\u00a0 \u00a0 \u00a0 R<\/p>\n
ep\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Suprema de Justicia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CORTE SUPREMA \u00a0DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE \u00a0CASACI\u00d3N PENAL \u00a0<\/p>\n
JAIME HUMBERTO \u00a0MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP2653-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicado N\u00b0 \u00a053479 \u00a0<\/p>\n
Aprobado \u00a0Acta No. \u00a0171. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., \u00a0diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
V \u00a0I S T O S \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0examina en sede de casaci\u00f3n el fallo de segunda instancia \u00a0proferido por el Tribunal Superior de Santa \u00a0Rosa de Viterbo el 16 de abril de 2018, \u00a0mediante el cual confirm\u00f3 la sentencia condenatoria emitida \u00a0por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, en la cual se \u00a0impuso pena de prisi\u00f3n de 76 meses, multa en cuant\u00eda de \u00a0$49.644.355 e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por lapso igual al de la pena principal, en \u00a0contra de GREGORIO GAL\u00c1N BECERRA, a t\u00edtulo de autor de \u00a0los delitos de peculado por apropiaci\u00f3n y contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales; al procesado se le negaron los \u00a0subrogados de la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena y prisi\u00f3n domiciliaria: adem\u00e1s, fue ordenado \u00a0el pago de la suma de $49.000.000, a t\u00edtulo de indemnizaci\u00f3n \u00a0por perjuicios civiles. \u00a0<\/p>\n
LOS HECHOS \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su calidad de alcalde municipal de Paipa, para el cual fue elegido en \u00a0el periodo 2004-2007, GREGORIO GAL\u00c1N BECERRA, celebr\u00f3 \u00a0el 30 de diciembre de 2005, el contrato interadministrativo n\u00famero \u00a0245 de 2005, con la Cooperativa COSURMETA. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el documento se pact\u00f3 que en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo \u00a0de 45 d\u00edas, COSURMETA entregar\u00eda al municipio de Paipa, \u00a0una motoniveladora modelo 670 CH II, a cambio de lo cual el ente \u00a0local se compromete a pagar la suma de $519.000.000, de los cuales a \u00a0la firma del contrato se entregar\u00eda un anticipo de \u00a0$295.500.000. \u00a0<\/p>\n
Empero, \u00a0como COSURMETA actu\u00f3 apenas en calidad de intermediario del \u00a0importador y comercializador en Colombia de esa maquinaria, DINISSAN, \u00a0no solo se desconoci\u00f3 el contenido del numeral segundo del \u00a0art\u00edculo 14 del Decreto 2170 del 2002, que permite los \u00a0contratos directos \u2013interadministrativos- con cooperativas solo \u00a0cuando estas demuestran su capacidad para ejecutar directamente el \u00a0objeto contratado, sino que se gener\u00f3 un incremento de \u00a0$79.000.000, respecto del valor comercial del bien, suma que no se \u00a0utiliz\u00f3 en la labor social de la Cooperativa, sino que fue \u00a0desviada a particulares, de conformidad con el inter\u00e9s que \u00a0anim\u00f3 a GAL\u00c1N BECERRA, desde la suscripci\u00f3n del \u00a0contrato. \u00a0<\/p>\n
DECURSO \u00a0PROCESAL \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0vez recibida la denuncia, se dispuso, por parte de la Fiscal\u00eda \u00a0Quinta Seccional de Duitama, apertura de investigaci\u00f3n previa, \u00a0el 24 de diciembre de 2010. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de recabar algunos testimonios, con fecha del 25 de febrero de 2011, \u00a0fue abierta formal instrucci\u00f3n en contra de GREGORIO GAL\u00c1N \u00a0BECERRA, disponi\u00e9ndose escucharlo en indagatoria. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0diligencia se realiz\u00f3 el 15 de marzo de 2011. Consecuentemente \u00a0con ello, el 21 de octubre de 2011, fue resuelta su situaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica. All\u00ed, se abstuvo la Fiscal\u00eda de \u00a0imponer en su contra medida de aseguramiento, a pesar de atribuirle \u00a0los delitos de peculado por apropiaci\u00f3n y contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
El \u00a06 de agosto de 2012, fue cerrada la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, el 5 de octubre de 2012, se calific\u00f3 el m\u00e9rito \u00a0del sumario con resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n en contra de \u00a0GREGORIO GAL\u00c1N BECERRA, por los delitos de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
Apelada \u00a0la acusaci\u00f3n por la defensa del procesado, con fecha del 27 de \u00a0junio de 2013, la Fiscal\u00eda Delegada ante los Tribunales de \u00a0Santa rosa de Viterbo y Yopal, confirm\u00f3 en su integridad lo \u00a0decidido por el A quo. \u00a0<\/p>\n
Ejecutoriada \u00a0la acusaci\u00f3n, el asunto le fue repartido, para adelantar la \u00a0fase del juicio, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, \u00a0oficina judicial que dio comienzo a la audiencia p\u00fablica de \u00a0juzgamiento el 20 de marzo de 2014, y la culmin\u00f3 el 31 de \u00a0julio de 2014. \u00a0<\/p>\n
El \u00a023 de enero de 2015, fue proferida la sentencia condenatoria de \u00a0primer grado, apelada oportunamente por la defensa. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fecha del 16 de abril de 2018, se emiti\u00f3 la sentencia del \u00a0Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, que confirm\u00f3 en todas sus \u00a0partes la condena. \u00a0<\/p>\n
Inconforme \u00a0con lo decidido, el defensor del acusado interpuso y sustent\u00f3 \u00a0oportunamente el recurso extraordinario de casaci\u00f3n, en \u00a0demanda que fue ajustada y admitida por la Corte el 28 de agosto de \u00a02018. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0inmediato se dio traslado a la Procuradur\u00eda para el \u00a0correspondiente concepto, que fue allegado el 4 de diciembre de 2018. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0DEMANDA ADMITIDA \u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0PRIMERO (principal) \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0formula el demandante dentro de la \u00f3rbita de la causal \u00a0primera, cuerpo segundo, dispuesta en el art\u00edculo 207 de la \u00a0Ley 600 de 2000, por estimar que se generaron en la decisi\u00f3n \u00a0del Ad quem errores de hecho por falso juicio de identidad por \u00a0tergiversaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A fin \u00a0de demostrarlo, se remite a la manifestaci\u00f3n efectuada en el \u00a0fallo atacado respecto de la ausencia de estudios previos adecuados \u00a0referidos a la conveniencia y necesidad del contrato, para significar \u00a0que ello desconoce la existencia de m\u00faltiples pruebas, \u00a0documentales y testimoniales que demuestran lo contrario. \u00a0<\/p>\n
Destaca, \u00a0as\u00ed mismo, que el Tribunal desconoci\u00f3 la justeza de los \u00a0documentos y la declaraci\u00f3n de todos los funcionarios que \u00a0participaron en los estudios de conveniencia y necesidad, para lo \u00a0cual el Ad quem apenas advirti\u00f3 que el asunto se trat\u00f3 \u00a0de manera informal en la administraci\u00f3n o que el documento \u00a0allegado en borrador refiere una licitaci\u00f3n en lugar del \u00a0contrato interadministrativo finalmente desarrollado. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0ocupa, m\u00e1s adelante, de destacar c\u00f3mo los medios de \u00a0prueba presentados por la defensa referencian la existencia de unos \u00a0estudios de conveniencia serios, profundos y suficientes. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, acota, el que los falladores no les hubiesen dado tal alcance, \u00a0advierte de la \u201ctransfiguraci\u00f3n\u201d \u00a0del contenido de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Asume, \u00a0de igual manera, que un cuadro Excel aportado por la Secretar\u00eda \u00a0de Obras del Municipio, en el cual se registra el estudio de mercado, \u00a0demuestra que s\u00ed se prob\u00f3 que los funcionarios \u00a0examinaron las condiciones del mercado, raz\u00f3n por la cual \u00a0\u201ctergiversa\u201d \u00a0la prueba el Tribunal cuando se\u00f1ala que no existe constancia \u00a0de la labor en cita. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, cuando el Tribunal refiere como informales los documentos \u00a0rese\u00f1ados y agrega que de todas maneras no respaldan la compra \u00a0de la motoniveladora, los est\u00e1 \u201ctergiversando\u201d \u00a0en su contenido. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0rengl\u00f3n seguido, presenta su criterio en torno del borrador \u00a0del Estudio de Conveniencia y Oportunidad, a fin de verificar que \u00a0efectivamente el original s\u00ed existi\u00f3, pero desapareci\u00f3; \u00a0y adem\u00e1s, que su contenido ha sido ampliamente certificado por \u00a0v\u00eda testimonial, en prueba de lo cual transcribe lo expresado \u00a0al respecto por quienes se encargaron de elaborarlo o lo conocieron \u00a0en la administraci\u00f3n municipal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0torno de la trascendencia del error propuesto, el recurrente sostiene \u00a0que de no haber tergiversado \u201cel \u00a0contenido mismo de las expresiones del documento borrador\u201d; y \u00a0si hubiese tomado en consideraci\u00f3n la m\u00faltiple prueba \u00a0que respalda su existencia y contenido, el Tribunal habr\u00eda \u00a0concluido que la etapa precontractual fue efectiva y adecuadamente \u00a0adelantada, de lo que se sigue la inocencia del procesado por los \u00a0cargos objeto de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Pide, \u00a0por ello, que se case la sentencia \u201cpara \u00a0en su lugar dictar la de reemplazo que corresponda\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0CARGO SEGUNDO (principal) \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0dentro del cuerpo segundo de la causal primera de casaci\u00f3n, \u00a0pero ahora pregonando la existencia de un error de hecho por falso \u00a0juicio de existencia por suposici\u00f3n, el recurrente sostiene \u00a0que el Tribunal advirti\u00f3 la existencia del delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n a partir de sostener que de haberse adelantado \u00a0un proceso licitatorio en lugar del contrato interadministrativo, el \u00a0valor de la motoniveladora hubiese sido sustancialmente inferior. \u00a0<\/p>\n
Empero, \u00a0agrega, dicha manifestaci\u00f3n carece de prueba que la soporte, \u00a0entre otras razones, porque era de cargo de la Fiscal\u00eda \u00a0demostrar el t\u00f3pico y no lo hizo, al punto que el Ad quem \u00a0jam\u00e1s precis\u00f3 cu\u00e1nto es el menor valor que \u00a0estima corresponder\u00eda de haberse acudido al tr\u00e1mite de \u00a0licitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ya \u00a0luego, emprende la tarea de determinar la legalidad de la forma \u00a0contractual escogida por el acusado, en aras de destacar que \u00a0perfectamente el alcalde municipal puede elegir en estos casos el \u00a0tr\u00e1mite interadministrativo, sin que deban existir condiciones \u00a0especiales que as\u00ed lo obliguen. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0sostiene que los falladores erraron cuando, para estimar la \u00a0diferencia de precios entre las distintas formas de contrataci\u00f3n, \u00a0acude a la suma en que DINISSAN vendi\u00f3 a la cooperativa el \u00a0bien, dado que no es posible atender a los beneficios que pudo \u00a0obtener o no la cooperativa, si el valor de venta al municipio se \u00a0aviene con los precios del marcado. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade \u00a0que si las formas de contrataci\u00f3n permitidas por la ley y la \u00a0constituci\u00f3n pol\u00edtica, en particular los contratos \u00a0interadministrativos, causan por s\u00ed mismas un detrimento \u00a0econ\u00f3mico, la responsabilidad no estriba en el contratante, \u00a0sino en la norma que faculta el tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
Acerca \u00a0de la trascendencia del yerro propuesto, el recurrente se\u00f1ala \u00a0que si el Tribunal no hubiese acudido a su subjetividad para definir \u00a0un detrimento patrimonial que la prueba no demuestra, la definici\u00f3n \u00a0del delito operar\u00eda incierta y, en consecuencia, no ser\u00eda \u00a0posible atribuir responsabilidad en este al acusado. \u00a0<\/p>\n
Pide, \u00a0atendido ello, que se case la sentencia \u201c\u00b4para \u00a0en su lugar dictar la de reemplazo que corresponda\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0TERCER CARGO (subsidiario) \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0por la senda del error de hecho por falso juicio de existencia, \u00a0aunque ahora dentro de la modalidad de la omisi\u00f3n, el \u00a0demandante sostiene que el Tribunal pas\u00f3 por alto, en lo que \u00a0atiende al delito de peculado por apropiaci\u00f3n en favor de \u00a0terceros, que la entidad contratada, COSURMETA, corresponde a una \u00a0cooperativa de derecho p\u00fablico conformada por entidades \u00a0territoriales, cuyo tratamiento legal, cuando se trata de contratos, \u00a0se rige por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0esta \u00f3ptica, dado que por v\u00eda testimonial se corrobor\u00f3 \u00a0la naturaleza p\u00fablica de la cooperativa y la destinaci\u00f3n \u00a0de los dineros obtenidos por ella, a cubrir necesidades b\u00e1sicas \u00a0de las entidades territoriales que la conforman, no es posible asumir \u00a0ejecutado un delito de peculado, a voces de la jurisprudencia de la \u00a0Sala1, \u00a0en cuanto, al no tratarse de un particular el receptor o beneficiario \u00a0de la que se estima diferencia de precios, no se cubre la exigencia \u00a0del tipo penal. \u00a0<\/p>\n
Advierte \u00a0el demandante que si el Tribunal hubiese tomado en consideraci\u00f3n \u00a0todas las pruebas documentales y testimoniales que determinan la \u00a0condici\u00f3n p\u00fablica de la cooperativa COSURMETA, habr\u00eda \u00a0emitido sentencia absolutoria por el delito de peculado, dado que \u00a0este no puede ser ejecutado cuando los dineros presuntamente \u00a0apropiados pasan a otra entidad estatal. \u00a0<\/p>\n
Solicita, \u00a0en consecuencia, que se case la sentencia \u201cpara \u00a0en su lugar dictar la de reemplazo que corresponda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0no recurrente \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0del lapso establecido para el efecto, el Procurador 165 judicial \u00a0penal, present\u00f3 escrito en el cual se opone a la pretensi\u00f3n \u00a0del demandante, b\u00e1sicamente, porque estima adecuadamente \u00a0examinado el acopio probatorio, por parte del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0efecto, advierte que no se trata de que el ad quem hubiese pasado por \u00a0alto examinar determinadas pruebas o las tergiversara, sino que su \u00a0valoraci\u00f3n es contraria a la adelantada por el defensor. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0acota, el recurrente pas\u00f3 por alto demostrar la trascendencia \u00a0de los yerros propuestos, pues, no aludi\u00f3 a otras pruebas que, \u00a0examinadas, pudieran conducir a sostener que sin el yerro el fallo \u00a0habr\u00eda sido absolutorio. \u00a0<\/p>\n
