f1os \u00a0de sanci\u00f3n, no se cumple con el primero de los requisitos que \u00a0es del orden objetivo, raz\u00f3n suficiente para negar el \u00a0beneficio a los procesados sin necesidad de entrar a estudiar los \u00a0restantes requerimientos. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, con posterioridad a los hechos se profiri\u00f3 \u00a0la ley 1709 de 2014, la cual modific\u00f3 el requisito de la pena \u00a0m\u00ednima de 5 a\u00f1os ampli\u00e1ndolo a 8, cuesti\u00f3n \u00a0que le ser\u00eda favorable a los enjuiciados de no ser porque la \u00a0misma legislaci\u00f3n, en su art\u00edculo 32, modificatorio del \u00a0canon 68A de la ley 599 de 2000, proh\u00edbe de manera expresa \u00a0conceder el beneficio de prisi\u00f3n domiciliaria a quienes hayan \u00a0sido condenados como autores responsables de delitos contra la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de \u00a0Colombia y por autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0REVOCAR la decisi\u00f3n objeto de apelaci\u00f3n, y \u00a0en su lugar \u00a0DECLARAR penalmente responsables a los doctores ABELARDO TERCERO \u00a0ANDRADE MERI\u00d1O, identificado con la c\u00e9dula de \u00a0ciudadan\u00eda 19.515.315 y CLARA MAR\u00cdA ZABALA TORRES, \u00a0portadora del documento de la c\u00e9dula No. 22.394.457, como \u00a0autores del delito de Peculado por apropiaci\u00f3n en favor de \u00a0terceros, en concurso heterog\u00e9neo con el punible de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n, cometidos en las circunstancias de \u00a0tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0CONDENAR al doctor ABELARDO TERCERO ANDRADE MERI\u00d1O a las penas \u00a0principales de ciento sesenta (160) meses de prisi\u00f3n, multa \u00a0por el valor de tres mil ciento quince millones novecientos cincuenta \u00a0y cuatro mil pesos ($3.115.954.000.oo), inhabilidad para el ejercicio \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo lapso de la pena \u00a0privativa de la libertad, y prohibici\u00f3n de ser inscrito a \u00a0cargo de elecci\u00f3n popular, elegido, designado como servidor \u00a0p\u00fablico o celebrar personalmente o por interpuesta persona, \u00a0contratos con el Estado. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0CONDENAR a la doctora CLARA MAR\u00cdA ZABALA TORRES a las penas \u00a0principales de ciento sesenta (160) meses de prisi\u00f3n, multa \u00a0por el valor de tres mil quinientos veinti\u00fan millones ciento \u00a0veinti\u00fan mil pesos ($3.521.121.000.oo), inhabilidad para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo lapso \u00a0de la pena privativa de la libertad, y prohibici\u00f3n de ser \u00a0inscrita a cargo de elecci\u00f3n popular, elegida, designada como \u00a0servidor p\u00fablico o celebrar personalmente o por interpuesta \u00a0persona, contratos con el Estado. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: \u00a0NEGAR a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERI\u00d1O y CLARA MAR\u00cdA \u00a0ZABALA TORRES la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena, y la prisi\u00f3n domiciliaria por las razones \u00a0expuestas en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
QUINTO: \u00a0DISPONER, como consecuencia de lo anterior, la captura de los \u00a0condenados para hacer efectivas las sanciones impuestas. \u00a0<\/p>\n
SEXTO: \u00a0LIBRAR las comunicaciones a las autoridades competentes. \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO: \u00a0DEVU\u00c9LVANSE las presentes diligencias al Tribunal de origen \u00a0para lo de su cargo. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0la presente decisi\u00f3n procede la impugnaci\u00f3n especial13. \u00a0<\/p>\n
C\u00d3PIESE, \u00a0NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOSE \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP134-2016 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.\u00b0 2424, p\u00e1g. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0438 \u2013 442. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.\u00b0 2424, p\u00e1g. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0438 \u2013 442. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP4620-2016 \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP14999-2014 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 11 de noviembre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2009. Rad. 31190 \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 6 mar. 2003, rad. 18.021. Reiterada en CSJ SP, 4 mar. 2015, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a045.099. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 6 sep. 2007, rad. 27.092. Reiterada en CSJ SP, 4 mar. 2015, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a045.099. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38.396. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, 22 jun. 2011, rad. 36.387. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consultar radicados 20281, 21447, 21428, 23568, 25185, 9842, 25699, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a023050, 25646, 9230, 25612, \u00a023047, 2448, 28996, entre otras. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre el particular ver AP699-2019 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0 SP2767-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 54023 \u00a0 Acta \u00a0171 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Resuelve \u00a0la Corte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Fiscal \u00a0Tercero Delegado ante \u00a0el Tribunal Superior de Barranquilla, Eje […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-44506","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44506","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=44506"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44506\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=44506"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=44506"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=44506"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}