Destaca, \u00a0por \u00faltimo, la tesis del fallador referida a que la entidad \u00a0contratada solo oper\u00f3 como intermediario en la adquisici\u00f3n \u00a0del bien. \u00a0<\/p>\n
Concluye \u00a0se\u00f1alando que dados los errores en lo argumentado por el \u00a0impugnante, la Sala debe negar la pretensi\u00f3n, de admitirse la \u00a0demanda. \u00a0<\/p>\n
Concepto del \u00a0Ministerio P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de resumir los hechos y el decurso procesal, as\u00ed como la \u00a0demanda admitida por la Corte, la representaci\u00f3n del \u00a0Ministerio P\u00fablico asume la transcripci\u00f3n de las \u00a0razones que motivaron la confirmaci\u00f3n de la condena por parte \u00a0del Tribunal, para de all\u00ed concluir que, en efecto, se \u00a0materializ\u00f3 el delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales, pues -con cita de una postura de la Corte lo \u00a0apuntala-, los principios que rigen la contrataci\u00f3n estatal \u00a0hacen parte del tipo penal. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este respecto, aduce la Procuradora que los \u201cprincipios\u201d \u00a0de la contrataci\u00f3n estatal fueron desconocidos por el acusado, \u00a0detallando entre ellos los de econom\u00eda, buena fe, \u00a0responsabilidad, selecci\u00f3n objetiva, planeaci\u00f3n y \u00a0planificaci\u00f3n contractual. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0soportar su afirmaci\u00f3n, reitera lo que fue referenciado por el \u00a0Tribunal en la sentencia atacada. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0examina la naturaleza de los errores de hecho por falso juicio de \u00a0existencia y falso juicio de identidad, a partir de lo que sobre el \u00a0particular ha se\u00f1alado la Corte, para derivar en que la \u00a0decisi\u00f3n atacada no comporta este tipo de vicios \u2013aunque \u00a0no explica por qu\u00e9-. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade \u00a0que el defensor del acusado no explic\u00f3 la trascendencia de los \u00a0errores propuestos. \u00a0<\/p>\n
Concluye, por \u00a0ello, que los cargos primero y segundo no deben prosperar. \u00a0<\/p>\n
Atinente \u00a0al cargo subsidiario, la representaci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico \u00a0transcribe de nuevo amplios apartados del fallo de segundo grado, \u00a0para de all\u00ed concluir que la Cooperativa COSURMETA actu\u00f3 \u00a0en el contrato como simple intermediario, ya que no contaba con \u00a0autonom\u00eda para ejecutarlo directamente, lo que condujo a que \u00a0los costos del bien se dispararan. \u00a0<\/p>\n
Ello, \u00a0en sentir de la Procuradora, representa cabal ejecuci\u00f3n del \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n, estimado en la suma de \u00a0cuarenta y nueve millones de pesos, completamente atribuible al \u00a0acusado, dado que este no acudi\u00f3 al mecanismo de licitaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, debiendo hacerlo en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Pide, ya como \u00a0solicitud general, que no se case la sentencia atacada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0necesario precisar, en primer lugar que, si bien, la demanda comporta \u00a0ostensibles desaciertos argumentativos de cara a las causales de \u00a0casaci\u00f3n aducidas y su naturaleza, la Sala estim\u00f3 \u00a0necesario admitirla porque contempla aspectos problem\u00e1ticos \u00a0que inciden en lo decidido. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta manera, previo a examinar puntualmente las razones del disenso \u00a0del defensor del acusado, han de estudiarse dos aspectos espec\u00edficos, \u00a0relacionados con el principio de congruencia f\u00e1ctica y la \u00a0diferencia existente entre los delitos de contrato sin cumplimiento \u00a0de requisitos legales e inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n \u00a0de contratos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRINCIPIO DE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONGRUENCIA F\u00c1CTICA \u00a0<\/p>\n
Como expresi\u00f3n \u00a0necesaria del debido proceso y los derechos de contradicci\u00f3n y \u00a0defensa, ya de manera amplia, reiterada y pac\u00edfica, la Corte \u00a0ha construido s\u00f3lida jurisprudencia que destaca la necesidad \u00a0de que exista consonancia adecuada entre la acusaci\u00f3n y el \u00a0fallo, particularmente, en lo que corresponde a la identidad entre el \u00a0sujeto, los hechos y la denominaci\u00f3n jur\u00eddica de estos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, \u00a0dentro de la decantaci\u00f3n paulatina que del tema se ha venido \u00a0haciendo en sede de la ley 600 de 2000, ha sido claro que existe \u00a0cierta flexibilidad en lo que a la denominaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0compete, pero ninguna respecto de la identidad de sujeto y hechos, en \u00a0el entendido que la primera puede sufrir mutaciones importantes en el \u00a0juicio, ora por la nueva prueba recopilada, ya en atenci\u00f3n a \u00a0un mejor examen del fiscal o el juez, acorde con lo que sobre el \u00a0particular contempla el art\u00edculo 404 de esta normatividad, en \u00a0el entendido que la calificaci\u00f3n jur\u00eddica presentada en \u00a0la acusaci\u00f3n se reputa provisional. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0contrario, asoma apenas elemental que deba exigirse absoluta \u00a0identidad del sujeto, pues, no es posible condenar a quien no fue \u00a0acusado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, la Corte ha sido enf\u00e1tica en sostener que los \u00a0hechos objeto de acusaci\u00f3n, en su expresi\u00f3n \u00a0eminentemente f\u00e1ctica, deben corresponderse enteramente con \u00a0los que son materia directa de pronunciamiento en sede de sentencia, \u00a0como quiera que al procesado solo se le puede condenar por la \u00a0conducta que de manera suficiente y clara se le expuso en la \u00a0acusaci\u00f3n, permiti\u00e9ndole adecuada controversia y \u00a0defensa en el juicio. \u00a0<\/p>\n
Ello \u00a0significa que la Fiscal\u00eda tiene la obligaci\u00f3n de \u00a0consignar en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n una detallada, \u00a0completa, clara y suficiente relaci\u00f3n de los hechos con \u00a0trascendencia penal que se atribuyen al procesado, so pena de que se \u00a0produzca la invalidez de lo actuado en casos de ambig\u00fcedad, \u00a0confusi\u00f3n, indeterminaci\u00f3n o anfibolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Incluso, \u00a0la decantaci\u00f3n de la jurisprudencia as\u00ed termin\u00f3 \u00a0imponi\u00e9ndolo, es indispensable que las circunstancias que \u00a0comportan agravaci\u00f3n espec\u00edfica o gen\u00e9rica, \u00a0tambi\u00e9n se delimiten espec\u00edficamente. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la par, el principio de congruencia estricto en relaci\u00f3n con \u00a0el apartado f\u00e1ctico, representa para el juez el deber de \u00a0emitir el fallo en completa armon\u00eda con el n\u00facleo \u00a0central de los hechos consignados en la acusaci\u00f3n, dado que \u00a0cualquier modificaci\u00f3n o agregado trascendentes implican \u00a0ostensible violaci\u00f3n de los derechos en cita. \u00a0<\/p>\n
Esto, \u00a0para detallar que el \u00e1mbito de discusi\u00f3n en el juicio \u00a0est\u00e1 necesariamente signado por los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes contemplados en la acusaci\u00f3n \u2013es en torno de \u00a0ellos espec\u00edficamente que se solicitan las pruebas en la \u00a0audiencia preparatoria-; y, en la dial\u00e9ctica propia de la \u00a0decisi\u00f3n judicial, la sentencia tiene como marco necesario de \u00a0discusi\u00f3n dichos hechos. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, cuando se trata de la acusaci\u00f3n vertida en sede \u00a0de calificaci\u00f3n del m\u00e9rito instructivo por la Fiscal\u00eda, \u00a0es indispensable tomar en consideraci\u00f3n que el contenido \u00a0cierto de los hechos y la tipificaci\u00f3n de los mismos, de cara \u00a0al juicio y su objeto, finalmente corresponden a lo que sobre el \u00a0particular haya consignado la segunda instancia, en los casos en los \u00a0cuales fue objeto de apelaci\u00f3n lo decidido por el A quo. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este respecto, a\u00fan en los eventos en los que el ad quem haya \u00a0avalado la acusaci\u00f3n, es necesario verificar el contenido \u00a0material de lo decidido por la segunda instancia, pues, perfectamente \u00a0puede suceder que se hubiese acotado lo sucedido o modificado las \u00a0circunstancias puntuales que gobiernan la conducta punible estimada \u00a0ocurrir por el ente investigador, las m\u00e1s de las veces cuando \u00a0se trata de delitos complejos. \u00a0<\/p>\n
Sucede, \u00a0entonces, que si la segunda instancia realiz\u00f3 alguna \u00a0modificaci\u00f3n \u00a0trascendente de los aspectos f\u00e1cticos de \u00a0la acusaci\u00f3n presentada por el inferior, o los limit\u00f3, \u00a0es lo consignado aqu\u00ed el derrotero necesario para el juicio y \u00a0debe servir de norte a la sentencia, sin que sea posible hacer una \u00a0amalgama de ambas decisiones, en lo que a este t\u00f3pico \u00a0respecta, ni mucho menos atender solo a lo dicho por el A quo, bajo \u00a0el prurito que se confirm\u00f3 \u00edntegramente por el Ad quem, \u00a0dado que ello no es as\u00ed, como quiera que las partes motiva y \u00a0resolutiva forman el cuerpo inescindible de lo decidido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. LOS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DELITOS DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES E INTER\u00c9S \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0INDEBIDO EN LA CELEBRACI\u00d3N DE CONTRATOS LEGALES \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte debe se\u00f1alar que en atenci\u00f3n a la similitud de \u00a0ambas conductas, de conformidad con su tipificaci\u00f3n legal, se \u00a0han presentado bastantes confusiones y en ocasiones decisiones \u00a0ambiguas que indistintamente ubican en una u otra figura hechos \u00a0similares, sin precisiones dogm\u00e1ticas espec\u00edficas de \u00a0las razones que imponen elegir una de ellas para el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el asunto debatido parece existir este tipo de confusi\u00f3n, \u00a0pues, salvo algunas digresiones adjetivas presentadas por la defensa \u00a0para advertir que el tipo penal atribuible al acusado puede derivar \u00a0hacia el inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de \u00a0contratos, bien poco se hizo para establecer claridad respecto del \u00a0contenido normativo que nutre esta ilicitud y la diferencia con el \u00a0punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este respecto, es necesario se\u00f1alar aqu\u00ed que la Corte \u00a0ya tuvo oportunidad de examinar a profundidad el tema en reciente \u00a0decisi\u00f3n, que por su trascendencia respecto de lo que aqu\u00ed \u00a0se debate y ostensible su desconocimiento por los intervinientes y \u00a0funcionarios judiciales, se hace necesario transcribir de manera \u00a0amplia. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo, \u00a0as\u00ed, esta Corporaci\u00f3n2: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor \u00a0razones obvias, la determinaci\u00f3n de la relevancia jur\u00eddica \u00a0de un hecho en particular supone la adecuada interpretaci\u00f3n de \u00a0la norma en que el mismo podr\u00eda ser subsumido. En t\u00e9rminos \u00a0simples, la adecuada interpretaci\u00f3n de la ley penal permite \u00a0delimitar la conducta que, en abstracto, el legislador estableci\u00f3 \u00a0como presupuesto de una determinada consecuencia jur\u00eddica, la \u00a0que, a su vez, constituye el referente para establecer la relevancia \u00a0jur\u00eddica de los hechos atinentes a un determinado caso. \u00a0<\/p>\n
Sin mayor \u00a0esfuerzo puede concluirse que los errores en la interpretaci\u00f3n \u00a0de la ley penal, que se traducen en la inadecuada determinaci\u00f3n \u00a0de los hechos establecidos en abstracto como presupuesto de una \u00a0determinada consecuencia jur\u00eddica (valga la repetici\u00f3n), \u00a0necesariamente inciden en la determinaci\u00f3n de la hip\u00f3tesis \u00a0f\u00e1ctica de la acusaci\u00f3n, lo que, a su vez, afecta la \u00a0concreci\u00f3n del tema de prueba y, por esa senda, el proceso en \u00a0su integridad. \u00a0<\/p>\n
Cuando la \u00a0acusaci\u00f3n (y, en su momento, la sentencia) incluyen varios \u00a0delitos, el funcionario tiene la obligaci\u00f3n de precisar la \u00a0base f\u00e1ctica de cada uno de ellos, lo que se erige en \u00a0presupuesto necesario para el ejercicio de dos garant\u00edas \u00a0juridiciales m\u00ednimas: la posibilidad de defensa frente a una \u00a0acusaci\u00f3n precisa y de \u00a0impugnar las decisiones adversas. Esta \u00a0claridad resulta determinante, adem\u00e1s, cuando deba resolverse \u00a0sobre la existencia de un concurso (real) de conductas punibles, en \u00a0los eventos en que esos an\u00e1lisis resultan procedentes. \u00a0<\/p>\n
En diversas \u00a0oportunidades esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado sobre la \u00a0forma de resolver la concurrencia del delito de inter\u00e9s \u00a0indebido en la celebraci\u00f3n de contratos con otras conductas \u00a0atentatorias contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0concretamente con el delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales. En la sentencia de \u00fanica instancia \u00a0proferida el 8 de noviembre de 2007, bajo el radicado 26450, se \u00a0concluy\u00f3 que cuando la base f\u00e1ctica de los delitos \u00a0consagrados en los art\u00edculos 409 y 410 es semejante, el \u00a0concurso es aparente, y la conducta debe subsumirse en el segundo de \u00a0ellos (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) por su mayor \u00a0riqueza descriptiva. En una sentencia de la misma naturaleza, \u00a0proferida exactamente 4 a\u00f1os despu\u00e9s, bajo el radicado \u00a034282, la Sala concluy\u00f3 que en esos casos debe aplicarse el \u00a0delito previsto en el art\u00edculo 409 (inter\u00e9s indebido en \u00a0la celebraci\u00f3n de contratos). \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0mantener la claridad sobre la pertinencia de este an\u00e1lisis, \u00a0debe recordarse que mientras la Juez de primera instancia, basada en \u00a0el primer pronunciamiento en cita, concluy\u00f3 que en este caso \u00a0no existe un concurso real de delitos de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales e inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n \u00a0de contratos, y emiti\u00f3 la condena solo por el punible previsto \u00a0en el art\u00edculo 410, el Tribunal revoc\u00f3 \u00a0esa decisi\u00f3n y conden\u00f3 a OCAMPO VASCO por ambos \u00a0delitos, conforme lo solicit\u00f3 la Fiscal\u00eda en la \u00a0acusaci\u00f3n. Lo anterior sin perjuicio de lo resuelto en las \u00a0instancias frente al prevaricato por acci\u00f3n y el peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En estos \u00a0eventos, el an\u00e1lisis sobre la existencia de un concurso (real) \u00a0de conductas punibles tiene como presupuesto ineludible la \u00a0determinaci\u00f3n de la base f\u00e1ctica de cada una de ellas, \u00a0en orden a establecer si se trata de hechos distintos o si la \u00a0controversia se contrae a la posibilidad de que una misma conducta \u00a0haya dado lugar a la configuraci\u00f3n de dos delitos diferentes, \u00a0seg\u00fan los criterios establecidos en la ley y desarrollados por \u00a0la doctrina y la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0se indic\u00f3, frente al delito previsto en el art\u00edculo 409 \u00a0del C\u00f3digo Penal es imperioso establecer, entre otras cosas, \u00a0en qu\u00e9 sentido el funcionario p\u00fablico se \u201cinteres\u00f3\u201d \u00a0en el contrato en el que deb\u00eda intervenir en raz\u00f3n del \u00a0cargo o de sus funciones y de qu\u00e9 manera ese inter\u00e9s o \u00a0intenci\u00f3n se exterioriz\u00f3, \u00a0esto es, la forma como trascendi\u00f3 la simple ideaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Acorde \u00a0con lo expuesto en las sentencias 24450 y 34282 atr\u00e1s \u00a0referidas, es posible que el inter\u00e9s \u00a0y la forma como el mismo se exterioriza \u00a0coincidan, en su esencia, con los elementos estructurales de otro \u00a0delito. Ello sucede, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto \u00a0activo actu\u00f3 con la intenci\u00f3n de asignarle \u00a0irregularmente un contrato a una persona en particular, y para ello \u00a0desconoci\u00f3 uno o varios requisitos esenciales, como cuando \u00a0omite la realizaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Cuando se \u00a0presenta esa coincidencia, la determinaci\u00f3n de la existencia \u00a0de un concurso (real) de delitos de inter\u00e9s indebido en la \u00a0celebraci\u00f3n de contratos (409) y contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales (410) debe partir de la determinaci\u00f3n de \u00a0los hechos jur\u00eddicamente relevantes atinentes a cada uno de \u00a0ellos, que deben incluir aspectos como los siguientes: \u00a0<\/p>\n
Frente al \u00a0delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: (i) el \u00a0sujeto X, (ii) por raz\u00f3n del ejercicio de sus funciones, (iii) \u00a0celebr\u00f3 el contrato Y; (iii) sin cumplir el requisito Z, (iv) \u00a0que es esencial porque\u2026 (juicio valorativo), (v) sab\u00eda \u00a0que estaba celebrando el contrato sin ese requisito esencial, y (vi) \u00a0quiso la realizaci\u00f3n de la infracci\u00f3n (sin perjuicio de \u00a0los dem\u00e1s elementos estructurales de la conducta punible). \u00a0<\/p>\n
En ese mismo \u00a0evento, frente a la realizaci\u00f3n del delito de inter\u00e9s \u00a0indebido en la celebraci\u00f3n de contratos, la hip\u00f3tesis \u00a0podr\u00eda determinarse de la siguiente manera: (i) el sujeto X, \u00a0(ii) se interes\u00f3 en el contrato Y, (iii) en el que deb\u00eda \u00a0intervenir en raz\u00f3n de su cargo o de sus funciones; (iv) en el \u00a0sentido de asign\u00e1rselo irregularmente al sujeto Z, (v) inter\u00e9s \u00a0que se exterioriz\u00f3 a trav\u00e9s de la trasgresi\u00f3n de \u00a0unos determinados requisitos, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Sin desconocer \u00a0que existen algunas diferencias entre estas formas de afectaci\u00f3n \u00a0del bien jur\u00eddico, la Sala advierte que, en esencia, \u00a0constituyen formas semejantes de \u201cdesv\u00edo del poder\u201d \u00a0en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n oficial, entendida esta \u00a0como una faceta de la administraci\u00f3n p\u00fablica. Al \u00a0respecto, esta Corporaci\u00f3n ha hecho \u00e9nfasis en que los \u00a0principios que inspiran la actuaci\u00f3n estatal y la contrataci\u00f3n \u00a0p\u00fablica en particular son protegidos de diversas formas en el \u00a0\u00e1mbito penal (CSJSP, 24 mayo 2017, Rad. 49819). En el mismo \u00a0sentido, debe considerarse que la Corte Constitucional, al explicar \u00a0la trascendencia del tipo penal previsto en el art\u00edculo 409 \u00a0para la protecci\u00f3n de este bien jur\u00eddico, precis\u00f3 \u00a0que \u00a0<\/p>\n
[l]o que el \u00a0tipo penal sanciona (se refiere al art\u00edculo 409) no es el \u00a0desconocimiento o la violaci\u00f3n del r\u00e9gimen de \u00a0inhabilidades o incompatibilidades o de los requisitos esenciales de \u00a0determinado contrato \u2013supuestos que sancionan otros tipos \u00a0penales- sino el abandono en provecho de intereses propios o de un \u00a0tercero de su obligaci\u00f3n de asegurar el cumplimiento de los \u00a0fines de la contrataci\u00f3n estatal y en particular del inter\u00e9s \u00a0general que de acuerdo con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la \u00a0ley, los reglamentos y las decisiones de la propia administraci\u00f3n \u00a0a la que pertenece corresponda asegurar en el proceso contractual \u00a0espec\u00edfico en el que interviene el servidor p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0refuerza la idea de que el legislador regul\u00f3 de diversas \u00a0maneras el \u201cdesvi\u00f3 de poder\u201d en el \u00e1mbito \u00a0de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, bien estableciendo de forma \u00a0espec\u00edfica la forma de trasgresi\u00f3n de los principios \u00a0que inspiran la actuaci\u00f3n estatal en general y la contrataci\u00f3n \u00a0p\u00fablica en particular, como sucede con los art\u00edculos \u00a0408 y 410, ora \u00a0a trav\u00e9s de tipos penales m\u00e1s \u00a0abstractos, como es el caso del consagrado en el art\u00edculo 409. \u00a0<\/p>\n
Este tipo de \u00a0situaciones suelen presentarse cuando el legislador, como en el caso \u00a0colombiano, pretende la protecci\u00f3n de un mismo bien jur\u00eddico \u00a0a trav\u00e9s de diferentes tipos penales. En Espa\u00f1a, por \u00a0ejemplo, el Tribunal Supremo analiz\u00f3 una situaci\u00f3n \u00a0semejante: \u00a0<\/p>\n
Veamos ahora \u00a0los tipos penales confrontados, de donde podemos deducir si su \u00a0estructura es homog\u00e9nea y si el bien jur\u00eddico protegido \u00a0es el mismo. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0delito inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal y las \u00a0acusaciones populares frente a art\u00edculo 439 CP. Este delito, \u00a0est\u00e1 comprendido en el Cap\u00edtulo IX del T\u00edtulo \u00a0XIX del Libro Segundo II del CP. El T\u00edtulo XIX lleva por \u00a0r\u00fabrica \u201cDelitos contra la Administraci\u00f3n \u00a0P\u00fablica\u201d y dentro de \u00e9l, el Cap\u00edtulo IX, \u00a0\u201cDe las negociaciones prohibidas a los funcionarios \u00a0p\u00fablicos y de los abusos en el ejercicio de su funci\u00f3n”. \u00a0En el mismo T\u00edtulo y en el mismo Cap\u00edtulo \u00a0se \u00a0encuentra sistem\u00e1ticamente ubicado el delito del art\u00edculo \u00a0441 CP, que fue el finalmente seleccionado por \u00a0la \u00a0Sala de lo Civil y Penal del TSJ como t\u00edtulo de condena. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Ambos delitos \u00a0protegen el mismo bien jur\u00eddico protegido y el seleccionado \u00a0para condenar tiene asignada pena inferior. Como dice el Ministerio \u00a0Fiscal, es un claro supuesto de homogeneidad relativa descendente. \u00a0Veamos los tipos penales en concreto. El art. 439 del C\u00f3digo \u00a0Penal castiga a la \u00abautoridad o funcionario p\u00fablico que, \u00a0debiendo intervenir por raz\u00f3n de su cargo en cualquier clase \u00a0de contrato, asunto, operaci\u00f3n o actividad, se aproveche de \u00a0tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de \u00a0participaci\u00f3n, directa o por persona interpuesta, en tales \u00a0negocios o actuaciones\u00bb. Este delito ha sido modificado por la \u00a0LO 5\/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor a partir del \u00a023-12-2010, sustituyendo la expresi\u00f3n \u00abdebiendo \u00a0informar\u00bb por \u00abdebiendo intervenir\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, \u00a0el art. 441 del C\u00f3digo Penal , que ha sido finalmente el \u00a0aplicado, dispone lo siguiente: \u00abLa autoridad o funcionario \u00a0p\u00fablico que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o \u00a0Reglamentos, realizare, por s\u00ed o por persona interpuesta, una \u00a0actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, \u00a0bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de \u00a0particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por \u00a0raz\u00f3n de su cargo, o en los que se tramiten, informen o \u00a0resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado \u00a0o del que dependa, incurrir\u00e1 en las penas de multa de seis a \u00a0doce meses, y suspensi\u00f3n de empleo o cargo p\u00fablico por \u00a0tiempo de uno a tres a\u00f1os\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, bajo el mismo bien jur\u00eddico protegido, esto es, la \u00a0imparcialidad de los integrantes de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, \u00a0y con la finalidad de no llevar a cabo lo que se han venido \u00a0denominando \u00abzonas de confluencia\u00bb, sanciona, en \u00a0realidad, su falta de abstenci\u00f3n por la v\u00eda penal, pues \u00a0se comprende dentro de dicho precepto la conducta de aquella \u00a0autoridad o funcionario que teniendo que informar, hoy \u00a0(LO 5\/2010) intervenir, en \u00a0cualquier asunto p\u00fablico, se aproveche de tal circunstancia \u00a0para forzar o facilitarse cualquier forma de participaci\u00f3n, \u00a0directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones \u00a0(art. 439). \u00a0<\/p>\n
Esto es, se \u00a0trata de obtener por parte del funcionario un aprovechamiento -que la \u00a0ley lo denomina \u00abforma de participaci\u00f3n\u00bb- mediante \u00a0el informe o la intervenci\u00f3n en asuntos de toda clase, con tal \u00a0que sean de su incumbencia p\u00fablica. Mientras que el tipo \u00a0previsto en el art. 441 del C\u00f3digo Penal castiga al \u00a0funcionario que, fuera de los casos legales (elemento atinente a la \u00a0antijuridicidad material), realice una actividad profesional (o un \u00a0asesoramiento) al servicio de una entidad privada, en asunto en que \u00a0deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo (en el caso, mediante \u00a0informe) en la oficina de la que dependa. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0es de ver, la homogeneidad es patente, y los tipos penales se \u00a0encuentran muy pr\u00f3ximos entre s\u00ed, de tal forma que este \u00a0\u00faltimo es el m\u00e1s general, mientras que el 439 requiere \u00a0espec\u00edficamente el aprovechamiento que en el 441 no se exige.3 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, \u00a0cuando la base f\u00e1ctica de los delitos previstos en los \u00a0art\u00edculos 409 y 410 coincide en sus aspectos esenciales, el \u00a0concurso de conductas punibles es aparente, y debe darse aplicaci\u00f3n \u00a0al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos, porque recoge \u00a0con mayor riqueza la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica, en la medida en \u00a0que regula de manera puntual una de las formas de trasgresi\u00f3n \u00a0de los principios que rigen la contrataci\u00f3n administrativa: el \u00a0desconocimiento de los requisitos esenciales, orientados precisamente \u00a0a materializar dichos principios. Visto de otra manera, mientras el \u00a0delito previsto en el art\u00edculo 409 del C\u00f3digo Penal \u00a0regula de manera m\u00e1s abstracta la trasgresi\u00f3n de los \u00a0principios que inspiran la actuaci\u00f3n estatal en general y la \u00a0contrataci\u00f3n p\u00fablica en particular, el art\u00edculo \u00a0410 consagra una forma mucho m\u00e1s puntual de afectaci\u00f3n \u00a0del bien jur\u00eddico. \u00a0Esto en armon\u00eda con lo resuelto en \u00a0la sentencia 26450 del ocho de noviembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0expuesto en precedencia no conlleva la inoperancia del delito \u00a0previsto en el art\u00edculo 409 porque, a manera de ejemplo, el \u00a0art\u00edculo 410 no tiene aplicaci\u00f3n durante la fase de \u00a0ejecuci\u00f3n del contrato, seg\u00fan lo ha decantado \u00a0pac\u00edficamente la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n \u00a0(CSJ SP, 24 Nov. 2016, Rad. 46037, entre muchas otras), de tal suerte \u00a0que las actuaciones a trav\u00e9s de las cuales se exteriorice \u00a0el inter\u00e9s indebido \u00a0durante esa fase contractual pueden adecuarse al tipo penal regulado \u00a0en el art\u00edculo 409, obviamente a partir de un an\u00e1lisis \u00a0suficiente de los presupuestos de la responsabilidad penal. Ello bajo \u00a0el entendido de que la corrupci\u00f3n \u00a0administrativa puede \u00a0ocurrir en actuaciones estatales que, en apariencia, sean ajustadas a \u00a0la legalidad, lo que puede constituir un amplio campo de aplicaci\u00f3n \u00a0del delito de inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de \u00a0contratos. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0puede descartarse, a priori, que el inter\u00e9s (indebido) del \u00a0sujeto activo desborde el supuesto previsto en el art\u00edculo \u00a0410, como cuando se violan los requisitos esenciales de la \u00a0contrataci\u00f3n para lograr prop\u00f3sitos que vayan m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de la selecci\u00f3n irregular del contratista. En esos \u00a0eventos, a \u00a0partir de una adecuada determinaci\u00f3n de los hechos, \u00a0debe analizarse la posibilidad de que se presente un concurso real de \u00a0conductas punibles. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, \u00a0es posible que el contrato estatal se utilice como un instrumento \u00a0(\u201cdelito medio\u201d) para consumar otro delito (\u201cfin\u201d), \u00a0como cuando el objetivo perseguido por el servidor p\u00fablico es \u00a0el apoderamiento de bienes del Estado (\u2026) que le hayan sido \u00a0confiados \u201cpor raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n de sus \u00a0funciones\u201d (Art. 397), y para lograrlo se requiere la \u00a0celebraci\u00f3n de contratos sin el cumplimiento de los requisitos \u00a0legales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este caso no se configura un concurso real entre el delito de inter\u00e9s \u00a0indebido en la celebraci\u00f3n de contratos y el delito de \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales (\u201cdelito \u00a0medio\u201d), por las razones expuestas en los p\u00e1rrafos \u00a0precedentes, en la medida en que el inter\u00e9s, \u00a0en lo que concierne a este delito, no va m\u00e1s all\u00e1 del \u00a0desconocimiento de los requisitos esenciales a que alude el art\u00edculo \u00a0410, con el prop\u00f3sito de asignarle el contrato a una \u00a0determinada persona, como un paso previo y necesario para lograr la \u00a0consumaci\u00f3n de otra conducta punible (peculado). \u00a0<\/p>\n
Tampoco podr\u00eda \u00a0plantearse que el prop\u00f3sito de apoderarse del dinero, en \u00a0provecho del servidor p\u00fablico o de un tercero (\u201cdelito \u00a0fin\u201d), pueda constituir un delito (adicional) de inter\u00e9s \u00a0indebido en la celebraci\u00f3n de contratos, porque ese prop\u00f3sito, \u00a0y las acciones ejecutadas para conseguirlo, encuentra una respuesta \u00a0punitiva adecuada y suficiente en el art\u00edculo 397 del C\u00f3digo \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0el texto transcrito es claro en definir las diferencias salientes que \u00a0existen entre los delitos dispuestos en los art\u00edculos 409 y \u00a0410 del C.P., la Corte estima necesario resaltar c\u00f3mo la \u00a0remisi\u00f3n a principios abstractos, d\u00edgase los de \u00a0planeaci\u00f3n, selecci\u00f3n objetiva, transparencia o \u00a0econom\u00eda, sin referente concreto en una norma espec\u00edfica \u00a0que gobierne la contrataci\u00f3n y se asuma incumplida por el \u00a0procesado, se aleja con mucho de la caracterizaci\u00f3n t\u00edpica \u00a0del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para \u00a0ingresar en el campo hipot\u00e9tico de la conducta punible de \u00a0inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de contratos, \u00a0siempre y cuando, debe relevarse, se determine la materialidad del \u00a0efectivo inter\u00e9s, traducido en un comportamiento consecuencial \u00a0al mismo. \u00a0<\/p>\n
Huelga \u00a0anotar que la simple referencia a dichos principios no solo se aleja \u00a0de la descripci\u00f3n t\u00edpica consignada en el art\u00edculo \u00a0410 del C.P., en clara afectaci\u00f3n del principio de legalidad o \u00a0tipicidad estricta, sino que ocasiona evidente desmedro de los \u00a0derechos de defensa y contradicci\u00f3n, pues, surge de tal manera \u00a0aleatoria la atribuci\u00f3n penal, que resulta dif\u00edcil, \u00a0cuando no imposible, definir cu\u00e1l es el comportamiento que se \u00a0reprocha al acusado. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la par, la abstracci\u00f3n que por lo general encierran los \u00a0principios, ofrece un campo abonado a la arbitrariedad del \u00a0int\u00e9rprete, pues, siempre ser\u00e1 posible, a partir de la \u00a0remisi\u00f3n a conceptos tales como los de econom\u00eda, \u00a0planeaci\u00f3n o selecci\u00f3n objetiva, encontrar argumentos \u00a0para se\u00f1alar que un determinado comportamiento activo o de \u00a0omisi\u00f3n se encierra all\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Cabe \u00a0siempre, entonces, exigir del acusador y del fallador, precisar de \u00a0manera detallada, suficiente y clara el componente f\u00e1ctico que \u00a0gobierna la conducta atribuida, para despu\u00e9s equipararla \u00a0objetivamente con el tipo penal. \u00a0<\/p>\n
LA ACUSACI\u00d3N \u00a0Y LAS SENTENCIAS \u00a0<\/p>\n
De \u00a0entrada, advierte la Corte que en el asunto examinado tanto la \u00a0Fiscal\u00eda como los jueces encargados de fallar el asunto, \u00a0pasaron por alto las exigencias que gobiernan aspectos trascendentes \u00a0referidos al componente f\u00e1ctico de la acusaci\u00f3n, la \u00a0necesidad de precisar los hechos y las normas t\u00edpicas que los \u00a0gobiernan, las diferencias objetivas existentes entre los delitos de \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales e inter\u00e9s \u00a0indebido en la celebraci\u00f3n de contratos, y la obligaci\u00f3n \u00a0de ajustar la condena al contenido concreto de la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para dilucidar \u00a0estos t\u00f3picos la Sala entiende necesario delimitar lo que fue \u00a0objeto concreto de acusaci\u00f3n, para despu\u00e9s contrastarlo \u00a0con el contenido de los fallos de condena. \u00a0<\/p>\n
Acusaci\u00f3n \u00a0en primera instancia \u00a0<\/p>\n
La \u00a0calificaci\u00f3n del m\u00e9rito del sumario corri\u00f3 a \u00a0cargo de la Fiscal\u00eda Quinta Seccional de Duitama, en \u00a0resoluci\u00f3n del 5 de octubre de 2012. \u00a0<\/p>\n
All\u00ed, \u00a0en lugar de presentar la Fiscal\u00eda una hip\u00f3tesis \u00a0plausible de hechos jur\u00eddicamente relevantes, prefiri\u00f3 \u00a0mejor atender a fen\u00f3menos procedimentales, para situar lo \u00a0ocurrido en la denuncia que present\u00f3 el personero municipal al \u00a0estimar irregular la contrataci\u00f3n efectuada por el municipio \u00a0de Paipa con el fin de adquirir una motoniveladora. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera general se afirm\u00f3 que el funcionario denunciante \u00a0consider\u00f3 que \u201cal \u00a0parecer exist\u00edan irregularidades en el proceso contractual\u201d, \u00a0a m\u00e1s que el equipo se adquiri\u00f3 por un precio superior \u00a0al del mercado. \u00a0<\/p>\n
Ya \u00a0despu\u00e9s, al explicar en la parte motiva d\u00f3nde radica la \u00a0irregularidad, parti\u00f3 por se\u00f1alar que se configuran los \u00a0delitos de peculado y contrato sin cumplimiento de requisitos \u00a0legales. \u00a0<\/p>\n
Abord\u00f3 \u00a0en primer lugar el delito de peculado y lo hizo consistir en que: (i) \u00a0el acusado, alcalde municipal de Paipa para la \u00e9poca de los \u00a0hechos, es funcionario p\u00fablico; (ii) en esa calidad ten\u00eda \u00a0la obligaci\u00f3n de proteger los bienes y dineros del municipio, \u00a0que le hab\u00edan sido confiados; (iii) celebr\u00f3 un contrato \u00a0de compraventa de una motoniveladora, en raz\u00f3n de sus \u00a0funciones; y (iv) adquiri\u00f3 la maquinaria por un precio \u00a0superior en setenta y nueve millones de pesos al que hubiera obtenido \u00a0con otra forma de contrataci\u00f3n, pues, la cooperativa vendedora \u00a0result\u00f3 simple intermediaria, por lo dem\u00e1s innecesaria. \u00a0<\/p>\n
Atinente \u00a0al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el A \u00a0quo de la Fiscal\u00eda lo radic\u00f3 en los siguientes \u00a0aspectos: (i) el objeto de examen es el contrato interadministrativo \u00a0suscrito por el acusado, en calidad de alcalde municipal de Paipa, \u00a0con la Cooperativa COSURMETA, para la adquisici\u00f3n de una \u00a0motoniveladora, cuyo precio fue fijado en la suma de quinientos \u00a0diecinueve millones de pesos, (ii) \u201c\u2026por \u00a0la cuant\u00eda del contrato y de acuerdo con las normas aplicables \u00a0al momento, en aras de \u00a0no vulnerar los principios de trasparencia, \u00a0selecci\u00f3n objetiva y econom\u00eda debi\u00f3 haberse \u00a0realizado por licitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d; \u00a0(iii) \u201c\u2026en \u00a0su calidad de alcalde municipal de Paipa no cumpli\u00f3 a \u00a0cabalidad los principios que rigen la contrataci\u00f3n \u00a0administrativa, toda vez que en las normas de selecci\u00f3n y en \u00a0los pliegos de condiciones para la escogencia del contratista, no se \u00a0establecieron los procedimientos para asegurar la selecci\u00f3n \u00a0objetiva de la propuesta m\u00e1s favorable\u201d; \u00a0\u201c…si bien, en apariencia pudieron cumplirse las etapas \u00a0pre-contractual, contractual y post contractual, tambi\u00e9n lo es \u00a0que como se se\u00f1al\u00f3 atr\u00e1s no se respetaron los \u00a0principios regentes por cuanto no es cumplir las fases sino siempre \u00a0mirar el bien de la administraci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte aclara que, aunque en la providencia citada se dice que no se \u00a0hizo uso de las \u201cnormas \u00a0aplicables al momento\u201d; \u00a0o que \u201cno \u00a0se establecieron los procedimientos para asegurar la selecci\u00f3n \u00a0objetiva\u201d, \u00a0jam\u00e1s se detall\u00f3 cu\u00e1les son dichas normas o \u00a0procedimientos, con su definici\u00f3n legal, por lo que, \u00a0finalmente y como reza en los apartados transcritos, la acusaci\u00f3n \u00a0por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se \u00a0hizo consistir en que el procesado pas\u00f3 por alto los \u00a0principios gen\u00e9ricos de transparencia, selecci\u00f3n \u00a0objetiva y econom\u00eda, todo remitido a que se eligi\u00f3 a la \u00a0Cooperativa COSURMETA como simple intermediario y ello gener\u00f3 \u00a0ostensible detrimento patrimonial a las arcas locales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, en el pliego acusatorio de primer grado se referenciaron \u00a0algunas irregularidades de la contrataci\u00f3n, en especial en la \u00a0rotulaci\u00f3n del prepliego, el documento de conveniencia, el \u00a0acta de cierre de convocatoria y el acta del comit\u00e9 de \u00a0contrataci\u00f3n, referidas ellas al tipo de contrato que se \u00a0anuncia o los reales oferentes. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, a estas disonancias no les dio el acusador alg\u00fan tipo \u00a0de relevancia espec\u00edfica de cara al delito atribuido al \u00a0procesado o las normas que rigen dicho tr\u00e1mite y su \u00a0vulneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Acusaci\u00f3n \u00a0en segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fecha del 27 de junio de 2013, la Fiscal\u00eda Segunda Delegada \u00a0ante los Tribunales de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, desat\u00f3 \u00a0la segunda instancia, confirmando lo decidido por el A quo. \u00a0<\/p>\n
Empero, las \u00a0razones para dejar en firme la acusaci\u00f3n fueron otras, cuando \u00a0menos en lo que compete al delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0cuando abord\u00f3 la conducta punible de peculado, la segunda \u00a0instancia ratific\u00f3 que el mismo se ejecut\u00f3 porque: (i) \u00a0hubo efectivamente un sobrecosto; (ii) este se propici\u00f3 en \u00a0raz\u00f3n a utilizarse al vendedor como simple intermediario, en \u00a0lugar de acudir a la adquisici\u00f3n directa de manos del \u00a0distribuidor. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0encargarse del estudio del delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales, la segunda instancia de la Fiscal\u00eda, al \u00a0inicio de la decisi\u00f3n, funda su existencia objetiva en que se \u00a0pasaron por alto los principios de selecci\u00f3n objetiva, \u00a0transparencia, econom\u00eda y responsabilidad, pues, se hac\u00eda \u00a0necesario acudir a un proceso licitatorio, en lugar del elegido, para \u00a0que as\u00ed pudieran ofertar las distribuidoras directas de esa \u00a0maquinaria y obtenerse un mejor precio de venta (\u201cviolando \u00a0por ese medio, contrataci\u00f3n directa, los principios de la \u00a0contrataci\u00f3n estatal e incurriendo en la conducta punible de \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales\u201d). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0concreto, hace radicar la violaci\u00f3n del principio de selecci\u00f3n \u00a0objetiva en que, pese a estudiar los precios del mercado, en lugar de \u00a0acudir al proceso licitatorio, el acusado se acogi\u00f3 a la \u00a0selecci\u00f3n directa. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0principio de transparencia dice que se halla en perfecta consonancia \u00a0con el de selecci\u00f3n objetiva. \u00a0<\/p>\n
Acerca del \u00a0principio de econom\u00eda, lo soporta en que se escogi\u00f3 a \u00a0la Cooperativa, pese a que solo pod\u00eda servir de intermediaria \u00a0y, as\u00ed, encareci\u00f3 el precio de compra. \u00a0<\/p>\n
Ya \u00a0despu\u00e9s, sin embargo, la Fiscal\u00eda delegada ante el \u00a0Tribunal precisa c\u00f3mo en particular se afect\u00f3 la \u00a0legalidad del contrato, para se\u00f1alar de manera expresa que \u00a0ello deriv\u00f3 consecuencia de que se desconociera lo contemplado \u00a0en el art\u00edculo 14 del Decreto 2170 de 2002 \u201cen \u00a0el que la Fiscal\u00eda centrar\u00e1 su atenci\u00f3n para \u00a0evaluar si se cumplen todos los presupuestos all\u00ed indicados \u00a0para que la Alcald\u00eda de Paipa recurriera a la contrataci\u00f3n \u00a0directa\u201d. \u00a0<\/p>\n
En dicho examen, \u00a0la decisi\u00f3n de segunda instancia destaca que no era posible \u00a0acudir a la contrataci\u00f3n directa, en este caso, porque el \u00a0contratista no estaba en capacidad de ejecutar directamente el \u00a0contrato. \u00a0<\/p>\n
Ello \u00a0por cuanto, se agrega, el art\u00edculo 14 del Decreto 2170 de \u00a02002, expresamente consigna en su numeral primero, que la invitaci\u00f3n \u00a0directa a contratar por parte de las cooperativas o de entidades \u00a0territoriales, debe radicar en aquellas \u201cque \u00a0puedan ejecutar el contrato\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0a su vez, el numeral segundo ib\u00eddem, reclama que las \u00a0cooperativas con la cuales se pueda adelantar el tr\u00e1mite, \u00a0deben contar con \u201cdebida \u00a0y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad t\u00e9cnica \u00a0administrativa y jur\u00eddica que les \u00a0permita ejecutar directamente y sin necesidad de ning\u00fan \u00a0tercero el correspondiente contrato\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo subrrayado hace consistir la Fiscal\u00eda el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto, estima que se \u00a0comprob\u00f3 fehacientemente c\u00f3mo COSURMETA, no pose\u00eda \u00a0las cualidades necesarias para adelantar directamente el contrato y \u00a0por ello sirvi\u00f3 apenas en calidad de simple intermediario a \u00a0fin de que DINISSAN vendiera al municipio de Paipa la m\u00e1quina. \u00a0<\/p>\n
Precisa \u00a0la Fiscal\u00eda, eso s\u00ed, que en el proceso precontractual \u00a0 hubo estudios suficientes y adecuados del mercado, solo que no existe \u00a0\u201cninguna \u00a0coherencia o planificaci\u00f3n entre el proceso precontractual de \u00a0estudio de mercados que le indicaba que deb\u00eda recurrir al \u00a0proceso licitatorio para que los distribuidores de las marcas de la \u00a0maquinaria ofertaran en igualdad de condiciones, y no recurrir a \u00a0contrataci\u00f3n directa con una cooperativa que estaba en \u00a0incapacidad de ejecutar directamente el contrato\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0agrega: \u201cLa \u00a0administraci\u00f3n en abierta incoherencia con la etapa \u00a0precontractual estudios del mercado y el principio de planeaci\u00f3n, \u00a0celebra un contrato interadministrativo con quien no puede ejecutar \u00a0el contrato, porque probado est\u00e1 que fue un simple \u00a0intermediario\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0transcrito permite advertir, as\u00ed, que los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes en que se funda la acusaci\u00f3n por el delito de \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales, remiten \u00a0espec\u00edficamente a que el acusado pas\u00f3 por alto el \u00a0contenido de los numerales 1 y 2 del art\u00edculo 14 del Decreto \u00a02170 de 2002, que regulan los requisitos que permiten contratar \u00a0directamente con cooperativas, y por ello compr\u00f3 a COSURMETA \u00a0una motoniveladora, pese a que actuaba apenas como intermediaria, sin \u00a0capacidad para ejecutar directamente lo pactado. \u00a0<\/p>\n
Fallo de primer \u00a0grado \u00a0<\/p>\n
El \u00a0fallo de primer grado, proferido el 23 de enero de 2015, respecto del \u00a0delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, reporta \u00a0las siguientes afirmaciones: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0No hubo un adecuado estudio t\u00e9cnico-jur\u00eddico de los \u00a0aspectos de conveniencia y estudios de mercado, al punto de \u00a0desconocerse si era necesario o no adquirir la m\u00e1quina. No se \u00a0aport\u00f3 prueba documental de que se hubiesen efectuado estudios \u00a0serios. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Pese a estimarse legal, en principio, la contrataci\u00f3n directa, \u00a0en este caso se utiliz\u00f3 para eludir acudir a la licitaci\u00f3n, \u00a0con lo cual se afectaron los principios de transparencia y selecci\u00f3n \u00a0objetiva. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0No existi\u00f3 vulneraci\u00f3n al numeral segundo del art\u00edculo \u00a014 del Decreto 2170 de 2002, en lo que respecta a la capacidad \u00a0jur\u00eddica, porque se present\u00f3 una certificaci\u00f3n \u00a0de C\u00e1mara de Comercio, en la cual se verifica que la \u00a0Cooperativa COSURMETA s\u00ed posee los medios necesarios para \u00a0cumplir el contrato \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Empero, no pose\u00eda la Cooperativa la suficiente capacidad \u00a0t\u00e9cnica o experiencia para adelantar el contrato, porque no se \u00a0registr\u00f3 que hubiese vendido antes maquinaria amarilla. Con \u00a0ello, COSURMETA efectu\u00f3 \u201cuna \u00a0simple intermediaci\u00f3n con elevados costos para la \u00a0Administraci\u00f3n Municipal\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0La forma en que se adelant\u00f3 la contrataci\u00f3n directa, si \u00a0bien, permitida por la ley, advierte del \u201cprop\u00f3sito \u00a0de favorecer a una Cooperativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
6. Aunque la \u00a0intermediaci\u00f3n de CORSUMETA, en este caso, es aceptable, no lo \u00a0es que se haya obtenido un precio muy alto por la misma, en \u00a0detrimento patrimonial del municipio de Paipa y con vulneraci\u00f3n \u00a0de los principios de econom\u00eda y transparencia. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta \u00a0al delito de peculado por apropiaci\u00f3n, el fallador de primer \u00a0grado comparti\u00f3 la tesis de la Fiscal\u00eda, por virtud de \u00a0lo cual sostuvo que, en efecto, hubo un detrimento patrimonial para \u00a0el municipio de Paipa, producto de la intermediaci\u00f3n de la \u00a0Cooperativa, estimado en la suma de 49 millones de pesos. \u00a0<\/p>\n
Fallo de \u00a0segundo grado \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en \u00a0decisi\u00f3n del 16 de abril de 2018, el Tribunal confirm\u00f3 \u00a0en su integridad lo decidido por el A quo. Respecto del delito de \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales, esto anot\u00f3 en \u00a0resumen: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asiste la raz\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al A quo en lo que compete a la informalidad que encierra la fase \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0precontractual y la ausencia de seriedad de los estudios adelantados \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para verificar la necesidad y mejor opci\u00f3n en la compra de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0motoniveladora.<\/p>\n
2. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cooperativa COSURMETA, aunque contaba con capacidad t\u00e9cnica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para contratar, actu\u00f3 como simple intermediaria, lo que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0condujo a sobrecostos en la adquisici\u00f3n de la m\u00e1quina, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pues, se alleg\u00f3 un estudio de mercado que verificaba como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mejor opci\u00f3n la compra al distribuidor directo. Ello, aduce \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el fallo, representa violaci\u00f3n del principio de planeaci\u00f3n.<\/p>\n
3. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contrataci\u00f3n directa se instituye como excepci\u00f3n a la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0regla general que obliga acudir al proceso licitatorio y, entonces, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no puede ser utilizada apenas para obviar esta, de lo que se sigue \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que solo cuando se verifican cubiertos todos los requisitos de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contrataci\u00f3n, lo que en el caso examinado no sucedi\u00f3, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0es factible pasar por alto el presupuesto b\u00e1sico de la ley. \u00a0<\/p>\n
En lo que toca con \u00a0el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, el Ad quem apenas \u00a0reitera que, en efecto, hubo detrimento patrimonial para el municipio \u00a0de Paipa, producto de la contrataci\u00f3n realizada con el \u00a0intermediario, sin que el acusado pudiera justificar su actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
AN\u00c1LISIS \u00a0CONCRETO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 Contrato sin cumplimiento de requisitos legales \u00a0<\/p>\n
De \u00a0todo lo verificado en precedencia, a t\u00edtulo de insumo \u00a0necesario para perfilar la decisi\u00f3n, la Corte advierte c\u00f3mo \u00a0de manera indistinta las instancias acusadora y falladora \u00a0confundieron aspectos propios del delito de contrato sin cumplimiento \u00a0de requisitos legales, con los que dise\u00f1an la conducta punible \u00a0de inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de contratos, y \u00a0por ello amalgaman en el mismo tipo de hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes, aspectos de principial\u00edstica propios del segundo \u00a0il\u00edcito en menci\u00f3n, con normas espec\u00edficas que \u00a0gravitan sobre el contrato y nutren su legalidad espec\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
Acorde \u00a0con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, ampliamente citada \u00a0en precedencia, dado que la sola remisi\u00f3n a principios de la \u00a0contrataci\u00f3n tales como los de transparencia, econom\u00eda \u00a0o selecci\u00f3n objetiva, sin un referente legal espec\u00edfico, \u00a0dice relaci\u00f3n -si se cumplen otras exigencias, desde luego-, \u00a0con el delito de inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de \u00a0contratos, conducta que jam\u00e1s fue despejada o atribuida al \u00a0acusado, as\u00ed fuese dentro de la modalidad concursal con el \u00a0punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no es \u00a0posible que al acusado se le condene por este apartado f\u00e1ctico. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego, si el soporte de la acusaci\u00f3n y los consecuentes \u00a0fallos, hubiese sido solo la dicha referencia a principios generales \u00a0de la contrataci\u00f3n, habr\u00eda que decir que no existe \u00a0consonancia entre los hechos y la correspondiente atribuci\u00f3n \u00a0t\u00edpica dentro del espectro del delito de contrato sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales, lo que obligar\u00eda el \u00a0consecuente pronunciamiento absolutorio, en precisa aplicaci\u00f3n \u00a0de la reciente jurisprudencia de la Corte. \u00a0<\/p>\n
Mucho \u00a0m\u00e1s, lo se\u00f1ala la Sala a manera de digresi\u00f3n, si \u00a0la sustentaci\u00f3n de por qu\u00e9 esos principios fueron \u00a0desconocidos o c\u00f3mo ocurri\u00f3 ello, asoma ca\u00f3tica \u00a0e incluso contradictoria, ante la imposibilidad de atarlos con una \u00a0concreta obligaci\u00f3n contractual o precontractual. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, el amplio recuento del contenido de la acusaci\u00f3n \u00a0permite verificar inconcuso que a m\u00e1s de esas gen\u00e9ricas \u00a0definiciones, la Fiscal\u00eda A quo advirti\u00f3 de espec\u00edficas \u00a0vulneraciones al imperativo de realizar estudios \u00a0previos de mercado, \u00a0y de necesidad y conveniencia. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su turno, la Fiscal\u00eda Ad quem, en la resoluci\u00f3n de \u00a0segunda instancia que acus\u00f3 al procesado, si bien, desvirtu\u00f3 \u00a0la existencia de dichas vulneraciones, se\u00f1alando expresamente \u00a0que s\u00ed existieron estudios previos de mercado, junto con \u00a0ex\u00e1menes de conveniencia y necesidad, especific\u00f3 que el \u00a0contrato oper\u00f3 ilegal porque se desconoci\u00f3 el contenido \u00a0del numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 14 del Decreto 2170 de 2002, \u00a0en cuanto, la Cooperativa COSURMETA, no pose\u00eda capacidad para \u00a0desarrollar directamente el contrato, raz\u00f3n por la cual \u00a0adelant\u00f3 una prohibida intermediaci\u00f3n por la v\u00eda \u00a0de la subcontrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anotado permite se\u00f1alar, en respeto del principio de \u00a0congruencia estricta que irradia la definici\u00f3n de hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes, pero tambi\u00e9n atendiendo la \u00a0reciente jurisprudencia de la Corte referida a la diferencia \u00a0existente entre los delitos de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales e inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n \u00a0de contratos, que, finalmente, la conducta espec\u00edfica por la \u00a0cual se acus\u00f3 al procesado y puede conden\u00e1rsele, se \u00a0encierra en la violaci\u00f3n del numeral segundo del art\u00edculo \u00a014 del Decreto 2170 de 2002, bajo el entendido que el contratista, la \u00a0Cooperativa COSURMETA, no contaba con la capacidad e idoneidad \u00a0suficientes para ejecutar directamente el contrato y por ello oper\u00f3 \u00a0apenas en calidad de intermediario. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed se sigue que todas las manifestaciones contenidas en las \u00a0sentencias de primera y segunda instancias, atinentes a la \u00a0informalidad o falta de demostraci\u00f3n respecto de la existencia \u00a0de estudios de mercado o discusiones de conveniencia y necesidad, \u00a0desbordan con amplitud los hechos jur\u00eddicamente relevantes que \u00a0soportaron la acusaci\u00f3n, en clara vulneraci\u00f3n del \u00a0principio de congruencia, pero tambi\u00e9n de debido proceso y los \u00a0derechos de defensa y contradicci\u00f3n, en tanto, cabe \u00a0reiterarlo, la acusaci\u00f3n, consolidada en la resoluci\u00f3n \u00a0expedida en segunda instancia por la Fiscal\u00eda delegada ante el \u00a0Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, excluy\u00f3 esos hechos como \u00a0ocurridos o propios de la conducta atribuida al acusado. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0dejando de lado las argumentaciones referidas a la etapa \u00a0precontractual y los yerros all\u00ed contenidos, ambos fallos \u00a0examinaron el t\u00f3pico de la vulneraci\u00f3n al numeral \u00a0segundo del art\u00edculo 14 del Decreto 2170 de 2002, aunque de \u00a0manera diferente. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0fallador de primer grado adelant\u00f3, al respecto, una \u00a0argumentaci\u00f3n bastante ambigua, pues, parece sostener que la \u00a0norma en cuesti\u00f3n fue respetada en el tr\u00e1mite del \u00a0contrato examinado, pero afirm\u00f3 que, a pesar de contar con \u00a0capacidad jur\u00eddica, de conformidad con la certificaci\u00f3n \u00a0emanada de la C\u00e1mara de Comercio, para adelantar el contrato, \u00a0COSURMETA no pose\u00eda experiencia ni capacidad t\u00e9cnica \u00a0para suministrar la motoniveladora, motivo por el cual adelant\u00f3 \u00a0una prohibida intermediaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ello, \u00a0significa, entonces, que la acusaci\u00f3n vertida por la Fiscal\u00eda, \u00a0referida a que se pas\u00f3 por alto el contenido expreso de la \u00a0norma tantas veces rese\u00f1ada, dado que la Cooperativa no pose\u00eda \u00a0idoneidad suficiente para adelantar directamente el contrato, s\u00ed \u00a0fue examinada y acogida materialmente por el fallador de primer \u00a0grado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera similar, el sentenciador Ad quem destac\u00f3, en \u00a0confirmaci\u00f3n de la condena, que la Cooperativa COSURMETA \u00a0efectivamente actu\u00f3 como simple intermediario, lo que obligaba \u00a0acudir al proceso licitatorio, de lo cual se sigue que fueron pasadas \u00a0por alto las normas que regulan la contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0de esta \u00f3ptica, limitado el objeto de discusi\u00f3n a \u00a0determinar si efectivamente el acusado vulner\u00f3 normas legales \u00a0espec\u00edficas que obligaban verificar la capacidad de la \u00a0Cooperativa para ejecutar directamente el contrato, es necesario \u00a0se\u00f1alar que quedan sin objeto los cuestionamientos consignados \u00a0en el primer cargo presentado por el demandante en casaci\u00f3n, \u00a0dado que con amparo en la existencia de supuestas irregularidades \u00a0cobijadas por el error de hecho por falso juicio de identidad por \u00a0tergiversaci\u00f3n, se ocup\u00f3 el demandante de explicar por \u00a0qu\u00e9, en su sentir, s\u00ed existi\u00f3 una fase \u00a0precontractual con cabales estudios de mercado, conveniencia y \u00a0necesidad. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0se ha se\u00f1alado que la circunstancia pretendida controvertir \u00a0con el cargo -que no existieron adecuados estudios de mercados, \u00a0conveniencia y necesidad- no puede ser objeto de consideraci\u00f3n \u00a0penal porque no edific\u00f3 los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes objeto de acusaci\u00f3n, apenas natural se aprecia la \u00a0intrascendencia del cargo, por simple sustracci\u00f3n de materia. \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, \u00a0ya con la decisi\u00f3n de la Corte de sustraer ese hecho de los \u00a0que pueden ser objeto de consideraci\u00f3n en el fallo, se cumple \u00a0a cabalidad la pretensi\u00f3n inserta en el cargo, raz\u00f3n \u00a0suficiente para que sus particularidades no tengan que ser \u00a0examinadas. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0puede desconocerse, eso s\u00ed, que en algunos apartados de los \u00a0cargos formulados por el defensor del acusado, este hace alusi\u00f3n \u00a0a la decisi\u00f3n de optar por la contrataci\u00f3n directa en \u00a0lugar de la licitaci\u00f3n, hasta sostener que si la Ley 80 de \u00a01993, contempla como legal la referida modalidad, ello por s\u00ed \u00a0mismo habilitaba al procesado para elegirla. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 \u00a0que si la C\u00e1mara de Comercio certific\u00f3 la ocupaci\u00f3n \u00a0de la Cooperativa en tareas de comercializaci\u00f3n de maquinaria \u00a0pesada, ello era suficiente para que el alcalde municipal la estimara \u00a0id\u00f3nea en el cometido de ejecutar el contrato. \u00a0<\/p>\n
Nunca, \u00a0sin embargo, explic\u00f3 el demandante por qu\u00e9 la \u00a0compraventa de la motoniveladora en el caso concreto representa \u00a0ejecuci\u00f3n directa del contrato, o mejor, en atenci\u00f3n a \u00a0qu\u00e9 ello no se debe estimar intermediaci\u00f3n, prohibida \u00a0expresamente por el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 14 del Decreto \u00a02170 de 2002. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0norma en cuesti\u00f3n dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe \u00a0los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones \u00a0conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo \u00a0previsto en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2o de la Ley 80 \u00a0de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios \u00a0interadministrativos estar\u00e1n sujetos a dicha ley. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0selecci\u00f3n de estas entidades se har\u00e1 conforme a las \u00a0siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Cuando el objeto pueda desarrollarse por varias de estas entidades, \u00a0la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitar\u00e1 a \u00a0presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por \u00a0una entidad, el mismo se celebrar\u00e1 sin necesidad de adelantar \u00a0proceso de selecci\u00f3n alguno, circunstancia que deber\u00e1 \u00a0ser certificada por la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria \u00a0o quien haga sus veces en el caso de cooperativas o por el Ministerio \u00a0del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0entidades a que se refiere el presente art\u00edculo deber\u00e1n \u00a0inscribirse en el RUP, en relaci\u00f3n con los contratos a que se \u00a0refiere el art\u00edculo 22 de la Ley 80 de 1993 y s\u00f3lo \u00a0podr\u00e1n celebrar contratos respecto de los cuales posean la \u00a0debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad \u00a0t\u00e9cnica, administrativa y jur\u00eddica que les permita \u00a0ejecutar directamente y sin la necesidad de ning\u00fan tercero el \u00a0correspondiente contrato\u201d. \u00a0(lo resaltado no pertenece al original). \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0precisarse, en aras del necesario contexto, que la habilitaci\u00f3n \u00a0ofrecida a las Cooperativas para adelantar procesos de contrataci\u00f3n \u00a0estatal de manera directa, surgi\u00f3 de lo establecido en el \u00a0art\u00edculo 43 del Decreto Ley 1482 de 1989, as\u00ed \u00a0redactado: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a043. CONTRATACI\u00d3N. Los contratos de las administraciones \u00a0cooperativas tendr\u00e1n un tratamiento similar al establecido \u00a0para los contratos de las sociedades de econom\u00eda mixta, \u00a0teniendo en cuenta el monto de los aportes sociales individuales \u00a0provenientes de las entidades p\u00fablicas asociadas a la misma. \u00a0Cuando en la administraci\u00f3n cooperativa estos aportes \u00a0conformen el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de la totalidad de \u00a0los aportes sociales, los contratos se someter\u00e1n a las reglas \u00a0previstas para los contratos de las empresas industriales o \u00a0comerciales del Estado de acuerdo con las normas legales vigentes. \u00a0Los contratos de las administraciones cooperativas en que el total de \u00a0los aportes sociales de las entidades p\u00fablicas asociadas sea \u00a0inferior al noventa por ciento (90%) mencionado se someter\u00e1n a \u00a0las reglas del derecho privado salvo las excepciones que consagre la \u00a0ley. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su turno, el par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 2 de \u00a0la Ley 80 de 1993, se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0los solos efectos de esta ley, tambi\u00e9n se denominan entidades \u00a0estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades \u00a0territoriales, las cuales estar\u00e1n sujetas a las disposiciones \u00a0del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de \u00a0convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de \u00a0dichas entidades.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0desarrollo de ello, el Decreto 2251 de 1993, que reglamente \u00a0parcialmente la Ley 80 de 1993, estipula en su art\u00edculo 2\u00b0. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0virtud de lo dispuesto por el Art. 81 de la Ley 80 de 2993, los \u00a0contratos que a partir de la promulgaci\u00f3n de dicha ley deseen \u00a0celebrar las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades \u00a0territoriales se sujetar\u00e1n en su formaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n, \u00a0efectos, liquidaci\u00f3n y dem\u00e1s aspectos pertinentes a la \u00a0Ley 80 de 1993\u201d. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, el Decreto 855 de 1994, tambi\u00e9n reglamentario de \u00a0la Ley 80 de 1993, rese\u00f1a en el art\u00edculo 7\u00b0: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre \u00a0s\u00ed las entidades a que se refiere el art\u00edculo 2\u00b0 de \u00a0la Ley 80 de 1993, con excepci\u00f3n de los contratos de seguro, \u00a0encargo fiduciario y fiducia p\u00fablica, se celebrar\u00e1n \u00a0directamente\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0trasunto normativo, la Corte quiere destacar c\u00f3mo incluso \u00a0antes de la expedici\u00f3n de la Ley 80 de 1993, las cooperativas \u00a0o asociaciones territoriales gozaban de alg\u00fan tipo de \u00a0beneficio en su contrataci\u00f3n estatal o interestatal, al punto \u00a0que en principio el tr\u00e1mite se asimil\u00f3 a aquel \u00a0instituido con entidades de econom\u00eda mixta, pero despu\u00e9s \u00a0se les defini\u00f3 directamente en calidad de entidades estatales \u00a0sujetas a las normas que rigen este tipo de contratos. \u00a0<\/p>\n
Solo \u00a0que en la Ley 80 de 1993, no se especific\u00f3 qu\u00e9 tipo de \u00a0contrataci\u00f3n, de las varias all\u00ed contenidas, reg\u00edan \u00a0a las cooperativas o asociaciones territoriales que pactan con el \u00a0Estado, y por ello fue necesario que los decretos reglamentarios \u00a0delimitaran la contrataci\u00f3n directa. \u00a0<\/p>\n
Advierte \u00a0la Corte, eso s\u00ed, que los diferentes decretos expedidos con \u00a0posterioridad, adem\u00e1s de reglamentar los aspectos abiertos de \u00a0la Ley 80 de 1993, han obedecido a \u00a0una especie de criterio de ensayo \u00a0– error, por cuya virtud, verificados los puntos negros por los \u00a0cuales alcanza a colarse la corrupci\u00f3n, se van produciendo \u00a0normas que buscan atajarlos. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0dentro de este contexto que, una vez expedidas las normas a partir de \u00a0las cuales se facult\u00f3 a las cooperativas y asociaciones de \u00a0municipios contratar directamente, en los llamados contratos \u00a0interadministrativos, con entes territoriales, se estim\u00f3 \u00a0necesario establecer algunos controles, dado que ello fue utilizado \u00a0como mecanismo a la mano para eludir la licitaci\u00f3n en \u00a0transacciones que por su monto exig\u00edan de ella. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0otros t\u00e9rminos, el dicho contrato operaba apenas como mampara \u00a0o fachada para permitir a los entes locales o regionales, las m\u00e1s \u00a0de las veces, adquirir productos del mercado eludiendo la licitaci\u00f3n, \u00a0aunque con un precio marcadamente m\u00e1s alto, producto de una \u00a0intermediaci\u00f3n por completo innecesaria. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0se entiende, entonces, que el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 14 \u00a0del Decreto 2170 de 2002, establezca una suerte de cortapisa a la \u00a0posibilidad extensiva de recurrir siempre a los contratos \u00a0interadministrativos, radicada en criterios de experiencia y solidez \u00a0financiera, as\u00ed como capacidad t\u00e9cnica, administrativa \u00a0y jur\u00eddica de las cooperativas \u00a0\u201cque les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de \u00a0ning\u00fan tercero el correspondiente contrato\u201d. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la Sala no le cabe duda que la incorporaci\u00f3n en el Decreto \u00a0examinado de esta espec\u00edfica exigencia, funda sus ra\u00edces \u00a0en la necesidad de evitar precisamente esa pr\u00e1ctica \u00a0incontrolada de utilizar a las Cooperativas como intermediarios, con \u00a0grave afectaci\u00f3n del presupuesto territorial y, cabe agregar, \u00a0desconocimiento absoluto de m\u00ednimos de transparencia, \u00a0selecci\u00f3n objetiva, econom\u00eda e igualdad. \u00a0<\/p>\n
Positivizada, \u00a0as\u00ed, la necesidad de protecci\u00f3n de los principios en \u00a0cuesti\u00f3n, ya para el contratante se erige en necesario basti\u00f3n \u00a0legal el de verificar que la entidad seleccionada para prestar el \u00a0servicio espec\u00edfico, efectivamente act\u00faa de manera \u00a0directa y no como mero intermediario que se limita a subcontratar lo \u00a0requerido ante la imposibilidad de ejecutarlo por s\u00ed misma. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0otra interpretaci\u00f3n puede comportar la norma examinada, ni \u00a0tampoco es posible, como intenta el demandante en casaci\u00f3n, \u00a0sostener que por la sola inclusi\u00f3n en el certificado de C\u00e1mara \u00a0de Comercio, de la actividad de venta de maquinaria, es factible \u00a0asumir legal la contrataci\u00f3n en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Sucede \u00a0que la Cooperativa, incluso dentro de su origen netamente \u00a0territorial, puede perfectamente incluir dentro de su objeto social \u00a0el de la venta de maquinaria o veh\u00edculos, pero de ello no se \u00a0sigue que les sea posible hacer valer este tipo de actividad en los \u00a0contratos interadministrativos, sencillamente porque los mismos se \u00a0rigen por normas especiales \u2013entre ellas la Ley 80 de 1993 y el \u00a0Decreto 2170 de 2002, ambos vigentes para la \u00e9poca de los \u00a0hechos-, que proh\u00edben la simple labor de intermediaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego que la Cooperativa podr\u00e1 vender o servir de \u00a0intermediaria en otro tipo de negocios que se destinen a \u00a0particulares, sin que ello afecte la legalidad de esa especie de \u00a0contratos. \u00a0<\/p>\n
Pero, \u00a0se repite, si no se trata de una distribuci\u00f3n directa o de \u00a0determinada actividad que implique el esfuerzo directo de los \u00a0asociados \u2013d\u00edgase, en los casos en los que quepa \u00a0realizar obras p\u00fablicas o similares-, exist\u00eda la \u00a0imposibilidad de adelantar la contrataci\u00f3n estatal por v\u00eda \u00a0directa. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0que, razona la Corte, si se entiende que la facilitaci\u00f3n de \u00a0intervenci\u00f3n contractual para las cooperativas y asociaciones \u00a0de municipios, radica en la finalidad de promover e impulsar este \u00a0tipo de entidades, ello no puede desconocer unos m\u00ednimos de \u00a0equilibrio frente a las necesidades del ente contratante y los \u00a0criterios que rigen la transparencia en la contrataci\u00f3n \u00a0estatal. \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0de este indispensable balanceo, es claro que el recurrir a la \u00a0contrataci\u00f3n interadministrativa directa no surge del mero \u00a0capricho o inter\u00e9s particular del contratante, como parece \u00a0indicarlo el recurrente, a quien le basta argumentar que ello se \u00a0contempla en la Ley 80 de 1993 y por ese solo motivo debe estimarse \u00a0legal. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la hora de definir si en el caso concreto resulta adecuado o no \u00a0acudir al mecanismo excepcional de negociaci\u00f3n directa, para \u00a0el ente oficial contratante siguen siendo imperativos, no solo los \u00a0principios que rigen la contrataci\u00f3n estatal, sino los \u00a0requisitos espec\u00edficos que la regulan. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0en vano, incluso desde antes de expedirse la Ley 80 de 1993, se \u00a0precisaba en el art\u00edculo 66 de la Ley 454 de 1998: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0concordancia con lo dispuesto en el cap\u00edtulo segundo del \u00a0T\u00edtulo V y del Cap\u00edtulo 5 del T\u00edtulo VII de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los entes solidarios de car\u00e1cter \u00a0p\u00fablico, as\u00ed como aquellos cuyo patrimonio est\u00e9 \u00a0conformado parcialmente con recursos p\u00fablicos, se sujetar\u00e1n \u00a0en la celebraci\u00f3n de contratos, a los principios de \u00a0transparencia, igualdad, imparcialidad, publicidad, econom\u00eda, \u00a0celeridad, moralidad, eficiencia y responsabilidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0similar sentido, el art\u00edculo 147 de la Ley 79 de 1988, que \u00a0registra el origen normativo de la prelaci\u00f3n para las \u00a0Cooperativas en la contrataci\u00f3n con el Estado, dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0organismos cooperativos tendr\u00e1n prelaci\u00f3n obligatoria y \u00a0tratamiento especial en la adjudicaci\u00f3n de contratos con el \u00a0Estado, siempre \u00a0que cumplan los requisitos legales y se encuentren en iguales o \u00a0mejores condiciones frente a los dem\u00e1s proponentes\u201d \u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 \u00a0claro, acorde con lo transcrito, que la contrataci\u00f3n directa \u00a0con estos entes no solo obliga que se cumplan las exigencias \u00a0establecidas en la ley para el efecto, sino que reclama de previo \u00a0estudio que permita verificar si el proponente efectivamente se halla \u00a0en iguales o mejores condiciones que otros, pues, reitera la Corte, \u00a0sigue siendo fundamental para el Estado, como contratante, determinar \u00a0la mejor propuesta econ\u00f3mica, o cuando menos, evitar costos \u00a0innecesarios, por tratarse de dineros p\u00fablicos los \u00a0involucrados en ello. \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0lo anotado en precedencia permite verificar que en el asunto \u00a0estudiado, en efecto, se pas\u00f3 por alto la norma perentoria y \u00a0expresa contenida en el numeral segundo del art\u00edculo 14 del \u00a0Decreto 2170 de 2002, evidente e incontrastable como se hace, que \u00a0para la compra de la motoniveladora, la Cooperativa COSURMETA actu\u00f3 \u00a0apenas como simple intermediario, esto es, no ejecut\u00f3 \u00a0directamente el contrato, al extremo de demostrarse que se limit\u00f3 \u00a0a subcontratar con la distribuidora DINISSAN, el traspaso de la \u00a0m\u00e1quina hacia el municipio. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0tambi\u00e9n ostensible que el acusado conoc\u00eda perfectamente \u00a0de la limitaci\u00f3n que imped\u00eda contratar con COSURMETA, \u00a0pues, \u00e9l mismo afirma, y as\u00ed lo corroboran sus \u00a0funcionarios, que previo a adelantar el tr\u00e1mite de adquisici\u00f3n \u00a0del bien, se verificaron ofertas referidas a este tipo de equipos, \u00a0entre ellas, las correspondientes a distribuidores directos, al punto \u00a0de saber exactamente el precio de venta, mismo que, contrastado con \u00a0el propuesto por la Cooperativa, evidenciaba no solo la tarea de \u00a0intermediaci\u00f3n, sino la amplia diferencia econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
Junto \u00a0con ello, el expediente registra c\u00f3mo finalmente la \u00a0transacci\u00f3n se realiz\u00f3 entre el municipio de Paipa y la \u00a0distribuidora DINISSAN, al punto que el cheque expedido para efectuar \u00a0el pago parcial se elabor\u00f3 a nombre de esta casa comercial y \u00a0no de COSURMETA. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0verifica, de igual manera, que COSURMETA, nunca pag\u00f3 \u00a0previamente a DINISSAN la m\u00e1quina, ni mucho menos se hizo a su \u00a0tenencia. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0m\u00e1s, aunque la gerencia de COSURMETA present\u00f3 un \u00a0registro de los costos que le implic\u00f3 adquirir la m\u00e1quina \u00a0y despacharla al municipio de PAIPA -varios de cuyos \u00edtems se \u00a0verifican verdaderamente absurdos, como aquellos que dicen relaci\u00f3n \u00a0a un supuesto alquiler de oficinas y de personal solo por \u00a0consecuencia de esta transacci\u00f3n-, la prueba documental \u00a0advierte de la mendacidad inserta en esa afirmaci\u00f3n, como \u00a0quiera que, se repite, nunca la motoniveladora sali\u00f3 de las \u00a0dependencias de la distribuidora DINISSAN, y solo se verific\u00f3 \u00a0su traslado directo hacia el municipio de Paipa, en diligencia que \u00a0asumi\u00f3 directamente la agencia comercial, como lo revela el \u00a0oficio enviado por esta a las autoridades de tr\u00e1nsito para que \u00a0permitieran dicho traslado4. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0resulta bien representativo del papel inocuo que desempe\u00f1\u00f3 \u00a0COSURMETA en la contrataci\u00f3n, que tanto los documentos de \u00a0garant\u00eda como el acta de entrega material de la \u00a0motoniveladora, indistintamente tengan como destinatarios o \u00a0receptores del bien, a \u201cADMINISTRACI\u00d3N \u00a0COOPERATIVA DEL META COSURMETA \/ MUNICIPIO DE PAIPA\u201d.5 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0entiende la Corte, por fuera de un acto efectivamente corrupto, que \u00a0la Cooperativa COSURMETA haya adquirido, solo en el papel, desde \u00a0luego, la m\u00e1quina de manos de DINISSAN, mucho antes de que se \u00a0adelantase el tr\u00e1mite de contrataci\u00f3n directa y fuera \u00a0elegida como la mejor opci\u00f3n, en muestra ostensible de que, \u00a0desde el comienzo, la contrataci\u00f3n iba dirigida a afectar las \u00a0arcas municipales, erigi\u00e9ndose el tr\u00e1mite, as\u00ed, \u00a0en medio adecuado para ello. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0apenas se realizaba la convocatoria y esta se hallaba sometida al \u00a0aleas del mejor postor, solo a conocer de antemano que ella ser\u00eda \u00a0la elegida, puede obedecer que previamente se compre la m\u00e1quina; \u00a0sin que se discuta, es obvio recalcarlo, que COSURMETA no era \u00a0distribuidor o demostrado vendedor habitual de este tipo de objetos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2013m\u00edrese, al efecto, que para demostrar su \u00a0experiencia hizo llegar sendas certificaciones de intermediaci\u00f3n \u00a0en la venta de dos veh\u00edculos automotores, al aparecer usados-. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, esa compra apenas obedeci\u00f3 a la necesidad de asegurar \u00a0el bien que se sab\u00eda despu\u00e9s vender\u00eda a muy Alto \u00a0costo a la administraci\u00f3n local, dado que el precio de \u00a0adquisici\u00f3n no fue nunca pagado por COSURMETA, sino que \u00a0provino de los dineros que despu\u00e9s gir\u00f3 el municipio de \u00a0PAIPA, directamente a DINISSAN. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el folio 204, del cuaderno 1, se inserta carta enviada por COSURMETA \u00a0a la Secretar\u00eda de Hacienda de Paipa, con fecha del16 de enero \u00a0de 2005, en la cual se pide que \u201cel \u00a0valor del giro del anticipo del contrato interadministrativo N\u00b0 \u00a0245 de 2005, por la compra de la Motoniveladora JHON (sic) DEERE, sea \u00a0girado y consignado a la cuenta corriente del Banco Popular N\u00b0 \u00a0065-13621-0 a nombre de Distribuidora \u00a0Nissan S.A.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ello, \u00a0por lo dem\u00e1s, en abierta violaci\u00f3n de lo que sobre el \u00a0particular consagraba la ley vigente, como quiera que el art\u00edculo \u00a07\u00b0 del Decreto 2170 de 2002, espec\u00edficamente advert\u00eda \u00a0que: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo\u00a0\u00a07.\u00a0Del \u00a0anticipo en la contrataci\u00f3n. El manejo de los recursos \u00a0entregados al contratista a t\u00edtulo de anticipo en aquellas \u00a0contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuant\u00eda \u00a0a que se refiere el literal a) del numeral 1o del art\u00edculo 24 \u00a0de la Ley 80 de 1993, deber\u00e1 manejarse en cuenta separada a \u00a0nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que \u00a0llegaren a producir los recursos as\u00ed entregados, pertenecer\u00e1n \u00a0al tesoro.\u201d \u00a0<\/p>\n
Norma \u00a0que, cabe agregar, perfectamente conoc\u00eda el acusado, pues, en \u00a0el texto del contrato firmado con COSURMETA6, \u00a0claramente se anota, en la cl\u00e1usula segunda, que \u201cpara \u00a0el manejo de este dinero el contratista deber\u00e1 manejar una \u00a0cuenta espec\u00edfica para el contrato en los t\u00e9rminos del \u00a0art\u00edculo 7 del decreto 2170 de 2002\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0no es que la Corte pretenda en este momento agregar a los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes objeto de acusaci\u00f3n, otras \u00a0tantas violaciones que perfeccionen el delito objeto de acusaci\u00f3n \u00a0\u2013as\u00ed se haga evidente que estas se presentaron y fueron \u00a0obviadas por la Fiscal\u00eda-, sino que se busca hacer ver, para \u00a0efectos de verificar el dolo inserto en el actuar del procesado y su \u00a0conocimiento de las m\u00faltiples irregularidades detectadas en el \u00a0proceso, que la contrataci\u00f3n no discurri\u00f3 de manera \u00a0pac\u00edfica o adecuada, como pretende argumentar la defensa, sino \u00a0que iba dirigida, sin duda, a obviar los tr\u00e1mites legales, \u00a0para de esta manera obtener el incremento patrimonial que, a la vez, \u00a0prefigura el delito de peculado. \u00a0<\/p>\n
Vale \u00a0decir, la Sala entiende suficientemente probado que la decisi\u00f3n \u00a0de entregar el contrato a COSURMETA, no solo deriv\u00f3 de \u00a0manifiesta ilegalidad, producto de desconocer de manera flagrante las \u00a0limitaciones insertas en el numeral segundo del art\u00edculo 14 \u00a0del Decreto 2170 de 2002, a cuya consecuencia la Cooperativa apenas \u00a0actu\u00f3 como simple, innecesario y costoso intermediario, sino \u00a0que ello provino del conocimiento y cabal comprensi\u00f3n del \u00a0acusado, animado por el fin espec\u00edfico de pagar una mayor \u00a0costo, destinado a terceros, cual se desprende de otras tantas \u00a0irregularidades insertas en el proceso. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este efecto, la Corte comparte las aseveraciones que efect\u00faan \u00a0las instancias en torno de las muchas omisiones e informalidades que \u00a0comport\u00f3 el tr\u00e1mite contractual, al extremo que ni \u00a0siquiera se tiene claro cu\u00e1l fue la otra cooperativa oferente, \u00a0dado que en unos documentos se menciona una en particular y en otros \u00a0se entrega un nombre diferente7, \u00a0ofreci\u00e9ndose bastante particular que no se encuentre copia de \u00a0la propuesta supuestamente presentada por el oferente no escogido, \u00a0que coincidencialmente, acorde con lo que registra el acta de \u00a0evaluaci\u00f3n8, \u00a0present\u00f3 una oferta que apenas se incrementa en ochocientos \u00a0veinticinco mil pesos, a la allegada por COSURMETA. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0fin, que todo lo acopiado probatoriamente informa de un muy \u00a0tendencioso tr\u00e1mite \u2013en el que, curiosamente, no existen \u00a0documentos vitales que verifiquen su adecuado adelantamiento-, \u00a0encaminado a otorgar el contrato a una Cooperativa que no cumpl\u00eda \u00a0con los presupuestos legales para ejecutar de manera directa lo \u00a0pactado, con claro desmedro para el presupuesto del municipio, en \u00a0alta suma dirigida a beneficiar patrimonialmente a terceros, \u00a0distintos de la misma intermediaria. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0descrito lo sucedido, la Corte verifica que, en efecto, el acusado es \u00a0responsable de ejecutar el delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales, en los t\u00e9rminos f\u00e1cticos y \u00a0jur\u00eddicos consignados en la acusaci\u00f3n, de conformidad \u00a0con las precisiones que aqu\u00ed se han efectuado. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0confirmar\u00e1, as\u00ed, la condena por el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
2.Peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anotado en l\u00edneas anteriores respecto del delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, sirve de soporte suficiente \u00a0para desestimar el segundo cargo propuesto por el demandante en \u00a0casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el demandante busca entronizar, como soporte de la ausencia \u00a0de detrimento patrimonial, la facultad que supuestamente pose\u00eda \u00a0el burgomaestre local de acudir al mecanismo de contrataci\u00f3n \u00a0directa, que estima completamente legal en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se anot\u00f3 ya, no es discrecional del alcalde municipal acudir a \u00a0este mecanismo, pues, debe verificar previamente que a trav\u00e9s \u00a0del mismo no opere una simple intermediaci\u00f3n; pero, adem\u00e1s, \u00a0est\u00e1 sujeto a normas espec\u00edficas que le obligan a \u00a0otorgar condiciones de igualdad y evitar desmedro patrimonial. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta manera, nunca en el cargo el recurrente explic\u00f3 en qu\u00e9 \u00a0consiste la omisi\u00f3n probatoria que atribuye al Tribunal, pues, \u00a0finalmente, la controversia se limita a buscar desestimar las razones \u00a0que llevaron a ambas instancias a verificar no solo el \u00a0desconocimiento de m\u00ednimos legales en el tr\u00e1mite \u00a0presupuestal, sino el efectivo detrimento patrimonial que ello \u00a0aparej\u00f3. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte tiene que afirmar, de conformidad con lo probado, que \u00a0efectivamente la intervenci\u00f3n irregular del acusado en el \u00a0tr\u00e1mite contractual, al escoger para el mismo, con pleno \u00a0conocimiento de ello, a una entidad que apenas ejerci\u00f3 una \u00a0tarea de intermediaci\u00f3n, s\u00ed elev\u00f3 \u00a0sustancialmente el costo de la motoniveladora y de ello tuvo, \u00a0tambi\u00e9n, suficiente conocimiento desde el mismo momento en que \u00a0decidi\u00f3 acudir al mecanismo de contrataci\u00f3n directa. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0que, si de verdad, como lo pregona el procesado aupado por su \u00a0defensor, se hizo una labor previa que permiti\u00f3 conocer el \u00a0valor de la m\u00e1quina en el mercado, incluso con verificaci\u00f3n \u00a0expresa ante los directos importadores y distribuidores \u2013entre \u00a0ellos DINISSAN y GECOLSA-, era evidente que su valor habr\u00eda de \u00a0ser inferior a quinientos millones de pesos y, en consecuencia, no \u00a0exist\u00eda raz\u00f3n para realizar una apropiaci\u00f3n \u00a0presupuestal de seiscientos millones de pesos; ni mucho menos, \u00a0aceptar la oferta de la Cooperativa, que superaba en setenta y nueve \u00a0millones de pesos el precio original. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es solo que objetivamente se puede verificar inconcusa la enorme \u00a0diferencia de precios, sino que en modo alguno ella pod\u00eda \u00a0explicarse en atenci\u00f3n a alg\u00fan tipo de labor \u00a0trascendente adelantada por COSURMETA, en tanto, como se vio, emergi\u00f3 \u00a0inocua, en simple intermediaci\u00f3n formal, que ning\u00fan \u00a0gasto o erogaci\u00f3n importante debi\u00f3 representarle, \u00a0descartado como se encuentra, a pesar de lo declarado por el \u00a0representante legal de la Cooperativa, que tuviese que almacenar, \u00a0equipar, acondicionar o siquiera transportar la motoniveladora a su \u00a0lugar de destino. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, cuando menos absurdos se ofrecen los \u00edtems que \u00a0pretendi\u00f3 hacer valer el gerente en cuesti\u00f3n en su \u00a0declaraci\u00f3n, referidos a supuestos gastos de alquiler de \u00a0oficina en Bogot\u00e1 y pago de sus empleados, cuando ostensible \u00a0se aprecia que desde un principio el contacto oper\u00f3 directo \u00a0entre la comercializadora y el municipio. \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0la corte reiterar que en este caso se observa indiscutible el tipo de \u00a0corrupci\u00f3n que permiten las normas porosas de contrataci\u00f3n, \u00a0asumidas como especie de mampara para eludir el proceso licitatorio \u00a0que el monto del contrato reclamaba. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por ello que no asiste la raz\u00f3n al demandante cuando pregona \u00a0en el tercer cargo (subsidiario), que en el caso concreto no se \u00a0perfeccion\u00f3 el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0simplemente porque el supuesto exceso en el valor de la m\u00e1quina \u00a0adquirida por el municipio de Paipa, no fue a parar a manos de un \u00a0particular, sino que ingres\u00f3 en el patrimonio de otro ente \u00a0estatal, como as\u00ed debe estimarse la Cooperativa COSURMETA. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este respecto, si bien, la m\u00e1s reciente postura de la Corte \u00a0sobre el particular9, \u00a0detalla que en asuntos similares no se cumplen los presupuestos del \u00a0tipo objetivo de peculado, en tanto, el tercero al que se refiere la \u00a0norma debe entenderse un particular y no es factible pregonar \u00a0detrimento patrimonial entre organismos estatales, es lo cierto que, \u00a0precisamente, la concreta actuaci\u00f3n que aqu\u00ed despleg\u00f3 \u00a0la Cooperativa, permite advertir c\u00f3mo, en su esencia, lo \u00a0pactado no representa el dicho convenio interadministrativo. \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0la Sala, eso s\u00ed, partir por aceptar que, en efecto, la \u00a0Cooperativa COSURMETA, opera como instituci\u00f3n oficial, pues, \u00a0est\u00e1 conformada en calidad de unidad jur\u00eddica por \u00a0varios municipios, entre ellos, Mesetas, La Uribe, la Macarena, Villa \u00a0Hermosa y San Vicente del Cagu\u00e1n, creada mediante acuerdos \u00a0municipales y con apropiaciones presupuestales destinadas a este \u00a0efecto. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, cabe destacar que el Consejo de Estado10 \u00a0en reiterados conceptos ha advertido de la condici\u00f3n p\u00fablica \u00a0de estas cooperativas, dado el origen de sus dineros, su forma de \u00a0creaci\u00f3n y las actividades que desarrollan. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, la Corte entiende necesario precisar que la verificaci\u00f3n \u00a0de que no se materializa el delito de peculado en estos casos, pasa \u00a0por asumir que los dineros obtenidos por el mismo se destinan a \u00a0cumplir con sus fines societarios. \u00a0<\/p>\n
Ello porque \u00a0es adecuado sostener que no hubo, en estricto sentido, alg\u00fan \u00a0tipo de p\u00e9rdida o detrimento para el erario p\u00fablico, \u00a0dado que se realiz\u00f3 un traslado de dineros desde una entidad a \u00a0otra y los mismos se utilizan en satisfacer necesidades p\u00fablicas, \u00a0as\u00ed no se trate de aquellas propias del contratante. \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u00a0en el tr\u00e1mite objeto de estudio lo observado dista mucho de \u00a0ello, pues, en su calidad de alcalde municipal, el acusado se vali\u00f3 \u00a0de la Cooperativa, apenas como fachada para generar un detrimento que \u00a0en nada favoreci\u00f3 a la entidad contratista. \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0sentido, se observa bien discutible el comportamiento contractual e \u00a0incluso procesal del gerente de la cooperativa en cuesti\u00f3n, \u00a0quien no solo asever\u00f3, en contra de la evidencia, que la \u00a0motoniveladora efectivamente se encontraba, previo a la negociaci\u00f3n \u00a0con el municipio de Paipa, en su stock, sino que adem\u00e1s hizo \u00a0llegar una relaci\u00f3n de gastos que por su evidente impropiedad \u00a0verifican la materialidad del peculado. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0por cuanto, importa destacar, si el gerente en cuesti\u00f3n da \u00a0cuenta de unas sumas evidentemente ajenas en su destino a sufragar \u00a0esos inexistentes gastos, cabe concluir que las mismas no pudieron \u00a0ingresar, en cuanto ganancia o efecto de la intermediaci\u00f3n, a \u00a0la Cooperativa, para cumplir sus fines sociales. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0desv\u00edo de esas sumas hacia particulares, o cuando menos, \u00a0terceros diferentes de la Cooperativa, informa que no se cumple el \u00a0presupuesto b\u00e1sico bajo el cual estimar at\u00edpico el \u00a0delito de peculado entre entidades oficiales: que las sumas o bienes \u00a0recibidos por el contratista se destinen a su objeto social y no a \u00a0manos de particulares o terceros, por la pot\u00edsima raz\u00f3n \u00a0que aqu\u00ed se hace imposible sostener que lo apropiado pas\u00f3 \u00a0de una entidad oficial a otra. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0estas condiciones, es necesario significar que la sentencia \u00a0condenatoria por el delito de peculado se aviene completamente con \u00a0los hechos, las normas que regulan la conducta y las pruebas que \u00a0certifican la intervenci\u00f3n directa y dolosa del acusado, pues, \u00a0cabe agregar para perfeccionar el tipo penal, ostensible surge que \u00a0con la utilizaci\u00f3n de un intermediario, a manera de delito \u00a0medio, el municipio pag\u00f3 por la m\u00e1quina setenta y nueve \u00a0millones de pesos m\u00e1s de su valor, en caso de haberla comprado \u00a0directamente al distribuidor DINISSAN, acorde con la certificaci\u00f3n \u00a0que esta misma compa\u00f1\u00eda expidi\u00f3 con respecto al \u00a0costo de la motoniveladora en el mercado. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0expuesto en precedencia, de igual manera, permite desvirtuar el \u00a0argumento central del cargo planteado por el demandante, dirigido a \u00a0se\u00f1alar que la jurisprudencia de la Sala impide condenar por \u00a0el delito de peculado, en cuanto, entiende, siempre que se trate de \u00a0contratos entre entes p\u00fablicos, se estima inexistente la \u00a0apropiaci\u00f3n que signa el tipo penal en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que lo deducido por el recurrente parte de una interpretaci\u00f3n \u00a0parcial y descontextualizada de lo consignado por la Sala. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, sobre lo discutido, esto se dijo en el radicado 29726, del 30 \u00a0de noviembre de 2017: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0el proceso siempre quedar\u00e1 la duda, porque ese tema no fue \u00a0objeto de indagaci\u00f3n, si los dineros que a t\u00edtulo de \u00a0remanente se pagaron a la universidad, dicha instituci\u00f3n los \u00a0invirti\u00f3 en sus objetivos misionales, as\u00ed como tampoco \u00a0se demostr\u00f3 que fueron a manos de particulares. Por lo mismo, \u00a0la posibilidad de que el beneficio econ\u00f3mico haya favorecido \u00a0al subcontratista particular o a otra persona en lugar de beneficiar \u00a0a la universidad estatal est\u00e1 en duda. \u00a0Desde esta perspectiva, si el delito de \u201cpeculado por \u00a0apropiaci\u00f3n a favor de terceros\u201d describe conductas \u00a0indebidas que afectan de manera expl\u00edcita el patrimonio \u00a0p\u00fablico frente al despojo en favor de particulares (de \u00a0terceros dice la disposici\u00f3n), el traslado de recursos \u00a0mediante la contrataci\u00f3n o mediante convenios \u00a0interadministrativos a favor de otras entidades del mismo Estado no \u00a0constituir\u00eda el injusto del art\u00edculo 397 del C\u00f3digo \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
Es posible que \u00a0en otro tipo de disfunciones, como los peculados t\u00e9cnicos o \u00a0por aplicaci\u00f3n oficial diferente, los dineros del Estado se \u00a0utilicen en beneficio incluso del mismo Estado, pero hay que convenir \u00a0que en esos eventos, como el indicado en el art\u00edculo 399, el \u00a0injusto se construye m\u00e1s a partir de la ilegalidad de la \u00a0funci\u00f3n que por el despojo de los bienes, lo cual demuestra \u00a0que el delito de peculado por apropiaci\u00f3n entre entidades \u00a0p\u00fablicas es at\u00edpico, en tanto si bien el n\u00facleo \u00a0de \u00e9ste tipo de injusto implica una infracci\u00f3n al \u00a0deber, el n\u00facleo de la antijuridicidad se concreta es en el \u00a0perjuicio patrimonial para el Estado. \u00a0<\/p>\n
Apoya \u00a0esta tesis el hecho de que la Sala de Consulta del Consejo de Estado11 \u00a0haya definido que el servidor p\u00fablico puede incurrir en \u00a0responsabilidad fiscal cuando con dolo o culpa grave afecta el \u00a0patrimonio de una instituci\u00f3n en beneficio de otra, conclusi\u00f3n \u00a0que reafirma que en estos eventos la sanci\u00f3n fiscal es una \u00a0manifestaci\u00f3n de la manera progresiva como se protege el bien \u00a0jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica, frente a \u00a0disfunciones que ameritan por el grado de injusto la intervenci\u00f3n \u00a0administrativa de los organismos de control y no necesariamente de la \u00a0jurisdicci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que en \u00a0la medida que existe duda acerca del real destino de los bienes y \u00a0frente a la alta probabilidad de que los mismos pasaron de una \u00a0entidad p\u00fablica a otra como producto de un convenio \u00a0interadministrativo y no fueron desviados en beneficio de terceros, \u00a0la Corte absolver\u00e1 a la sindicada.\u201d \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es, como se verifica textualmente en la cita, que la Corte establezca \u00a0un criterio \u00fanico e inamovible del cual se siga que en todos \u00a0los casos de contratos interestatales, de entrada, emerge at\u00edpica \u00a0la conducta de peculado, sino que la definici\u00f3n del t\u00f3pico \u00a0pasa siempre por auscultar si los dineros fueron o no utilizados en \u00a0el objeto social de la entidad que los percibe. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso antes fallado por la Sala, el punto nodal de absoluci\u00f3n \u00a0a partir de la atipicidad objetiva de la conducta, vino consecuencia \u00a0expresa de que se entendi\u00f3 utilizado el dinero percibido por \u00a0la entidad contratista, en su objeto misional \u2013o, cuando menos, \u00a0nunca fue planteado, ni mucho menos investigado o demostrado, lo \u00a0contrario-. \u00a0<\/p>\n
Junto \u00a0con ello, es necesario destacar, la decisi\u00f3n proferida por la \u00a0Corte examin\u00f3 el delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales, all\u00ed atribuido tambi\u00e9n a la \u00a0procesada, y pudo constatar que no se utiliz\u00f3, como en este \u00a0asunto, a t\u00edtulo de delito medio para perfeccionar el \u00a0peculado, pues, verific\u00f3 inexistente el elemento subjetivo del \u00a0tipo, por ocasi\u00f3n de la posible existencia de un error de tipo \u00a0en el actuar de la acusada \u00a0<\/p>\n
Ello, \u00a0huelga anotar, se diferencia bastante de lo aqu\u00ed discutido, en \u00a0tanto, como antes se rese\u00f1\u00f3, el contrato se edific\u00f3 \u00a0con el fin de obtener un dinero excedente por la intermediaci\u00f3n \u00a0en la compra de la motoniveladora, jam\u00e1s \u00a0destinado a soportar \u00a0el objeto social de la Cooperativa COSURMETA. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, para agregar otros argumentos respecto de la desestimaci\u00f3n \u00a0del segundo cargo propuesto en la demanda de casaci\u00f3n por el \u00a0recurrente, remitido a que nunca se demostr\u00f3 alg\u00fan \u00a0detrimento patrimonial, es necesario se\u00f1alar que el soporte de \u00a0tal postulaci\u00f3n ha sido suficientemente desvirtuado en l\u00edneas \u00a0anteriores, a partir de definirse que no se trata, efectivamente, de \u00a0un contrato interadministrativo completamente legal, de lo cual se \u00a0sigue, entonces, que carece de asidero la afirmaci\u00f3n del \u00a0demandante atinente a que la intermediaci\u00f3n simplemente gener\u00f3 \u00a0para la Cooperativa una ganancia amparada por la ley y destinada a su \u00a0objeto social, manifestaci\u00f3n, esta \u00faltima, que tambi\u00e9n \u00a0fue desvirtuada. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0aunque el gerente de la sucursal de DINISSAN, acudi\u00f3 a \u00a0declarar que probablemente, en caso de licitaci\u00f3n, el precio \u00a0del bien podr\u00eda subir su costo, es lo cierto que esa \u00a0manifestaci\u00f3n, a m\u00e1s de evidentemente dirigida a \u00a0favorecer al acusado -entre otras razones porque se advierte bastante \u00a0particular la forma en que la compa\u00f1\u00eda intervino en la \u00a0tramitaci\u00f3n, supliendo por completo la supuesta actividad que \u00a0deber\u00eda desarrollar la Cooperativa-, se torna por completo \u00a0hipot\u00e9tica, en cuanto, el declarante no acert\u00f3 a \u00a0precisar -por fuera de aseveraciones gen\u00e9ricas de algunos \u00a0costos-, c\u00f3mo, por qu\u00e9 o en qu\u00e9 cantidad \u00a0espec\u00edfica subir\u00eda el precio. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0fallador A quo sostuvo que, de la diferencia de setenta y nueve \u00a0millones de pesos, entre el precio comercial y el efectivamente \u00a0pagado por el municipio, cab\u00eda restar las sumas explicadas por \u00a0el acusado como destinadas a gastos propios del contrato, de lo cual \u00a0concluy\u00f3 que, finalmente, lo ilegalmente apropiado asciende a \u00a0$49.644.355. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte no comparte esta apreciaci\u00f3n, pues, pasa por alto que \u00a0todo el tr\u00e1mite contractual resulta espurio y, por ello, los \u00a0gastos generados en curso del mismo comparten igual efecto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, si se observa incontrastable que las Cooperativas no \u00a0pod\u00edan suministrar el tipo de maquinaria adquirido, sigue \u00a0vigente la posibilidad de que directamente la distribuidora vendiera \u00a0a precios del mercado el bien, cuyos costos se deben evaluar en \u00a0abstracto, dado que no se conoce cu\u00e1les ser\u00edan las \u00a0condiciones particulares en que se desarrollar\u00eda el contrato. \u00a0<\/p>\n
Empero, \u00a0dado que el monto estimado por el A quo y ratificado por el ad quem, \u00a0sirve de norte no solo a la tasaci\u00f3n de perjuicios, sino a la \u00a0pena imponible, la Corte debe asumir esa cifra, para no afectar el \u00a0principio de no reformatio in pejus. \u00a0<\/p>\n
En suma, se \u00a0desestiman todos los cargos propuestos por el demandante y, \u00a0consecuencialmente, se confirmar\u00e1 en su integridad la \u00a0sentencia atacada. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0Corte \u00a0Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica \u00a0y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
NO \u00a0CASAR \u00a0la \u00a0sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 16 de abril de 2018. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0providencia no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese, c\u00famplase y devu\u00e9lvase al Despacho \u00a0de origen. \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME HUMBERTO \u00a0MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia Yolanda Nova \u00a0Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Radicado 29726, del 30 de noviembre de 2017 \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Radicado 44609, del 11 de octubre de 2017 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0TSE, sentencia 765\/14, del cuatro de noviembre de 2014. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 212 del Cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 208, 209 y 210 del Cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 54 del Cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el acta de cierre de la convocatoria se afirma \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que se hicieron parte COSURMETA y COOPCARIBE, pero en el acta del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0comit\u00e9 de contrataci\u00f3n se dice que los oferentes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fueron COSURMETA y COOPEMUN. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 160 del cuaderno 1 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Radicado 29726, del 30 de noviembre de 2017 \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9anse, entre otros, conceptos del 6 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0junio y 26 de julio de 1996, en los radicados 809 y 849 \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 15 de diciembre de 2009, Rad. 11001-03-06-000-2007-00077-00 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(1852)A \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 R ep\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Suprema de Justicia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 CORTE SUPREMA \u00a0DE JUSTICIA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-44499","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44499","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=44499"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44499\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=44499"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=44499"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=44499"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}